Un aspect pratique et fondamental pour le Brexit : « L’impact du Brexit sur les témoins experts européens et les Experts Judiciaires » (European Expertise & Expert Institute)

Nous retranscrivons ici l’intégralité de l’article de Mlle Kay Linnell, Médiatrice de la CEDR et Arbitre agréé. Ce texte paru sur le site du European Expertise & Expert Institute revient sur la situation des experts près les juridictions durant le Brexit, sujet peu évoqué jusqu’à lors et qui est pourtant riche d’enjeux. L’article est consultable à l’adresse suivante : http://www.experts-institute.eu/-Royaume-Uni,741-.html

« L’impact du Brexit sur les témoins experts européens et les Experts Judiciaires

Auteur : Mlle Kay Linnell FCA MBA CFE CEDR Médiatrice de la CEDR et Arbitre agréé

Vice-président de l’Institut Européen de l’Expertise et de l’Expert (EEEI) et vice-président de l’Expert Witness Institute (EWI) à Londres

La décision britannique de quitter l’Union Européenne (UE) le 23 juin 2016 a été exécutée le 29 mars 2017 date à laquelle l’Article 50 a été déclenché et, dans les 2 ans, les conditions de sortie doivent être négociées pour les relations futures entre les 28 pays européens, portant sur les modalités précises de coopération de tarifs, immigration, permis de travail, commerce et accords de coopération de sécurité. Une période de grande incertitude est prédite jusqu’à la finalisation de tous les termes de l’accord.

Ce sont d’excellentes nouvelles pour les avocats de toute l’Europe qui seront engagés dans le traitement des négociations et le règlement des futurs traités et accords au niveau national et individuel des entreprises. Au Royaume-Uni, cette situation est également considérée comme une bonne nouvelle pour les experts témoins car une période de litiges commerciaux devrait résulter des nouveaux contrats conclus après le Brexit et de litiges d’interprétation sur les transactions transfrontalières, ainsi que de migrations d’activités ou de licenciements suite au Brexit.

David Davis, Secrétaire d’État britannique responsable de la sortie de l’Union Européenne, a annoncé le 28 juin 2017 qu’il envisageait de mettre en place un Organe d’arbitrage en alternative à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). Le Royaume-Uni (UK) examinait cette possibilité du fait que la CJUE n’avait pas été mentionnée par l’UE dans ses directives de négociations et que Donald Tusk, président du Conseil européen, a laissé entendre que la proposition du Royaume-Uni en matière de protection des droits des citoyens européens au Royaume-Uni après le Brexit était bien « en-dessous des attentes ». C’est le premier désaccord clairement annoncé dans les négociations du Brexit entre les négociateurs de l’UE et du Royaume-Uni dans le cadre de leur « divorce », car il est inévitable que la CJUE ne soit plus compétente pour les différends britanniques et que l’UE hésitera à accepter toute alternative à la CJUE. Les différents de presque toute nature sont potentiellement de bonnes nouvelles pour les témoins experts car il s’agit d’un domaine où des conseils techniques ou spécialisés seront requis par toute Cour traitant du différend.

Il a été suggéré qu’il y a cinq options possibles pour un autre groupe mixte d’arbitrage UK-UE : la Cour internationale de justice (CIJ) ; la Cour Permanente d’arbitrage (CPA) ; l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ; la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et la Cour de justice des États de l’Association de Libre-échange (AELE). Pour diverses raisons l’AELE part avec une longueur d’avance du fait qu’elle est reconnue par la CJUE, applique le droit de l’UE et suit la jurisprudence de la CJUE, mais s’adresse également aux États non-membres de l’UE et siège en dehors de l’UE. Si la Cour de l’AELE est retenue, il a été suggéré qu’avec quelques adaptations qui garantiraient les droits des citoyens de l’UE dans le cadre de l’accord Brexit, elle deviendrait alors le lieu où des accords commerciaux comme le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) et le partenariat trans-Pacifique (PTP) seront débattus et le point de contact clé en cas de besoin d’une preuve d’expert judiciaire ou d’un arbitrage.

En fait, pour les experts, le Brexit est une arme à double tranchant.

D’une part il n’y aura plus de reconnaissance mutuelle des qualifications des experts et de la libre circulation des biens et du travail comme lorsque le Royaume-Uni faisait partie de l’UE, bien que pour les témoins experts la reconnaissance des qualifications et de l’expérience semblait être secondaire dans beaucoup de cas du fait de la différence dans les systèmes juridiques sous-jacents et de la création d’une liste fiable d’experts disponibles possédant une expertise spécifique et selon que les experts étaient désignés par le pouvoir judiciaire ou par les parties.

