Publication du European Union (Withdrawal) Bill par le Gouvernement : première analyse

Attendu avec impatience, le projet de loi devant abroger le European Communities Act de 1972 a été publié par le Gouvernement le 13 juillet, quelques jours avant le Summer recess du Parlement. Ce dernier n’examinera donc le texte qu’à partir du mois de septembre 2017. Le document est long de 66 pages et poursuit trois objectifs principaux : l’abrogation du ECA de 1972, les modalités de transcription en droit interne du droit de l’UE et les modifications à prévoir pour « l’ancienne » législation européenne.

  • La loi, si elle est bien adoptée, n’entrera en vigueur qu’au jour effectif du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’acte qui sera adopté est donc prospectif et pose donc, potentiellement, un temporalité double. Si la clause 14 (1) laisse le Gouvernement le soin de préciser le jour effectif du retrait, rappelons que, en droit de l’Union, le 29 mars 2019 à 0h00, le Royaume-Uni ne fera plus partie de l’UE (sauf en cas de prolongement des négociations décidé par les 27 États membres).
  • Une fois la sortie du Royaume-Uni actée, l’ensemble des textes issus du droit de l’Union et ayant force de droit positif deviendra du droit strictement interne. Autrement dit, et contrairement à ce que les Brexiteers laissent entendre avec une certaine malhonnêteté intellectuelle, le Royaume-Uni continuera d’être régi par un droit d’origine européenne. Le Brexit est loin d’être une opération de « table rase » d’un passé législatif de 43 ans. Le projet de loi traite de trois types de sources du droit de l’Union européenne pour en déterminer l’avenir au sein du système normatif britannique. En ce qui concerne le droit issu des directives déjà transposées, il ne sera pas modifié. Il continuera de s’appliquer tel quel. Pour la législation d’application directe qui n’a pas besoin de faire l’objet d’une transposition, elle deviendra automatiquement du droit interne. Enfin, les droits et obligations qui découlent directement des Traités seront directement incorporés en droit interne (y compris la libre circulation). Le Royaume-Uni souhaite, cependant, « faire le tri » parmi les dispositions des Traités, notamment pour limiter, voire écarter certaines obligations découlant des quatre libertés fondamentales de l’Union (libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux). Le projet de loi laisse donc toutes les options ouvertes au Gouvernement pour choisir entre hard et soft Brexit, ce qui paraît logique : tout acte du Parlement pourra venir limiter telle ou telle liberté après le vote du projet. En revanche, ceux qui souhaitaient un éclaircissement de la position du Gouvernement par la publication du EUW Bill en sont pour leurs frais…

Finalement, il convient de retenir ce qui relève de réglementations de l’Union préservées en droit interne et celles qui seront converties ou transposées en droit interne. La note explicative de la loi résume cette approche par deux schémas particulièrement clairs (voy. aussi les fiches publiées par le site du Gouvernement : https://www.gov.uk/government/publications/information-about-the-repeal-bill) :

  • Le statut de la Charte des droits fondamentaux est également envisagé. Nous savons que le Royaume-Uni a bénéficié d’une clause d’opt-out pour ce texte. Le projet de loi semble en tirer les conséquences en relevant en sa section 5(4) que la Charte ne fera pas partie du droit interne. Toutefois, cette assertion est imprécise par rapport au droit positif. En effet, l’opt-out en question ne reconnaît pas une exclusion totale de l’application de la Charte. Le Protocole n° 30 annexé aux Traités indique en son article 2 que « Lorsqu’une disposition de la Charte fait référence aux législations et pratiques nationales, elle ne s’applique à la Pologne ou au Royaume-Uni que dans la mesure où les droits et principes qu’elle contient sont reconnus dans la législation ou les pratiques de la Pologne ou du Royaume-Uni ». Il existe donc potentiellement une correspondance entre la Charte des droits fondamentaux et le droit interne reconnue par les juridictions (mais seulement pour des litiges mettant en cause le droit de l’Union qui, par définition, ne seront plus envisageables lors du retrait effectif du Royaume-Uni). La note explicative du Gouvernement souligne aussi que sera maintenue l’interprétation à l’aune des droits et des principes de la Charte d’une disposition du droit de l’UE maintenue en droit interne, mais antérieure au retrait.
  • Le projet de loi, dans sa section 5, restaure explicitement la souveraineté pleine et entière de la loi interne sur le droit de l’Union européenne : il est, en effet, mis fin au principe de primauté du droit de l’Union en droit britannique tel qu’il découlait du ECA de 1972 et de son interprétation par les juridictions depuis le jugement Facortame (n°2) de 1990. Toutefois, pour éviter les conflits de normes, le EUW Bill prévoit que la primauté du droit de l’UE continuera de s’imposer entre l’adoption du projet et la date de sortie retenue par le Gouvernement. En outre, le même principe s’appliquera après le jour du retrait si cela est nécessaire pour interpréter, ne pas appliquer, ou annuler tout acte ou règle adoptés ou édictés avant le retrait (section 5(1) et 5(2)). C’est un aspect constitutionnel majeur du projet : la primauté du droit de l’UE « internisé » – si nous pouvons nous permettre ce néologisme – est consacrée pour la législation antérieure au jour du retrait. Pour la loi postérieure, le principe ne s’appliquera plus.
  • Bien évidemment, le maintien de la législation européenne imposera des adaptations. Le pouvoir exécutif jouira, en l’espèce, d’une grande marge de manœuvre pour opérer au « toilettage » des normes concernées. Le recours à la législation secondaire est donc privilégié dans ce qui s’annonce être un travail titanesque (ordonnances de la clause 7 du EUW Bill). Le même procédé est retenu dans d’autres dispositions du projet de loi : remédier aux contrariétés avec le droit international à la suite du retrait, exécuter les obligations qui découleront de l’éventuel accord de retrait, et adopter toute mesure nécessaire en application de cette loi. Ces trois clauses – 8,9, et 17(1) – se révèlent particulièrement vagues. Il s’agit là des fameuses « clauses Henry VIII » sur lesquelles nous apporterons un éclairage dans un billet à venir. Les administrations dévolues disposeront éventuellement du même pouvoir pour les textes qui relèvent de leur compétence (et dont elles avaient garanti l’application et/ou la transposition). La tâche doit être achevée dans un délai de deux ans à partir du jour effectif de retrait de l’UE (sunset clause). Cette date, rappelons-le, sera déterminée par le Gouvernement. Il y a donc un risque d’extension de la période d’adoption de clauses Henry VIII au-delà de ce qui peut être jugé nécessaire et bien après le 29 mars 2019.
  • Les autorités dévolues, en vertu de la section 11, ne disposent pas d’une pleine compétence pour déterminer ce qui sera maintenu ou pas en droit interne, y compris lorsque le domaine concerné ressortit à leurs compétences. Toutefois, le projet prévoit que des ordonnances en Conseil (qui relèvent de la législation secondaire) pourront intervenir dans certains cas au bénéfice des administrations locales (sans plus de précisions). Cela signifie que le Gouvernement prévoit de travailler avec les administrations dévolues pour identifier les domaines qui ne peuvent faire l’objet d’un traitement global pour tout le Royaume-Uni et qui pourront, dès lors, être pris en charge par l’échelon écossais, nord-irlandais ou gallois.
  • Il est confirmé que la juridiction de la Cour de Justice sera exclue. Les juges britanniques, notamment de la Cour suprême et de la High Court of Justiciary écossaise, disposeront d’une certaine latitude lorsqu’ils seront confrontés au droit de l’Union. Les juges suprêmes pourront ainsi se départir de leur jurisprudence relative au droit de l’UE (maintenu en droit interne) en application du raisonnement qu’ils retiennent lorsqu’ils souhaitent s’écarter de jurisprudences antérieures. Le Gouvernement a publié, en parallèle du projet de loi, une fiche récapitulant sa position sur les procédures administratives et judiciaires (notons également que le même jour a été dévoilée l’opinion du 10 Downing Street sur la question nucléaire qui fait l’objet de vives inquiétudes). Le document revient sur la juridiction de la Cour de Justice. Si le principe d’un rejet absolu de sa compétence est confirmé après la date de retrait, celle-ci demeurera pour les cas pendants et ceux qui ont été initiés avant ladite date.

