Nouvel éditorial de Patrick Birkinshaw : les Britanniques « entre deux mondes »

Brexit Editorial

It is becoming increasingly obvious that the UK is living between two worlds: one that is far from dead and one that is yet to be born. The presentation of the EU (Withdrawal) Bill[1] (the Great Repeal Bill as it is commonly known although ‘Great’ has been dropped officially) in July brought home the enormity of the task facing Mrs May in seeking to turn EU law into UK law and its future adaptation. The previous editorial dealt with the complications of this process.[2] UK public lawyers, and EU lawyers UK or otherwise, are going to be working at full capacity for the ensuing years. The UK Parliament and civil service will be at breaking point. This at a time when the Prime Minister faces splits in her Cabinet and leaks by Cabinet members against the Chancellor of the Exchequer because he is not adopting a policy of hard Brexit ie a complete severance from the EU with no agreement on market access or tariffs. The hard crew wish to de-stabilize his position. The jackals (the hard crew) are gathering for Mrs May’s office in her untenable and seemingly defenceless position. Her reliance upon the Ulster Unionists for anything like a working Commons majority in financial matters and questions of confidence leaves her vulnerable and exposed at the most crucial epoch in British foreign policy since the end of the Second World War.

The prospects for successful negotiation in the Brexit discussions with Michel Barnier’s team seemed remote at the beginning of the second round of discussions. We have seen desperate attempts by some Ministers to invoke the patriotism card (this at a time when the film Dunkirk has been released) and by others to blame the BBC for drawing too pessimistic a picture of Brexit. The key issues of financial compensation to the Union to account for the UK’s present and future obligations under the treaties, the Irish border, the rights of EU and UK citizens post Brexit and the sovereignty of the ECJ after D Day (departure day on 29 March 2019) appeared intractable. The last issue has been a particularly galling bête noire for post imperialists who see the ECJ as a threat to a pristine notion of UK national sovereignty. Sovereignty, that is, of British courts over the CJEU and sovereignty of the British Parliament over the UK courts. An article by Professor Alison Young based on a lecture given at the Institute of European Public Law at the University of Hull in March 2017 published in this issue of European Public Law addresses the wider constitutional significance of the Miller judgment from last January and the judgment’s implications for UK constitutionalism.[3] The obiter dicta qualifications that the UK courts have placed on an overriding EU constitutional sovereignty vis a vis national constitutional fundamentals[4] are lost on these sovereigntists who have brought their Conservative party to its knees and, one fears, the country rapidly in pursuit.

The close of the second round of formal negotiations between the UK and the EU 27 on July 20 occasioned positive statements on progress from both teams.[5] M. Barnier, however, was clear that UK clarification on several points was essential for further progress before the next phase of negotiations on future relationships could be commenced.[6]

The UK general election result has weakened the position of the hard Brexiteers. Support appears to be growing for a transitional phase or ‘implementation phase’ as the UK government describes it. Even Liam Fox the secretary for international trade and a key Brexiteer suggested after the July negotiations such a phase lasting until 2022 covering amongst other items trade, customs and immigration. This was on the eve of his commencing UK/USA preparatory trade deal negotiations in Washington DC. Reports suggest that Chancellor Hammond’s influence on Davis is growing and the latter is becoming more realistic in his expectations as secretary of state for Brexit. Mrs May has opened up regular dialogue with business through the government business advisory group. Their priority seems to be a transitional period to ease the Brexit process avoiding precipitate falls. Could Brexit become Flexit? By early 2018 UK business leaders will wish to see some firm ideas giving body to what a ‘deep and special relationship’ with the European Union means. This was Mrs May’s expression after her meeting with Juncker and Barnier in April 2017. The UK government’s two discussion papers on Future Customs Arrangements and Northern Ireland and Ireland were published in mid August.[7] M. Barnier and the EU 27 have made it clear there can be no cherry-picking by the UK in a future relationship. In the absence of preferred treatment clearer ideas will be demanded within the UK on what will replace our EU membership by way of EU deals and new trade deals with major trading nations and their full implications. M. Barnier will not be the only voice calling for greater clarity on the details of what Brexit actually entails.

In this state of uncertainty it is not surprising that voices have been raised calling for another UK referendum on Brexit. Former Prime Minister Tony Blair has urged a case for stopping Brexit and Vince Cable the new leader of the Liberal Democrats has opined that Brexit may not happen. These are not powerful political voices. The reactions from the usual suspects threatening widespread rioting in the streets on the first sign of any Brexit backtracking have been broadcast with their usual predictability. The leader of the Labour Party appeared ambivalent, indeed indifferent, to the EU arguing that Brexit means we cannot be a member of the single market. He seemed to abandon his own text when the Labour party adopted a policy of a transitional period after Brexit in which the single market and customs union would remain.

Referenda require statutory authorisation.[8] There could be two basic forms of referenda. One to remain in. In effect to reverse the referendum of June 2016. This would simply perpetuate the cack-handed manner in which the whole episode of EU withdrawal has been handled since 2013. Remainers may be over optimistic about the outcome. And a good deal of Art 50 time will have been consumed if the result confirms the outcome of June 2016.

An alternative is a referendum on the eventual terms of exit. If the result is a rejection of the terms what then? The hardliners would be vindicated. We would be up against the clock and leaving without agreement would be a real prospect. As things stand Mrs May has guaranteed the Commons a vote on the terms on a take it or leave it basis. Not an amendment.