D’autre part il est extrêmement probable qu’il y aura plus de conflits commerciaux et plus de travail pour les experts. Ces positions contrastées doivent être placées dans le contexte du changement technologique avec l’intelligence basée dans le cloud, l’énorme sécurité des données et les défis d’accès, l’augmentation des formalités administratives concernant la protection des données et la nécessité de sécuriser les pare-feu et les contrôles d’identité. Ces évolutions affectent le Brexit car elles sont des facteurs clés dans un paysage commercial volatile après une longue période de faibles taux d’intérêt, une inflation stable et des taux de change relativement stables.

Ce nouvel environnement produit automatiquement de nouvelles opportunités en particulier pour les petites entreprises gérées par leurs propriétaires, afin d’adapter les produits et services et la structure des coûts, afin d’anticiper l’avenir. Il est essentiel que les experts soient conscients du nouveau modèle d’affaires qui sera appliqué aux pays de l’UE après le Brexit, notamment en ce qui concerne les employés, les investissements et les risques. L’impact de toute nouvelle taxe sur la valeur ajoutée ou taxe sur les points de vente, droits d’importation ou d’exportation et autres prélèvements entraînera à tout le moins des retards de trésorerie, un impact sur les clients et un accroissement de la documentation, mais il s’agit là d’un domaine de prédilection des politiciens et cela devra être suivi de près.

Ces prélèvements commerciaux transfrontaliers ne devraient pas avoir d’impact direct sur les experts régulièrement mandatés par le Royaume-Uni dans d’autres pays de l’UE et vice versa. Toutefois, de tels prélèvements ou droits auront un impact sur leurs avocats et leurs clients ultimes, ce qui pourrait entraîner le renoncement aux interventions d’experts judiciaires reconnus au niveau international au profit d’experts locaux enregistrés auprès d’un tribunal régional ou d’une chambre de commerce. Je suis d’avis que ce ne sera pas un facteur important dans les cas plus importants où le « meilleur » expert serait préféré dans tous les cas.

Aucun article sur l’impact prévisionnel du Brexit sur le travail des experts dans les cours et tribunaux ne serait complet sans tenir compte des normes attendues pour fournir des preuves indépendantes fiables et techniquement indépendantes par un professionnel dûment qualifié ayant une obligation professionnelle primordiale envers la Cour ou le Tribunal plutôt qu’envers les Parties les instruisant.

Le travail considérable entrepris par l’Institut européen de l’expertise et de l’expert (EEEI) a permis d’établir qu’il n’existe pas de base commune pour la nomination d’experts ou pour le suivi ou la certification de leur niveau de performance dans l’UE, ni aucun annuaire d’experts européens certifiés sur la base d’une norme professionnelle minimale pour fournir des avis d’expert judiciaire. Le projet EUdex visant à identifier des experts avec une spécialisation appropriée pour assister une cour ou un tribunal dans n’importe quel pays de l’UE est soumis par l’EEEI en but d’un financement de l’UE mais n’a pas encore reçu le feu vert.

Un autre projet EEEI consiste à créer un organisme d’accréditation dans chacun des pays de l’UE avant la mise en œuvre du Brexit et à nommer un organisme chargé de superviser les tests et la certification des experts selon une norme nationale et transfrontalière appropriée pour une période de cinq ans, suivant en cela les recommandations du projet européen EGLE, couronné de succès. Cette démarche est certainement déjà lancée dans un ou deux États membres actuels de l’UE, y compris le Royaume-Uni, et se poursuivra après le Brexit. Un tel certificat de 5 ans aidera à surmonter les inquiétudes de ceux qui doivent désigner des experts quant à leurs compétences , par le moyen de discussions multidisciplinaires avec des juges, des avocats et des universitaires afin de promouvoir une norme de conduite minimale commune.
Ce cadre déjà établi pour les affaires civiles doit être étendu aux affaires pénales et autres travaux des tribunaux afin de garantir la qualité des experts autorisés à fournir des avis dans tout le cadre judiciaire européen et au-delà. Les menaces du terrorisme et de la criminalité internationale existent en dehors des limites de l’adhésion à l’UE et, pour la sécurité internationale, il est essentiel d’améliorer l’efficacité et la coopération des enquêtes et contrôles judiciaires transfrontaliers. Cela me semble être une autre possibilité pour les témoins experts et les enquêteurs scientifiques.

