Nouvel éditorial de Patrick Birkinshaw : les Britanniques « entre deux mondes »

Brexit Editorial

It is becoming increasingly obvious that the UK is living between two worlds: one that is far from dead and one that is yet to be born. The presentation of the EU (Withdrawal) Bill[1] (the Great Repeal Bill as it is commonly known although ‘Great’ has been dropped officially) in July brought home the enormity of the task facing Mrs May in seeking to turn EU law into UK law and its future adaptation. The previous editorial dealt with the complications of this process.[2] UK public lawyers, and EU lawyers UK or otherwise, are going to be working at full capacity for the ensuing years. The UK Parliament and civil service will be at breaking point. This at a time when the Prime Minister faces splits in her Cabinet and leaks by Cabinet members against the Chancellor of the Exchequer because he is not adopting a policy of hard Brexit ie a complete severance from the EU with no agreement on market access or tariffs. The hard crew wish to de-stabilize his position. The jackals (the hard crew) are gathering for Mrs May’s office in her untenable and seemingly defenceless position. Her reliance upon the Ulster Unionists for anything like a working Commons majority in financial matters and questions of confidence leaves her vulnerable and exposed at the most crucial epoch in British foreign policy since the end of the Second World War.

The prospects for successful negotiation in the Brexit discussions with Michel Barnier’s team seemed remote at the beginning of the second round of discussions. We have seen desperate attempts by some Ministers to invoke the patriotism card (this at a time when the film Dunkirk has been released) and by others to blame the BBC for drawing too pessimistic a picture of Brexit. The key issues of financial compensation to the Union to account for the UK’s present and future obligations under the treaties, the Irish border, the rights of EU and UK citizens post Brexit and the sovereignty of the ECJ after D Day (departure day on 29 March 2019) appeared intractable. The last issue has been a particularly galling bête noire for post imperialists who see the ECJ as a threat to a pristine notion of UK national sovereignty. Sovereignty, that is, of British courts over the CJEU and sovereignty of the British Parliament over the UK courts. An article by Professor Alison Young based on a lecture given at the Institute of European Public Law at the University of Hull in March 2017 published in this issue of European Public Law addresses the wider constitutional significance of the Miller judgment from last January and the judgment’s implications for UK constitutionalism.[3] The obiter dicta qualifications that the UK courts have placed on an overriding EU constitutional sovereignty vis a vis national constitutional fundamentals[4] are lost on these sovereigntists who have brought their Conservative party to its knees and, one fears, the country rapidly in pursuit.

The close of the second round of formal negotiations between the UK and the EU 27 on July 20 occasioned positive statements on progress from both teams.[5] M. Barnier, however, was clear that UK clarification on several points was essential for further progress before the next phase of negotiations on future relationships could be commenced.[6]

The UK general election result has weakened the position of the hard Brexiteers. Support appears to be growing for a transitional phase or ‘implementation phase’ as the UK government describes it. Even Liam Fox the secretary for international trade and a key Brexiteer suggested after the July negotiations such a phase lasting until 2022 covering amongst other items trade, customs and immigration. This was on the eve of his commencing UK/USA preparatory trade deal negotiations in Washington DC. Reports suggest that Chancellor Hammond’s influence on Davis is growing and the latter is becoming more realistic in his expectations as secretary of state for Brexit. Mrs May has opened up regular dialogue with business through the government business advisory group. Their priority seems to be a transitional period to ease the Brexit process avoiding precipitate falls. Could Brexit become Flexit? By early 2018 UK business leaders will wish to see some firm ideas giving body to what a ‘deep and special relationship’ with the European Union means. This was Mrs May’s expression after her meeting with Juncker and Barnier in April 2017. The UK government’s two discussion papers on Future Customs Arrangements and Northern Ireland and Ireland were published in mid August.[7] M. Barnier and the EU 27 have made it clear there can be no cherry-picking by the UK in a future relationship. In the absence of preferred treatment clearer ideas will be demanded within the UK on what will replace our EU membership by way of EU deals and new trade deals with major trading nations and their full implications. M. Barnier will not be the only voice calling for greater clarity on the details of what Brexit actually entails.

In this state of uncertainty it is not surprising that voices have been raised calling for another UK referendum on Brexit. Former Prime Minister Tony Blair has urged a case for stopping Brexit and Vince Cable the new leader of the Liberal Democrats has opined that Brexit may not happen. These are not powerful political voices. The reactions from the usual suspects threatening widespread rioting in the streets on the first sign of any Brexit backtracking have been broadcast with their usual predictability. The leader of the Labour Party appeared ambivalent, indeed indifferent, to the EU arguing that Brexit means we cannot be a member of the single market. He seemed to abandon his own text when the Labour party adopted a policy of a transitional period after Brexit in which the single market and customs union would remain.

Referenda require statutory authorisation.[8] There could be two basic forms of referenda. One to remain in. In effect to reverse the referendum of June 2016. This would simply perpetuate the cack-handed manner in which the whole episode of EU withdrawal has been handled since 2013. Remainers may be over optimistic about the outcome. And a good deal of Art 50 time will have been consumed if the result confirms the outcome of June 2016.

An alternative is a referendum on the eventual terms of exit. If the result is a rejection of the terms what then? The hardliners would be vindicated. We would be up against the clock and leaving without agreement would be a real prospect. As things stand Mrs May has guaranteed the Commons a vote on the terms on a take it or leave it basis. Not an amendment.

A final prospect of a government withdrawal without a referendum from Art 50 should serious economic downturn bring a realisation of dire social consequences for the UK would involve at least four factors. Art 50 does not address this point and a previous editorial has addressed the question.[9] One presumes that any withdrawal of notice is bona fide and not a delaying tactic to gain more time. The four factors are:

  1. a) To withdraw from the Brexit process the government would at least need Parliamentary consent in legislation. It would require legislation with the assent of both Houses. The Supreme Court ruled that Brexit had to be commenced by legislation and a corollary would be that it will have to be terminated by legislation.
  2. b) In all likelihood such a reversal would lead to a government defeat at the next election.
  3. c) There would undoubtedly be legal challenges in the courts brought under breaches of legitimate expectation in denying the outcome of the 2016 referendum although the Supreme Court ruled that that referendum was not legally binding.[10]
  4. d) There would be a likelihood of serious public dis-order.

A request by the UK government for an extension of the period for the operation of the treaties under Art 50 may become a distinct possibility. Art 50 does not explicitly refer to an extension of the negotiating period but Art 50 is a part of the treaties.

The EU Charter of Fundamental Rights (CFR)

It was noted in the previous editorial that the government did not intend to incorporate the CFR into post D Day UK law. The CFR has made its impact felt in UK law.[11] Its rejection is part of a Eurosceptic attack on human rights’ protection that is not sourced in domestic law. Although Conservative Party manifestos from 2010 have promised to repeal the Human Rights Act the manifesto of 2017 stated that the HRA would not be repealed until after Brexit is concluded and that the UK would remain signatories of the European Convention of Human Rights (ECHR) for the duration of the next Parliament.[12] The human rights framework would then be subject to review. The duration of the next Parliament is far from clear and the legislation seeking to ensure Parliament lasts for a fixed term of five years was easily outvoted to allow the 2017 general election and the repeal of the fixed term legislation was promised in the Conservative manifesto.[13] So while change to the HRA and ECHR is still on the Conservative back-burner, the removal of the CFR from UK law will occur on D Day.

The CFR may not be discarded as easily as the White Paper suggests. Even before it was agreed at Lisbon as a document with the same legal value (legally binding) as the EU treaties and when it was still an unincorporated treaty between member states, English judges had consulted the CFR in deciding cases.[14] This was and is consistent with English jurisprudence on international treaties. The newly appointed President of the Supreme Court, Baroness Brenda Hale, has written how the CFR does inform the content of EU rights, patently so, and one may add this will be the case after D Day. CFR (and general principles of law) case law on EU rights before D Day will be binding on UK courts in their interpretation of the EU rights unless modified by UK law or unless EU judgments are departed from as explained in the previous editorial. CFR judgments from the CJEU after D Day will not be binding on UK courts but they could possess persuasive authority. Clause 6(2) of the Withdrawal Bill acknowledges this and gives UK judges a discretion to have regard to EU judgments where ‘appropriate’. Having no role for the CJEU after D Day as the white paper stated[15] cannot remove influence. The CJEU and European Court of Human Rights (CHR) will continue interpreting instruments that are strikingly similar and their jurisprudence will doubtless bear that mutual influence and cross-fertilisation between European jurisdictions which inspired the inauguration of this journal in 1995. UK courts must continue to have regard to the judgments of the CHR (HRA s.2). So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation, whenever enacted, must be read and given effect [by UK courts] in a way which is compatible with the Convention rights (HRA s.3). The outgoing President of the UK Supreme Court, Lord Neuberger, has urged the government to provide greater clarity and precision on how UK judges should treat CJEU judgments after Brexit to prevent the judge-baiting populist press editorials that greeted the Miller judgment at the end of 2016 and early 2017.[16]

Hale also raises the thorny issue of existing EU directives that are wrongly implemented by UK regulations. An additional question concerns multilateral agreements such as the Brussels II revised regulation on jurisdiction, recognition and enforcement of judgments in the family justice sphere.[17] Other parties will have to agree to keep us in the club if the rules are to be mutually enforceable.