A final prospect of a government withdrawal without a referendum from Art 50 should serious economic downturn bring a realisation of dire social consequences for the UK would involve at least four factors. Art 50 does not address this point and a previous editorial has addressed the question.[9] One presumes that any withdrawal of notice is bona fide and not a delaying tactic to gain more time. The four factors are:

  1. a) To withdraw from the Brexit process the government would at least need Parliamentary consent in legislation. It would require legislation with the assent of both Houses. The Supreme Court ruled that Brexit had to be commenced by legislation and a corollary would be that it will have to be terminated by legislation.
  2. b) In all likelihood such a reversal would lead to a government defeat at the next election.
  3. c) There would undoubtedly be legal challenges in the courts brought under breaches of legitimate expectation in denying the outcome of the 2016 referendum although the Supreme Court ruled that that referendum was not legally binding.[10]
  4. d) There would be a likelihood of serious public dis-order.

A request by the UK government for an extension of the period for the operation of the treaties under Art 50 may become a distinct possibility. Art 50 does not explicitly refer to an extension of the negotiating period but Art 50 is a part of the treaties.

The EU Charter of Fundamental Rights (CFR)

It was noted in the previous editorial that the government did not intend to incorporate the CFR into post D Day UK law. The CFR has made its impact felt in UK law.[11] Its rejection is part of a Eurosceptic attack on human rights’ protection that is not sourced in domestic law. Although Conservative Party manifestos from 2010 have promised to repeal the Human Rights Act the manifesto of 2017 stated that the HRA would not be repealed until after Brexit is concluded and that the UK would remain signatories of the European Convention of Human Rights (ECHR) for the duration of the next Parliament.[12] The human rights framework would then be subject to review. The duration of the next Parliament is far from clear and the legislation seeking to ensure Parliament lasts for a fixed term of five years was easily outvoted to allow the 2017 general election and the repeal of the fixed term legislation was promised in the Conservative manifesto.[13] So while change to the HRA and ECHR is still on the Conservative back-burner, the removal of the CFR from UK law will occur on D Day.

The CFR may not be discarded as easily as the White Paper suggests. Even before it was agreed at Lisbon as a document with the same legal value (legally binding) as the EU treaties and when it was still an unincorporated treaty between member states, English judges had consulted the CFR in deciding cases.[14] This was and is consistent with English jurisprudence on international treaties. The newly appointed President of the Supreme Court, Baroness Brenda Hale, has written how the CFR does inform the content of EU rights, patently so, and one may add this will be the case after D Day. CFR (and general principles of law) case law on EU rights before D Day will be binding on UK courts in their interpretation of the EU rights unless modified by UK law or unless EU judgments are departed from as explained in the previous editorial. CFR judgments from the CJEU after D Day will not be binding on UK courts but they could possess persuasive authority. Clause 6(2) of the Withdrawal Bill acknowledges this and gives UK judges a discretion to have regard to EU judgments where ‘appropriate’. Having no role for the CJEU after D Day as the white paper stated[15] cannot remove influence. The CJEU and European Court of Human Rights (CHR) will continue interpreting instruments that are strikingly similar and their jurisprudence will doubtless bear that mutual influence and cross-fertilisation between European jurisdictions which inspired the inauguration of this journal in 1995. UK courts must continue to have regard to the judgments of the CHR (HRA s.2). So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation, whenever enacted, must be read and given effect [by UK courts] in a way which is compatible with the Convention rights (HRA s.3). The outgoing President of the UK Supreme Court, Lord Neuberger, has urged the government to provide greater clarity and precision on how UK judges should treat CJEU judgments after Brexit to prevent the judge-baiting populist press editorials that greeted the Miller judgment at the end of 2016 and early 2017.[16]

Hale also raises the thorny issue of existing EU directives that are wrongly implemented by UK regulations. An additional question concerns multilateral agreements such as the Brussels II revised regulation on jurisdiction, recognition and enforcement of judgments in the family justice sphere.[17] Other parties will have to agree to keep us in the club if the rules are to be mutually enforceable.

Papers on Judicial Cooperation, Dispute Resolution Post Brexit and Data Protection

Towards the end of August the UK government published Providing a cross-border civil judicial cooperation framework agreement covering civil, family and commercial subjects.[18] Its conclusion (para 25) states: ‘The UK is clear that international civil judicial cooperation is in the mutual interest of consumers, citizens, families and businesses in the EU and in the UK. With this in mind, we are seeking a close and comprehensive framework of civil judicial cooperation with the EU. That framework would be on a reciprocal basis, which would mirror closely the current EU system and would provide a clear legal basis to support cross-border activities after the UK’s withdrawal.’ Full of constructive intent but thin in detail.

On the following day the paper on Enforcement and Dispute Resolution was published.[19] This outlines various approaches for dispute resolution and enforcement which have been adopted in treaties between the EU and third countries ‘without the CJEU having direct jurisdiction over those countries’. Nonetheless the paper acknowledges the importance of CJEU interpretations of the treaty provisions both prior to and post the date of agreement and even raises the possibility of a reference to the CJEU. The agreements will seek to ‘maximise certainty’. This is in stark contrast to the UK June paper on EU citizens which stated emphatically there would be no role for the EUCJ. The EUCJ will give the final ruling on the consistency of any such treaties with EU law.

