Nouvel éditorial de Patrick Birkinshaw : les Britanniques « entre deux mondes »

Brexit Editorial

It is becoming increasingly obvious that the UK is living between two worlds: one that is far from dead and one that is yet to be born. The presentation of the EU (Withdrawal) Bill[1] (the Great Repeal Bill as it is commonly known although ‘Great’ has been dropped officially) in July brought home the enormity of the task facing Mrs May in seeking to turn EU law into UK law and its future adaptation. The previous editorial dealt with the complications of this process.[2] UK public lawyers, and EU lawyers UK or otherwise, are going to be working at full capacity for the ensuing years. The UK Parliament and civil service will be at breaking point. This at a time when the Prime Minister faces splits in her Cabinet and leaks by Cabinet members against the Chancellor of the Exchequer because he is not adopting a policy of hard Brexit ie a complete severance from the EU with no agreement on market access or tariffs. The hard crew wish to de-stabilize his position. The jackals (the hard crew) are gathering for Mrs May’s office in her untenable and seemingly defenceless position. Her reliance upon the Ulster Unionists for anything like a working Commons majority in financial matters and questions of confidence leaves her vulnerable and exposed at the most crucial epoch in British foreign policy since the end of the Second World War.

The prospects for successful negotiation in the Brexit discussions with Michel Barnier’s team seemed remote at the beginning of the second round of discussions. We have seen desperate attempts by some Ministers to invoke the patriotism card (this at a time when the film Dunkirk has been released) and by others to blame the BBC for drawing too pessimistic a picture of Brexit. The key issues of financial compensation to the Union to account for the UK’s present and future obligations under the treaties, the Irish border, the rights of EU and UK citizens post Brexit and the sovereignty of the ECJ after D Day (departure day on 29 March 2019) appeared intractable. The last issue has been a particularly galling bête noire for post imperialists who see the ECJ as a threat to a pristine notion of UK national sovereignty. Sovereignty, that is, of British courts over the CJEU and sovereignty of the British Parliament over the UK courts. An article by Professor Alison Young based on a lecture given at the Institute of European Public Law at the University of Hull in March 2017 published in this issue of European Public Law addresses the wider constitutional significance of the Miller judgment from last January and the judgment’s implications for UK constitutionalism.[3] The obiter dicta qualifications that the UK courts have placed on an overriding EU constitutional sovereignty vis a vis national constitutional fundamentals[4] are lost on these sovereigntists who have brought their Conservative party to its knees and, one fears, the country rapidly in pursuit.

The close of the second round of formal negotiations between the UK and the EU 27 on July 20 occasioned positive statements on progress from both teams.[5] M. Barnier, however, was clear that UK clarification on several points was essential for further progress before the next phase of negotiations on future relationships could be commenced.[6]

The UK general election result has weakened the position of the hard Brexiteers. Support appears to be growing for a transitional phase or ‘implementation phase’ as the UK government describes it. Even Liam Fox the secretary for international trade and a key Brexiteer suggested after the July negotiations such a phase lasting until 2022 covering amongst other items trade, customs and immigration. This was on the eve of his commencing UK/USA preparatory trade deal negotiations in Washington DC. Reports suggest that Chancellor Hammond’s influence on Davis is growing and the latter is becoming more realistic in his expectations as secretary of state for Brexit. Mrs May has opened up regular dialogue with business through the government business advisory group. Their priority seems to be a transitional period to ease the Brexit process avoiding precipitate falls. Could Brexit become Flexit? By early 2018 UK business leaders will wish to see some firm ideas giving body to what a ‘deep and special relationship’ with the European Union means. This was Mrs May’s expression after her meeting with Juncker and Barnier in April 2017. The UK government’s two discussion papers on Future Customs Arrangements and Northern Ireland and Ireland were published in mid August.[7] M. Barnier and the EU 27 have made it clear there can be no cherry-picking by the UK in a future relationship. In the absence of preferred treatment clearer ideas will be demanded within the UK on what will replace our EU membership by way of EU deals and new trade deals with major trading nations and their full implications. M. Barnier will not be the only voice calling for greater clarity on the details of what Brexit actually entails.

In this state of uncertainty it is not surprising that voices have been raised calling for another UK referendum on Brexit. Former Prime Minister Tony Blair has urged a case for stopping Brexit and Vince Cable the new leader of the Liberal Democrats has opined that Brexit may not happen. These are not powerful political voices. The reactions from the usual suspects threatening widespread rioting in the streets on the first sign of any Brexit backtracking have been broadcast with their usual predictability. The leader of the Labour Party appeared ambivalent, indeed indifferent, to the EU arguing that Brexit means we cannot be a member of the single market. He seemed to abandon his own text when the Labour party adopted a policy of a transitional period after Brexit in which the single market and customs union would remain.

Referenda require statutory authorisation.[8] There could be two basic forms of referenda. One to remain in. In effect to reverse the referendum of June 2016. This would simply perpetuate the cack-handed manner in which the whole episode of EU withdrawal has been handled since 2013. Remainers may be over optimistic about the outcome. And a good deal of Art 50 time will have been consumed if the result confirms the outcome of June 2016.

An alternative is a referendum on the eventual terms of exit. If the result is a rejection of the terms what then? The hardliners would be vindicated. We would be up against the clock and leaving without agreement would be a real prospect. As things stand Mrs May has guaranteed the Commons a vote on the terms on a take it or leave it basis. Not an amendment.

A final prospect of a government withdrawal without a referendum from Art 50 should serious economic downturn bring a realisation of dire social consequences for the UK would involve at least four factors. Art 50 does not address this point and a previous editorial has addressed the question.[9] One presumes that any withdrawal of notice is bona fide and not a delaying tactic to gain more time. The four factors are:

  1. a) To withdraw from the Brexit process the government would at least need Parliamentary consent in legislation. It would require legislation with the assent of both Houses. The Supreme Court ruled that Brexit had to be commenced by legislation and a corollary would be that it will have to be terminated by legislation.
  2. b) In all likelihood such a reversal would lead to a government defeat at the next election.
  3. c) There would undoubtedly be legal challenges in the courts brought under breaches of legitimate expectation in denying the outcome of the 2016 referendum although the Supreme Court ruled that that referendum was not legally binding.[10]
  4. d) There would be a likelihood of serious public dis-order.

A request by the UK government for an extension of the period for the operation of the treaties under Art 50 may become a distinct possibility. Art 50 does not explicitly refer to an extension of the negotiating period but Art 50 is a part of the treaties.

The EU Charter of Fundamental Rights (CFR)

It was noted in the previous editorial that the government did not intend to incorporate the CFR into post D Day UK law. The CFR has made its impact felt in UK law.[11] Its rejection is part of a Eurosceptic attack on human rights’ protection that is not sourced in domestic law. Although Conservative Party manifestos from 2010 have promised to repeal the Human Rights Act the manifesto of 2017 stated that the HRA would not be repealed until after Brexit is concluded and that the UK would remain signatories of the European Convention of Human Rights (ECHR) for the duration of the next Parliament.[12] The human rights framework would then be subject to review. The duration of the next Parliament is far from clear and the legislation seeking to ensure Parliament lasts for a fixed term of five years was easily outvoted to allow the 2017 general election and the repeal of the fixed term legislation was promised in the Conservative manifesto.[13] So while change to the HRA and ECHR is still on the Conservative back-burner, the removal of the CFR from UK law will occur on D Day.