L’examen de toutes ces dispositions occupera le Parlement à partir de septembre. Les travaux de cinq commissions seront particulièrement suivis : ceux de la commission chargée de la sortie de l’Union européenne, et de la commission de la procédure parlementaire aux Communes, ceux de la commission mixte sur les droits de l’Homme et ceux de la commission de la Constitution de la Chambre des Lords. Enfin, réputée pour la technicité et le caractère aride de son travail, la commission de la législation déléguée et de la réforme réglementaire de la Chambre des Lords se penchera sur les vastes pouvoirs que le projet octroie au Gouvernement

Les analyses sont d’ores et déjà nombreuses outre-Manche. Les critiques le sont tout autant (1). Selon nous, le grand danger de cette loi est l’encadrement imprécis des pouvoirs de législation déléguée. Ce problème n’est pas nouveau et nous renvoyons ici encore à l’article spécialement consacré à cette question. Rappelons simplement qu’il ne s’agit pas de critiquer le recours à de tels moyens, indispensable en l’espèce. L’inquiétude tient plutôt aux insuffisances potentielles des contrôles parlementaire et juridictionnel qui pourraient être particulièrement limités en présence d’une législation imprécise. Au risque de nous répéter, le Brexit qui était censé restaurer la souveraineté nationale et celle de son Parlement conduit, pour l’heure, à renforcer l’ultra-domination gouvernementale qui n’est pas sans responsabilité dans la fracture politique entre les citoyens et leurs gouvernants. Or cette situation est justement l’un des facteurs qui a contribué au vote en faveur du Brexit le 23 juin 2016. Le Brexit poursuit donc clairement une dérive vis-à-vis de laquelle les électeurs ne cessent d’exprimer leur hostilité.

La seconde critique porte sur le peu de cas qui est fait des compétences des autorités dévolues. Non seulement le projet aura été élaboré sans véritable consultation, mais il ne recèle aucune disposition envisageant une collaboration forte avec les gouvernements nationaux. Le partage des pouvoirs afin de déterminer ce qui sera maintenu du droit de l’UE ne transparaît que par une formulation rapide et par exception à un principe qui exclut l’intervention des Parlements écossais, nord-irlandais et gallois. À cet égard, le projet de loi nous semble en totale contradiction avec la convention Sewel telle qu’elle est réaffirmée par le Scotland Act de 2016.

Pour conclure, force est d’admettre que la montagne que devait constituer la publication du projet de loi de retrait de l’UE a accouché d’une souris. D’ailleurs, il n’est pas anodin que le titre du projet de loi soit devenu, au fil du temps, de plus en plus descriptif et insipide. Du Great Repeal Bill (qui faisait écho aux grandes lois du XIXe siècle relatives à la réforme du droit de suffrage en 1832, 1867, et 1884), nous aboutissons au « projet de loi de retrait de l’Union européenne ». Si le premier qualificatif reste dans les comptes-rendus journalistiques et les échanges politiques, l’évolution formelle témoigne de la volonté du Gouvernement de faire preuve d’un peu de pondération par rapport aux ambitions parfois démesurées du début de l’année. Sur bien des points, le projet demeure prudent et laisse la possibilité à l’Exécutif de s’orienter vers plusieurs options. Le revers de la médaille est l’impossibilité de tirer des enseignements clairs de ce texte. Malgré les injonctions des institutions de l’Union européenne, les vives réactions des opposants à la ligne gouvernementale, et les craintes des experts, rien ne vient perturber les certitudes du Premier ministre. Au terme de la lecture du projet, une question n’est pas résolue : est-il vraiment possible de revoir des pans entiers du corpus normatif britannique totalement ou partiellement composé de règles d’origine communautaire avant le terme des négociations ou dans le délai de 2 ans prévu dans la sunset clause ? Il faudra sans doute attendre l’application concrète de telle ou telle législation pour envisager les contrariétés juridiques liées au Brexit. Elles seront multiples et l’horizon contentieux s’annonce vertigineux.