The final UK ‘partnership’ paper before the third round of negotiations began contained the government’s proposals for the Exchange and protection of personal data[20] after Brexit. This states the UK’s new Data Protection Bill … ‘will further strengthen UK [data protection] standards, ensuring they are up to date for the modern age, and it will implement the EU’s new data protection framework in our domestic law.’ [para 2] At the point of exit UK law will be aligned with EU law. UK law will ‘fully implement’ the most up to date EU framework in the data protection regulation and directive [para 45]. Once again, the influence of EU law will continue in our domestic law.

As I wrote above. Between two worlds. One that is far from dead. And one whose content is completely unknown. Interesting times.

The Editor 25 August 2017

[1] For the Bill as introduced see For the annotated notes see

[2] Vol 23(3) (2017) European Public Law 437.

[3] See p …. below.

[4] R (HS2 AAL) etc v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 3 paras 202-208; Pham v Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC [84] and [90]; predicated by Thoburn v Sunderland CC [2003] QB 151.

[5] From the UK

For EU Commission documents on the negotiations

And the UK


[7] Other position and ‘partnership’ papers etc are available on this site including Safeguarding the rights of EU and UK citizens Cm 9464 and Confidentiality and access to documents.

[8] Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, Part VII.

[9] Vol 23(1) (2017) European Public Law 1.

[10] HS2 above paras 124 their ‘force is political rather than legal’ unless their governing legislation determines otherwise and para 125. R (Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 (Admin) for the difficulties that this challenge would face. This litigation concerned the failure by the previous Labour government to allow a referendum for the Treaty of Lisbon. Tony Blair had promised a referendum for the subsequently aborted EU Constitutional Treaty.

[11] Britain Alone! P.Birkinshaw & A. Biondi eds ch 14 K. Beale (Wolters Kluwer, 2016). See R (UNISON) v Lord Chancellor [2017] UKSC 51 paras 106-117.

[12] Forward, Together: Our Plan for a Stronger Britain and a Prosperous Future. The Conservative and Unionist Party Manifesto 2017, p 37.

[13] Fixed Term Parliaments Act 2011. See Editorial Vol 22(4) (2016) European Public Law 589.

[14] R v Secretary of State for the Home Department ex p Howard League for Penal Reform [2002] EWHC (Admin) 2497: per Munby J paras 46 and 51.

[15] Cm 9446 para 2.13.

[16] Financial Times 9 August 2017 ‘Supreme Court President demands clarity over the ECJ’..

[17] Baroness Hale




Une rentrée confuse et sous tension

Le 21 août, Big Ben a cessé de sonner pour quatre ans en vue d’une restauration qui ne connaît pas de précédent dans son histoire. L’analogie avec la situation du Royaume-Uni sur la scène européenne du fait des difficultés de son Gouvernement à afficher une véritable crédibilité dans les négociations sur le Brexit est frappante. À force de tergiversations et d’impréparation, Mme May et ses compagnons d’infortune gouvernementale deviennent aussi inaudibles que la célèbre tour Elisabeth, l’écrin de Big Ben. Il convient naturellement de revenir sur les événements de l’été pour comprendre que la suspension des travaux parlementaires n’aura guère été l’occasion de dégager le ciel déjà bien assombri des négociations avec l’Union européenne.

Si la situation économique du Royaume-Union n’est, pour l’heure, pas catastrophique en raison d’échanges commerciaux dopés par la baisse de la livre, la crise au sein des partis britanniques ne cesse, en revanche, de s’approfondir. Nous avions déjà relevé que, lors des élections générales du début du mois de juin 2017, aucune des deux grandes formations politiques que sont les travaillistes et les conservateurs n’avait de vision claire de la résolution du Brexit. Les tories étaient tiraillés entre hard et soft Brexit, tandis que les travaillistes, tout en actant l’inéluctabilité de la sortie du Royaume-Uni de l’UE, s’orientaient vers une solution plus douce afin de préserver les droits des travailleurs notamment. Dans les deux cas, les propositions paraissaient vagues et ne prenaient pas en compte le refus catégorique des négociateurs européens de maintenir une relation à la carte avec les Britanniques. L’été n’aura pas permis aux deux partis de sortir de l’ornière. Même si des déclarations utiles ont permis d’ envisager une évolution dans l’approche retenue par Mme May et M. Corbyn, leurs troupes sont toujours divisées.

Dans le camp conservateur, l’idée d’un hard Brexit paraît de plus en plus difficile à soutenir. Les documents de négociation publiés par le 10 Downing Street semblent promouvoir une phase de transition avant l’effectivité de la sortie de l’Union en ce qui concerne le commerce des biens et des services. Un document publié par le secrétariat d’État chargé du Brexit souligne également la volonté de préserver la situation juridique des entreprises dont les biens et services sont déjà placés sur le marché commun. Elles devraient continuer de bénéficier des règles de l’UE. Malgré la souplesse introduite par une telle position, les conservateurs n’adhèrent pas tous à l’idée de Ph. Hammond qui est favorable à une phase de transition pouvant s’étendre jusqu’à trois ans. Outre certains membres du Cabinet comme Boris Johnson, plusieurs backbenchers (réunis dans le Comité 1922) s’y sont opposés. Un semblant d’assouplissement se dessine également en ce qui concerne la juridiction de la Cour de Justice. Si sa compétence est toujours rejetée une fois que le Brexit sera effectif, le Gouvernement rappelle que les tribunaux pourront tenir compte des jugements de la Cour dans la mesure où une grande partie de l’acquis communautaire sera maintenu en droit interne. La création d’un tribunal arbitral ad hoc pour régler les conflits liés au Brexit fait également son chemin. L’ensemble des documents publiés en août par le Gouvernement marque un premier tournant puisque leur contenu implique que l‘absence d’accord serait particulièrement nocif pour le Royaume-Uni. La maxime de Mme May selon laquelle l’absence d’accord serait préférable à un mauvais accord a donc fait son temps. De ces publications, il est possible de voir un léger progrès et enfin un peu de réalisme du côté britannique.