The CFR may not be discarded as easily as the White Paper suggests. Even before it was agreed at Lisbon as a document with the same legal value (legally binding) as the EU treaties and when it was still an unincorporated treaty between member states, English judges had consulted the CFR in deciding cases.[14] This was and is consistent with English jurisprudence on international treaties. The newly appointed President of the Supreme Court, Baroness Brenda Hale, has written how the CFR does inform the content of EU rights, patently so, and one may add this will be the case after D Day. CFR (and general principles of law) case law on EU rights before D Day will be binding on UK courts in their interpretation of the EU rights unless modified by UK law or unless EU judgments are departed from as explained in the previous editorial. CFR judgments from the CJEU after D Day will not be binding on UK courts but they could possess persuasive authority. Clause 6(2) of the Withdrawal Bill acknowledges this and gives UK judges a discretion to have regard to EU judgments where ‘appropriate’. Having no role for the CJEU after D Day as the white paper stated[15] cannot remove influence. The CJEU and European Court of Human Rights (CHR) will continue interpreting instruments that are strikingly similar and their jurisprudence will doubtless bear that mutual influence and cross-fertilisation between European jurisdictions which inspired the inauguration of this journal in 1995. UK courts must continue to have regard to the judgments of the CHR (HRA s.2). So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation, whenever enacted, must be read and given effect [by UK courts] in a way which is compatible with the Convention rights (HRA s.3). The outgoing President of the UK Supreme Court, Lord Neuberger, has urged the government to provide greater clarity and precision on how UK judges should treat CJEU judgments after Brexit to prevent the judge-baiting populist press editorials that greeted the Miller judgment at the end of 2016 and early 2017.[16]

Hale also raises the thorny issue of existing EU directives that are wrongly implemented by UK regulations. An additional question concerns multilateral agreements such as the Brussels II revised regulation on jurisdiction, recognition and enforcement of judgments in the family justice sphere.[17] Other parties will have to agree to keep us in the club if the rules are to be mutually enforceable.

Papers on Judicial Cooperation, Dispute Resolution Post Brexit and Data Protection

Towards the end of August the UK government published Providing a cross-border civil judicial cooperation framework agreement covering civil, family and commercial subjects.[18] Its conclusion (para 25) states: ‘The UK is clear that international civil judicial cooperation is in the mutual interest of consumers, citizens, families and businesses in the EU and in the UK. With this in mind, we are seeking a close and comprehensive framework of civil judicial cooperation with the EU. That framework would be on a reciprocal basis, which would mirror closely the current EU system and would provide a clear legal basis to support cross-border activities after the UK’s withdrawal.’ Full of constructive intent but thin in detail.

On the following day the paper on Enforcement and Dispute Resolution was published.[19] This outlines various approaches for dispute resolution and enforcement which have been adopted in treaties between the EU and third countries ‘without the CJEU having direct jurisdiction over those countries’. Nonetheless the paper acknowledges the importance of CJEU interpretations of the treaty provisions both prior to and post the date of agreement and even raises the possibility of a reference to the CJEU. The agreements will seek to ‘maximise certainty’. This is in stark contrast to the UK June paper on EU citizens which stated emphatically there would be no role for the EUCJ. The EUCJ will give the final ruling on the consistency of any such treaties with EU law.

The final UK ‘partnership’ paper before the third round of negotiations began contained the government’s proposals for the Exchange and protection of personal data[20] after Brexit. This states the UK’s new Data Protection Bill … ‘will further strengthen UK [data protection] standards, ensuring they are up to date for the modern age, and it will implement the EU’s new data protection framework in our domestic law.’ [para 2] At the point of exit UK law will be aligned with EU law. UK law will ‘fully implement’ the most up to date EU framework in the data protection regulation and directive [para 45]. Once again, the influence of EU law will continue in our domestic law.

As I wrote above. Between two worlds. One that is far from dead. And one whose content is completely unknown. Interesting times.

The Editor 25 August 2017

[1] For the Bill as introduced see For the annotated notes see

[2] Vol 23(3) (2017) European Public Law 437.

[3] See p …. below.

[4] R (HS2 AAL) etc v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 3 paras 202-208; Pham v Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC [84] and [90]; predicated by Thoburn v Sunderland CC [2003] QB 151.

[5] From the UK

For EU Commission documents on the negotiations

And the UK


[7] Other position and ‘partnership’ papers etc are available on this site including Safeguarding the rights of EU and UK citizens Cm 9464 and Confidentiality and access to documents.

[8] Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, Part VII.

[9] Vol 23(1) (2017) European Public Law 1.

[10] HS2 above paras 124 their ‘force is political rather than legal’ unless their governing legislation determines otherwise and para 125. R (Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 (Admin) for the difficulties that this challenge would face. This litigation concerned the failure by the previous Labour government to allow a referendum for the Treaty of Lisbon. Tony Blair had promised a referendum for the subsequently aborted EU Constitutional Treaty.

[11] Britain Alone! P.Birkinshaw & A. Biondi eds ch 14 K. Beale (Wolters Kluwer, 2016). See R (UNISON) v Lord Chancellor [2017] UKSC 51 paras 106-117.

[12] Forward, Together: Our Plan for a Stronger Britain and a Prosperous Future. The Conservative and Unionist Party Manifesto 2017, p 37.

[13] Fixed Term Parliaments Act 2011. See Editorial Vol 22(4) (2016) European Public Law 589.

[14] R v Secretary of State for the Home Department ex p Howard League for Penal Reform [2002] EWHC (Admin) 2497: per Munby J paras 46 and 51.

[15] Cm 9446 para 2.13.

[16] Financial Times 9 August 2017 ‘Supreme Court President demands clarity over the ECJ’..

[17] Baroness Hale




Adoption en seconde lecture à la Chambre des Communes du projet de loi de retrait de l’Union européenne

Les débats relatifs au Brexit se suivent et se ressemblent au Parlement britannique. L’adoption du projet de loi de notification du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne au début de l’année 2017 avait déjà donné l’occasion de constater l’incapacité des MPs opposés à la ligne dure affichée par le Gouvernement de s’entendre pour lui faire subir un échec nécessaire et, par la même occasion, revaloriser le rôle du Parlement.

Le vote des députés en seconde lecture du European Union (Withdrawal) Bill apporte le même lot de désillusions pour les pro-européens. Quelques jours avant ce scrutin, on allait voir ce que l’on allait voir : jamais Mme May n’était aussi proche d’une défaite aux Communes. C’était sans compter sur l’incapacité du leader du parti travailliste, Jeremy Corbyn, de constituer un front commun dans ses propres rangs pour défier le Premier ministre. Pas moins de sept travaillistes se sont explicitement prononcés en faveur du projet, tandis que six se sont abstenus. Les élus concernés sont issus des circonscriptions qui ont voté en faveur du Brexit. Ils n’ont pas souhaité contesté le choix de leurs électeurs, ce qui nous permet de rappeler que le mandat des députés britanniques conserve une dimension impérative incontestable. Du côté des conservateurs, seul Ken Clarke, qui avait déjà brillé lors du débat sur la notification du retrait, s’est abstenu. Aucun tory n’a voté avec l’opposition.

En réalité, l’issue de ce vote ne doit pas être exagérée comme l’ont fait les médias et Mme May qui goutte enfin aux joies d’une victoire inédite depuis son relatif échec aux élections générales de juin 2017. Ceci étant précisé, trois motifs sont susceptibles de modérer le triomphe revendiqué par le Gouvernement et, par là même, de rassurer les soft-brexiteers.