Ainsi, à la lumière de ces développements, que le Royaume-Uni soit ou non membre de l’UE ne limite pas le travail de l’expert, et il semble plus important d’établir des normes internationales pour les experts judiciaires plutôt que de les limiter simplement aux pays de l’UE.

En effet, il semblerait que des opportunités d’un recours plus important aux avis d’expert seront générées à court terme pour les experts judiciaires et à long terme pour toute équipe impliquée dans des contrats transfrontaliers. Les experts ne génèrent pas de différends, mais leur engagement précoce peut souvent être rentable pour une résolution pragmatique précoce et la capacité de toutes les parties à continuer à faire des affaires ensemble – peut-être y a-t-il ici une leçon à tirer pour les négociateurs du Brexit ? »

Le discours exemplaire de Michel Barnier au Centre For European Reform

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Michel Barnier a prononcé un discours attendu sur l’avenir de l’Union européenne au Centre pour la Réforme européenne de Bruxelles, ce lundi 20 novembre. Le premier élément frappant dans le propos tenu est la capacité du chef de la task force de tourner le Brexit à l’avantage de l’Union européenne en soutenant le renforcement des compétences de nature régalienne de l’UE (fiscalité, relations internationales et diplomatiques, défense, et politique migratoire).

Le deuxième aspect qui attire l’attention est une critique explicite de ceux qui ne veulent pas d’un statut spécial pour l’Irlande du Nord à un moment où la République d’Irlande n’exclut pas de gêner les négociations si Londres n’apporte pas plus de garanties sur la libre circulation entre les deux parties de l’île. Michel Barnier a raison d’affirmer que l’Irlande du Nord peut jouir d’un statut sui generis puisqu’elle dispose déjà de nombreuses règles exorbitantes du droit commun, que ce soit à l’échelle de l’Union européenne ou du Royaume-Uni. Si Michel Barnier a souhaité rassurer ses interlocuteurs quant au fait que les négociations progressaient en évoquant une solution fondée sur les principes la Zone commune de voyage, il s’inquiète malgré tout du manque de propositions concrètes du camp britannique. Il n’est pas le seul : les citoyens nord-irlandais sont particulièrement inquiets et plusieurs d’entre eux réfléchissent aux moyens de s’opposer au rétablissement des frontières, y compris par la réunification.

Michel Barnier a ensuite souligné l’exclusion de deux options qui ne lui paraissent pas réalistes dans les négociations : le rejet complet de l’acquis communautaire relatif au marché unique ou le maintien partiel au sein de ce dernier. Le négociateur en chef a même été particulièrement ferme sur ce point : les Britanniques ne sauraient « picorer » ce que bon leur semble dans le marché commun. L’orateur s’est même fendu d’une remarque ironique en rappelant que nos voisins d’outre-Manche avaient parfaitement conscience du fait que l’accès au marché commun implique d’accepter un semble de droits, de libertés et d’obligations qu’ils ont eux-mêmes contribué à façonner avec, nous citons, « un certain degré d’influence… »

La première partie du discours se conclut par une espèce d’énumération des contradictions britanniques, mais aussi sur la tendance du Royaume-Uni à nier l’autonomie juridique de l’Union européenne. Jouant la corde sensible des Britanniques, Michel Barnier rappelle aussi les risques qu’ils font peser sur la finance européenne, voire mondiale par leur positionnement irréaliste.

La seconde partie du discours est plus générale et revient sur la volonté ferme des Européens de parvenir à un accord ambitieux qui ne saurait se limiter au libre échange. Toutefois, pour Michel Barnier, cela ne se fera pas au détriment des autres objectifs de l’Union européenne.

Il faut saluer la rigueur, le volontarisme et l’autorité qui émanent de l’intervention de Michel Barnier. Si elle apporte peu d’éléments concrets, elle démontre que, décidément, l’Union européenne est beaucoup plus crédible et convaincante que le Royaume-Uni dans les négociations en cours.

Voici l’intégralité du discours ci-dessous :

Speech by Michel Barnier at the Centre for European Reform on ‘The Future of the EU’

Brussels, 20 November 2017

Good morning ladies and gentlemen,

I would like to thank the Centre for European Reform, and its Director, Charles Grant, for inviting me today.

If I may say so, it is good to see that this UK-based centre is stepping up its presence in Brussels. Good timing!

It feels a bit unusual to speak about Brexit here.

Because this is a conference on the future of the EU.

And Brexit is about disentangling the UK from the EU, and settling the past.