Toutefois, un réel décalage subsiste avec l’orientation de la task force dirigée par M. Barnier, et ce, à juste titre. David Davis et le Gouvernement britannique s’obstinent à faire prévaloir la conclusion d’un accord commercial et, plus largement, à vouloir sécuriser une période de transition pour préserver l’économie nationale. Or Michel Barnier a rappelé lors du 3e round de négociations que les avancées étaient insuffisantes sur les sujets clefs. Quand bien même plusieurs membres du Cabinet ont admis que le Royaume-Uni devrait régler une facture pour solde de tout compte à l’UE de 40 milliards d’euros, Boris Johnson s’oppose toujours à cette idée. Sur le droit des citoyens européens, aucune précision concrète n’a été apportée depuis les positions de début juillet. Pire encore, l’administration britannique a dû gérer une énorme bévue, puisqu’elle avait envoyé à tort une centaine de missives à des ressortissants continentaux leur intimant l’ordre de quitter le territoire dans le délai d’un mois… Quant aux futures relations avec l’Irlande du Nord, elles paraissent toujours aussi indéterminées malgré les déclarations de bonne volonté. Enfin, le sujet brûlant de la compétence de la Cour de Justice est loin d’avoir trouver une issue. Outre les mises en garde des juge nationaux dont Lord Neuberger, l’ancien Président de la Cour suprême du Royaume-Uni, l’Union européenne est, pour l’heure, peu encline à admettre la création d’un tribunal arbitral. La position de Bruxelles est compréhensible : une telle institution pourrait directement concurrencer la compétence de la Cour pour interpréter le droit de l’Union, ce qui est parfaitement incompatible avec les traités.

Pour résumer, le mois d’août aura été l’occasion de voir beaucoup de gesticulations et de production documentaire sans que l’observateur soit bien plus avancé qu’en juillet. Il ne sera pas plus rassuré quant au point de savoir si une alternative crédible peut se substituer au gouvernement actuel. En effet, si les conservateurs continuent de s’opposer sur la stratégie à adopter, les travaillistes ne sont pas en reste. Après avoir sévèrement condamné ses acolytes qui proposaient de rester au sein du marché unique, Jeremy Corbyn, par la voix du ministre du Cabinet fantôme chargé du Brexit, Keir Starmer, a admis que le Royaume-Uni devrait accepter la libre circulation durant une période de transition de deux à quatre ans et contribuer au budget européen durant cette période. Au-delà, le parti de centre gauche n’a pas écarté des solutions reprenant les exemples norvégien et suisse pour trouver une issue au Brexit. Plusieurs députés travaillistes se sont émus de cette volte-face, car ils considèrent qu’elle est de nature à couper le parti des classes populaires qui rejettent la liberté de circulation des travailleurs impliquée par le maintien dans l’union douanière.

Ces multiples divisions vont créer des tensions importantes lors de la reprise des travaux parlementaires relatifs à l’examen du projet de loi de retrait de l’Union européenne le 8 septembre prochain. De plus en plus d’analystes s’interrogent sur la constitution d’un front transpartisan favorable à un soft Brexit pouvant réunir de nombreux travaillistes, les libéraux-démocrates et des conservateurs (voire quelques membres du SNP). Au sein du parti conservateur, la faiblesse de Mme May favorise les rumeurs de plans pouvant provoquer sa chute. L’actuelle première ministre a pourtant affiché sa volonté de maintenir le cap et de diriger à nouveau sa formation lors des élections générales de 2022. Si ce discours tenu lors de son déplacement au Japon peut paraître décalé, il n’est pas totalement incongru dans la mesure où les tories sont dans l’incapacité de trouver une alternative faisant consensus.

L’horizon des négociations apparaît encombré et il est peu probable qu’un accord soit trouvé d’ici à la fin du mois d’octobre. L’automne devrait donc s’avérer bien plus chaud que l’été sur le front des négociations relatives au Brexit.

Addendum : état des convergences et divergences entre Britanniques et Européens sur le droit des citoyens de l’UE au 31 août 2017 : Tableau récapitulatif

Première fournée des documents de négociations de la Commission

Les lecteurs trouveront ci-dessous les documents publiés par la Commission résumant les positions de principe qu’elle a retenues pour mener les négociations de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Sont abordés :


Compte-rendu de la rencontre avec Lord Mance, juge de la Cour suprême du Royaume-Uni

Lord Mance

Le 12 juin 2017, le directeur de l’Observatoire s’est rendu à la Cour suprême avec une délégation d’universitaires italiens menée par le Pr. Alessando Torre de l’Université de Bari. Ce fut l’occasion de discuter de façon informelle avec Lord Mance qui a fait partie des huit juges qui ont adhéré à l’opinion majoritaire du président de la Cour, Lord Neuberger, dans la décision Miller.

Lord Neuberger a rappelé les points essentiels du jugement, notamment en insistant sur la spécificité du droit de l’Union européenne qui ne saurait être assimilé au droit international quant à sa portée et à son contenu. S’il reconnaît la rigueur des arguments développés par les juges dissidents (Lords Reed, Carnwath et Hugues), il s’en distingue par une interprétation moins littérale de la loi sur les Communautés européennes de 1972, mais plus conforme à son statut constitutionnel.