Papers on Judicial Cooperation, Dispute Resolution Post Brexit and Data Protection

Towards the end of August the UK government published Providing a cross-border civil judicial cooperation framework agreement covering civil, family and commercial subjects.[18] Its conclusion (para 25) states: ‘The UK is clear that international civil judicial cooperation is in the mutual interest of consumers, citizens, families and businesses in the EU and in the UK. With this in mind, we are seeking a close and comprehensive framework of civil judicial cooperation with the EU. That framework would be on a reciprocal basis, which would mirror closely the current EU system and would provide a clear legal basis to support cross-border activities after the UK’s withdrawal.’ Full of constructive intent but thin in detail.

On the following day the paper on Enforcement and Dispute Resolution was published.[19] This outlines various approaches for dispute resolution and enforcement which have been adopted in treaties between the EU and third countries ‘without the CJEU having direct jurisdiction over those countries’. Nonetheless the paper acknowledges the importance of CJEU interpretations of the treaty provisions both prior to and post the date of agreement and even raises the possibility of a reference to the CJEU. The agreements will seek to ‘maximise certainty’. This is in stark contrast to the UK June paper on EU citizens which stated emphatically there would be no role for the EUCJ. The EUCJ will give the final ruling on the consistency of any such treaties with EU law.

The final UK ‘partnership’ paper before the third round of negotiations began contained the government’s proposals for the Exchange and protection of personal data[20] after Brexit. This states the UK’s new Data Protection Bill … ‘will further strengthen UK [data protection] standards, ensuring they are up to date for the modern age, and it will implement the EU’s new data protection framework in our domestic law.’ [para 2] At the point of exit UK law will be aligned with EU law. UK law will ‘fully implement’ the most up to date EU framework in the data protection regulation and directive [para 45]. Once again, the influence of EU law will continue in our domestic law.

As I wrote above. Between two worlds. One that is far from dead. And one whose content is completely unknown. Interesting times.

The Editor 25 August 2017

[1] For the Bill as introduced see https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0005/cbill_2017-20190005_en_1.htm For the annotated notes see https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0005/en/18005en.pdf

[2] Vol 23(3) (2017) European Public Law 437.

[3] See p …. below.

[4] R (HS2 AAL) etc v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 3 paras 202-208; Pham v Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC [84] and [90]; predicated by Thoburn v Sunderland CC [2003] QB 151.

[5] From the UK https://www.gov.uk/government/news/david-davis-closing-remarks-at-the-end-of-the-second-round-of-eu-exit-negotiations-in-brussels

For EU Commission documents on the negotiations https://ec.europa.eu/commission/brexit-negotiations/negotiating-documents-article-50-negotiations-united-kingdom_en

And the UK https://www.gov.uk/government/collections/article-50-and-negotiations-with-the-eu

[6] http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-2108_en.htm

[7] https://www.gov.uk/government/organisations/department-for-exiting-the-european-union Other position and ‘partnership’ papers etc are available on this site including Safeguarding the rights of EU and UK citizens Cm 9464 and Confidentiality and access to documents.

[8] Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, Part VII.

[9] Vol 23(1) (2017) European Public Law 1.

[10] HS2 above paras 124 their ‘force is political rather than legal’ unless their governing legislation determines otherwise and para 125. R (Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 (Admin) for the difficulties that this challenge would face. This litigation concerned the failure by the previous Labour government to allow a referendum for the Treaty of Lisbon. Tony Blair had promised a referendum for the subsequently aborted EU Constitutional Treaty.

[11] Britain Alone! P.Birkinshaw & A. Biondi eds ch 14 K. Beale (Wolters Kluwer, 2016). See R (UNISON) v Lord Chancellor [2017] UKSC 51 paras 106-117.

[12] Forward, Together: Our Plan for a Stronger Britain and a Prosperous Future. The Conservative and Unionist Party Manifesto 2017, p 37.

[13] Fixed Term Parliaments Act 2011. See Editorial Vol 22(4) (2016) European Public Law 589.

[14] R v Secretary of State for the Home Department ex p Howard League for Penal Reform [2002] EWHC (Admin) 2497: per Munby J paras 46 and 51.

[15] Cm 9446 para 2.13.

[16] Financial Times 9 August 2017 ‘Supreme Court President demands clarity over the ECJ’..

[17] Baroness Hale https://www.supremecourt.uk/docs/speech-170707.pdf

[18] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639271/Providing_a_cross-border_civil_judicial_cooperation_framework.pdf

[19] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639609/Enforcement_and_dispute_resolution.pdf

[20] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639853/The_exchange_and_protection_of_personal_data.pdf

Adoption en seconde lecture à la Chambre des Communes du projet de loi de retrait de l’Union européenne

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Les débats relatifs au Brexit se suivent et se ressemblent au Parlement britannique. L’adoption du projet de loi de notification du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne au début de l’année 2017 avait déjà donné l’occasion de constater l’incapacité des MPs opposés à la ligne dure affichée par le Gouvernement de s’entendre pour lui faire subir un échec nécessaire et, par la même occasion, revaloriser le rôle du Parlement.

Le vote des députés en seconde lecture du European Union (Withdrawal) Bill apporte le même lot de désillusions pour les pro-européens. Quelques jours avant ce scrutin, on allait voir ce que l’on allait voir : jamais Mme May n’était aussi proche d’une défaite aux Communes. C’était sans compter sur l’incapacité du leader du parti travailliste, Jeremy Corbyn, de constituer un front commun dans ses propres rangs pour défier le Premier ministre. Pas moins de sept travaillistes se sont explicitement prononcés en faveur du projet, tandis que six se sont abstenus. Les élus concernés sont issus des circonscriptions qui ont voté en faveur du Brexit. Ils n’ont pas souhaité contesté le choix de leurs électeurs, ce qui nous permet de rappeler que le mandat des députés britanniques conserve une dimension impérative incontestable. Du côté des conservateurs, seul Ken Clarke, qui avait déjà brillé lors du débat sur la notification du retrait, s’est abstenu. Aucun tory n’a voté avec l’opposition.

En réalité, l’issue de ce vote ne doit pas être exagérée comme l’ont fait les médias et Mme May qui goutte enfin aux joies d’une victoire inédite depuis son relatif échec aux élections générales de juin 2017. Ceci étant précisé, trois motifs sont susceptibles de modérer le triomphe revendiqué par le Gouvernement et, par là même, de rassurer les soft-brexiteers.

1/ Tout d’abord, un vote différent était, politiquement, peu envisageable. S’exprimer à ce stade contre le projet de loi revenait à faire obstruction à la mise en place d’une nouvelle architecture normative indispensable au jour effectif du retrait. En empêchant l’adoption d’un tel texte, les parlementaires auraient marqué une hostilité contre le Brexit lui-même, alors que les deux formations politiques dominantes au Parlement ont accepté les résultats du 23 juin 2017. Il aurait donc été difficilement compréhensible que, par simple calcul politicien, les députés opposés aux conservateurs qui, en même temps, soutenaient le retrait du Royaume-Uni de l’UE, s’opposassent à l’adoption du bill en deuxième lecture.

2/ Ensuite, le scrutin de deuxième lecture ne préfigure pas forcément de la teneur des débats plus substantiels qui suivront. Pour comprendre cet argument, encore faut-il expliquer un temps soit peu la procédure parlementaire britannique, ce que les compte-rendus journalistiques se sont bien gardés de faire afin de suivre la ligne éditoriale qui prévaut en faveur d’une vision dramatique, voire tragique, du Brexit. Rappelons ainsi que la première lecture est purement formaliste puisqu’elle n’a pour but que de présenter le texte. À l’issue de cette lecture, les MPs se prononcent sur le principe d’une deuxième lecture. Une fois acquise, elle amène un premier débat en chambre d’une durée moyenne de cinq heures. Par son importance, le EUW Bill a fait l’objet de deux jours de discussions d’environ 17 h. Ce n’est qu’après que l’agenda précis de l’examen article par article du projet de loi est fixé. Autrement dit, le deuxième lecture est surtout le moyen d’identifier les arguments de chaque parti et de fixer certaines lignes rouges que le Gouvernement ne devra pas franchir. Les détails de la loi ne sont pas examinés. Cette tâche incombe au travail en commission qui conduira au report stage. Il s’agit là des étapes les plus cruciales puisque les premiers amendements sont déposés, débattus puis font l’objet d’un vote. Après la 3e lecture du texte et un vote favorable, il est alors transmis à la Chambre haute qui donnera vraisemblablement du fil à retorde au Gouvernement.