But Brexit could prove to be a turning point in the European project.

For future historians, the year 2016 – with the UK referendum, the change of power in Washington, geopolitical tensions, terrorist attacks, and the rise of populist parties – will perhaps be seen as a time of awakening.

2016 could become the moment when the EU realised that it had to stand up for itself. And that nobody would do for us what we don’t do for ourselves.

In 2012, the UK Prime Minister published a table to show his strong support of the Single Market and incidentally his support for the Commissioner in charge of the Single Market.

It shows that, in 2050, there will be no European countries left in the G8. But by remaining together, the 27 will stay, in the long term, in the top 5.

We need to continue speaking with one voice in the world. Even though we speak many different languages, as the novelist Fernando Pessoa said. Otherwise we will not sit at the table where decisions are made.

And we also need to act together to build a stronger Europe.

  • The Eurozone needs a more complete Banking Union and a fiscal capacity with a finance minister. The EU needs a more integrated Capital Markets Union. Such increased risk sharing needs common rules and common enforcement.
  • The EU needs a stronger capacity to prevent and tackle internal and external threats – with stronger cooperation in fighting terrorism, but also with respect for fundamental rights.
  • The EU needs a truly common foreign policy and European defence.
  • The EU needs to lead on global challenges, from climate change to openness in trade based on its social market economy. And it needs to continue leading in global financial regulation, to make finance work for the real economy.
  • And we need more solidarity in our Union – with a humane and efficient migration policy, and a strong pillar of social rights, as agreed last Friday in Gothenburg.

This stronger European Union will want to have a close relationship with the UK.

We have a shared history – it started long before the last 44 years.

That is why the “no deal” is not our scenario. Even though we will be ready for it.

I regret that this no deal option comes up so often in the UK public debate.

Only those who ignore, or want to ignore, the current benefits of European Union membership can say that no deal would be a positive result.

Ladies and gentlemen,

There are three keys to building a strong partnership with the UK.

First, we need to agree on the terms for the UK’s orderly withdrawal.

The 27 Member States and the European Parliament have been always very clear on what this means.

And we have been consistent:

  • on citizens’ rights;
  • on settling the accounts accurately; we owe this to taxpayers as well as to all those benefiting from EU-funded projects, in the UK and the EU;
  • on Ireland.

Let me say a few words on Ireland specifically.

We need to preserve stability and dialogue on the island of Ireland.

We need to avoid a hard border.

I know that this point is politically sensitive in the UK.

It is not less sensitive in Ireland.

Some in the UK say that specific rules for Northern Ireland would “endanger the integrity of the UK single market”.

But Northern Ireland already has specific rules in many areas that are different to the rest of the UK.

Think of the “all-Island” electricity market, or of the specific regulations for plant health for the whole island of Ireland.

Think of rules that prevent and handle animal disease, which I know well as a former Minister for Agriculture.

There are over one hundred areas of cross-border cooperation on the island of Ireland.

Such cooperation depends in many cases on the application of common rules and common regulatory space.

We have nearly finished our common reading of the Good Friday Agreement. We have agreed on the principles for the Common Travel Area.

The UK and the EU have recognised that Ireland poses specific challenges. And that the unique circumstances there require a specific solution.

On the EU side, we must preserve the integrity of the Single Market and the Customs Union at 27. The rules for this are clear.

The UK said it would continue to apply some EU rules on its territory. But not all rules.

What is therefore unclear is what rules will apply in Northern Ireland after Brexit. And what the UK is willing to commit to, in order to avoid a hard border.

I expect the UK, as co-guarantor of the Good Friday Agreement, to come forward with proposals.

The island of Ireland is now faced with many challenges.

Those who wanted Brexit must offer solutions.

***

The second key is the integrity of the Single Market.

Public debate on what leaving the EU means needs to be intensified. Everywhere. Not only in the UK.

There are two contradicting sound bites from ardent advocates of Brexit:

  • The UK will finally « set itself free » from EU regulations and bureaucracy, some claim.
  • Others claim that – after Brexit – it will still be possible to participate in parts of the Single Market. Simply because we have been together for more than four decades, with the same rules, and we can continue to trust each other.

None of these views seems to offer a sound basis for going forward.

The same people who argue for setting the UK free also argue that the UK should remain in some EU agencies. But freedom implies responsibility for building new UK administrative capacity.

On our side, the 27 will continue to deepen the work of those agencies, together. They will share the costs for running those agencies. Our businesses will benefit from their expertise. All of their work is firmly based on the EU Treaties which the UK decided to leave.