Outre les échanges purement juridiques, l’intérêt de la visite fut d’apprécier le caractère parfois désabusé (et plein d’humour) de Lord Mance face à une situation inimaginable il y a quelques mois encore. Il y avait comme une espèce de résignation par rapport à une succession d’événements politiques tous très préoccupants. Par ailleurs, la situation semble clairement désorienter la Cour dans la perspective d’imbroglios juridiques inévitables à l’issue du Brexit. Bien que n’avançant jamais d’arguments politiques, Lord Mance a laissé entendre que le Parlement n’avait pas saisi la chance qui lui avait été offerte pour influencer plus fondamentalement les débuts du Brexit, tant sur le contenu de l’autorisation de notification que sur le contrôle du travail gouvernemental.

Nous nous permettons de conseiller la lecture de la préface qu’il avait écrite à la première édition de l’ouvrage « Droit constitutionnel britannique » de l’auteur de ces lignes (seul texte de Lord Mance accessible en français). Elle permet de saisir la conception de l’équilibre des pouvoirs et du principe de rule of law de l’un des juges les plus influents de la Cour suprême. Ces principes fondamentaux seront au cœur du processus de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Nous recommandons également la lecture de l’interview qu’il avait accordée aux contributeurs du blog de la Cour suprême via ce lien :

Un an après : le récapitulatif de Westminster, les propositions de Mme May et la une de The Economist

Le Royaume-Uni ne forcera aucun citoyen de l'UE à quitter son territoire après la date effective du Brexit, a assuré Theresa May. (photo AFP)

Pour « commémorer » la première année du Brexit, le Parlement britannique a publié plusieurs notes qui décrivent le processus initié il y a un an en insistant sur les problématiques majeures en cause. L’intérêt de ces notes réside en particulier dans l’accès par liens hypertextes à des documents permettant de mieux appréhender le déroulement des négociations. Le contenu in extenso est disponible à ces  adresses :

Mme May a, quant à elle, communiqué ses premières solutions pour les travailleurs européens présents sur le sol du Royaume-Uni. Elle a promis que les résidents de plus de cinq ans bénéficieraient des mêmes droits après le Brexit. Ils pourront acquérir le statut de résident permanent s’ils en font la demande et qu’ils sont déjà en situation régulière (le statut serait néanmoins perdu en cas de départ de plus de deux ans, sauf démonstration de liens particulièrement fort avec le pays). En revanche, Mme May a rejeté toute compétence de la Cour de Justice pour connaître des contentieux qui pourraient naître. Elle a également exigé la réciprocité d’application de la mesure qui, néanmoins, n’a pas été encore discutée par les 27.

Du côté des médias, The Economist avait choisi de « célébrer » le Brexit par une une qui jouait sur le contraste entre la situation politique de Mme May et celle d’Emmanuel Macron qui vient de faire ses premiers pas officiels sur la scène européenne lors du Conseil européen des 22-23 juin 2017. Le célèbre hebdomadaire libéral s’interroge sur la possibilité du président de la République française de sauver l’Union européenne. Bien accueilli par la plupart de ses homologues, il a été critiqué par d’autres, notamment après les propos tenus à l’égard de quelques pays de l’Est. Victor Orban a ainsi émis de fortes réserves sur les qualités du chef de l’État français. Ce dernier ne doit, toutefois, pas trop s’inquiéter d’une telle appréciation étant donné la qualité de la personne qui l’a formulée…

Les propos reprochés à Emmanuel Macron sont tirés d’une interview fort instructive relative à ses ambitions pour l’Europe (entretien accordé à plusieurs journaux européens, dont Le Guardian et accessible en France via Le Figaro).

Notons, pour être tout à fait complet, que le Conseil européen s’est penché en détail sur la relocalisation des agences européennes établies sur le sol britannique (Agence européenne des médicaments et Agence bancaire européenne).

Début des négociations : les parties jouent l’apaisement, tout comme Mme May au Parlement

Alors qu’une étude conduite par Chatham House sur le futur de l’Europe indique que les élites comme les citoyens ne s’accordent pas vraiment sur son avenir tout en y étant attachés, le Royaume-Uni et l’Union européenne semblent avoir aplani les différends relatifs au Brexit. David Davis, le négociateur britannique, a accepté les exigences européennes quant à l’ordre des questions à traiter avant tout accord commercial. Voici le texte du Conseil qui synthétise l’issue de ces premiers échanges :

« Le 19 juin 2017, Michel Barnier, négociateur en chef de l’UE, et David Davis, ministre britannique chargé de la sortie de l’Union européenne, ont lancé le premier cycle des négociations sur le Brexit. Leur réunion, d’une journée, s’est tenue à Bruxelles.