1/ Tout d’abord, un vote différent était, politiquement, peu envisageable. S’exprimer à ce stade contre le projet de loi revenait à faire obstruction à la mise en place d’une nouvelle architecture normative indispensable au jour effectif du retrait. En empêchant l’adoption d’un tel texte, les parlementaires auraient marqué une hostilité contre le Brexit lui-même, alors que les deux formations politiques dominantes au Parlement ont accepté les résultats du 23 juin 2017. Il aurait donc été difficilement compréhensible que, par simple calcul politicien, les députés opposés aux conservateurs qui, en même temps, soutenaient le retrait du Royaume-Uni de l’UE, s’opposassent à l’adoption du bill en deuxième lecture.

2/ Ensuite, le scrutin de deuxième lecture ne préfigure pas forcément de la teneur des débats plus substantiels qui suivront. Pour comprendre cet argument, encore faut-il expliquer un temps soit peu la procédure parlementaire britannique, ce que les compte-rendus journalistiques se sont bien gardés de faire afin de suivre la ligne éditoriale qui prévaut en faveur d’une vision dramatique, voire tragique, du Brexit. Rappelons ainsi que la première lecture est purement formaliste puisqu’elle n’a pour but que de présenter le texte. À l’issue de cette lecture, les MPs se prononcent sur le principe d’une deuxième lecture. Une fois acquise, elle amène un premier débat en chambre d’une durée moyenne de cinq heures. Par son importance, le EUW Bill a fait l’objet de deux jours de discussions d’environ 17 h. Ce n’est qu’après que l’agenda précis de l’examen article par article du projet de loi est fixé. Autrement dit, le deuxième lecture est surtout le moyen d’identifier les arguments de chaque parti et de fixer certaines lignes rouges que le Gouvernement ne devra pas franchir. Les détails de la loi ne sont pas examinés. Cette tâche incombe au travail en commission qui conduira au report stage. Il s’agit là des étapes les plus cruciales puisque les premiers amendements sont déposés, débattus puis font l’objet d’un vote. Après la 3e lecture du texte et un vote favorable, il est alors transmis à la Chambre haute qui donnera vraisemblablement du fil à retorde au Gouvernement.

3/ Les parlementaires peu favorables à Mme May, qu’ils soient travaillistes ou conservateurs, n’ont pas dit leur dernier mot. Au regard de ce que nous avons expliqué précédemment, le vif du sujet sera abordé en commission avec le dépôt des amendements. Les interventions des deux côtés de l’échiquier politique ne sont pas de nature à être pleinement rassurantes pour le Gouvernement. Du côté des tories, le vaste recours aux clauses Henry VIII crispe nombre de parlementaires qui ont averti Mme May que le texte, en l’état, ne suscitait pas leur adhésion. Le Labour rejoindra les conservateurs sur cette question, tout en essayant d’obtenir plus de garanties sur la période de transition jusqu’au Brexit. D’autres travaillistes chercheront, pour leur part, à réunir une majorité pour qu’un nouveau référendum se déroule au terme des négociations. C’est la position défendue par Lord Adonis dans une interview donnée au journal The ObserverL’idée n’est pas absurde : elle obligerait Mme May a être plus claire sur sa stratégie entre soft et hard Brexit. À ce sujet, les Européens attendent avec impatience l’intervention du Premier ministre britannique sur le sujet lors d’une intervention le 22 septembre à Florence. Peut-être que l’annonce récente de Mme May en faveur de la poursuite d’une coopération approfondie en matière de sécurité et défense avec l’Union est un indice de la tonalité du discours de Florence.

Aurélien Antoine


La leçon de rentrée de la Chambre des Lords au Gouvernement sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne

Dans un rapport intermédiaire publié le 7 septembre (Interim report HoL) reprenant notamment les consultations de trois grands professeurs de droit britanniques (John Bell, Paul Craig et Alison Young), la Commission de la Constitution de la Chambre des Lords a révélé ses premières conclusions sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les critiques ne manquent pas. Elles sont même parfois sévères.

Sans surprise, et conformément à ce que nous avions soutenu dans une précédente analyse, les lords s’inquiètent de l’insécurité juridique et des risques de violation du principe de rule of law qui guettent l’application de ce texte complexe. Quatre sujets de préoccupation intéressent la commission : le contrôle parlementaire du jour effectif de retrait en lien avec les statut variable des règles d’origine européenne après le Brexit ; l’étendue de la législation déléguée ; la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Justice ; et les implications du projet de loi sur la dévolution.

Sur chacune de ces problématiques, le rapport insiste sur les lacunes du texte et, surtout, sur l’incapacité du Gouvernement de répondre aux observations produites par la Commission dans ses précédents rapports. Sur le jour effectif du retrait (exit day), l’absence de contrôle parlementaire dans le projet est condamné. Il en va de même des définitions trop souples retenues par le projet en ce qui concerne, par exemple, la législation interne transposant le droit de l’Union européenne (EU derived domestic legislation). Loin de viser une seule catégorie d’actes, une telle dénomination est susceptible de couvrir des actes du Parlement, ceux des parlements dévolus ou de l’Exécutif (législation secondaire) qui, tout en assurant la transposition de directives, contiennent aussi des dispositions autres. Or le projet de loi de retrait ne saurait abroger dans leur intégralité de telles législations. Il apparaît, en conséquence, beaucoup trop imprécis, ce qui est de nature à renforcer la position de l’Exécutif qui aura, en vertu du projet, de larges compétences pour amender la législation interne transposant le droit de l’Union européenne. La commission exhorte le Gouvernement a être plus clair sur cette catégorie d’actes afin d’éviter au maximum l’insécurité juridique et de déterminer comment le principe de primauté continuera à s’appliquer.

Subséquemment, le rapport insiste une fois de plus – et avec raison – sur les risques majeurs que fait peser le bill sur le principe de rule of law et l’équilibre des pouvoirs en octroyant des prérogatives considérables aux ministres par le biais de la législation déléguée. Renouvelant ses recommandations afin de mieux l’encadrer (notamment sous l’angle procédural), la commission multiplie les mises en garde.

Le rapport est moins développé sur la compétence de la Cour de Justice et sur la prise en compte de sa jurisprudence par les juridictions internes. Les lords s’avèrent, toutefois, particulièrement circonspects et en appellent également à plus de rigueur de la part du Gouvernement.

Enfin, sur la dévolution, la commission prend acte du manque de progrès et du risque politique à ne pas consulter sérieusement les autorités dévolues. Actant l’absence de contrainte légale déjà consacrée par la Cour suprême dans le jugement Miller, les lords ne sont pas moins préoccupés par l’insuffisance de résultats concrets.

Le propos de Michel Barnier tenu à l’encontre des négociateurs britanniques comme quoi les avancées étaient insuffisantes s’applique tout aussi bien au niveau interne. Aucun progrès notable n’est identifiable sur les sujets clefs que sont le futur statut du droit de l’UE incorporé en droit interne, l’encadrement de la législation déléguée, la portée de la jurisprudence de la Cour de Justice et l’obtention d’un accord politique viable avec les administrations dévolues.


Une rentrée confuse et sous tension

Le 21 août, Big Ben a cessé de sonner pour quatre ans en vue d’une restauration qui ne connaît pas de précédent dans son histoire. L’analogie avec la situation du Royaume-Uni sur la scène européenne du fait des difficultés de son Gouvernement à afficher une véritable crédibilité dans les négociations sur le Brexit est frappante. À force de tergiversations et d’impréparation, Mme May et ses compagnons d’infortune gouvernementale deviennent aussi inaudibles que la célèbre tour Elisabeth, l’écrin de Big Ben. Il convient naturellement de revenir sur les événements de l’été pour comprendre que la suspension des travaux parlementaires n’aura guère été l’occasion de dégager le ciel déjà bien assombri des négociations avec l’Union européenne.