Aurélien Antoine

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(1) Voy. Mark Elliott and Stephen Tierney, « The ‘Great Repeal Bill’ and Delegated Powers » (7 March 2017) ; Paul Daly, « Empty Threats: The Explanatory Notes to the European Union (Withdrawal) Bill » (13 July 2017) ; Julian Gregory, « The EU (Withdrawal) Bill: some initial thoughts » (13 July 2017) ; Mark Elliott, « The EU (Withdrawal) Bill: Initial Thoughts » (14 July 2017) ; Angela Patrick, « EU Withdrawal Bill: You say tomato; I say unprecedented Executive Power » (14 July 2017) ; Mark Elliott, « 1,000 words / The EU (Withdrawal) Bill » (14 July 2017) ; Schona Jolly, « Scared about your human rights after Brexit? You should be » (14 July 2017) ; Kenneth Armstrong, « Don’t Shoot the Messenger » (15 July 2017) ; Steve Peers, « Where the Brexit battles over the repeal bill will be fought in parliament » (17 July 2017) ; Jack Simson Caird, « The European Union (Withdrawal) Bill: constitutional change and legal continuity » (18 July 2017).

Le Brexit dans les programmes électoraux des partis britanniques

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Étape clef de la campagne électorale outre-Manche, le dévoilement des manifestos (ou programmes électoraux de gouvernement) contribue à identifier chacune des positions partisanes relatives au Brexit. Nous dévoilons ici les propositions générales des conservateurs, des travaillistes et des libéraux démocrates. Les premiers s’inscrivent naturellement dans la droite ligne du discours de Lancaster House du 17 janvier 2017 et du livre blanc publié par le Gouvernement de Mme May le 2 février 2017. Le flou domine, mais le fil conducteur demeure le principe « mieux vaut pas d’accord qu’un mauvais accord ». Rien n’est précisé sur l’avenir du principe de libre circulation et nous retrouvons la contradiction entre la promesse de tirer le meilleur de l’Union européenne tout en laissant penser que le Royaume-Uni pourra s’abstraire de certaines contraintes. En ce qui concerne le Labour, il accepte le Brexit tout en souhaitant conserver des acquis essentiels du droit de l’Union européenne, notamment en matière de droits sociaux et environnementaux. L’objectif clairement affiché est le soft Brexit. Le manifesto est, toutefois, silencieux sur la problématique de la libre circulation. Le programme des libéraux-démocrates est le seul qui soit véritablement cohérent. Affirmant son soutien au retour en arrière, il s’inscrit clairement dans l’optique d’une force d’opposition plus crédible que les travaillistes.

Voici avec plus de détails le contenu relatif au Brexit des trois manifestos :

Parti conservateur :

  • Outre la reprise des grandes lignes des propositions antérieures du Gouvernement May, il est précisé que les fonds consacrés à l’Union européenne seront réaffectés à un « Fonds de prospérité partagée ». Sa finalité serait de réduire les inégalités entre les communautés dans l’ensemble des quatre nations britanniques. Selon le manifesto, ce fonds sera peu couteux et facile à administrer, sans bureaucratie supplémentaire.
  • La zone commune de voyage serait maintenue entre les îles britanniques afin, notamment, de faciliter la libre circulation entre le Royaume-Uni et la République d’Irlande.
  • Les droits acquis des travailleurs (britanniques comme européens) seraient garantis. Les conservateurs continuent d’afficher leur volonté de maintenir la libre circulation des biens et de services avec les marchés européens dans une volonté générale de passer de nouveaux accords commerciaux de libre-échange avec les États tiers. Toutefois, il est confirmé que le Royaume-Uni ne fera plus partie du marché unique et de l’union douanière, ce qui n’empêchera pas, selon les conservateurs, de viser un partenariat approfondi et spécial sur le commerce avec l’Union européenne.
  • Les droits sociaux et environnementaux seront maintenus en l’état des protections apportées par l’Union européenne au moment où le Royaume-Uni se retirera de l’UE.
  • La coopération en matière criminelle et de terrorisme, dans le domaine de la recherche et de l’innovation est un objectif assumé. Notons que les Britanniques pourraient participer à certains fonds européens en poursuivant leur contribution financière.
  • L’accord identifiera les droits et obligations du Royaume-Uni en tant qu’État sortant. Le programme souligne pourtant que les contributions importantes versées annuellement à l’Europe n’auront plus de raison d’être.
  • Le manifesto semble soutenir le renforcement de la subsidiarité au profit des administrations dévolues.
  • La situation de Gibraltar serait préservée, à l’instar de l’ensemble des territoires ultra-marins.
  • L’accord final fera l’objet d’un vote par les deux chambres.
  • Le programme revient sur une promesse du précédent gouvernement conservateur favorable à l’édiction d’un British Bill of Rights se substituant au Human Rights Act de 1998 (idée soutenue à l’époque par Mme May, alors ministre de l’Intérieur). Jusqu’à ce que le processus de sortie de l’UE soit achevé, le Royaume-Uni n’entend pas mettre fin à son adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme.

Il n’y a guère de surprise dans ces propositions qui visent avant tout à rassurer l’électorat dans un contexte européen et économique plus défavorable pour le gouvernement de Mme May. En revanche, aucune précision n’est apportée quant aux moyens de parvenir à ces fins. Les négociateurs européens ne comptent par céder à tous les désidératas gouvernementaux qui demeurent peu réalistes dans la mesure où ils ne tiennent pas compte des exigences de l’Union, en particulier en ce qui concerne la libre circulation.

Parti travailliste :

Selon le Labour, le Royaume-Uni doit négocier le Brexit dans le but prioritaire de protéger l’économie et le bien-être des citoyens. L’enjeu des élections est clairement identifié : quel pays souhaitons-nous après le Brexit ?