Les discussions ont essentiellement porté sur la structure des négociations et les questions à traiter prochainement, mais aussi sur:

  • les questions relatives aux droits des citoyens
  • le règlement financier
  • la frontière de l’Irlande du Nord
  • d’autres questions relatives au divorce

Outre les représentants de la Commission européenne, des représentants du président du Conseil européen étaient présents et ont participé aux négociations dans un rôle d’appui. Le négociateur de l’UE rendra systématiquement compte au Conseil européen, au Conseil et à ses instances préparatoires. »

Vous pouvez retrouver la conférence de presse dans son intégralité sur la chaîne Youtube de l’Observatoire. Vous y retrouver également le discours du Trône de la Reine Elizabeth II ouvrant la nouvelle session parlementaire après les élections du 8 juin. Le Brexit est au centre de ce discours rédigé par le Gouvernement et qui fixe sa politique pour les années à venir. En voici le passage clef :

« My Government’s priority is to secure the best possible deal as the country leaves the European Union. My Ministers are committed to working with Parliament, the devolved administrations, business and others to build the widest possible consensus on the country’s future outside the European Union.
A bill will be introduced to repeal the European Communities Act and provide certainty for individuals and businesses [Repeal Bill]. This will be complemented by legislation to ensure that the United Kingdom makes a success of Brexit, establishing new national policies on immigration, international sanctions, nuclear safeguards, agriculture, and fisheries [Immigration Bill, International Sanctions Bill, Nuclear Safeguards Bill, Agriculture Bill, Fisheries Bill].
My Government will seek to maintain a deep and special partnership with European allies and to forge new trading relationships across the globe. New bills on trade and customs will help to implement an independent trade policy [Trade Bill and Customs Bill] , and support will be given to help British businesses export to markets around the world. »

Il convient d’indiquer qu’il n’est pas fait mention de l’absence éventuel d’accord avec l’UE (qui serait préférable à un mauvais accord). Les administrations dévolues sont explicitement visées pour participer au processus. Nous notons également que le Gouvernement a abandonné l’expression « Great Repeal Bill » au profit d’un simple « Repeal Bill » pour abroger la loi de 1972 sur les Communautés européennes. Peut-être s’agit-il là d’un premier signe de modestie et d’apaisement de Mme May qui se rend enfin compte que sa conduite du Brexit n’aboutira vraisemblablement à quelque chose de « grand »…

Le Gouvernement a donné quelques précisions quant au contenu du Repeal Bill dans sa note explicative du discours du Trône. Le Brexit se traduira par l’adoption de huit lois : d’abrogation, sur les douanes, sur le commerce, sur l’immigration, sur la pêche, sur l’agriculture, sur la sûreté nucléaire, et sur les sanctions internationales. Le discours de la Reine va désormais faire l’objet de débats pendant une dizaine de jours. Rappelons que les Conservateurs ne sont toujours pas parvenus à un accord avec les unionistes nord-irlandais. Si l’Opposition parvient à faire adopter un amendement au discours lors de l’adoption de l’addresse en réponse à sa Gracieuse Majesté (Address in Reply to Her Majesty’s Gracious Speech), le Gouvernement de Mme May sera contraint à la démission. Le vote pourrait intervenir à la toute fin du mois de juin.

Pour conclure sur une note anecdotique, les spectateurs du discours auront apprécié le superbe ensemble bleu de la Reine Élizabeth II qui était accompagnée de son fils ainé, prétendant au trône et Prince de Galles (son père, le Prince d’Édimbourg étant hospitalisé). Il n’est pas habituel que la Reine soit aussi informellement vêtue à l’occasion de l’ouverture d’une nouvelle session (c’est la première fois depuis 1974). Cela tient au fait que le bouleversement du calendrier électoral a conduit à ce que l’ouverture du Parlement, normalement en mai, se fasse seulement quelques jours après la célébration de l’anniversaire de la Reine (Trooping the Colours). Cette proximité a créé des problèmes logistiques imposant la simplification du protocole (arrivée en limousine plutôt qu’en carrosse, procession au sein de Westminster raccourcie, tenue allégée). Plusieurs personnalités, dont Guy Verhofstadt qui est chargé de représenter le Parlement dans les négociations du Brexit, ont relevé que le drapeau européen pouvait encore inspirer quelques personnes outre-Manche…

pic of queen and pic of EU flag

Feu vert du Conseil pour le lancement des négociations avec le Royaume-Uni


Réaffirmant l’unité et le consensus des 27 concernant les objectifs des négociations relatives au Brexit, le Conseil de l’Union européenne a autorisé la Commission à débuter les discussion avec le Royaume-Uni. Elle a également publié des directives qui reprennent la recommandation du 3 mai dernier  soumise par la Commission au Conseil. Michel Barnier, président de la task force de la Commission, a donc le feu vert pour entamer des échanges qui débuteront après les élections générales du 8 juin.

Les trois premiers objectifs sont toujours les mêmes : régler la situation des citoyens européens résidant au Royaume-Uni et des Britanniques résidant dans un État membre ; déterminer le montant du reliquat budgétaire dû par le Royaume-Uni ; garantir les accords de paix en Irlande du Nord. Nous renvoyons a une interview de Michel Barnier donnée à RTL pour saisir l’état d’esprit du négociateur.

Une bonne synthèse du jugement Miller (en anglais)

20 Essex StreetNotre collègue Duncan Fairgrieve, professeur associé à l’Université Paris-Dauphine et Senior Research Fellow en droit comparé, Directeur du « Tort Law Centre » au British Institute of International and Camparative Law (BIICL), nous fait part d’un article dans le Bulletin du 20 Essex Street (l’un des grands groupements d’avocats à Londres) revenant sur le jugement Miller de la Cour suprême. Il s’agit d’une excellente synthèse qui a le mérite de revenir clairement sur les opinions dissidentes :

Miller analysis 20 Essex Street

Bonne lecture

La recommandation de la Commission en vue de la décision du Conseil autorisant l’ouverture des négociations a été publiée

Sous l’impulsion de M. Barnier, négociateur en chef de la task force sur les discussions avec le Royaume-Uni en application de l’article 50 TFUE, une recommandation de la Commission n° COM(2017) 218 final du 3 mai propose au Conseil d’adopter une décision autorisant la Commission à ouvrir des négociations en vue de la conclusion d’un accord avec le Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord fixant les modalités du retrait de celui-ci de l’Union européenne.