Si la situation économique du Royaume-Union n’est, pour l’heure, pas catastrophique en raison d’échanges commerciaux dopés par la baisse de la livre, la crise au sein des partis britanniques ne cesse, en revanche, de s’approfondir. Nous avions déjà relevé que, lors des élections générales du début du mois de juin 2017, aucune des deux grandes formations politiques que sont les travaillistes et les conservateurs n’avait de vision claire de la résolution du Brexit. Les tories étaient tiraillés entre hard et soft Brexit, tandis que les travaillistes, tout en actant l’inéluctabilité de la sortie du Royaume-Uni de l’UE, s’orientaient vers une solution plus douce afin de préserver les droits des travailleurs notamment. Dans les deux cas, les propositions paraissaient vagues et ne prenaient pas en compte le refus catégorique des négociateurs européens de maintenir une relation à la carte avec les Britanniques. L’été n’aura pas permis aux deux partis de sortir de l’ornière. Même si des déclarations utiles ont permis d’ envisager une évolution dans l’approche retenue par Mme May et M. Corbyn, leurs troupes sont toujours divisées.

Dans le camp conservateur, l’idée d’un hard Brexit paraît de plus en plus difficile à soutenir. Les documents de négociation publiés par le 10 Downing Street semblent promouvoir une phase de transition avant l’effectivité de la sortie de l’Union en ce qui concerne le commerce des biens et des services. Un document publié par le secrétariat d’État chargé du Brexit souligne également la volonté de préserver la situation juridique des entreprises dont les biens et services sont déjà placés sur le marché commun. Elles devraient continuer de bénéficier des règles de l’UE. Malgré la souplesse introduite par une telle position, les conservateurs n’adhèrent pas tous à l’idée de Ph. Hammond qui est favorable à une phase de transition pouvant s’étendre jusqu’à trois ans. Outre certains membres du Cabinet comme Boris Johnson, plusieurs backbenchers (réunis dans le Comité 1922) s’y sont opposés. Un semblant d’assouplissement se dessine également en ce qui concerne la juridiction de la Cour de Justice. Si sa compétence est toujours rejetée une fois que le Brexit sera effectif, le Gouvernement rappelle que les tribunaux pourront tenir compte des jugements de la Cour dans la mesure où une grande partie de l’acquis communautaire sera maintenu en droit interne. La création d’un tribunal arbitral ad hoc pour régler les conflits liés au Brexit fait également son chemin. L’ensemble des documents publiés en août par le Gouvernement marque un premier tournant puisque leur contenu implique que l‘absence d’accord serait particulièrement nocif pour le Royaume-Uni. La maxime de Mme May selon laquelle l’absence d’accord serait préférable à un mauvais accord a donc fait son temps. De ces publications, il est possible de voir un léger progrès et enfin un peu de réalisme du côté britannique.

Toutefois, un réel décalage subsiste avec l’orientation de la task force dirigée par M. Barnier, et ce, à juste titre. David Davis et le Gouvernement britannique s’obstinent à faire prévaloir la conclusion d’un accord commercial et, plus largement, à vouloir sécuriser une période de transition pour préserver l’économie nationale. Or Michel Barnier a rappelé lors du 3e round de négociations que les avancées étaient insuffisantes sur les sujets clefs. Quand bien même plusieurs membres du Cabinet ont admis que le Royaume-Uni devrait régler une facture pour solde de tout compte à l’UE de 40 milliards d’euros, Boris Johnson s’oppose toujours à cette idée. Sur le droit des citoyens européens, aucune précision concrète n’a été apportée depuis les positions de début juillet. Pire encore, l’administration britannique a dû gérer une énorme bévue, puisqu’elle avait envoyé à tort une centaine de missives à des ressortissants continentaux leur intimant l’ordre de quitter le territoire dans le délai d’un mois… Quant aux futures relations avec l’Irlande du Nord, elles paraissent toujours aussi indéterminées malgré les déclarations de bonne volonté. Enfin, le sujet brûlant de la compétence de la Cour de Justice est loin d’avoir trouver une issue. Outre les mises en garde des juge nationaux dont Lord Neuberger, l’ancien Président de la Cour suprême du Royaume-Uni, l’Union européenne est, pour l’heure, peu encline à admettre la création d’un tribunal arbitral. La position de Bruxelles est compréhensible : une telle institution pourrait directement concurrencer la compétence de la Cour pour interpréter le droit de l’Union, ce qui est parfaitement incompatible avec les traités.

Pour résumer, le mois d’août aura été l’occasion de voir beaucoup de gesticulations et de production documentaire sans que l’observateur soit bien plus avancé qu’en juillet. Il ne sera pas plus rassuré quant au point de savoir si une alternative crédible peut se substituer au gouvernement actuel. En effet, si les conservateurs continuent de s’opposer sur la stratégie à adopter, les travaillistes ne sont pas en reste. Après avoir sévèrement condamné ses acolytes qui proposaient de rester au sein du marché unique, Jeremy Corbyn, par la voix du ministre du Cabinet fantôme chargé du Brexit, Keir Starmer, a admis que le Royaume-Uni devrait accepter la libre circulation durant une période de transition de deux à quatre ans et contribuer au budget européen durant cette période. Au-delà, le parti de centre gauche n’a pas écarté des solutions reprenant les exemples norvégien et suisse pour trouver une issue au Brexit. Plusieurs députés travaillistes se sont émus de cette volte-face, car ils considèrent qu’elle est de nature à couper le parti des classes populaires qui rejettent la liberté de circulation des travailleurs impliquée par le maintien dans l’union douanière.

Ces multiples divisions vont créer des tensions importantes lors de la reprise des travaux parlementaires relatifs à l’examen du projet de loi de retrait de l’Union européenne le 8 septembre prochain. De plus en plus d’analystes s’interrogent sur la constitution d’un front transpartisan favorable à un soft Brexit pouvant réunir de nombreux travaillistes, les libéraux-démocrates et des conservateurs (voire quelques membres du SNP). Au sein du parti conservateur, la faiblesse de Mme May favorise les rumeurs de plans pouvant provoquer sa chute. L’actuelle première ministre a pourtant affiché sa volonté de maintenir le cap et de diriger à nouveau sa formation lors des élections générales de 2022. Si ce discours tenu lors de son déplacement au Japon peut paraître décalé, il n’est pas totalement incongru dans la mesure où les tories sont dans l’incapacité de trouver une alternative faisant consensus.

L’horizon des négociations apparaît encombré et il est peu probable qu’un accord soit trouvé d’ici à la fin du mois d’octobre. L’automne devrait donc s’avérer bien plus chaud que l’été sur le front des négociations relatives au Brexit.

Addendum : état des convergences et divergences entre Britanniques et Européens sur le droit des citoyens de l’UE au 31 août 2017 : Tableau récapitulatif

Le projet de loi de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne vu par John Bell

John Bell, célèbre professeur de Droit à Cambridge et bien connu en France en raison de ses études de droit comparé franco-britannique, nous donne son point de vue critique sur le projet de loi de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Nous sommes particulièrement heureux de pouvoir l’accueillir parmi les contributeurs du site. Rappelons qu’il a déjà publié à la Revue française de Droit administratif une étude remarquable sur le jugement Miller de la Cour suprême.

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Les clauses Henry VIII : de quoi s’agit-il ?

Nous proposons aux lecteurs de l’Observatoire des extraits contextualisés d’un article que nous avions publié sur la législation déléguée au Royaume-Uni qui permettent de mieux comprendre les enjeux du débat outre-Manche sur les fameuses clauses Henry VIII que recèlent le projet de loi de retrait de l’Union européenne du 13 juillet 2017.