3/ Les parlementaires peu favorables à Mme May, qu’ils soient travaillistes ou conservateurs, n’ont pas dit leur dernier mot. Au regard de ce que nous avons expliqué précédemment, le vif du sujet sera abordé en commission avec le dépôt des amendements. Les interventions des deux côtés de l’échiquier politique ne sont pas de nature à être pleinement rassurantes pour le Gouvernement. Du côté des tories, le vaste recours aux clauses Henry VIII crispe nombre de parlementaires qui ont averti Mme May que le texte, en l’état, ne suscitait pas leur adhésion. Le Labour rejoindra les conservateurs sur cette question, tout en essayant d’obtenir plus de garanties sur la période de transition jusqu’au Brexit. D’autres travaillistes chercheront, pour leur part, à réunir une majorité pour qu’un nouveau référendum se déroule au terme des négociations. C’est la position défendue par Lord Adonis dans une interview donnée au journal The ObserverL’idée n’est pas absurde : elle obligerait Mme May a être plus claire sur sa stratégie entre soft et hard Brexit. À ce sujet, les Européens attendent avec impatience l’intervention du Premier ministre britannique sur le sujet lors d’une intervention le 22 septembre à Florence. Peut-être que l’annonce récente de Mme May en faveur de la poursuite d’une coopération approfondie en matière de sécurité et défense avec l’Union est un indice de la tonalité du discours de Florence.

Aurélien Antoine

 

La leçon de rentrée de la Chambre des Lords au Gouvernement sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne

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Dans un rapport intermédiaire publié le 7 septembre (Interim report HoL) reprenant notamment les consultations de trois grands professeurs de droit britanniques (John Bell, Paul Craig et Alison Young), la Commission de la Constitution de la Chambre des Lords a révélé ses premières conclusions sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les critiques ne manquent pas. Elles sont même parfois sévères.

Sans surprise, et conformément à ce que nous avions soutenu dans une précédente analyse, les lords s’inquiètent de l’insécurité juridique et des risques de violation du principe de rule of law qui guettent l’application de ce texte complexe. Quatre sujets de préoccupation intéressent la commission : le contrôle parlementaire du jour effectif de retrait en lien avec les statut variable des règles d’origine européenne après le Brexit ; l’étendue de la législation déléguée ; la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Justice ; et les implications du projet de loi sur la dévolution.

Sur chacune de ces problématiques, le rapport insiste sur les lacunes du texte et, surtout, sur l’incapacité du Gouvernement de répondre aux observations produites par la Commission dans ses précédents rapports. Sur le jour effectif du retrait (exit day), l’absence de contrôle parlementaire dans le projet est condamné. Il en va de même des définitions trop souples retenues par le projet en ce qui concerne, par exemple, la législation interne transposant le droit de l’Union européenne (EU derived domestic legislation). Loin de viser une seule catégorie d’actes, une telle dénomination est susceptible de couvrir des actes du Parlement, ceux des parlements dévolus ou de l’Exécutif (législation secondaire) qui, tout en assurant la transposition de directives, contiennent aussi des dispositions autres. Or le projet de loi de retrait ne saurait abroger dans leur intégralité de telles législations. Il apparaît, en conséquence, beaucoup trop imprécis, ce qui est de nature à renforcer la position de l’Exécutif qui aura, en vertu du projet, de larges compétences pour amender la législation interne transposant le droit de l’Union européenne. La commission exhorte le Gouvernement a être plus clair sur cette catégorie d’actes afin d’éviter au maximum l’insécurité juridique et de déterminer comment le principe de primauté continuera à s’appliquer.

Subséquemment, le rapport insiste une fois de plus – et avec raison – sur les risques majeurs que fait peser le bill sur le principe de rule of law et l’équilibre des pouvoirs en octroyant des prérogatives considérables aux ministres par le biais de la législation déléguée. Renouvelant ses recommandations afin de mieux l’encadrer (notamment sous l’angle procédural), la commission multiplie les mises en garde.

Le rapport est moins développé sur la compétence de la Cour de Justice et sur la prise en compte de sa jurisprudence par les juridictions internes. Les lords s’avèrent, toutefois, particulièrement circonspects et en appellent également à plus de rigueur de la part du Gouvernement.

Enfin, sur la dévolution, la commission prend acte du manque de progrès et du risque politique à ne pas consulter sérieusement les autorités dévolues. Actant l’absence de contrainte légale déjà consacrée par la Cour suprême dans le jugement Miller, les lords ne sont pas moins préoccupés par l’insuffisance de résultats concrets.

Le propos de Michel Barnier tenu à l’encontre des négociateurs britanniques comme quoi les avancées étaient insuffisantes s’applique tout aussi bien au niveau interne. Aucun progrès notable n’est identifiable sur les sujets clefs que sont le futur statut du droit de l’UE incorporé en droit interne, l’encadrement de la législation déléguée, la portée de la jurisprudence de la Cour de Justice et l’obtention d’un accord politique viable avec les administrations dévolues.

 

Le projet de loi de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne vu par John Bell

 

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John Bell, célèbre professeur de Droit à Cambridge et bien connu en France en raison de ses études de droit comparé franco-britannique, nous donne son point de vue critique sur le projet de loi de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Nous sommes particulièrement heureux de pouvoir l’accueillir parmi les contributeurs du site. Rappelons qu’il a déjà publié à la Revue française de Droit administratif une étude remarquable sur le jugement Miller de la Cour suprême.

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Les clauses Henry VIII : de quoi s’agit-il ?

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Nous proposons aux lecteurs de l’Observatoire des extraits contextualisés d’un article que nous avions publié sur la législation déléguée au Royaume-Uni qui permettent de mieux comprendre les enjeux du débat outre-Manche sur les fameuses clauses Henry VIII que recèlent le projet de loi de retrait de l’Union européenne du 13 juillet 2017.

Extraits tirés de : A. Antoine, La Secondary legislation au Royaume-Uni, in J. Massot, Ph. Lauvaux (dir.), La législation déléguée, Société de Législation Comparée, coll. Colloque, 2014.

Les phrases en couleur sont des rajouts d’actualisation.

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Publication du European Union (Withdrawal) Bill par le Gouvernement : première analyse

Attendu avec impatience, le projet de loi devant abroger le European Communities Act de 1972 a été publié par le Gouvernement le 13 juillet, quelques jours avant le Summer recess du Parlement. Ce dernier n’examinera donc le texte qu’à partir du mois de septembre 2017. Le document est long de 66 pages et poursuit trois objectifs principaux : l’abrogation du ECA de 1972, les modalités de transcription en droit interne du droit de l’UE et les modifications à prévoir pour « l’ancienne » législation européenne.

  • La loi, si elle est bien adoptée, n’entrera en vigueur qu’au jour effectif du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’acte qui sera adopté est donc prospectif et pose donc, potentiellement, un temporalité double. Si la clause 14 (1) laisse le Gouvernement le soin de préciser le jour effectif du retrait, rappelons que, en droit de l’Union, le 29 mars 2019 à 0h00, le Royaume-Uni ne fera plus partie de l’UE (sauf en cas de prolongement des négociations décidé par les 27 États membres).
  • Une fois la sortie du Royaume-Uni actée, l’ensemble des textes issus du droit de l’Union et ayant force de droit positif deviendra du droit strictement interne. Autrement dit, et contrairement à ce que les Brexiteers laissent entendre avec une certaine malhonnêteté intellectuelle, le Royaume-Uni continuera d’être régi par un droit d’origine européenne. Le Brexit est loin d’être une opération de « table rase » d’un passé législatif de 43 ans. Le projet de loi traite de trois types de sources du droit de l’Union européenne pour en déterminer l’avenir au sein du système normatif britannique. En ce qui concerne le droit issu des directives déjà transposées, il ne sera pas modifié. Il continuera de s’appliquer tel quel. Pour la législation d’application directe qui n’a pas besoin de faire l’objet d’une transposition, elle deviendra automatiquement du droit interne. Enfin, les droits et obligations qui découlent directement des Traités seront directement incorporés en droit interne (y compris la libre circulation). Le Royaume-Uni souhaite, cependant, « faire le tri » parmi les dispositions des Traités, notamment pour limiter, voire écarter certaines obligations découlant des quatre libertés fondamentales de l’Union (libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux). Le projet de loi laisse donc toutes les options ouvertes au Gouvernement pour choisir entre hard et soft Brexit, ce qui paraît logique : tout acte du Parlement pourra venir limiter telle ou telle liberté après le vote du projet. En revanche, ceux qui souhaitaient un éclaircissement de la position du Gouvernement par la publication du EUW Bill en sont pour leurs frais…

Finalement, il convient de retenir ce qui relève de réglementations de l’Union préservées en droit interne et celles qui seront converties ou transposées en droit interne. La note explicative de la loi résume cette approche par deux schémas particulièrement clairs (voy. aussi les fiches publiées par le site du Gouvernement : https://www.gov.uk/government/publications/information-about-the-repeal-bill) :