Those who claim that the UK should “cherry-pick” parts of the Single Market must stop this contradiction.

The Single Market is a package, with four indivisible freedoms, common rules, institutions and enforcement structures. The UK knows these rules like the back of its hand. It has contributed to defining them over the last 44 years. With a certain degree of influence…

We took note of the UK decision to end free movement of people.

This means that the UK will lose the benefits of the Single Market. This is a legal reality.

The EU does not want to punish, once again.

It simply draws the logical consequence of the UK’s decision to take back control.

On financial services, UK voices suggest that Brexit does not mean Brexit –Brexit means Brexit, everywhere.

They say there would be no changes in market access for UK-established firms.

They say joint UK-EU Rules would be decided in a new « symmetrical process » between the EU and the UK, and outside of the jurisdiction of the European Court of Justice.

This would contradict the April European Council guidelines, which stress the autonomy of EU decision-making, the integrity of our legal order and of the Single Market.

The legal consequence of Brexit is that UK financial service providers lose their EU passport. This passport allows them to offer their services to a market of 500 million consumers and 22 million businesses.

But the EU will have the possibility to judge some UK rules as equivalent, based on a proportional and risk-based approach. And in those areas where EU legislation foresees equivalence.

The global financial crisis was not so long ago.

It destroyed value and millions of jobs.

It was the cause of social suffering, including in the UK.

Let’s not have a short memory! We will not compromise on financial stability – we will never compromise on financial stability – in the EU and in the Eurozone.

Globally, we will continue our regulatory cooperation in the G20, in the Financial Stability Board, and perhaps even through bilateral regulatory dialogues, like we have with the United States.

We will remain committed to convergence of global rules. And avoid fragmentation of financial markets.

Once again, the integrity of the Single Market is not negotiable.

The Single Market is one of our main public goods. It is the main reason why countries around the world – such as China, Japan, and the US – look to us as a strong partner.

***

Ladies and gentlemen,

The UK will, of course, have access to the Single Market. But this is different from being part of the Single Market.

And a good deal on our future relationship should facilitate this access as much as possible. And avoid a situation where trade would happen under the WTO rules for goods and services.

To achieve this, there is a third key: we need to ensure a level playing field between us.

This will not be easy. For the first time ever in trade talks, the challenge will be to limit divergence of rules rather than maximise convergence.

There will be no ambitious partnership without common ground in fair competition, state aid, tax dumping, food safety, social and environmental standards.

It is not only about rules or laws. It is about societal choices – for health, food standards, our environment and financial stability.

The UK has chosen to leave the EU. Does it want to stay close to the European model or does it want to gradually move away from it?

The UK’s reply to this question will be important and even decisive because it will shape the discussion on our future partnership and shape also the conditions for ratification of that partnership in many national parliaments and obviously in the European Parliament. I do not say this to create problems but to avoid problems.

Ladies and gentlemen,

If we manage to negotiate an orderly withdrawal, fully respect the integrity of the Single Market, and establish a level playing field, there is every reason for our future partnership to be ambitious.

This is our preferred option. This is why we have started internal preparations with Member States. To be ready to talk about the future, as soon as we will have agreed on how to settle the past.

The EU will of course be ready to offer its most ambitious FTA approach.

And the future partnership should not be limited to trade. It should be based on our common values. We need to work together to protect the security of our citizens, to combat crime and terrorism, in Europe and globally and logically we will need to cooperate on foreign and defence challenges.

But in none of these fields, the EU will wait for the UK. We must continue to advance.

We are negotiating new free trade agreements in addition to the ones we already have with 60 countries.

We will continue to develop our internal market and to make it fit for digitalisation; we will step up our investment in research and innovation; we will continue to use the strength of this internal market to shape globalisation.

We will continue to show solidarity to refugees, while better protecting our external borders and tackling root causes of migration, notably by continuing our development policy, in particular with Africa, where the EU and the UK will keep a mutual interest.

And we are developing our defence cooperation, with unprecedented steps taken to set up a European Defence Fund and, last week, to finally launch the Permanent Structured Cooperation on which I worked closely with Chris Patten at the time – a very different time.

Against the backdrop of global turmoil in an interconnected world, Europe is today more necessary than ever. The future of Europe is more important than Brexit.

But in all these fields, the EU is willing to cooperate with the UK. And it will be in the UK’s interest to have a strong EU as a close partner.