Le chapitre 2 est principalement axé sur les choix que soutiendra le parti travailliste, à savoir :

  • Rejeter l’idée selon laquelle pas d’accord serait mieux qu’un mauvais accord. Seul un accord avec l’UE est envisageable.
  • Établir un nouveau partenariat dont l’objet serait de préserver les avantages du marché unique, notamment agricole.
  • Protéger les droits des travailleurs.
  • Maintenir l’objectif de préservation de l’environnement au niveau qui était exigé par l’Union européenne.
  • Apporter des garanties aux citoyens européens sur le sol britannique et reconnaître la réciprocité des droits avec les citoyens britanniques sur le Continent.
  • Assurer le maintien de relations étroites avec l’UE en ce qui concerne les questions du terrorisme et des réfugiés.
  • Participer aux coopérations suivantes : Euratom, Eurojust, Europol, mandat d’arrêt européen, Erasmus, Agence européenne des médicaments.
  • Maintenir le programme Horizon 2020 relatif à la recherche et l’innovation.
  • Attribuer un rôle important au Parlement dans le processus de négociation (participation et intervention sur l’accord final).
  • Mettre à l’écart le Great Repeal Bill au profit d’un EU Rights and Protections Bill (maintien des droits des travailleurs, non-discrimination, droits du consommateur, protection de l’environnement).
  • Proscrire tout retour des frontières entre la République d’Irlande et l’Irlande du Nord.
  • Reconnaître une « présomption de dévolution » sur les compétences anciennement exercées par les administrations dévolues et négocier l’accord de sortie avec elles.
  • Maintenir des montants des fonds européens attribués pour les régions britanniques.
  • Préserver le statut de Gibraltar.

Le programme du Labour, assez marqué à la « gauche de la gauche » en conformité avec les idées qu’incarne son leader, Jeremy Corbyn, n’est pas plus clair que celui des conservateurs et ne dit rien de la conciliation nécessaire entre les objectifs affichés et les impératifs de l’UE. Si le ton semble bien plus « pro-européen » et parfois plus volontariste (rôle des entités dévolues, protection de l’environnement et des droits des travailleurs), le fond n’est pas si éloigné des propositions des conservateurs. Une fois encore, le Labour déçoit dans sa capacité à incarner un projet alternatif à celui de Mme May et à construire une véritable opposition aux conservateurs.

Libéraux-démocrates

Le manifesto annonce clairement que les libéraux-démocrates ne participeront pas à une coalition avec les conservateurs et les travaillistes qui ont accepté chacun pour leur part le Brexit.

Tout en rappelant que Mme May peine à préciser son approche des négociations, les libéraux-démocrates fustigent le choix du hard Brexit. Ils énoncent les pertes inévitables qu’entrainera une telle orientation pour les droits des citoyens britanniques. Dès lors, la stratégie du lib-dem est limpide : l’accord de négociation devra faire l’objet d’un contrôle important du Parlement et devra être soumis à un référendum qui prévoira également la possibilité du maintien dans l’Union européenne. Les propositions concrètes sont ensuite évoquées. Elles sont simples et ne posent pas de difficultés majeures puisqu’en vertu de la position pro-européenne de ce parti, il n’y a pas de contradictions avec les objectifs de l’UE :

  • Protéger les droits des citoyens européens et britanniques en tout premier lieu.
  • Demeurer membre du marché unique et de l’union douanière.
  • Maintenir la liberté de circulation. Les restrictions doivent rester exceptionnelles et ne pas porter atteinte à la situation des travailleurs européens et britanniques.
  • Poursuivre les coopérations en faveur de l’enseignement (Erasmus) et de la recherche.
  • Maintenir des droits sociaux issus de l’UE.
  • Préserver les standards environnementaux reconnus par le droit interne en vertu du droit de l’UE.
  • Participer à Europol et conserver le mandat d’arrêt européen.
  • Conserver la carte européenne d’assurance maladie.
  • Garantir la situation actuelle de l’Irlande du Nord et de Gibraltar.
  • Prendre en compte de la situation de l’Écosse en approfondissant la dévolution à son profit et l’assurer du maintien dans le marché commun.

Victimes de la gestion catastrophique par Nick Clegg de la coalition avec les conservateurs entre 2010 et 2015, les libéraux-démocrates de Tim Farron ont toujours du mal à faire entendre leur voix. Pourtant, leur programme électoral est sans nul doute le plus cohérent, parce que ce parti n’a jamais varié sur son engagement européen. Par rapport au manifeste travailliste, celui des lib-dems incarne beaucoup plus nettement l’opposition constructive à laquelle les citoyens devraient avoir droit dans le contexte du Brexit. Il y a malheureusement peu de chances que les centristes endossent ce rôle à l’issue du scrutin du 8 juin, sauf si les travaillistes s’effondrent et si une coalition se construisait avec les nationalistes écossais autour de l’objectif de remise en cause du Brexit.

Nous évoquerons dans un prochain billet le programme du SNP.

Le Parlement autorise le Gouvernement à notifier à l’UE le retrait du Royaume-Uni

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Après un ping-pong express entre les deux chambres, le projet de loi autorisant le Gouvernement à notifier le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne a été adopté. La Chambre des Communes a rejeté les deux amendements des lords qui ont fini par se soumettre quelques heures plus tard face à l’inflexibilité du Gouvernement.

Les débats ont tout de même été serrés. Aux Communes, les MPs n’ont pas rejeté de façon franche et massive les deux amendements (majorité de 48 voix pour le premier, 45 pour le second). Quant aux lords, ils ont fini par plier (274 voix contre 118). Notons que les libéraux démocrates ont été particulièrement vindicatifs à l’encontre des travaillistes, évoquant « la honte » qui pèse sur eux pour ne pas avoir eu le courage de soutenir une position plus ferme à la Chambre des Lords. Nous reviendrons sur les leçons principales à tirer des débats parlementaires dans l’éditorial de la prochaine newsletter de l’Observatoire (accessible par inscription dans la rubrique « nous suivre »).

Pour être complet, nous mentionnons l’excellent briefing paper de la Chambre des Communes qui analyse les amendements adoptés par la Chambre des Lords et revient sur des problématiques politiques et juridiques qui ne sont toujours pas résolues comme lecaractère réversible de la procédure de l’article 50 du TFUE (rapport disponible ici).