  • Le statut de la Charte des droits fondamentaux est également envisagé. Nous savons que le Royaume-Uni a bénéficié d’une clause d’opt-out pour ce texte. Le projet de loi semble en tirer les conséquences en relevant en sa section 5(4) que la Charte ne fera pas partie du droit interne. Toutefois, cette assertion est imprécise par rapport au droit positif. En effet, l’opt-out en question ne reconnaît pas une exclusion totale de l’application de la Charte. Le Protocole n° 30 annexé aux Traités indique en son article 2 que « Lorsqu’une disposition de la Charte fait référence aux législations et pratiques nationales, elle ne s’applique à la Pologne ou au Royaume-Uni que dans la mesure où les droits et principes qu’elle contient sont reconnus dans la législation ou les pratiques de la Pologne ou du Royaume-Uni ». Il existe donc potentiellement une correspondance entre la Charte des droits fondamentaux et le droit interne reconnue par les juridictions (mais seulement pour des litiges mettant en cause le droit de l’Union qui, par définition, ne seront plus envisageables lors du retrait effectif du Royaume-Uni). La note explicative du Gouvernement souligne aussi que sera maintenue l’interprétation à l’aune des droits et des principes de la Charte d’une disposition du droit de l’UE maintenue en droit interne, mais antérieure au retrait.
  • Le projet de loi, dans sa section 5, restaure explicitement la souveraineté pleine et entière de la loi interne sur le droit de l’Union européenne : il est, en effet, mis fin au principe de primauté du droit de l’Union en droit britannique tel qu’il découlait du ECA de 1972 et de son interprétation par les juridictions depuis le jugement Facortame (n°2) de 1990. Toutefois, pour éviter les conflits de normes, le EUW Bill prévoit que la primauté du droit de l’UE continuera de s’imposer entre l’adoption du projet et la date de sortie retenue par le Gouvernement. En outre, le même principe s’appliquera après le jour du retrait si cela est nécessaire pour interpréter, ne pas appliquer, ou annuler tout acte ou règle adoptés ou édictés avant le retrait (section 5(1) et 5(2)). C’est un aspect constitutionnel majeur du projet : la primauté du droit de l’UE « internisé » – si nous pouvons nous permettre ce néologisme – est consacrée pour la législation antérieure au jour du retrait. Pour la loi postérieure, le principe ne s’appliquera plus.
  • Bien évidemment, le maintien de la législation européenne imposera des adaptations. Le pouvoir exécutif jouira, en l’espèce, d’une grande marge de manœuvre pour opérer au « toilettage » des normes concernées. Le recours à la législation secondaire est donc privilégié dans ce qui s’annonce être un travail titanesque (ordonnances de la clause 7 du EUW Bill). Le même procédé est retenu dans d’autres dispositions du projet de loi : remédier aux contrariétés avec le droit international à la suite du retrait, exécuter les obligations qui découleront de l’éventuel accord de retrait, et adopter toute mesure nécessaire en application de cette loi. Ces trois clauses – 8,9, et 17(1) – se révèlent particulièrement vagues. Il s’agit là des fameuses « clauses Henry VIII » sur lesquelles nous apporterons un éclairage dans un billet à venir. Les administrations dévolues disposeront éventuellement du même pouvoir pour les textes qui relèvent de leur compétence (et dont elles avaient garanti l’application et/ou la transposition). La tâche doit être achevée dans un délai de deux ans à partir du jour effectif de retrait de l’UE (sunset clause). Cette date, rappelons-le, sera déterminée par le Gouvernement. Il y a donc un risque d’extension de la période d’adoption de clauses Henry VIII au-delà de ce qui peut être jugé nécessaire et bien après le 29 mars 2019.
  • Les autorités dévolues, en vertu de la section 11, ne disposent pas d’une pleine compétence pour déterminer ce qui sera maintenu ou pas en droit interne, y compris lorsque le domaine concerné ressortit à leurs compétences. Toutefois, le projet prévoit que des ordonnances en Conseil (qui relèvent de la législation secondaire) pourront intervenir dans certains cas au bénéfice des administrations locales (sans plus de précisions). Cela signifie que le Gouvernement prévoit de travailler avec les administrations dévolues pour identifier les domaines qui ne peuvent faire l’objet d’un traitement global pour tout le Royaume-Uni et qui pourront, dès lors, être pris en charge par l’échelon écossais, nord-irlandais ou gallois.
  • Il est confirmé que la juridiction de la Cour de Justice sera exclue. Les juges britanniques, notamment de la Cour suprême et de la High Court of Justiciary écossaise, disposeront d’une certaine latitude lorsqu’ils seront confrontés au droit de l’Union. Les juges suprêmes pourront ainsi se départir de leur jurisprudence relative au droit de l’UE (maintenu en droit interne) en application du raisonnement qu’ils retiennent lorsqu’ils souhaitent s’écarter de jurisprudences antérieures. Le Gouvernement a publié, en parallèle du projet de loi, une fiche récapitulant sa position sur les procédures administratives et judiciaires (notons également que le même jour a été dévoilée l’opinion du 10 Downing Street sur la question nucléaire qui fait l’objet de vives inquiétudes). Le document revient sur la juridiction de la Cour de Justice. Si le principe d’un rejet absolu de sa compétence est confirmé après la date de retrait, celle-ci demeurera pour les cas pendants et ceux qui ont été initiés avant ladite date.

L’examen de toutes ces dispositions occupera le Parlement à partir de septembre. Les travaux de cinq commissions seront particulièrement suivis : ceux de la commission chargée de la sortie de l’Union européenne, et de la commission de la procédure parlementaire aux Communes, ceux de la commission mixte sur les droits de l’Homme et ceux de la commission de la Constitution de la Chambre des Lords. Enfin, réputée pour la technicité et le caractère aride de son travail, la commission de la législation déléguée et de la réforme réglementaire de la Chambre des Lords se penchera sur les vastes pouvoirs que le projet octroie au Gouvernement

Les analyses sont d’ores et déjà nombreuses outre-Manche. Les critiques le sont tout autant (1). Selon nous, le grand danger de cette loi est l’encadrement imprécis des pouvoirs de législation déléguée. Ce problème n’est pas nouveau et nous renvoyons ici encore à l’article spécialement consacré à cette question. Rappelons simplement qu’il ne s’agit pas de critiquer le recours à de tels moyens, indispensable en l’espèce. L’inquiétude tient plutôt aux insuffisances potentielles des contrôles parlementaire et juridictionnel qui pourraient être particulièrement limités en présence d’une législation imprécise. Au risque de nous répéter, le Brexit qui était censé restaurer la souveraineté nationale et celle de son Parlement conduit, pour l’heure, à renforcer l’ultra-domination gouvernementale qui n’est pas sans responsabilité dans la fracture politique entre les citoyens et leurs gouvernants. Or cette situation est justement l’un des facteurs qui a contribué au vote en faveur du Brexit le 23 juin 2016. Le Brexit poursuit donc clairement une dérive vis-à-vis de laquelle les électeurs ne cessent d’exprimer leur hostilité.

La seconde critique porte sur le peu de cas qui est fait des compétences des autorités dévolues. Non seulement le projet aura été élaboré sans véritable consultation, mais il ne recèle aucune disposition envisageant une collaboration forte avec les gouvernements nationaux. Le partage des pouvoirs afin de déterminer ce qui sera maintenu du droit de l’UE ne transparaît que par une formulation rapide et par exception à un principe qui exclut l’intervention des Parlements écossais, nord-irlandais et gallois. À cet égard, le projet de loi nous semble en totale contradiction avec la convention Sewel telle qu’elle est réaffirmée par le Scotland Act de 2016.

Pour conclure, force est d’admettre que la montagne que devait constituer la publication du projet de loi de retrait de l’UE a accouché d’une souris. D’ailleurs, il n’est pas anodin que le titre du projet de loi soit devenu, au fil du temps, de plus en plus descriptif et insipide. Du Great Repeal Bill (qui faisait écho aux grandes lois du XIXe siècle relatives à la réforme du droit de suffrage en 1832, 1867, et 1884), nous aboutissons au « projet de loi de retrait de l’Union européenne ». Si le premier qualificatif reste dans les comptes-rendus journalistiques et les échanges politiques, l’évolution formelle témoigne de la volonté du Gouvernement de faire preuve d’un peu de pondération par rapport aux ambitions parfois démesurées du début de l’année. Sur bien des points, le projet demeure prudent et laisse la possibilité à l’Exécutif de s’orienter vers plusieurs options. Le revers de la médaille est l’impossibilité de tirer des enseignements clairs de ce texte. Malgré les injonctions des institutions de l’Union européenne, les vives réactions des opposants à la ligne gouvernementale, et les craintes des experts, rien ne vient perturber les certitudes du Premier ministre. Au terme de la lecture du projet, une question n’est pas résolue : est-il vraiment possible de revoir des pans entiers du corpus normatif britannique totalement ou partiellement composé de règles d’origine communautaire avant le terme des négociations ou dans le délai de 2 ans prévu dans la sunset clause ? Il faudra sans doute attendre l’application concrète de telle ou telle législation pour envisager les contrariétés juridiques liées au Brexit. Elles seront multiples et l’horizon contentieux s’annonce vertigineux.