I hope that these ideas and orientations will help the discussion that John Bruton, Monique Ebell, Peter Mandelson and also Paul Adamson with now have on squaring the Brexit circle, in which I find myself.

Thank you for your attention.

Point d’actualité à l’issue du 6e cycle de négociations

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Conformément à la feuille de route du Conseil européen et aux résolutions du Parlement européen, Michel Barnier et son équipe ont poursuivi leurs efforts pour progresser sur les trois dossiers prioritaires avant qu’une seconde phase des discussions ne soit abordée.

Sur le droit des citoyens européens, le négociateur en chef de l’UE a noté des évolutions, mais des efforts sont encore nécessaires. Les discussions ont notamment porté sur le statut que le Gouvernement britannique souhaite reconnaître aux citoyens européens au Royaume-Uni pendant une éventuelle période de transition. Michel Barnier a insisté sur la nécessaire souplesse du futur dispositif, mais aussi sur sa facilité d’accès, les possibilités de contestation et son faible coût. Ce dernier aspect est important, car les procédures britanniques actuelles en matière d’accès au statut de résident nécessitent le paiement de taxes élevées pour les demandeurs. Il serait donc dommageable que le Brexit soit l’occasion pour l’Administration britannique de s’enrichir et de limiter les demandes… Dans une note technique du 9 novembre, fort instructive et assez concrète, le secrétariat d’État indique que les frais de procédure ne devraient pas excéder ceux qui sont engagés pour l’obtention d’un passeport britannique, soit 73 Livres. Plus  problématiques furent les échanges sur le regroupement familial, le bénéfice de la sécurité sociale, et le rôle de la Cour de Justice.

La frontière entre l’Irlande du Nord et la République d’Irlande fait toujours l’objet de déclarations très vagues, sans qu’aucune avancée concrète ne soit formulée par les deux parties afin de préserver l’accord du Vendredi Saint.

Enfin, Michel Barnier a pressé David Davis de formuler une proposition chiffrée pour régler le solde de tout compte.

Ce sixième round s’avère donc similaire en tout point au précédent : l’absence de réelles avancées, en particulier sur les deux derniers dossiers. En revanche, malgré la persistance de tensions sur les droits des citoyens, la note technique évoquée précédemment tend à prouver que des progrès concrets sont possibles et que les exigences de la task force peuvent être respectées.

Il faut dire que le temps presse si le Gouvernement veut convaincre ses partenaires, les citoyens, et les entreprises qu’il parviendra à un premier accord avec l’Union européenne avant la fin de l’année 2017. La situation britannique à l’internationale commence d’ailleurs à se dégrader, notamment sur le plan du soft power. Après avoir perdu de son aura il y a quelques mois en ce domaine, le Royaume-Uni fait face à de nombreuses vicissitudes à l’occasion de la réélection de son juge à la Cour internationale de Justice. Christopher Greenwood n’est pas parvenu à obtenir les 97 voix nécessaires à l’assemblée générale pour être élu à l’issue du cinquième tour de scrutin. Il est désormais en compétition avec un juge indien qui a réuni plus de suffrages que son homologue britannique au dernier tour. Ce serait inédit qu’aucun représentant du Royaume-Uni ne fasse partie de la juridiction internationale. Alors que les effets du Brexit sur l’économie sont encore relativement circonscrits, ses conséquences sur le plan international sont désormais incontestables : la presse n’a pas hésité à évoquer une « humiliation » du fait de l’impossibilité du juge Greenwood à se faire réélire aisément. L’intéressé n’a sans nul doute pas fait le plein des voix des États européens dont certains avaient déjà participé, par leur abstention, à l’adoption d’une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies en juin permettant la saisine de la CIJ sur la question relative au statut juridique des îles Chagos sur lesquelles le Royaume-Uni exerce sa souveraineté.

Le Brexit et les accords mixtes : un exemple d’imbroglio juridique analysé par Loïc Robert

Loïc Robert, Maître de conférences à l’Université Jean-Moulin-Lyon III et spécialiste de droit de l’Union européenne, nous propose une analyse approfondie et stimulante des conséquences du Brexit sur les accords mixtes. Il s’agit d’accords conclus à la fois par le Royaume-Uni et par l’Union européenne. Nous percevons ici les questions complexes qui se posent dans l’hypothèse du retrait de l’État membre : ces accords seront-ils automatiquement dénoncés une fois le Brexit deveu effectif ? À travers cet exemple en apparence technique, se dévoile l’une des complications majeures du Brexit du point de vue des engagements internationaux qui lient le Royaume-Uni, en particulier dans le domaine commercial.