Fin des débats à la Chambre des Lords

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Les lords auront donc adopté deux amendements au projet de loi autorisant le Gouvernement à mettre en œuvre l’article 50 du TFUE. Le second aura conduit au vote le plus important à la chambre haute puisque 634 membres ont participé au scrutin. C’est un record depuis la très longue histoire de cette vénérable institution. Le dernier amendement qui prévoyait la validation par référendum des accords issus des négociations avec l’Union européenne a été largement rejeté. À l’issue du report stage et de la 3e lecture (qui ont exceptionnellement eu lieu le même jour), le texte a été renvoyé aux Communes qui doivent examiner les deux amendements. Il y a de fortes chances que ce ping-pong conduise à leur rejet. Les lords se soumettront sans doute lors du prochain passage du projet au regard de l’agenda sur lequel les deux chambres se sont accordées, (et quand bien même les lords n’y étaient pas automatiquement contraints par les règles constitutionnelles). La notification du retrait du Royaume-Uni à l’Union européenne par le Gouvernement britannique devrait donc se faire avant le 31 mars, c’est-à-dire dans les délais prévus par Theresa May.

Que sera le Great Repeal Bill ? La question de la législation déléguée traitée par la Chambre des Lords

La commission sur la Constitution de la Chambre des Lords a produit un nouveau rapport qui porte sur la législation déléguée qui devra immanquablement être adoptée pour tenir compte des conséquences législatives du Brexit. Nous savons depuis plusieurs mois désormais qu’une grande loi d’abrogation du European Communities Act de 1972 sera discutée une fois les négociations achevées avec les institutions européennes. Beaucoup d’incertitudes demeurent, toutefois, sur le contenu et l’objet précis de ce texte. En particulier, les lords s’inquiètent de la latitude qui pourrait être octroyée au Gouvernement dans le travail de « purge » législative découlant du retrait de l’Union.

Pour le rapport, le Great Repeal Bill (GRB) aura un double objet : le maintien d’un « acquis » par la conversion de dispositions de droit de l’Union européenne en droit interne, et la modification du droit interne tel qu’il découle du droit de l’Union pour rapatrier certaines politiques assumées à l’échelon supranational. Les lords de la commission apportent une précision d’importance rappelée en amont par le Premier ministre : outre le GRB, des lois plus immédiates et spécifiques porteront sur l’immigration et la question du rétablissement des frontières.

Face à l’ampleur de la tâche, il paraît impossible que le Parlement puisse intervenir sur tous les aspects. Le recours à la législation déléguée (ou secondaire) s’avère alors indispensable, mais encore faut-il en fixer le contenu, les limites et les difficultés.

Sous l’empire du ECA de 1972, le pouvoir exécutif jouait d’ores et déjà un rôle central dans la transposition du droit de l’Union européenne. La jurisprudence de la CJUE pouvait aussi être prise en compte de façon rapide par ce biais. Pour les lords, le futur GRB devra préciser la marge de manœuvre dont devront disposer les juridictions. Ils recommandent assez logiquement aux juges de ne plus suivre strictement la jurisprudence de la Cour et de se limiter à une prise en compte quand les litiges le justifieront.

Tout en admettant la nécessité de la législation déléguée, la commission met en garde quant aux risques d’un déséquilibre des pouvoirs qui résulterait d’un GRB trop imprécis en laissant le Gouvernement libre de modifier le droit interne sans des contraintes précises. Par exemple, il pourrait profiter du rapatriement de certaines politiques communautaires pour engager des réformes d’envergure sans consultation du Parlement ou des administrations dévolues qui pourraient en avoir la charge (en matière de pêche ou d’agriculture par exemple).

Après avoir insisté sur les circonstances exceptionnelles qui présideront à l’adoption du GRB, le rapport essaye d’établir le cadre du recours à la législation déléguée :

  • toute abrogation aboutissant à l’incorporation de politiques communautaires en droit interne devrait passer par la loi ordinaire (statute) ;
  • tout changement substantiel dans la législation devrait être modifié par un statute ;
  • la législation déléguée devrait être doublement limitée en ne transposant que ce qui ressort strictement du résultat des négociations et qui découle exclusivement de la sortie de l’Union européenne ;
  • s’appuyer sur les commissions parlementaires existantes chargées de la législation déléguée pour la contrôler ou prévoir la création d’une commission mixte dédiée ;
  • prévoir dans le GRB une clause générale fixant la finalité des instruments délégués et déterminant les domaines d’action ne pouvant faire l’objet d’une délégation ;
  • prévoir des clauses temporelles (sunset clauses) permettant de limiter sur une période déterminée le recours à la législation déléguée, le Gouvernement devant justifier l’exclusion de telles clauses ;
  • introduire une procédure spécifique par une présentation par le ministre compétent des motifs, de l’objet et des effets de la législation déléguée (législation européenne en cause, état de la législation antérieure, conséquences attendues, raison de l’évolution s’il y a lieu) ;
  • prévoir les modalités du contrôle parlementaire ;
  • évaluer le nombre précis d’instruments de législation secondaire (statutory instruments), spécifier les modalités d’expertise externe ; consulter le public le cas échéant ;
  • prendre en compte les compétences des administrations dévolues par la création d’une interface intergouvernementale, une consultation régulière des parlements nationaux et une concertation permanente.

Ce document, une fois encore très riche, permet d’apprécier le travail harassant qui attend les institutions britanniques. Quarante années d’une œuvre politique et juridique majeure ne sauraient être rayées d’un seul trait de plume.

Le rapport est en ligne via l’onglet Bibliographie – Rapports officiels.

 

Poursuite des débats à la Chambre des Lords

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Les jours se suivent et se ressemblent à la chambre haute du Parlement britannique. Après un premier amendement, les pairs du Royaume ont de nouveau fait subir au Gouvernement un nouvel échec en adoptant un seconde modification au European Union (Notification of Withdrawal) Bill. Par une majorité de 98 pairs, la Chambre exige de l’Exécutif que le Parlement soit consulté sur l’issue des négociations avec l’Union européenne.