Aurélien Antoine

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(1) Voy. Mark Elliott and Stephen Tierney, « The ‘Great Repeal Bill’ and Delegated Powers » (7 March 2017) ; Paul Daly, « Empty Threats: The Explanatory Notes to the European Union (Withdrawal) Bill » (13 July 2017) ; Julian Gregory, « The EU (Withdrawal) Bill: some initial thoughts » (13 July 2017) ; Mark Elliott, « The EU (Withdrawal) Bill: Initial Thoughts » (14 July 2017) ; Angela Patrick, « EU Withdrawal Bill: You say tomato; I say unprecedented Executive Power » (14 July 2017) ; Mark Elliott, « 1,000 words / The EU (Withdrawal) Bill » (14 July 2017) ; Schona Jolly, « Scared about your human rights after Brexit? You should be » (14 July 2017) ; Kenneth Armstrong, « Don’t Shoot the Messenger » (15 July 2017) ; Steve Peers, « Where the Brexit battles over the repeal bill will be fought in parliament » (17 July 2017) ; Jack Simson Caird, « The European Union (Withdrawal) Bill: constitutional change and legal continuity » (18 July 2017).

« Hung Parliament » : précédents, fonctionnement, et conséquences pour le Brexit

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Au Royaume-Uni, lorsque aucun parti n’obtient la majorité absolue des sièges aux Communes, l’expression consacrée est « le parlement pendu » ou « suspendu ». Cet événement politique n’est pas si rare dans une démocratie parlementaire où le phénomène majoritaire domine. Après plusieurs illustrations au XXe siècle (en 1910 à deux reprises, en 1923, en 1929, en février 1974, en 1976-1977 du fait d’élections partielles, et en 1996-1997, aussi en raison de défaites successives à des élections partielles ou de défections), une telle configuration s’est imposée en 2010 lorsque les Conservateurs ont dû former une coalition avec les libéraux-démocrates. Il convient aussi de rappeler que les sondages avaient prévu un hung Parliament en 2015. À la surprise générale, les Conservateurs avaient pourtant obtenu la majorité absolue de 6 sièges en valeur absolue. Ce succès était largement dû à la capacité de David Cameron d’attirer vers les tories des électeurs du UKIP en promettant un référendum sur le maintien du Royaume-Uni au sein de l’Union européenne.

Avant d’envisager le fonctionnement institutionnel et les conséquences possibles d’un Parlement sans majorité absolue, il importe d’apporter une précision de calcul. Contrairement à ce qui est affirmé un peu rapidement par les médias, la majorité absolue à la Chambre des Communes n’est pas de 326 sièges pour deux raisons : d’une part, le Speaker (le président de l’assemblée) et ses vice-présidents au nombre de 3 (Deputy Speakers) sont neutres politiquement et s’abstiennent lors des votes ; d’autre part, le Sinn Fein, le parti autonomiste et républicain nord-irlandais, a pris pour habitude de ne pas siéger aux Communes. La majorité absolue dépend donc du nombre de sièges obtenus par cette dernière formation politique. Pour ajouter encore à l’incertitude issue des élections générales de 2017, il n’est pas exclu que l’accord de soutien en passe d’être conclu entre les Conservateurs et le Democratic Unionist Party, adversaire historique du Sinn Fein, conduise les membres de ce dernier à siéger exceptionnellement (ils s’y refusent pour l’instant, ce qui renforce paradoxalement la position de Mme May). À l’instant où nous écrivons ces lignes, la majorité absolue s’établit à 320 sièges (650 sièges, moins les 4 personnalités neutres et les 7 MPs du Sinn Fein, soit 639 parlementaires qui votent effectivement). Pour mémoire, les tories ont obtenu 318 sièges (317 pour être tout à fait exact, car John Bercow, en tant que Speaker, se présentait sans étiquette politique bien qu’il fut, avant son élection à cette fonction, conservateur ; il a été réélu Speaker le 13 juin).

Face à cette situation, les conventions de la Constitution imposent que le Premier ministre en place conserve la main, c’est-à-dire qu’il est autorisé à ouvrir des négociations avec d’autres partis, soit pour former une coalition (comme en 2010), soit pour arriver à un accord afin de conduire un gouvernement minoritaire soutenu par un ou plusieurs autres partis qui n’y participeront pas (tel est le cas en 2017). Un seul impératif domine : le Premier ministre doit présenter au monarque sa volonté (crédible) de diriger une équipe qui bénéficiera d’une réelle stabilité. C’est ce qu’a fait Mme May le 9 juin dernier après s’être assurée de l’accord d’Arlene Foster pour mener des discussions avec le DUP. Cette certitude est celle du Premier ministre pressenti. Elle n’est pas forcément partagée par tous et peut très bien être démentie par les faits si l’arrangement qui lui a permis d’accéder ou de se maintenir au pouvoir vole en éclats. En 1979, les travaillistes avaient été mis en minorité après que l’accord avec les libéraux conclus deux ans auparavant (le Lib-Lab Pact) se fut avéré insuffisant pour contrer la motion de censure présentée par Mme Thatcher. C’est, à ce jour, la dernière motion ayant aboutie au Royaume-Uni. Pour résumer, trois possibilités sont offertes au Premier ministre en place se retrouvant confronté à un Parlement suspendu :

  • former une coalition : c’est la solution la plus sûre ainsi que l’illustre la stabilité de la période 2010-2015 (la coalition a aussi était utilisée en périodes de crise grave ou de guerre en 1915, 1931 et 1940) ;
  • obtenir un soutien de principe par un accord d’un ou plusieurs partis tiers (le « Lib-Lab Pact » de 1977-1979 ou l’accord entre les tories et l’Ulster Unionist Party en décembre 1996) : moins protecteur que la coalition, cette option permet de mener les projets les plus essentiels du parti minoritaire (le Brexit en 2017, notamment), ou de finir un mandat après une succession de multiples déconvenues comme ce fut le cas pour John Major en 1996 ;
  • constituer un gouvernement minoritaire soutenu au cas par cas par un ou plusieurs tiers partis : il s’agit de la position la plus inconfortable pour le Gouvernement qui doit négocier une alliance de circonstance à chaque texte discuté par les Communes.

S’il s’avère que le Premier ministre en fonction ne parvient pas à l’une des trois solutions précitées, il peut démissionner de lui-même ou attendre que les conditions du Fixed-Term Parliaments Act de 2011 soient réunies. Dans le premier cas, une alternative se présente :

  • l’Opposition, qui a un statut officiel outre-Manche, peut constituer un gouvernement alternatif s’il en a la volonté et la possibilité ;
  • le Parlement décide de « s’autodissoudre » dans les termes fixés par la loi de 2011 et selon la procédure semblable à celle qui a été suivie pour la dissolution anticipée de cette année.

Dans le contexte actuel, bien que Jeremy Corbyn ait pu l’envisager, la première solution semble peu probable puisqu’il refuse toute plateforme commune de gouvernement avec d’autres formations. Quant à la seconde solution, elle est envisageable si le DUP et les conservateurs ne parviennent pas à un accord.

Enfin, Mme May et son gouvernement ne sont pas à l’abri de l’adoption d’une motion de censure explicite prévue par le FTPA de 2011. Une question demeure : à l’issue du discours du trône qui ouvre traditionnellement toute nouvelle session du Parlement et qui fait l’objet d’une discussion et d’un vote par le MPs, le gouvernement peut-il être mis en minorité ? Jeremy Corbyn a déjà annoncé qu’il allait déposé un amendement au discours pour atteindre cet objectif. Le problème, en l’espèce, tient au fait que ce type de vote contre le gouvernement à l’occasion du Queen’s Speech n’est pas, formellement, une motion de censure au sens de la section 2(5) texte de 2011. Autrement dit, Mme May bénéficie d’une forme de protection grâce au FTPA, alors même que le manifesto de son parti en proposait l’abrogation… Politiquement, toutefois, Mme May aura bien du mal à se maintenir au pouvoir en cas de vote hostile au discours du trône le 21 juin prochain.

Dans l’attente de l’issue de cet imbroglio politique, le Gouvernement doit gérer les affaires courantes et ne peut prendre aucune véritable initiative politique (« caretaker administration« , voy. le manuel du Cabinet de 2011). L’avancée des négociations sur le Brexit sont donc, pour l’instant, suspendues aux discussions internes en cours, même si le point de départ des échanges avec l’UE reste fixé au 19 juin.