Extraits tirés de : A. Antoine, La Secondary legislation au Royaume-Uni, in J. Massot, Ph. Lauvaux (dir.), La législation déléguée, Société de Législation Comparée, coll. Colloque, 2014.

Les phrases en couleur sont des rajouts d’actualisation.

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Publication du European Union (Withdrawal) Bill par le Gouvernement : première analyse

Attendu avec impatience, le projet de loi devant abroger le European Communities Act de 1972 a été publié par le Gouvernement le 13 juillet, quelques jours avant le Summer recess du Parlement. Ce dernier n’examinera donc le texte qu’à partir du mois de septembre 2017. Le document est long de 66 pages et poursuit trois objectifs principaux : l’abrogation du ECA de 1972, les modalités de transcription en droit interne du droit de l’UE et les modifications à prévoir pour « l’ancienne » législation européenne.

  • La loi, si elle est bien adoptée, n’entrera en vigueur qu’au jour effectif du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’acte qui sera adopté est donc prospectif et pose donc, potentiellement, un temporalité double. Si la clause 14 (1) laisse le Gouvernement le soin de préciser le jour effectif du retrait, rappelons que, en droit de l’Union, le 29 mars 2019 à 0h00, le Royaume-Uni ne fera plus partie de l’UE (sauf en cas de prolongement des négociations décidé par les 27 États membres).
  • Une fois la sortie du Royaume-Uni actée, l’ensemble des textes issus du droit de l’Union et ayant force de droit positif deviendra du droit strictement interne. Autrement dit, et contrairement à ce que les Brexiteers laissent entendre avec une certaine malhonnêteté intellectuelle, le Royaume-Uni continuera d’être régi par un droit d’origine européenne. Le Brexit est loin d’être une opération de « table rase » d’un passé législatif de 43 ans. Le projet de loi traite de trois types de sources du droit de l’Union européenne pour en déterminer l’avenir au sein du système normatif britannique. En ce qui concerne le droit issu des directives déjà transposées, il ne sera pas modifié. Il continuera de s’appliquer tel quel. Pour la législation d’application directe qui n’a pas besoin de faire l’objet d’une transposition, elle deviendra automatiquement du droit interne. Enfin, les droits et obligations qui découlent directement des Traités seront directement incorporés en droit interne (y compris la libre circulation). Le Royaume-Uni souhaite, cependant, « faire le tri » parmi les dispositions des Traités, notamment pour limiter, voire écarter certaines obligations découlant des quatre libertés fondamentales de l’Union (libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux). Le projet de loi laisse donc toutes les options ouvertes au Gouvernement pour choisir entre hard et soft Brexit, ce qui paraît logique : tout acte du Parlement pourra venir limiter telle ou telle liberté après le vote du projet. En revanche, ceux qui souhaitaient un éclaircissement de la position du Gouvernement par la publication du EUW Bill en sont pour leurs frais…

Finalement, il convient de retenir ce qui relève de réglementations de l’Union préservées en droit interne et celles qui seront converties ou transposées en droit interne. La note explicative de la loi résume cette approche par deux schémas particulièrement clairs (voy. aussi les fiches publiées par le site du Gouvernement : :

  • Le statut de la Charte des droits fondamentaux est également envisagé. Nous savons que le Royaume-Uni a bénéficié d’une clause d’opt-out pour ce texte. Le projet de loi semble en tirer les conséquences en relevant en sa section 5(4) que la Charte ne fera pas partie du droit interne. Toutefois, cette assertion est imprécise par rapport au droit positif. En effet, l’opt-out en question ne reconnaît pas une exclusion totale de l’application de la Charte. Le Protocole n° 30 annexé aux Traités indique en son article 2 que « Lorsqu’une disposition de la Charte fait référence aux législations et pratiques nationales, elle ne s’applique à la Pologne ou au Royaume-Uni que dans la mesure où les droits et principes qu’elle contient sont reconnus dans la législation ou les pratiques de la Pologne ou du Royaume-Uni ». Il existe donc potentiellement une correspondance entre la Charte des droits fondamentaux et le droit interne reconnue par les juridictions (mais seulement pour des litiges mettant en cause le droit de l’Union qui, par définition, ne seront plus envisageables lors du retrait effectif du Royaume-Uni). La note explicative du Gouvernement souligne aussi que sera maintenue l’interprétation à l’aune des droits et des principes de la Charte d’une disposition du droit de l’UE maintenue en droit interne, mais antérieure au retrait.
  • Le projet de loi, dans sa section 5, restaure explicitement la souveraineté pleine et entière de la loi interne sur le droit de l’Union européenne : il est, en effet, mis fin au principe de primauté du droit de l’Union en droit britannique tel qu’il découlait du ECA de 1972 et de son interprétation par les juridictions depuis le jugement Facortame (n°2) de 1990. Toutefois, pour éviter les conflits de normes, le EUW Bill prévoit que la primauté du droit de l’UE continuera de s’imposer entre l’adoption du projet et la date de sortie retenue par le Gouvernement. En outre, le même principe s’appliquera après le jour du retrait si cela est nécessaire pour interpréter, ne pas appliquer, ou annuler tout acte ou règle adoptés ou édictés avant le retrait (section 5(1) et 5(2)). C’est un aspect constitutionnel majeur du projet : la primauté du droit de l’UE « internisé » – si nous pouvons nous permettre ce néologisme – est consacrée pour la législation antérieure au jour du retrait. Pour la loi postérieure, le principe ne s’appliquera plus.
  • Bien évidemment, le maintien de la législation européenne imposera des adaptations. Le pouvoir exécutif jouira, en l’espèce, d’une grande marge de manœuvre pour opérer au « toilettage » des normes concernées. Le recours à la législation secondaire est donc privilégié dans ce qui s’annonce être un travail titanesque (ordonnances de la clause 7 du EUW Bill). Le même procédé est retenu dans d’autres dispositions du projet de loi : remédier aux contrariétés avec le droit international à la suite du retrait, exécuter les obligations qui découleront de l’éventuel accord de retrait, et adopter toute mesure nécessaire en application de cette loi. Ces trois clauses – 8,9, et 17(1) – se révèlent particulièrement vagues. Il s’agit là des fameuses « clauses Henry VIII » sur lesquelles nous apporterons un éclairage dans un billet à venir. Les administrations dévolues disposeront éventuellement du même pouvoir pour les textes qui relèvent de leur compétence (et dont elles avaient garanti l’application et/ou la transposition). La tâche doit être achevée dans un délai de deux ans à partir du jour effectif de retrait de l’UE (sunset clause). Cette date, rappelons-le, sera déterminée par le Gouvernement. Il y a donc un risque d’extension de la période d’adoption de clauses Henry VIII au-delà de ce qui peut être jugé nécessaire et bien après le 29 mars 2019.
  • Les autorités dévolues, en vertu de la section 11, ne disposent pas d’une pleine compétence pour déterminer ce qui sera maintenu ou pas en droit interne, y compris lorsque le domaine concerné ressortit à leurs compétences. Toutefois, le projet prévoit que des ordonnances en Conseil (qui relèvent de la législation secondaire) pourront intervenir dans certains cas au bénéfice des administrations locales (sans plus de précisions). Cela signifie que le Gouvernement prévoit de travailler avec les administrations dévolues pour identifier les domaines qui ne peuvent faire l’objet d’un traitement global pour tout le Royaume-Uni et qui pourront, dès lors, être pris en charge par l’échelon écossais, nord-irlandais ou gallois.
  • Il est confirmé que la juridiction de la Cour de Justice sera exclue. Les juges britanniques, notamment de la Cour suprême et de la High Court of Justiciary écossaise, disposeront d’une certaine latitude lorsqu’ils seront confrontés au droit de l’Union. Les juges suprêmes pourront ainsi se départir de leur jurisprudence relative au droit de l’UE (maintenu en droit interne) en application du raisonnement qu’ils retiennent lorsqu’ils souhaitent s’écarter de jurisprudences antérieures. Le Gouvernement a publié, en parallèle du projet de loi, une fiche récapitulant sa position sur les procédures administratives et judiciaires (notons également que le même jour a été dévoilée l’opinion du 10 Downing Street sur la question nucléaire qui fait l’objet de vives inquiétudes). Le document revient sur la juridiction de la Cour de Justice. Si le principe d’un rejet absolu de sa compétence est confirmé après la date de retrait, celle-ci demeurera pour les cas pendants et ceux qui ont été initiés avant ladite date.