Le Gouvernement est tout à fait hostile à un tel amendement dans la mesure où il l’affaiblirait dans les négociations avec les États membres. En effet, ces derniers pourraient tout faire pour aboutir à un accord plutôt défavorable au Royaume-Uni qui serait rejeté par le Parlement. Une telle issue compliquerait et allongerait indéniablement le processus, ce qui a conduit plusieurs conservateurs à dramatiser une situation dont ils sont pourtant les initiateurs en s’étant engagés pour le Brexit. Mais, faut-il le rappeler, on ne peut prétendre vouloir restaurer la souveraineté nationale et le faire au seul profit du Gouvernement, qui plus est dans un État où le corps souverain est « le monarque en son Parlement »…

Theresa May, même si elle ne souhaite pas être liée ab initio par la loi, a déjà promis une consultation parlementaire au terme des négociations, sans indiquer sa nature. En outre, les Communes auront le dernier mot et écarteront sans doute les deux amendements votés par les lords. Quoi qu’il en soit, le ping-pong devrait compliquer encore un peu plus ce qui l’était déjà passablement.

Et le premier amendement fut…

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La Chambre des Lords apparaît, une fois de plus, comme la voie de la raison dans le débat législatif. Par une une majorité de 358 pairs contre 256, elle a amendé le projet de loi autorisant le Gouvernement à notifier le retrait du Royaume-Uni de l’UE. Cette modification vise à protéger les droits des citoyens européens résidant sur le sol britannique durant une période de trois mois à partir de l’activation de l’article 50 du TFUE.

Cet amendement, qui semble raisonnable, n’est pas tellement discuté sur le fond par le Gouvernement. Ce qui inquiète ce dernier sont les conséquences procédurales d’une telle modification. En effet, le texte ainsi amendé doit de nouveau passer par la Chambre des Communes. La navette parlementaire (le ping-pong) allonge forcément le temps d’adoption de la législation. Theresa May pourrait donc être contrainte de retarder le moment de la mise en œuvre de l’article 50.

44 amendements ont été déposés (liste complète : amendements). C’est le 9B qui a été adopté. La Chambre des Communes pourra l’écarter. Si la Chambre des Lords ne se soumet pas, les Communes auront, in fine, le dernier mot en vertu des lois sur le Parlement de 1911 et de 1949, mais seulement à l’issue d’un délai qui renverrait la notification prévue à l’article 50 bien au-delà du mois de mars 2017.

De surcroît, la convention de la Constitution qui prévoit que les lords ne sauraient s’opposer substantiellement à un projet de loi prévu par le programme du parti majoritaire aux Communes (convention dite « Salisbury ») ne s’applique pas en l’espèce. En effet, le manifeste électoral des conservateurs de 2015, s’il prévoyait le référendum, n’avait pas promis la sortie de l’Union européenne. Il s’agit, sur ce point, d’un des écueils résultant de l’absence d’élections générales qui auraient dû logiquement se tenir à l’issue du vote du 23 juin 2016. En l’absence de mandat clair quant aux modalités de sortie de l’Union européenne, la majorité conservatrice aux Communes et le Gouvernement qui en découle ne peuvent arguer d’une promesse électorale devant la Chambre haute afin de passer outre leur opposition temporaire.

Toutefois, les Lords ont écarté l’idée de s’opposer frontalement au Gouvernement sur ce projet de loi. L’adoption de cet amendement devrait seulement ralentir le processus de quelques jours. Le Gouvernement n’en a pas moins été heurté et a tout fait pour que l’amendement ne passe pas (justifiant le vote à l’étape du Committee stage, ce qui est rare à la Chambre des Lords). Cette attitude démontre la nervosité d’un Exécutif qui peine à convaincre d’une stratégie qui s’apparente à de la précipitation en raison de promesses temporelles discutables. Notons que l’Union européenne a soutenu le Gouvernement dans sa volonté d’aller vite. Nous pouvons comprendre ce positionnement qui n’est pas sans calcul pour placer le Royaume-Uni face à ses contradictions et pour faire en sorte que son choix soit payé comptant. Pourtant, la complexité et le caractère sui generis de la situation auraient sans doute mérité plus de pondération et de prudence. C’est justement ce que les lords tentent d’instiller dans le débat actuel, conformément à leur rôle d’experts et de « chiens de garde » dans le cadre des procédures démocratiques.

L’intervention de Lord Hope à la Chambre des Lords

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Nous évoquions, lors dans notre dernier billet, la question de savoir si le Parlement avait l’obligation d’intervenir pour valider l’accord final qui sera négocié par le Gouvernement britannique avec l’Union européenne. Le débat est en partie clos depuis que Theresa May a promis cet accord, ce qui a été rappelé dans le livre blanc. Il reste à savoir quelles seraient les modalités d’une telle approbation parlementaire (résolution ou législation). Le raisonnement de Lord Hope of Craighead, ancien vice-Président de la Cour suprême, et actuellement leader des membres non partisans de la Chambre des Lords (les crossbenchers) nous paraît d’une grande clarté. Nous en retranscrivons ici les passages principaux tirés du Hansard.

« Je voudrais mettre en garde le Gouvernement à propos de l’idée consistant à considérer qu’en introduisant ce projet de loi, il a respecté toutes les conditions exigées par la décision Miller de la Cour suprême. (…) La notification ne fait pas plus qu’initier la procédure de retrait prévue à l’article 50. Cet article établit clairement que ce processus implique deux étapes supplémentaires (…) : la négociation et la conclusion d’un accord entre l’Union et l’État concerné. Le projet de loi ne dit rien de ces deux étapes à venir. Je ne crois pas qu’il soit nécessaire de donner l’autorisation au Gouvernement de négocier, dans la mesure où aucun des droits du peuple (…) ne seront affectés ou abrogés à ce stade. Cependant, la conclusion de l’accord est un tout autre problème. (…) Le livre blanc (…) nous explique que le Gouvernement soumettra l’accord final entre le Royaume-Uni et l’UE à un vote des deux chambres. Ceci a été confirmé par le ministre en d’autres lieu le 7 février (…). »