Un dernier point institutionnel doit être évoqué en lien avec le Brexit. Lié par un accord, le Gouvernement minoritaire aura bien du mal à exiger l’adhésion des parlementaires à toutes les orientations de son manifesto, faute de bénéficier d’une assise démocratique suffisante. Comme le rappelle Mark Elliott, la convention Salisbury (qui impose aux Lords de se soumettre aux Communes lorsqu’une loi résulte directement du programme du parti ayant obtenu la majorité absolue aux Communes) s’imposera avec plus de difficultés. Les incohérences relatives au Brexit dans les propositions des Conservateurs pourraient être l’occasion pour la chambre haute d’opposer une plus forte résistance au gouvernement.

Finalement, le hung Parliament de 2017, s’il ne saurait remettre en cause le Brexit, pourrait être de nature à infléchir le mantra de Mme May selon lequel « no deal for Britain is better than a bad deal ». Outre la pression éventuelle du DUP et des conservateurs écossais, les premiers infléchissements pourraient être proposés par le Premier secrétaire d’Etat (l’équivalent d’un vice-premier ministre, fonction qui n’est pas systématiquement attribuée au sein du Cabinet), Damien Green, proeuropéen, et par le ministre de l’Économie, Phillip Hamond, défenseur d’un Brexit doux. Si l’option de l’assouplissement est désormais envisageable, elle est encore loin de s’imposer. Non seulement la question du type de Brexit n’est pas le motif essentiel de l’échec du pari de Mme May, mais le Cabinet est encore composé de quatre fervents partisans du hard Brexit (Boris Johnson, David Davies, Liam Fox et Michael Gove). Il n’est pas non plus certain que le parti travailliste accepte un accord pondéré qui aurait pour unique but de protéger les intérêts économiques des entreprises britanniques et européennes.

Aurélien Antoine

La méprise de Mme May

Dans le n° 7 de la newsletter de l’Observatoire, nous avions soutenu qu’à se contenter de gérer l’avance des conservateurs dans les sondages, Mme May risquait une désillusion tant sur le front externe qu’en politique interne. Incapable de fixer un cap réaliste pour les négociations sur le Brexit, elle a surtout était victime de ses erreurs sur les questions sociales et de l’attentat du London Bridge. Ce tragique événement a, en effet, rappelé aux Britanniques qu’elle était à l’origine de nombreuses suppressions de postes dans la police lorsqu’elle était ministre de l’Intérieur. Un tel contexte explique sans doute la forte participation qui a connu son plus haut niveau depuis 1997 (69 %).

Contrairement à Mme May, Jeremy Corbyn a fait une bonne campagne, mais ce n’est pas sur la question de la sortie de son pays de l’Union européenne qu’il a marqué des points. De plus, il s’agit, tout de même, de la troisième défaite pour les travaillistes depuis 2010. Ils demeurent loin derrière les conservateurs en nombre de sièges (voir les rapports de force dans le tableau ci-dessous). Pour les pro-européens, le bilan est décevant, même si le UKIP et son leader démissionnaire semblent durablement effacés du paysage politique britannique. Les libéraux-démocrates, malgré le gain de 4 sièges, ne sont pas parvenus à mobiliser l’électorat pro-européen sur leur étiquette, le Brexit n’ayant pas été considéré comme le sujet essentiel de la campagne (voir le sondage en fin d’article). Nick Clegg, le précédent leader lib-dem a perdu son siège, poursuivant ainsi sa chute initiée en 2010. Quant au SNP, il connaît une réelle déconvenue en perdant 21 sièges (dont celui d’Alex Salmond) au profit des trois autres grands partis, notamment des tories écossais qui, en soutenant un soft Brexit, réalisent leur meilleur score depuis 1983, à rebours des résultats nationaux. De l’aveu même de Nicola Sturgeon, sa focalisation sur la proposition d’un nouveau référendum relatif à l’indépendance de l’Écosse l’a desservie. Sans doute les élections générales ne sont pas les plus adaptées pour ce type de revendication. Il aurait mieux valu qu’elle s’attache à contester le programme conservateur dans sa globalité. La conséquence immédiate en est la mise à l’écart du projet de référendum. Il s’agit peut-être de la seule bonne nouvelle pour Mme May qui n’est plus menacée, dans l’immédiat, par une sécession écossaise.

En revanche, le succès du Democratic Unionist Party (DUP) avec lequel Mme May s’est alliée est plus préoccupant. Ce soutien, qui n’est pas une coalition dans la mesure où aucun ministre n’est issu des rangs de ce parti, n’a pour seul but que de maintenir Mme May au pouvoir. Le rapprochement ne garantit pas la stabilité gouvernementale sur le long terme, car des divergences de fond existent véritablement avec plusieurs députés conservateurs. La seule adhésion au Brexit du DUP ne saurait constituer une assurance durable pour Mme May. Très à droite, le DUP est socialement marqué par son hostilité historique au mariage gay et à l’avortement. Dans son programme, ce parti n’est pas non plus très clair sur la stratégie à adopter pour le Brexit. Deux points retiennent néanmoins l’attention : l’approfondissement de la dévolution et la volonté d’éviter les tensions frontalières avec l’Irlande du Nord. Il n’est pas certain que le DUP et les Tories aient la même approche pour ces deux problématiques. Enfin, par cette alliance, le message envoyé à l’Irlande du Nord n’est pas rassurant alors qu’elle connaît une crise politique majeure qui ne peut être résolue que par le consensus. Quand bien même les arrangements à Westminster ne s’appliquent pas à ceux de Stormont, les partis indépendantistes nord-irlandais ne peuvent que s’offusquer d’un tel attelage politique avec le parti le plus opposé à toute forme d’indépendance de l’Irlande du Nord à l’égard du Royaume-Uni. Il n’est alors guère étonnant de constater que des membres éminents du parti conservateur s’élèvent contre le choix de Mme May. George Osborne a ainsi souligné la piètre qualité de la campagne et du programme qui fut, selon lui, le plus mauvais de tous les temps. Il prédit également l’incapacité de Mme May à se maintenir au pouvoir. Par ailleurs, le retour au Gouvernement de concurrents de Mme May comme Michael Gove est une preuve irréfragable de l’affaiblissement politique du Premier ministre, tout comme les appels insistants en faveur de Boris Johnson pour prendre le relai de la direction du parti.

Loin de donner une plus grande stabilité et d’éclairer l’avenir du Royaume-Uni, ces élections apparaissent comme une étape supplémentaire de la crise politique initiée par le vote du 23 juin 2016. Une fois de plus, la politique « à la petite semaine » de Mme May l’aggrave. Les autorités de l’Union européenne semblent réellement inquiètes face à un tel interlocuteur. Même si l’échec de Mme May et l’affaiblissement qui en résulte peuvent être un avantage pour les Européens dans les négociations, les risques de nouvelles élections générales dans l’année à venir sont décuplés. Les discussions sur le Brexit en seront retardées d’autant. Finalement, il aurait fallu que ces élections interviennent bien plus tôt, immédiatement après le référendum de juin 2016 ainsi que nous le soutenions dans d’autres publications. Trop heureuse d’accéder à son graal politique, Mme May avait rapidement écarté cette option. Décidément, she’s not the right person at the right moment.

Répartition des sièges à la Chambre des Communes :

Répartition des voix :

CON Conservative 42.4 %

LAB Labour 40.0 %

LD Liberal Democrat 7.4 %

SNP Scottish National Party 3.0 %

UKIP 1.8 %

GRN Green Party 1.6 %

DUP : 0,91 %

Rôle du Brexit dans le vote :

Voir aussi l’analyse du Parlement britannique : https://secondreading.uk/elections/ge2017-was-there-a-brexit-effect/

Aurélien Antoine

Le Brexit dans les programmes électoraux des partis britanniques (suite)

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Après avoir analysé les manifestos des conservateurs, des travaillistes et des libéraux-démocrates, nous présentons ceux des nationalistes écossais et du UKIP.

1/ Le Scottish National Party

Le programme du SNP est particulièrement clair et fidèle à sa ligne politique : une position pro-européenne et une orientation démocrate-sociale dans la lignée des pratiques des pays nordiques. Il en résulte une hostilité claire à l’égard des choix du gouvernement conservateur et une volonté de maintenir l’Écosse dans le marché commun. Ces divergences majeures, y compris d’ailleurs avec les travaillistes quant aux relations avec l’Union européenne, expliquent la profonde défiance d’Édimbourg vis-à-vis de Londres. Le chapitre consacré au futur de l’Écosse rapproche le projet d’indépendance et le souhait du maintien dans l’Union européenne. Nicola Sturgeon insiste sur le changement de circonstances que constitue le Brexit pour justifier la tenue d’un nouveau référendum, promesse qui est conforme au mandat donné au SNP lors de son triomphe aux élections au Parlement écossais en 2016. Avant qu’une telle consultation se déroule, l’Écosse compte bien peser dans les négociations afin d’obtenir un statut spécifique relatif à l’accès au marché commun et à la protection des droits et libertés des citoyens. Le SNP compte également bénéficier du maintien des compétences exercées par les autorités dévolues en application du droit de l’UE et un approfondissement plus général de la dévolution par l’attribution de nouvelles prérogatives au Parlement et au Gouvernement écossais.