L’examen de toutes ces dispositions occupera le Parlement à partir de septembre. Les travaux de cinq commissions seront particulièrement suivis : ceux de la commission chargée de la sortie de l’Union européenne, et de la commission de la procédure parlementaire aux Communes, ceux de la commission mixte sur les droits de l’Homme et ceux de la commission de la Constitution de la Chambre des Lords. Enfin, réputée pour la technicité et le caractère aride de son travail, la commission de la législation déléguée et de la réforme réglementaire de la Chambre des Lords se penchera sur les vastes pouvoirs que le projet octroie au Gouvernement

Les analyses sont d’ores et déjà nombreuses outre-Manche. Les critiques le sont tout autant (1). Selon nous, le grand danger de cette loi est l’encadrement imprécis des pouvoirs de législation déléguée. Ce problème n’est pas nouveau et nous renvoyons ici encore à l’article spécialement consacré à cette question. Rappelons simplement qu’il ne s’agit pas de critiquer le recours à de tels moyens, indispensable en l’espèce. L’inquiétude tient plutôt aux insuffisances potentielles des contrôles parlementaire et juridictionnel qui pourraient être particulièrement limités en présence d’une législation imprécise. Au risque de nous répéter, le Brexit qui était censé restaurer la souveraineté nationale et celle de son Parlement conduit, pour l’heure, à renforcer l’ultra-domination gouvernementale qui n’est pas sans responsabilité dans la fracture politique entre les citoyens et leurs gouvernants. Or cette situation est justement l’un des facteurs qui a contribué au vote en faveur du Brexit le 23 juin 2016. Le Brexit poursuit donc clairement une dérive vis-à-vis de laquelle les électeurs ne cessent d’exprimer leur hostilité.

La seconde critique porte sur le peu de cas qui est fait des compétences des autorités dévolues. Non seulement le projet aura été élaboré sans véritable consultation, mais il ne recèle aucune disposition envisageant une collaboration forte avec les gouvernements nationaux. Le partage des pouvoirs afin de déterminer ce qui sera maintenu du droit de l’UE ne transparaît que par une formulation rapide et par exception à un principe qui exclut l’intervention des Parlements écossais, nord-irlandais et gallois. À cet égard, le projet de loi nous semble en totale contradiction avec la convention Sewel telle qu’elle est réaffirmée par le Scotland Act de 2016.

Pour conclure, force est d’admettre que la montagne que devait constituer la publication du projet de loi de retrait de l’UE a accouché d’une souris. D’ailleurs, il n’est pas anodin que le titre du projet de loi soit devenu, au fil du temps, de plus en plus descriptif et insipide. Du Great Repeal Bill (qui faisait écho aux grandes lois du XIXe siècle relatives à la réforme du droit de suffrage en 1832, 1867, et 1884), nous aboutissons au « projet de loi de retrait de l’Union européenne ». Si le premier qualificatif reste dans les comptes-rendus journalistiques et les échanges politiques, l’évolution formelle témoigne de la volonté du Gouvernement de faire preuve d’un peu de pondération par rapport aux ambitions parfois démesurées du début de l’année. Sur bien des points, le projet demeure prudent et laisse la possibilité à l’Exécutif de s’orienter vers plusieurs options. Le revers de la médaille est l’impossibilité de tirer des enseignements clairs de ce texte. Malgré les injonctions des institutions de l’Union européenne, les vives réactions des opposants à la ligne gouvernementale, et les craintes des experts, rien ne vient perturber les certitudes du Premier ministre. Au terme de la lecture du projet, une question n’est pas résolue : est-il vraiment possible de revoir des pans entiers du corpus normatif britannique totalement ou partiellement composé de règles d’origine communautaire avant le terme des négociations ou dans le délai de 2 ans prévu dans la sunset clause ? Il faudra sans doute attendre l’application concrète de telle ou telle législation pour envisager les contrariétés juridiques liées au Brexit. Elles seront multiples et l’horizon contentieux s’annonce vertigineux.

Aurélien Antoine


(1) Voy. Mark Elliott and Stephen Tierney, « The ‘Great Repeal Bill’ and Delegated Powers » (7 March 2017) ; Paul Daly, « Empty Threats: The Explanatory Notes to the European Union (Withdrawal) Bill » (13 July 2017) ; Julian Gregory, « The EU (Withdrawal) Bill: some initial thoughts » (13 July 2017) ; Mark Elliott, « The EU (Withdrawal) Bill: Initial Thoughts » (14 July 2017) ; Angela Patrick, « EU Withdrawal Bill: You say tomato; I say unprecedented Executive Power » (14 July 2017) ; Mark Elliott, « 1,000 words / The EU (Withdrawal) Bill » (14 July 2017) ; Schona Jolly, « Scared about your human rights after Brexit? You should be » (14 July 2017) ; Kenneth Armstrong, « Don’t Shoot the Messenger » (15 July 2017) ; Steve Peers, « Where the Brexit battles over the repeal bill will be fought in parliament » (17 July 2017) ; Jack Simson Caird, « The European Union (Withdrawal) Bill: constitutional change and legal continuity » (18 July 2017).

Brexit, année 0

Brexit, année 0

Le 29 mars n’est pas un jour heureux dans l’Histoire de nos voisins d’outre-Manche. La bataille réputée la plus meurtrière sur le sol britannique, celle de Towton, s’est déroulée le 29 mars 1461 durant la Guerre des Deux Roses. Espérons que, dans quelques siècles, le 29 mars 2017 ne demeurera pas aussi funeste aux yeux des historiens. Pour l’heure, les hérauts du Brexit, bien aidés par l’inébranlable confiance de Mme May en l’avenir, semblent faire leur la parole du vainqueur de Towton, Édouard d’York, dans la dernière scène d’Henry VI de Shakespeare :

« Sonnez, trompettes, battez, tambours ! Adieu, amer tourment,

Car ici, je l’espère, commence notre joie durable. »

Mais les brexiteers seraient tout aussi avisés de se souvenir que le calme précède souvent la tempête et qu’à l’issue de la Guerre des Deux roses, c’est le compromis qui l’a emporté par le mariage d’Henry VII avec Élisabeth d’York, non la victoire d’un camp sur l’autre comme ce fut le cas à Towton. Et aujourd’hui encore, c’est bien le compromis entre le Royaume-Uni et l’Union européenne qui doit être recherché, non le triomphe d’un hard Brexit ou l’esprit de revanche des continentaux qui voudraient faire payer au peuple britannique son incurie. Lire la suite

Le Parlement écossais débat du référendum d’indépendance avant de le suspendre en raison des attentats de Londres

Le 21 mars, Nicola Surtgeon a ouvert les débats devant le Parlement de Holyrood relatifs à la proposition de référendum d’indépendance qui aurait lieu entre l’automne 2018 et le printemps 2019. Theresa May a d’ores et déjà rejeté un tel calendrier. Si cette dernière prime sur son homologue écossaise, le refus est politiquement dangereux dans la mesure où il peut encore cristalliser les oppositions vives entre Écossais et Anglais. Ce risque est d’autant plus grand que Theresa May n’a assorti son refus d’aucune précision réelle quant à la place accordée aux administrations dévolues lors des négociations avec l’UE.