Nous en dévoilons un résumé des dispositions les plus importantes.

Nous relevons six principes clefs rappelés dans la décision :

« – l’accord devra reposer sur un équilibre entre droits et obligations et assurer des
conditions équitables ;
– la préservation de l’intégrité du marché unique exclut une participation fondée sur une approche secteur par secteur ;
– un pays non membre de l’Union, qui n’a pas à respecter les mêmes obligations qu’un État membre, ne peut avoir les mêmes droits et bénéficier des mêmes avantages qu’un État membre ;
– la participation au marché unique suppose l’acceptation de l’ensemble des quatre libertés ;
– les négociations avec le Royaume-Uni seront menées comme un tout. Conformément au principe selon lequel il n’y a d’accord sur rien tant qu’il n’y a pas d’accord sur tout, les différentes questions ne sauraient être réglées séparément. L’Union abordera les négociations en se fondant sur des positions unifiées, en n’utilisant que les voies prévues dans les orientations du Conseil européen et dans les directives de négociation ; il n’y aura pas de négociations séparées entre tel ou tel État membre etle Royaume-Uni sur des questions relatives au retrait ;
– l’accord devra respecter l’autonomie de l’Union en ce qui concerne son processus décisionnel, ainsi que le rôle de la Cour de justice de l’Union européenne. »
À ce principes sont ajoutées des précisions importantes, notamment que les droits, libertés et principes reconnus par l’Union européenne (Chartes des droits fondamentaux, Convention européenne des droits de l’Homme) « continueront à être pleinement préservés et protégés dans l’Union, tant au cours du processus de négociation avec le Royaume-Uni au titre de l’article 50 du traité sur l’Union européenne qu’après le retrait du Royaume-Uni de l’Union ».
L’annexe de la recommandation apporte d’autres détails fort instructifs qui confirme la ligne stricte annoncée par Donald Tusk dès le mois de mars :
« Les orientations du Conseil européen retiennent une approche des négociations en deux étapes. La première étape visera :
– à offrir autant de clarté et de sécurité juridique que possible aux citoyens, aux entreprises, aux parties prenantes et aux partenaires internationaux en ce qui concerne les effets immédiats du retrait du Royaume-Uni de l’Union ». À ce sujet, l’annexe définit juridiquement la catégorie de citoyens concernés et l’étendue des droits obligations qui devront être précisés. ;
« – à fixer les modalités selon lesquelles le Royaume-Uni se sépare de l’Union et s’affranchit de tous les droits et obligations qui découlent des engagements qu’il a pris en tant qu’État membre. » (notamment budgétaires dont le contenu est également abordé avec clarté par l’annexe).
La recommandation souligne que « dès que le Conseil européen aura décidé que des progrès suffisants ont été réalisés pour passer à l’étape suivante des négociations, de nouvelles séries de directives de négociation seront adoptées ».
Pour ce qui a trait à l’éventualité d’une période transitoire, l’annexe indique que les « questions qui pourraient faire l’objet de modalités transitoires (c’est-à-dire de passerelles vers le cadre prévisible des relations futures) seront comprises dans les futures séries de directives de négociation, en fonction des progrès réalisés ».
Les problématiques spécifiques à l’Irlande du Nord et aux possession ultra-marines sont aussi abordées, de même que les relations avec les États tiers ou encore la coopération administrative et judiciaire.
En dernier lieu, l’annexe développe l’idée d’une gouvernance globale relative aux négociations qui consiste en « des mécanismes efficaces de contrôle du respect des règles et de règlement des différends, qui respectent pleinement l’autonomie de l’Union et de son ordre juridique, afin de garantir l’exécution effective des engagements pris en vertu de l’accord ».  Plus particulièrement, « aux fins de l’application et de l’interprétation des dispositions de l’accord autres que celles relatives au droit de l’Union, un système de règlement extrajudiciaire des litiges ne devrait être envisagé que s’il offre des garanties d’indépendance et d’impartialité équivalentes à celles de la Cour de justice de l’Union européenne ». Concernant cette dernière, il est proposé que « l’accord devrait prévoir que toutes les références qu’il fait à des notions ou dispositions du droit de l’Union doivent être comprises comme incluant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne interprétant ces notions ou dispositions avant la date du retrait ».
Vous retrouverez ci-dessous le texte de la recommandation, son annexe, le discours de Michel Barnier et le mémo de la task force :

Suivre le Brexit avec la chaîne de la BBC Radio 4

Notre collègue et contributeur à l’Observatoire, Christian Auer, nous fait part de l’excellente et très didactique série d’émissions de la BBC Radio 4 consacrée au Brexit, « Brexit: A Guide for the Perplexed ». Ces analyses rapides d’une durée de 15 minutes environ permettent de saisir rapidement certains enjeux liés à la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Pour y accéder, voici l’adresse du site :

Bonne écoute à tous

Theresa May souhaite convoquer des élections générales le 8 juin prochain

Prime Minister Theresa May makes a statement calling a general election for the United Kingdom to be held on June 8.