2/ Le UK Independence Party

Le UKIP se pose, quant à lui, en « chien de garde » du Brexit. En effet, il propose dans son programme un test en six points afin de vérifier que la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne est bien effective : un test juridique (souveraineté parlementaire complètement rétablie, exclusion totale de la compétence de la Cour de Justice), un test migratoire (contrôle complet des flux, de la politique d’asile et des frontières, exclusion de la liberté de circulation), un test maritime (rétablissement de la souveraineté maritime et de la zone économique exclusive), un test commercial (reprise du siège à l’OMC, liberté d’établissement des droits de douane, retrait effectif du marché unique et de l’union douanière), un test financier (refus de payer une facture à l’UE) et un test chronologique (retrait effectif en 2019, dernier délai). Les propositions sont parfois très anecdotiques, comme le désir de voir le drapeau européen ne plus flotter sur les bâtiments publics ou consacrer le 23 juin comme fête nationale… Au-delà des modalités de suivi Brexit et les prétendues marges budgétaires qui en résulteraient, le UKIP est bien en mal de fournir une quelconque stratégie de négociation. Notons pour conclure que  ce manifesto envisage également la possibilité d’un retrait du système européen de protection des droits de l’Homme pour rendre sa totale liberté au Royaume-Uni.

Les revues juridiques françaises à l’heure du Brexit

Un peu moins d’une année après le référendum du 23 juin 2016, deux grandes revues scientifiques françaises publient des articles de fond sur le Brexit. La Revue française de Droit administratif propose notamment dans son numéro 2 de l’année 2017, une analyse de John Bell du jugement Miller de la Cour suprême. Le grand intérêt de cet article est de comparer la démarche du juge britannique à celle qu’aurait pu être celle des juges français. John Bell est, en effet, un spécialiste incontournable de la comparaison entre nos deux « systèmes » juridiques. Son propos permet également de bien comprendre les opinions dissidentes formulées par lord Reed et et lord Carnwath, ce qui n’avait pas encore été fait en langue française. Nous noterons que sa contribution s’ajoute à celle d’Eirik Bjorge sur la qualification de la Cour suprême du Royaume-Uni de cour constitutionnelle. Un tel point de vue commence à être de plus en plus défendu outre-Manche, mais aussi en France avec les analyses d’Aurélie Duffy ou d’Aurélien Antoine

Hormis la RFDA, le numéro 2 de 2017 de la Revue du Droit public et de la science politique en France et à l’étranger consacre un dossier substantiel au Brexit sous la direction d’Aurélien Antoine. Vous pouvez accéder au sommaire de ce dossier par le lien suivant : RDP Brexit special. Les contributions réunies sont datées du début de l’année, juste avant l’intervention de la Cour suprême, mais aussi avant les nombreux événements de mars et avril. Le contenu analytique et prospectif des textes demeure cependant un outil fort utile pour comprendre le Brexit et ses enjeux. L’ensemble des réflexions réunies dans ce numéro est pour l’heure inédit par son caractère complet puisqu’il couvre les champs constitutionnels, européens et administratifs tout en donnant la parole aux collègues des Facultés de Droit britanniques.

Bonne lecture à tous.

Quelles sont les conditions d’une dissolution au Royaume-Uni ?

C’est le Fixed-Term Parliaments Act de 2011 qui détermine les conditions de la dissolution des Communes outre-Manche. Cette loi supprime purement et simplement la prérogative royale de dissolution discrétionnaire de la Chambre des Communes [1]. Évolution majeure de prime abord, l’étude précise du texte et la décision de Theresa de ce 18 avril 2017 conduit à tempérer le propos.

Depuis le FTP Act de 2011, des élections générales anticipées ont selon les modalités suivantes :

1er cas :

  • la Chambre a adopté une motion en faveur de la tenue d’une élection anticipée ;
  • assure que la motion adoptée par un vote officiel l’a bien été par un nombre de parlementaires supérieur ou égal aux deux tiers des sièges de la Chambre, incluant les sièges vacants.

2nd cas :

  • la Chambre des Communes a adopté une motion de défiance à l’encontre du gouvernement à un jour déterminé ;
  • pendant une période de 14 jours après le jour évoqué ci-dessus, la Chambre des Communes n’a pas adopté une motion exprimant sa confiance à quelque gouvernement que ce soit par l’adoption d’une autre motion en ce sens.

En apparence, ces mécanismes contribuent à faire des Communes le maître du pouvoir de dissolution. En imposant des conditions précises à la dissolution de chambre basse, le texte encadre fortement, voire supprime, un pouvoir qui n’avait fait l’objet d’aucune limitation auparavant. À cet égard, la loi met fin à une tradition constitutionnelle multiséculaire. Malgré cela, et si l’on y regarde de plus près, le dispositif envisagé n’empêche pas le Premier ministre de solliciter une motion de censure afin de parvenir à une dissolution selon les conditions prévues au point 2 de la loi. Si cette dernière rend plus difficile l’exercice du droit de dissolution, il ne met en rien la Chambre des Communes à l’abri de pratiques similaires à celles que l’on retrouve par exemple en Allemagne. Le Premier ministre peut faire en sorte que la majorité qui le soutient adopte une motion de censure à sa demande et refuse d’appuyer un nouveau gouvernement. Plus simplement, il suffit que le chef de Gouvernement demande aux Communes de « s’autodissoudre » selon le premier cas de figure. C’est exactement ce que projette Theresa May en annonçant la tenue d’élections générales le 8 juin prochain. Le Labour avait milité en faveur de cette solution au début de l’année, ce qui garantit au Premier ministre britannique le succès de l’adoption par les Communes d’une « motion d’autodissolution ».

[1] Cette loi encadre l’une des prérogatives royales les plus importantes que constitue le pouvoir de négocier et de conclure les traités (voy. aussi The Governance of Britain. War powers and treaties : Limiting Executive powers, Cm 7239).

Theresa May souhaite convoquer des élections générales le 8 juin prochain

Prime Minister Theresa May makes a statement calling a general election for the United Kingdom to be held on June 8.

Depuis le 23 juin 2016, les surprises politiques ne cessent de se succéder. Par une déclaration à environ 11 h, ce mardi 18 avril depuis le 10 Downing Street, Theresa May a estimé nécessaire la tenue d’élections anticipées le 8 juin prochain. Confessant sa réticence face à ce choix, elle a considéré qu’il était néanmoins sage dans la mesure où elle souhaite que les négociations avec l’Union européenne soient conduites dans un contexte politique le plus stable possible. Il s’agit aussi pour elle de renforcer sa légitimité, alors qu’elle est chargée du Brexit sans avoir obtenu de mandat explicite du peuple à cette fin. Elle a d’ailleurs souligné que l’opposition à ses plans au sein des Commuunes était telle qu’elle ne pouvait poursuivre les discussions dans ces circonstances. Elle a jugé qu’une unité plus forte à Westminster était nécessaire.

Nous reviendrons très rapidement dans un prochain billet sur les conditions de la tenue d’une élection générale qui ne relèvent plus de l’exercice de la prérogative royale, mais du Fixed-term Parliaments Act de 2011. À ce stade, nous nous permettrons simplement une observation. Nous avions milité dès l’automne 2016 pour la tenue d’élections générales après le référendum. La logique institutionnelle et politique du Royaume-Uni l’exigeait comme nous le démontrions dans un billet sur le Blog de la revue Jus Politicum ou encore sur ce site. Le seul regret qu’il convient de formuler demeure la tardiveté de cette décision et le délai très limité qui sera accordé à la campagne.

Plus prosaïquement, le choix de Mme May semble être un bon calcul politique. Le parti conservateur suscite en ce moment une adhésion massive de l’électorat face à un parti travailliste en déperdition. L’élection sera aussi un enjeu majeur pour le parti nationaliste écossais qui, s’il remporte de nouveaux sièges (y compris, pourquoi pas, hors de l’Écosse), sera en position de force pour obtenir la tenue d’un nouveau référendum avant le terme des négociations sur le Brexit.