Lord Hope explique ensuite qu’il reste à déterminer en quoi doit consister ce vote, car « obtenir une approbation par une résolution parlementaire n’est pas la même chose que disposer d’une autorisation législative ». C’est exactement ce qu’a précisé le jugement Miller en son § 123 et « c’est la raison pour laquelle la Cour a confirmé qu’une modification de la loi qui résulterait dès le commencement de la procédure de l’article 50 ne peut être produite qu’en vertu de la seule voie prévue par notre droit constitutionnel, c’est-à-dire par la législation parlementaire (…). »

Pour Lord Hope, le Gouvernement doit se soumettre à la même contrainte pour l’étape finale du processus. Quand bien même il y aurait des doutes sur ce point, la législation octroierait une certitude légale. Cela minimiserait les risques de recours juridictionnels ultérieurs. »

L’ancien juge conclut : « mon point de vue est que le Gouvernement ne peut se dédire des effets de la décision Mliller une fois le terme des négociations survenu. Tout dépend du respect de la souveraineté du Parlement. (…) J’espère vraiment que le Gouvernement sera sensible à cet argument et que des recours ultérieurs aux tribunaux ne seront pas nécessaires. »

Une conclusion qui sonne comme un avertissement pour le Gouvernement… et qui permet d’apprécier une fois de plus la pertinence des débats à la chambre haute (sur la chambre des Lords, voir l’excellent article du 23 février écrit par l’une de ses plus grandes spécialistes, Meg Russell : Don’t abolish the Lords. History shows it really can be reformed).

Première étape des débats à la Chambre des Lords

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Les 20 et 21 février 2017, la Chambre des Lords a procédé à la deuxième lecture du projet de loi devant permettre au Gouvernement de notifier à l’Union européenne le retrait du Royaume-Uni. Le débat était doublement exceptionnel : il est rare que deux jours soient consacrés à la deuxième lecture et près de 180 pairs ont participé aux échanges. 150 étaient attendus, ce qui était déjà inhabituel. La présence dans les tribunes du Premier ministre était aussi un événement rare (il ne peut s’assoir sur les bancs de la Chambre des Lords et débattre en vertu d’une convention de la Constitution).

Au terme de cette lecture, aucun vote n’a eu lieu. Aucun amendement n’a encore été discuté. Il est effectivement de coutume à la chambre haute de fonctionner ainsi jusqu’au Committee stage qui est l’étape où les amendements sont déposés.

Le sort des amendements paraît moins scellé qu’à la Chambre des Communes. La Chambre des Lords est moins contrainte par la discipline partisane, d’autant que le Gouvernement n’a pas de majorité. Il n’en demeure pas moins que les conservateurs et les travaillistes souhaitent tenir leurs troupes sur le sujet particulièrement sensible qu’est le Brexit.

Les débats à la Chambre des Lords demeurent calmes et moins propices aux coups d’éclat que connaît la Chambre des Communes. Ils sont souvent de bon niveau. Nous retiendrons, en particulier, l’intervention de la baronne Smith of Basildon (leader de l’Opposition et défavorable au Brexit) qui résume fort bien la situation à ce stade de la discussion du projet de loi :

« Nous ne bloquerons pas, ni n’anéantirons ou saboterons la législation que nous discutons. Quels que soient nos points de vue personnels, la déception et les véritables inquiétudes pour notre futur, ce n’est pas la fonction de cette Chambre. Cependant, ainsi que je l’ai déjà dit, nous ne signerons pas pour autant un chèque en blanc au Gouvernement. Ce serait irresponsable de se décharger allégrement au profit du Gouvernement de la négociation de notre futur sans implication parlementaire ou sans responsabilité, et en se contentant de demander [aux ministres] de revenir deux ans plus tard avec un accord. Si la souveraineté signifie quelque chose, elle doit signifier la responsabilité parlementaire. »

Par ailleurs, différentes notes et rapports de la Chambre des Lords ont été publiés en amont des discussions (consulter l’onglet Bibliographie-Rapports officiels). L’un d’eux résume la position de la Chambre qui est aussi riche d’enseignements quant au choix, par le Gouvernement, de passer par la procédure législative accélérée :

« Nous reconnaissons les impératifs politiques qui sous-tendent la décision de recourir à la fast-track legislation pour le projet de loi de notification du retrait de l’Union européenne, et le fait que les nombreuses préoccupations que nous pourrions avoir quant à la réduction du contrôle parlementaire sur une mesure d’une telle importance constitutionnelle sont limitées par la brièveté et la simplicité du projet. Nous soulignons, toutefois, que le recours à la procédure accélérée pour un projet de loi d’une telle signification constitutionnelle doit être exceptionnel. Cette circonstance ne saurait être considérée comme un précédent pour des textes similaires, comme le grand projet de loi d’abrogation ou toute autre législation relative au Brexit. »

En ce qui concerne le problème des modalités de consultation des administrations dévolues dans le processus de négociation en vue de la sortie de l’Union européenne, la Commission précise qu’il appartient « au Gouvernement, au Parlement et aux institutions dévolues de le résoudre ». Pourtant, la note gouvernementale explicative du projet de loi exclut clairement le consentement des administrations écossaise, galloise et nord-irlandaise.

Moins fondamentalement, la Commission chargée des pouvoirs délégués a rappelé que le projet de loi en cours de discussion n’octroyait aucune prérogative législative au Gouvernement.

Il faut d’ores et déjà reconnaître à la Chambre des Lords le soin de fixer les premières précisions sur la marge de manœuvre du Gouvernement. Même si la chambre haute doit encore être réformée, elle prouve une fois de plus son utilité et son indépendance par rapport à une chambre basse passablement inerte. Toutefois, elle n’a pas donné de réponse claire à la question de savoir si un nouveau projet de loi devra être déposé devant le Parlement pour valider l’accord de sortie conclu avec l’Union européenne (ou consentir au retrait sans un tel accord et au terme de l’échéance des deux années). Si la doctrine britannique s’oppose sur la valeur légale de cette obligation, rappelons que, sur le plan politique, Theresa May a prévu l’intervention du Parlement pour anticiper d’éventuelles rébellions dans le camp conservateur. La promesse ne dissipe pas toutes les interrogations. En effet, des inconnues demeurent quant aux conséquences qui résulteraient de l’absence d’un accord entre l’Union européenne et le Royaume-Uni deux ans après la notification. Les Britanniques sortiraient automatiquement de l’Union européenne sans que le Parlement ait pu y consentir, ce qui pourrait apparaître comme non conforme à la Constitution et au principe de souveraineté du Parlement (sur ce sujet, voir l’excellente note de Sir David Edward, Sir Francis Jacobs, Sir Jeremy Lever, Helen Mountfield, et Gerry Facenna : Opinion art. 50 final).