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Quand la Cour de justice de l’Union européenne vient durcir la conclusion des futurs accords entre le Royaume-Uni et l’Union européenne

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Le 16 mai 2017, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après : la « Cour de justice ») a rendu un avis (2/15 ; ECLI:EU:C:2017:376) sur la compétence de l’Union européenne pour conclure un accord de libre-échange avec Singapour. Pour la Cour de justice, cet accord de libre-échange relève de la compétence exclusive de l’Union, à l’exception des dispositions qui relèvent d’une compétence partagée entre l’Union et les États membres. Si cet avis de la Cour de justice est fort intéressant sur l’appréciation qu’elle porte s’agissant de la répartition des compétences entre l’Union et les États membres, il l’est d’autant plus pour les effets indésirables qu’il pourrait provoquer pour la conclusion d’un éventuel futur accord de libre-échange entre le Royaume-Uni et l’Union européenne.

Plus précisément, la Cour considère dans son avis 2/15 que les dispositions de l’accord relatives aux investissements étrangers autres que directs ainsi que celles relatives au règlement des différends entre investisseurs et Etats ne relèvent pas de la compétence exclusive de l’Union, de sorte que l’accord ne peut pas être conclu, en l’état, sans la participation des États membres. Cette appréciation permet à la Cour de justice d’estimer que l’accord de libre-échange avec Singapour ne peut être conclu, en l’état, que par l’Union et les États membres agissant de concert. Partant, un tel accord devra être ratifié, non seulement par l’Union européenne, mais aussi par les l’ensemble des États membres, soit, en pratique, par les 38 parlements nationaux et régionaux.

En se prononçant de la sorte, la Cour de justice rappelle que la conclusion d’accords de libre-échange n’est finalement pas l’apanage de l’Union européenne et confirme l’idée selon laquelle la conclusion d’accords entre l’Union européenne et le Royaume-Uni risque d’être plus complexe que prévu. En effet, certains États pourraient être tentés de sanctionner le gouvernement britannique qui montrerait certaines velléités en lui imposant la négociation d’un accord mixte, ce qui impliquerait selon toute vraisemblance des difficultés au niveau de la ratification par les parlements des États membres. C’est d’ailleurs ce qui est arrivé à l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et la Corée du Sud de 2011 qui a mis près de quatre ans et demi pour être ratifié par l’intégralité des parlements des États membres pour n’entrer en vigueur que le 13 décembre 2015. Il est également possible de mentionner le CETA dont la signature a failli ne jamais avoir lieu du fait de l’opposition de la seule Wallonie.

L’avis 2/15 est également très instructif dans la mesure où il porte sur un des premiers accords de libre-échange bilatéraux dits de « nouvelle génération », à savoir un accord de commerce qui contient, outre les dispositions traditionnelles relatives à la réduction des droits de douane et des obstacles non tarifaires affectant les échanges de marchandises et de services, des dispositions dans diverses matières liées au commerce, telles que la protection de la propriété intellectuelle, les investissements, les marchés publics, la concurrence et le développement durable. Dès lors, il ne fait aucun doute que ces accords de « nouvelle génération » offrent un pouvoir de négociation non négligeable aux États membres dès lors que ce sont leurs parlements nationaux qui, in fine, devront ratifier l’accord.

Dans le cadre d’un éventuel accord de libre-échange négocié entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, il n’est pas possible, à cette heure, de se prononcer sur les caractéristiques de celui-ci. Il est cependant difficilement envisageable que les négociations puissent porter sur un accord commercial minimal qui prendrait alors la forme d’un accord conclu par l’Union seule et donnerait ainsi les coudées franches à la Commission. Soucieux de conserver, du moins en théorie, une capacité de bloquer l’accord, les États membres y seraient très hostiles. En outre, un accord minimaliste serait vraisemblablement, à terme, contraire aux intérêts du Royaume-Uni. L’hypothèse la plus probable serait celle d’un accord commercial du même type que celui conclu avec Singapour soit un accord mixte permettant d’un côté au Royaume-Uni d’avoir un accès total au marché intérieur et, d’un autre côté, aux États membres de contrôler les négociations.

Par conséquent, deux scénarii sont envisageables. Le premier (peu probable) est celui dans lequel les négociations de l’accord se passeraient bien. Dans cette situation, la ratification de l’accord ne poserait pas de difficultés. Le second cas (bien plus probable) est que les négociations se passeraient mal puisqu’elles porteraient probablement sur un accord global et certainement mixte. Dans cette perspective, la ratification de l’accord pourrait être complexe. A cela, il est également possible d’ajouter un risque non négligeable de blocage par les parlements nationaux qui dépendra fortement de la conjoncture économique et de la situation politique de l’Union européenne.