Le débat devait se conclure par l’adoption ou le rejet d’une motion du Parlement en faveur de l’organisation d’un référendum (seuls le SNP et les Verts avaient annoncé leur adhésion, ce qui est suffisant puisque les deux partis comptent ensemble 69 députés sur 129).

Les discussions ont été fort logiquement interrompues en raison d’une attaque sur le site de Westminster ayant fait plusieurs morts et blessés.

Le Parlement autorise le Gouvernement à notifier à l’UE le retrait du Royaume-Uni

Après un ping-pong express entre les deux chambres, le projet de loi autorisant le Gouvernement à notifier le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne a été adopté. La Chambre des Communes a rejeté les deux amendements des lords qui ont fini par se soumettre quelques heures plus tard face à l’inflexibilité du Gouvernement.

Les débats ont tout de même été serrés. Aux Communes, les MPs n’ont pas rejeté de façon franche et massive les deux amendements (majorité de 48 voix pour le premier, 45 pour le second). Quant aux lords, ils ont fini par plier (274 voix contre 118). Notons que les libéraux démocrates ont été particulièrement vindicatifs à l’encontre des travaillistes, évoquant « la honte » qui pèse sur eux pour ne pas avoir eu le courage de soutenir une position plus ferme à la Chambre des Lords. Nous reviendrons sur les leçons principales à tirer des débats parlementaires dans l’éditorial de la prochaine newsletter de l’Observatoire (accessible par inscription dans la rubrique « nous suivre »).

Pour être complet, nous mentionnons l’excellent briefing paper de la Chambre des Communes qui analyse les amendements adoptés par la Chambre des Lords et revient sur des problématiques politiques et juridiques qui ne sont toujours pas résolues comme lecaractère réversible de la procédure de l’article 50 du TFUE (rapport disponible ici).

Fin des débats à la Chambre des Lords

Les lords auront donc adopté deux amendements au projet de loi autorisant le Gouvernement à mettre en œuvre l’article 50 du TFUE. Le second aura conduit au vote le plus important à la chambre haute puisque 634 membres ont participé au scrutin. C’est un record depuis la très longue histoire de cette vénérable institution. Le dernier amendement qui prévoyait la validation par référendum des accords issus des négociations avec l’Union européenne a été largement rejeté. À l’issue du report stage et de la 3e lecture (qui ont exceptionnellement eu lieu le même jour), le texte a été renvoyé aux Communes qui doivent examiner les deux amendements. Il y a de fortes chances que ce ping-pong conduise à leur rejet. Les lords se soumettront sans doute lors du prochain passage du projet au regard de l’agenda sur lequel les deux chambres se sont accordées, (et quand bien même les lords n’y étaient pas automatiquement contraints par les règles constitutionnelles). La notification du retrait du Royaume-Uni à l’Union européenne par le Gouvernement britannique devrait donc se faire avant le 31 mars, c’est-à-dire dans les délais prévus par Theresa May.

Poursuite des débats à la Chambre des Lords

Les jours se suivent et se ressemblent à la chambre haute du Parlement britannique. Après un premier amendement, les pairs du Royaume ont de nouveau fait subir au Gouvernement un nouvel échec en adoptant un seconde modification au European Union (Notification of Withdrawal) Bill. Par une majorité de 98 pairs, la Chambre exige de l’Exécutif que le Parlement soit consulté sur l’issue des négociations avec l’Union européenne.

Le Gouvernement est tout à fait hostile à un tel amendement dans la mesure où il l’affaiblirait dans les négociations avec les États membres. En effet, ces derniers pourraient tout faire pour aboutir à un accord plutôt défavorable au Royaume-Uni qui serait rejeté par le Parlement. Une telle issue compliquerait et allongerait indéniablement le processus, ce qui a conduit plusieurs conservateurs à dramatiser une situation dont ils sont pourtant les initiateurs en s’étant engagés pour le Brexit. Mais, faut-il le rappeler, on ne peut prétendre vouloir restaurer la souveraineté nationale et le faire au seul profit du Gouvernement, qui plus est dans un État où le corps souverain est « le monarque en son Parlement »…

Theresa May, même si elle ne souhaite pas être liée ab initio par la loi, a déjà promis une consultation parlementaire au terme des négociations, sans indiquer sa nature. En outre, les Communes auront le dernier mot et écarteront sans doute les deux amendements votés par les lords. Quoi qu’il en soit, le ping-pong devrait compliquer encore un peu plus ce qui l’était déjà passablement.

L’intervention de Lord Hope à la Chambre des Lords

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Nous évoquions, lors dans notre dernier billet, la question de savoir si le Parlement avait l’obligation d’intervenir pour valider l’accord final qui sera négocié par le Gouvernement britannique avec l’Union européenne. Le débat est en partie clos depuis que Theresa May a promis cet accord, ce qui a été rappelé dans le livre blanc. Il reste à savoir quelles seraient les modalités d’une telle approbation parlementaire (résolution ou législation). Le raisonnement de Lord Hope of Craighead, ancien vice-Président de la Cour suprême, et actuellement leader des membres non partisans de la Chambre des Lords (les crossbenchers) nous paraît d’une grande clarté. Nous en retranscrivons ici les passages principaux tirés du Hansard.

« Je voudrais mettre en garde le Gouvernement à propos de l’idée consistant à considérer qu’en introduisant ce projet de loi, il a respecté toutes les conditions exigées par la décision Miller de la Cour suprême. (…) La notification ne fait pas plus qu’initier la procédure de retrait prévue à l’article 50. Cet article établit clairement que ce processus implique deux étapes supplémentaires (…) : la négociation et la conclusion d’un accord entre l’Union et l’État concerné. Le projet de loi ne dit rien de ces deux étapes à venir. Je ne crois pas qu’il soit nécessaire de donner l’autorisation au Gouvernement de négocier, dans la mesure où aucun des droits du peuple (…) ne seront affectés ou abrogés à ce stade. Cependant, la conclusion de l’accord est un tout autre problème. (…) Le livre blanc (…) nous explique que le Gouvernement soumettra l’accord final entre le Royaume-Uni et l’UE à un vote des deux chambres. Ceci a été confirmé par le ministre en d’autres lieu le 7 février (…). »

Lord Hope explique ensuite qu’il reste à déterminer en quoi doit consister ce vote, car « obtenir une approbation par une résolution parlementaire n’est pas la même chose que disposer d’une autorisation législative ». C’est exactement ce qu’a précisé le jugement Miller en son § 123 et « c’est la raison pour laquelle la Cour a confirmé qu’une modification de la loi qui résulterait dès le commencement de la procédure de l’article 50 ne peut être produite qu’en vertu de la seule voie prévue par notre droit constitutionnel, c’est-à-dire par la législation parlementaire (…). »

Pour Lord Hope, le Gouvernement doit se soumettre à la même contrainte pour l’étape finale du processus. Quand bien même il y aurait des doutes sur ce point, la législation octroierait une certitude légale. Cela minimiserait les risques de recours juridictionnels ultérieurs. »

L’ancien juge conclut : « mon point de vue est que le Gouvernement ne peut se dédire des effets de la décision Mliller une fois le terme des négociations survenu. Tout dépend du respect de la souveraineté du Parlement. (…) J’espère vraiment que le Gouvernement sera sensible à cet argument et que des recours ultérieurs aux tribunaux ne seront pas nécessaires. »

Une conclusion qui sonne comme un avertissement pour le Gouvernement… et qui permet d’apprécier une fois de plus la pertinence des débats à la chambre haute (sur la chambre des Lords, voir l’excellent article du 23 février écrit par l’une de ses plus grandes spécialistes, Meg Russell : Don’t abolish the Lords. History shows it really can be reformed).