La procédure d’adoption à venir devant la Chambre des Lords

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Les Communes n’auront pas modifié d’un iota le projet de loi malgré des débats animés marqués par les envolées pro-européennes de Ken Clarke et le chant improvisé des parlementaires du SNP reprenant l’Hymne à la joie (un hobby largement partagé par la classe politique britannique comme l’avait déjà montré l’ancien Premier ministre David Cameron lors de sa dernière annonce au 10 Downing Street le 13 juillet 2016).

Rappelons que la procédure se doit d’être rapide, les Communes ayant adopté en décembre 2016 par 448 voix contre 75 une motion appelant le Gouvernement à invoquer l’article 50 avant la fin mars 2017. Après le jugement de la Cour suprême, le Gouvernement a sollicité de la Chambres des Communes le recours à la procédure législative accélérée (fast track legislation). À la suite de la déclaration gouvernementale justifiant le recours à cette procédure (pratique issue des recommandations d’un rapport de 2009 de la commission sur la Constitution de la Chambre des Lords), les étapes formelles d’adoption de la loi ont été franchies en une semaine aux Communes. À la chambre haute, la première lecture, purement formelle, a eu lieu le 8 février. Les débats de la deuxième lecture sont prévus les 21 et 22 février après une introduction par la baronne Evans of Bowes Park, membre du cabinet responsable des relations avec la chambre haute. 150 Lords comptent participer à cette lecture, ce qui est notable (et quand bien même cette assemblée est composée de plus de 800 membres). Le Committee Stage se déroulera le 27 février et le 1er mars. Le report stage et la 3e lecture sont fixés au 7 mars. Ces trois dernières étapes sont similaires à celles qui se déroulent sous le même nom devant les Communes. Theresa May pourrait donc notifier le retrait du Royaume-Uni au Conseil européen en mars 2017.

Retour sur les débats à la Chambre des Communes

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Les débats portant sur la mise en œuvre de l’article 50 du TFUE au Parlement nous permettent de familiariser le lecteur à la procédure parlementaire outre-Manche. En raison du caractère sensible du sujet, de réelles spécificités sont identifiables, notamment la discipline particulièrement stricte imposée aux membres du Parlement par les partis (three-line whip). Elle explique que les bancs des Communes aient été particulièrement fournis lors de la deuxième lecture.

Les schéma ci dessous permet de comprendre les différentes étapes de l’adoption d’une loi :

http://www.digitaldemocracy.parliament.uk/Content/images/in-report/passage-of-bill.jpgSource : UK Parliament

Après la deuxième lecture, le projet de loi est normalement examinée par une commission dédiée selon un programme déterminé par une motion adoptée par la Chambre. Toutefois, en raison de l’importance constitutionnelle du sujet, c’est un comité de chambre plénière qui se réunit depuis le 6 février. Tous les MPs sont susceptibles d’y apporter une contribution. Le comité est présidé par le deputy speaker (le vice-président de la Chambre, appelé aussi président des voies et moyens), Lindsay Hoyle. Les amendements sont déposés à ce stade. Pour le projet de mise en œuvre de l’article 50, six catégories principales sont prévues pour leur examen :

  • contrôle parlementaire
  • dévolution
  • statuts des citoyens européens et des expatriés britanniques
  • vote du Parlement à l’issu du processus ou organisation d’un second référendum
  • publication des études d’impact relatives à la sortie de l’UE et du marché unique
  • priorités fixées pour les négociations avec l’UE

Les amendements sont très majoritairement déposés par les partis d’opposition. Deux amendements sont soutenus par un conservateur, Jeremy Lefroy.

Voici l’agenda :

Lundi 6 février : examen de trois premières catégories d’amendements en deux groupes distincts (contrôle parlementaire et statuts des citoyens, d’une part ; dévolution, d’autre part).

Mardi 7 février : examen des amendements relatifs au vote du Parlement ou à l’organisation d’un seconde référendum à l’issue des discussions avec l’Union européenne, et des amendements concernant les études d’impact.

Mercredi 8 février : débat sur les derniers amendements (priorités fixées pour les négociations) suivi par le report stage qui permet d’identifier les amendements qui seront retenus pour la troisième lecture ou d’apporter les ultimes modifications au projet. La troisième lecture suit immédiatement le report stage. À ce stade, s’il y a un débat, aucun changement au projet n’est apporté. Au cas où aucun amendement ne serait retenu, certains parlementaires ont déjà annoncé qu’il s’opposerait à l’adoption du projet de loi lors de la 3e lecture. Cette journée est donc particulièrement importante.

À l’issue de la troisième lecture, le projet est examiné par la Chambre des Lords. Nous y reviendrons à l’occasion d’un post dédié à la procédure législative devant la Chambre haute.

Publication du projet de loi autorisant le Gouvernement à mettre en oeuvre l’article 50 du TFUE

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Comme il était attendu, le Gouvernement de Theresa May a déposé devant la Chambre des communes un projet de loi très bref (un article substantiel) en vue d’enclencher le processus de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Voici la traduction de la principale disposition (version originale en anglais disponible dans le lien ci-dessous) :

 » 1. Pouvoir de notifier le retrait de l’Union européenne

(1) Le Premier ministre peut notifier, en vertu de l’article 50 (2) du Traité sur l’Union européenne, l’intention du Royaume-Uni de se retirer de l’Union européenne.

(2) Cette section produit ses effets malgré les dispositions adoptées par ou sous l’empire de la loi sur les Communautés européennes de 1972 ou de toute autre texte ».

http://www.publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2016-2017/0132/17132.pdf