Depuis le 23 juin 2016, les surprises politiques ne cessent de se succéder. Par une déclaration à environ 11 h, ce mardi 18 avril depuis le 10 Downing Street, Theresa May a estimé nécessaire la tenue d’élections anticipées le 8 juin prochain. Confessant sa réticence face à ce choix, elle a considéré qu’il était néanmoins sage dans la mesure où elle souhaite que les négociations avec l’Union européenne soient conduites dans un contexte politique le plus stable possible. Il s’agit aussi pour elle de renforcer sa légitimité, alors qu’elle est chargée du Brexit sans avoir obtenu de mandat explicite du peuple à cette fin. Elle a d’ailleurs souligné que l’opposition à ses plans au sein des Commuunes était telle qu’elle ne pouvait poursuivre les discussions dans ces circonstances. Elle a jugé qu’une unité plus forte à Westminster était nécessaire.

Nous reviendrons très rapidement dans un prochain billet sur les conditions de la tenue d’une élection générale qui ne relèvent plus de l’exercice de la prérogative royale, mais du Fixed-term Parliaments Act de 2011. À ce stade, nous nous permettrons simplement une observation. Nous avions milité dès l’automne 2016 pour la tenue d’élections générales après le référendum. La logique institutionnelle et politique du Royaume-Uni l’exigeait comme nous le démontrions dans un billet sur le Blog de la revue Jus Politicum ou encore sur ce site. Le seul regret qu’il convient de formuler demeure la tardiveté de cette décision et le délai très limité qui sera accordé à la campagne.

Plus prosaïquement, le choix de Mme May semble être un bon calcul politique. Le parti conservateur suscite en ce moment une adhésion massive de l’électorat face à un parti travailliste en déperdition. L’élection sera aussi un enjeu majeur pour le parti nationaliste écossais qui, s’il remporte de nouveaux sièges (y compris, pourquoi pas, hors de l’Écosse), sera en position de force pour obtenir la tenue d’un nouveau référendum avant le terme des négociations sur le Brexit.

Retour sur la lettre de Theresa May à Donald Tusk

Christian Auer, professeur émérite en langues et littératures anglaises et anglo-saxonnes à l’Université de Strasbourg, nous donne une analyse de la lettre de Theresa May dont le journaliste Alain Frachon a pu dire qu’elle était une « lettre d’amour » à l’Europe. Christian Auer, spécialiste de civilisation britannique et en particulier de la culture politique écossaise, revient sur cette missive en formulant un point de vue plus nuancé que celui de l’éditorialiste du Monde.

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Les orientations de l’Union européenne se précisent

Après la publication des lignes directrices du Conseil européen qui seront soumises aux États membres avant la réunion du 29 avril, le Parlement européen a, quant à lui, adopté une résolution sur les lignes rouges à ne pas franchir durant les négociations. Plusieurs éléments viennent contrecarrer les objectifs de Londres. Il en va particulièrement de la négociation du ou des futurs accords commerciaux qui, pour le Conseil comme pour le Parlement, devra ou devront être négocié(s) après les conditions du retrait effectif du Royaume-Uni. Autrement dit, les questions des citoyens européens, du reliquat budgétaire, de la frontière d’Irlande du Nord, voire de Gibraltar (comme nous l’avions pressenti dans ce post, le Rocher pose désormais de réelles difficultés juridico-diplomatiques) doivent être réglées avant toute discussion sur les modalités des futurs échanges commerciaux.

Nous recommandons au lecteur cet article de Steve Peers, professeur de Droit européen à l’Université d’Essex, pour comprendre les différents aspects des négociations en détail : Guide to the Brexit negociations, EU Law Ananlysis blog.

Brexit, année 0

Brexit, année 0

Le 29 mars n’est pas un jour heureux dans l’Histoire de nos voisins d’outre-Manche. La bataille réputée la plus meurtrière sur le sol britannique, celle de Towton, s’est déroulée le 29 mars 1461 durant la Guerre des Deux Roses. Espérons que, dans quelques siècles, le 29 mars 2017 ne demeurera pas aussi funeste aux yeux des historiens. Pour l’heure, les hérauts du Brexit, bien aidés par l’inébranlable confiance de Mme May en l’avenir, semblent faire leur la parole du vainqueur de Towton, Édouard d’York, dans la dernière scène d’Henry VI de Shakespeare :

« Sonnez, trompettes, battez, tambours ! Adieu, amer tourment,

Car ici, je l’espère, commence notre joie durable. »

Mais les brexiteers seraient tout aussi avisés de se souvenir que le calme précède souvent la tempête et qu’à l’issue de la Guerre des Deux roses, c’est le compromis qui l’a emporté par le mariage d’Henry VII avec Élisabeth d’York, non la victoire d’un camp sur l’autre comme ce fut le cas à Towton. Et aujourd’hui encore, c’est bien le compromis entre le Royaume-Uni et l’Union européenne qui doit être recherché, non le triomphe d’un hard Brexit ou l’esprit de revanche des continentaux qui voudraient faire payer au peuple britannique son incurie. Lire la suite

La lettre de Theresa May remise au Président du Conseil européen et le livre blanc relatif au Great Repeal Bill

Les lecteurs trouveront dans cette page plusieurs documents :

  1. La lettre du Gouvernement britannique rédigée par Theresa May  remise au Président du Conseil, Donald Tusk, pour notifier le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne : Prime_Ministers_letter_to_European_Council_President_Donald_Tusk
  2. La déclaration du Conseil européenne en réponse : Déclaration du Conseil
  3. Les remarques générales de Donald Tusk : Remarques D. Tusk
  4. Le livre blanc relatif au Great Repeal Bill : Great_repeal_bill_white_paper