Première étape des débats à la Chambre des Lords

Les 20 et 21 février 2017, la Chambre des Lords a procédé à la deuxième lecture du projet de loi devant permettre au Gouvernement de notifier à l’Union européenne le retrait du Royaume-Uni. Le débat était doublement exceptionnel : il est rare que deux jours soient consacrés à la deuxième lecture et près de 180 pairs ont participé aux échanges. 150 étaient attendus, ce qui était déjà inhabituel. La présence dans les tribunes du Premier ministre était aussi un événement rare (il ne peut s’assoir sur les bancs de la Chambre des Lords et débattre en vertu d’une convention de la Constitution).

Au terme de cette lecture, aucun vote n’a eu lieu. Aucun amendement n’a encore été discuté. Il est effectivement de coutume à la chambre haute de fonctionner ainsi jusqu’au Committee stage qui est l’étape où les amendements sont déposés.

Le sort des amendements paraît moins scellé qu’à la Chambre des Communes. La Chambre des Lords est moins contrainte par la discipline partisane, d’autant que le Gouvernement n’a pas de majorité. Il n’en demeure pas moins que les conservateurs et les travaillistes souhaitent tenir leurs troupes sur le sujet particulièrement sensible qu’est le Brexit.

Les débats à la Chambre des Lords demeurent calmes et moins propices aux coups d’éclat que connaît la Chambre des Communes. Ils sont souvent de bon niveau. Nous retiendrons, en particulier, l’intervention de la baronne Smith of Basildon (leader de l’Opposition et défavorable au Brexit) qui résume fort bien la situation à ce stade de la discussion du projet de loi :

« Nous ne bloquerons pas, ni n’anéantirons ou saboterons la législation que nous discutons. Quels que soient nos points de vue personnels, la déception et les véritables inquiétudes pour notre futur, ce n’est pas la fonction de cette Chambre. Cependant, ainsi que je l’ai déjà dit, nous ne signerons pas pour autant un chèque en blanc au Gouvernement. Ce serait irresponsable de se décharger allégrement au profit du Gouvernement de la négociation de notre futur sans implication parlementaire ou sans responsabilité, et en se contentant de demander [aux ministres] de revenir deux ans plus tard avec un accord. Si la souveraineté signifie quelque chose, elle doit signifier la responsabilité parlementaire. »

Par ailleurs, différentes notes et rapports de la Chambre des Lords ont été publiés en amont des discussions (consulter l’onglet Bibliographie-Rapports officiels). L’un d’eux résume la position de la Chambre qui est aussi riche d’enseignements quant au choix, par le Gouvernement, de passer par la procédure législative accélérée :

« Nous reconnaissons les impératifs politiques qui sous-tendent la décision de recourir à la fast-track legislation pour le projet de loi de notification du retrait de l’Union européenne, et le fait que les nombreuses préoccupations que nous pourrions avoir quant à la réduction du contrôle parlementaire sur une mesure d’une telle importance constitutionnelle sont limitées par la brièveté et la simplicité du projet. Nous soulignons, toutefois, que le recours à la procédure accélérée pour un projet de loi d’une telle signification constitutionnelle doit être exceptionnel. Cette circonstance ne saurait être considérée comme un précédent pour des textes similaires, comme le grand projet de loi d’abrogation ou toute autre législation relative au Brexit. »

En ce qui concerne le problème des modalités de consultation des administrations dévolues dans le processus de négociation en vue de la sortie de l’Union européenne, la Commission précise qu’il appartient « au Gouvernement, au Parlement et aux institutions dévolues de le résoudre ». Pourtant, la note gouvernementale explicative du projet de loi exclut clairement le consentement des administrations écossaise, galloise et nord-irlandaise.

Moins fondamentalement, la Commission chargée des pouvoirs délégués a rappelé que le projet de loi en cours de discussion n’octroyait aucune prérogative législative au Gouvernement.

Il faut d’ores et déjà reconnaître à la Chambre des Lords le soin de fixer les premières précisions sur la marge de manœuvre du Gouvernement. Même si la chambre haute doit encore être réformée, elle prouve une fois de plus son utilité et son indépendance par rapport à une chambre basse passablement inerte. Toutefois, elle n’a pas donné de réponse claire à la question de savoir si un nouveau projet de loi devra être déposé devant le Parlement pour valider l’accord de sortie conclu avec l’Union européenne (ou consentir au retrait sans un tel accord et au terme de l’échéance des deux années). Si la doctrine britannique s’oppose sur la valeur légale de cette obligation, rappelons que, sur le plan politique, Theresa May a prévu l’intervention du Parlement pour anticiper d’éventuelles rébellions dans le camp conservateur. La promesse ne dissipe pas toutes les interrogations. En effet, des inconnues demeurent quant aux conséquences qui résulteraient de l’absence d’un accord entre l’Union européenne et le Royaume-Uni deux ans après la notification. Les Britanniques sortiraient automatiquement de l’Union européenne sans que le Parlement ait pu y consentir, ce qui pourrait apparaître comme non conforme à la Constitution et au principe de souveraineté du Parlement (sur ce sujet, voir l’excellente note de Sir David Edward, Sir Francis Jacobs, Sir Jeremy Lever, Helen Mountfield, et Gerry Facenna : Opinion art. 50 final).

Les Communes adoptent le projet de loi autorisant le Gouvernement à notifier la décision de retrait

Par une majorité de 494 voix contre 122, la chambre basse du Parlement britannique a adopté le projet de loi qui permet au Gouvernement d’initier la procédure de retrait de l’Union européenne. Voici la répartition des votes :

En faveur du projet : Conservatives : 320 ; Labour : 162 ; DUP : 8 ; UUP: 2 ; Ukip : 1 ; Independent : 1 ; Total : 498

Contre le projet : SNP : 52 ; Labour : 52 ; Lib Dems : 7 ; SDLP : 3 ; Independents : 3  ; Plaid Cymru : 3 ; Green : 1 ; Conservatives : 1 ; Total : 122

Les parlementaires n’ont pas su saisir l’occasion qui leur était donnée d’encadrer de façon plus détaillée le processus à venir. Aucun amendement n’a, en effet, été adopté. C’est un signal clair à l’attention de la Chambre des Lords pour qu’elle adopte la législation dans les mêmes termes rapidement. Précisons que les Lords ne sont pas tenus de respecter ce vote dans un premier temps, mais le Gouvernement a déjà menacé la chambre haute des conséquences d’une obstruction même temporaire, position qui pourrait susciter de nouvelles propositions de suppression de l’institution.

Malgré la victoire juridictionnelle du Parlement devant la Cour suprême, l’issue s’avère donc extrêmement favorable au Gouvernement. Plus que jamais, la dictature élective fustigée par Lord Hailsham est une réalité outre-Manche, et le recours au référendum semble même renforcer ce constat. L’intervention directe du peuple a conduit pour la première fois outre-Manche à ce qu’un Gouvernement sans programme préétabli et non issu d’élections législatives disputées prennent une décision majeure pour l’avenir du Royaume-Uni. Et force est de constater que le Parlement n’a pas su assumer son rôle de pondération à la fois des excès de l’Exécutif et de ceux qui découlaient du vote populaire. Ainsi que le titre le Guardian au soir de ce vote historique, MPs fail their first test.