Rapports (ou notes) parlementaires relatifs au Brexit

Chambre des Communes

La Chambre met à jour régulièrement une note bibliographique relative aux productions des institutions britanniques sur le Brexit : Note bibliographique

Procédure

Rapport sur le rôle du Parlement dans la procédure de ratification des traités internationaux : parliament-role-treaties

Rapport sur les enseignements à tirer du recours au référendum : Referendum

Rapport sur les futures négociations menées par le Gouvernement : negociations

Rapport sur les aspects légaux et constitutionnels ainsi que sur les alternatives possibles à l’Union européenne (premier rapport de la Commission sur la sortie de l’Union européenne) : legal-and-constitutional-issues

Rapport sur le processus de sortie et les objectifs de négociation du Gouvernement : Objectifs

Rapport sur les débats à la Chambre des Lords relatif au European Union (Notification of Withdrawal) Bill : HoC amendements HoL

Rapport sur les objectifs du Gouvernement lors des négociations : Government objectives

Rapport sur le risque de l’absence d’accord : No Deal report

Rapport sur les principes guidant les négociations : Princpes négociations

Rapport sur le contrôle parlementaire durant les négociations : Contrôle parlementaire des négo

Rapport sur le début des négociations : Brexit talks begin

Rapport sur les négociations relatives au reliquat budgétaire : Exit bill.HofC

Législation

Rapport sur la législation déléguée transposant le droit de l’Union européenne : legislation-deleguee-et-ue

Rapport sur la législation d’application directe en droit interne : legislation-directement-applicable

Rapport sur certains aspects constitutionnels, normatifs et financiers : report-hofc-legal-constitutional-and-financial-unknows

Rapport sur le Brexit et la protection des données : data-protection

Rapport sur le Brexit et la Cour de Justice de l’Union européenne : brexit-and-eu-court

Rapport sur la Grande loi d’abrogation de la législation européenne : great-repeal-bill

Rapport sur le projet de loi relatif à la notification de l’article 50 du TFUE : HoC Bill

Rapport sur la potentialité d’une absence d’accord à l’issue des négociations : disponible en ligne en version html

Gouvernement central, autorités locales et dévolution

Rapport sur l’organisation gouvernementale à la suite du Brexit : government

Rapport sur les différentes politiques nationales touchées par le Brexit : policy-areas

Rapport sur le rôle des Parlements dévolus : devolved-legislation

Rapport sur l’administration de la Justice : Justice system Brexit

Rapport sur les agences européennes établies au Royaume-Uni : EU Agencies

Droits fondamentaux/Environnement

Rapport sur la libre circulation des personnes : libre-circulation

Rapport sur les droits des citoyens de l’Union et britanniques : Rights of citizens

Rapport sur le droit du travail : Droit du travail

Rapport sur l’énergie et le changement climatique : Energie et changement climat

Rapport sur la frontière irlandaise : Irish Border Question

Économie et commerce

Rapport sur le budget européen et la contribution britannique : budget-et-contrib

Rapport sur les services financiers : services-financiers

Rapport sur l’agriculture et la pêche (sud-ouest de l’Angleterre) : agriculture-et-peche

Rapport sur les transports : transport

Statistiques commerciales du Royaume-Uni : stat-uk-trade

Statistiques migratoires : Stat. immigrations

Rapport sur les options commerciales offertes au Gouvernement : Trade deals

Rapport sur le commerce des biens après le Brexit : trade in goods

Rapports sur les retraites (privées et publiques) : Retraites et Retraites publiques

Éducation et culture

Rapport sur l’enseignement supérieur : higher-education

Chambre des Lords

Législation

Rapports sur le projet de loi relatif à la notification de retrait prévue à l’article 50 du TFUE et résumé des débats devant les Communes : HoL Report Bill et HoL resume

Rapports préliminaires à la discussion du projet de loi relatif à la notification de retrait prévue à la notification de l’article 50 du TFUE : Résumé ; Seconde lecture résumé HoC Bill HoL

Rapport sur le Great Repeal Bill et la législation déléguée : Delegated legislation

Procédure

Rapport sur l’invocation de l’article 50 : art-50

Rapport sur le rôle du Parlement : parliament-role

Gouvernement central, autorités locales, territoires ultramarins et dévolution

Rapport sur les relations entre le Royaume-Uni et l’Irlande du Nord (deux documents) : uk-and-ireland  ; uk-irish-relations

Rapport sur Gibraltar : Gibraltar

Rapport sur les dépendances de la Couronne : Crown dependencies

Relations internationales

Rapport sur les futures relations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne : future-uk-eu-relatonship

Rapport sur les forces armées et les relations diplomatiques : uk-armes-forces-and-diplomatic-service

Rapport sur la coopération policière et la sécurité : cooperation-policiere-et-securite

Rapport sur la politique étrangère et de sécurité avec les États membres : politique-etrangere-et-de-securite-etats-membres

Droits fondamentaux/Environnement

Rapport sur les droits acquis : droits-acquis

Rapport sur le liberté de circulation des personnes : Libre circulation des personnes

Rapport sur l’environnement et le changement climatique : environment et Environnement2

Rapport sur la protection des données : Data protection

Économie et commerce

Rapport sur le marché unique et les droits des citoyens européens : marche-unique-droits-des-citoyens

Rapport sur le Commerce global libre : global-free-trade

Rapport sur le budget européen : EU Budget

Rapport sur le commerce des services non-financiers : Trade in non-financial services

Rapport sur le Royaume-Uni et l’OMC : OMC et RU

Éducation et culture

Rapport sur la recherche et les universités : recherche

Publications gouvernementales

Stratégies de négociation :

Site du Secrétariat d’État à la sortie de l’Union européenne : l’ensemble des documents récapitulant les positions du Cabinet sont disponibles à l’adresse suivante : https://www.gov.uk/government/collections/article-50-and-negotiations-with-the-eu

Commission mixte sur les Droits de l’Homme

Rapport sur le Brexit et les droits fondamentaux :

http://www.parliament.uk/business/committees/committees-a-z/joint-select/human-rights-committee/news-parliament-2015/human-rights-brexit-implications-report-published-16-17/

Pour les publications antérieures au scrutin du 23 juin 2016, cliquer sur le lien suivant donnant accès à leur totalité : http://www.parliament.uk/business/publications/research/eu-referendum/background-uk-eu-referendum-2016/

Rapports européens

Rapport de la Direction générale des politiques internes de l’Union sur les options de retrait de l’UE : Withdrawal from EU. EU Analysis

Rapport du Département sur les Droits des citoyens européens et les Affaires constitutionnelles du Parlement européen relatif aux négociations : The Brexit negociations AFCO Committee

Rapport du Département sur les Droits des citoyens européens et les Affaires constitutionnelles du Parlement européen relatif aux conséquences du Brexit sur l’Écosse, le Pays de Galles et Gibraltar : Brexit – impact on Scotland, Wales and Gibraltar

Rapport du Département de la politique économique et scientifique du Parlement européen relatif aux conséquences du Brexit sur les marchés publics : Brexit and public procurment

Rapports français

Rapport du Sénat français sur le suivi du Brexit : Sénat 1

Rapport d’information de l’Assemblée nationale : Rapport Ass. nat. fr

Les orientations de l’Union européenne se précisent

https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/2/2c/European_Parliament_Strasbourg_Hemicycle_-_Diliff.jpg/300px-European_Parliament_Strasbourg_Hemicycle_-_Diliff.jpg

Après la publication des lignes directrices du Conseil européen qui seront soumises aux États membres avant la réunion du 29 avril, le Parlement européen a, quant à lui, adopté une résolution sur les lignes rouges à ne pas franchir durant les négociations. Plusieurs éléments viennent contrecarrer les objectifs de Londres. Il en va particulièrement de la négociation du ou des futurs accords commerciaux qui, pour le Conseil comme pour le Parlement, devra ou devront être négocié(s) après les conditions du retrait effectif du Royaume-Uni. Autrement dit, les questions des citoyens européens, du reliquat budgétaire, de la frontière d’Irlande du Nord, voire de Gibraltar (comme nous l’avions pressenti dans ce post, le Rocher pose désormais de réelles difficultés juridico-diplomatiques) doivent être réglées avant toute discussion sur les modalités des futurs échanges commerciaux.

Nous recommandons au lecteur cet article de Steve Peers, professeur de Droit européen à l’Université d’Essex, pour comprendre les différents aspects des négociations en détail : Guide to the Brexit negociations, EU Law Ananlysis blog.

Fin des débats à la Chambre des Lords

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Les lords auront donc adopté deux amendements au projet de loi autorisant le Gouvernement à mettre en œuvre l’article 50 du TFUE. Le second aura conduit au vote le plus important à la chambre haute puisque 634 membres ont participé au scrutin. C’est un record depuis la très longue histoire de cette vénérable institution. Le dernier amendement qui prévoyait la validation par référendum des accords issus des négociations avec l’Union européenne a été largement rejeté. À l’issue du report stage et de la 3e lecture (qui ont exceptionnellement eu lieu le même jour), le texte a été renvoyé aux Communes qui doivent examiner les deux amendements. Il y a de fortes chances que ce ping-pong conduise à leur rejet. Les lords se soumettront sans doute lors du prochain passage du projet au regard de l’agenda sur lequel les deux chambres se sont accordées, (et quand bien même les lords n’y étaient pas automatiquement contraints par les règles constitutionnelles). La notification du retrait du Royaume-Uni à l’Union européenne par le Gouvernement britannique devrait donc se faire avant le 31 mars, c’est-à-dire dans les délais prévus par Theresa May.