Ceci est d’autant plus intéressant qu’il est possible de constater, et l’avis 2/15 le prouve, un phénomène paradoxal de diminution du champ des compétences partagées. C’est le cas par exemple avec la politique environnementale de l’Union européenne (article 191 TFUE) qui relève d’une compétence partagée entre l’Union et les États membres (article 4 TFUE). Force est de constater que la Cour de justice, visant les objectifs transversaux de l’article 21§2 TUE, considère dans son avis que l’objectif de développement durable fait partie intégrante de la politique commerciale commune de l’Union et non de la seule politique environnementale. Pour se justifier, la Cour précise que l’accord envisagé vise à subordonner la libéralisation des échanges commerciaux entre l’Union et Singapour à la condition que les parties respectent leurs obligations internationales en matière (…) de protection de l’environnement (pt. 166).

En procédant de la sorte, la Cour de justice réduit considérablement la politique environnementale de l’Union au profit de sa politique commerciale commune tant que l’objet de l’accord ne porte pas, à titre principal, sur la protection de l’environnement. Cette réduction des domaines entrant dans des compétences partagées permet à la Commission d’assurer une certaine cohérence de sa politique commerciale commune. Au demeurant, un tel constat doit être tempéré, car c’est le Conseil qui donne un mandat à la Commission pour la négociation des accords. Il peut donc lui imposer d’insérer une clause portant sur une politique relevant d’une compétence partagée ou d’une compétence retenue par les États afin de rendre l’accord mixte et de garder le contrôle des négociations.

Ainsi, l’avis 2/15 permet d’apporter quelques éléments d’appréciation d’un éventuel accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. Sans prédire l’avenir, le seul élément tangible qu’il est possible d’établir est qu’un accord de libre-échange qui porterait sur des domaines relevant d’une part de la compétence exclusive de l’Union européenne et, d’autre part, même de façon résiduelle, de la compétence partagée ne pourrait être conclu que conjointement par l’Union européenne et les États membres.

Mathieu Combet
Maître de conférences en droit privé
Université Jean Monnet de Saint-Étienne
Membre du CERCRID – UMR CNRS 5137
Membre du Réseau universitaire européen « Droit de l’Espace de Liberté, Sécurité et Justice » (GDR CNRS ELSJ n°3452)

Le Brexit et Emmanuel Macron

La présence de M. Macron au second tour de l’élection présidentielle française face à Mme Le Pen est une bonne nouvelle pour le débat politique, car il contribue à replacer en son cœur la question de l’avenir de l’Union européenne, tout comme ce fut le cas au Royaume-Uni avec le référendum du 23 juin 2016 ou encore aux Pays-Bas à l’occasion des dernières législatives. Il ne fait guère de doute que se tiendra le 3 mai, date de l’affrontement télévisé entre les deux postulants à la magistrature suprême, une discussion aussi importante que celles qui s’étaient tenues pour les traités de Maastricht ou établissant une Constitution pour l’Europe. La qualité des arguments ne se hissera sans doute pas au niveau de ceux qui avaient été échangés lors de la confrontation mémorable entre François Mitterrand et Philippe Séguin le 3 septembre 1992 à la Sorbonne, mais il est indéniable que la problématique du futur de l’Union ne peut plus être éludée. À cet égard, le Brexit doit être vu comme un événement annonciateur. Il semble initier une forme de recomposition politique à l’échelle de l’Europe entière. Le positionnement d’Emmanuel Macron sur le Brexit apparaît tout à fait révélateur des arguments déployés par les pro-européens contre ceux qui souhaitent un affaiblissement de l’Union européenne au profit du renforcement prétendu de l’État-Nation (comme le UKIP et une partie des conservateurs outre-Manche, Geert Wilders aux Pays-Bas, ou Marine Le Pen en France).

Lors de ses visites – fréquentes – à Londres, M. Macron a défendu une position stricte à l’encontre du Gouvernement britannique durant les négociations relatives au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Ses interviews (en octobre 2016 donnée aux journalistes de Bloomberg télévision et en février 2017 à ceux de Channel 4) permettent d’en préciser les ressorts. Pour M. Macron, il faut une Europe forte face aux exigences britanniques, c’est-à-dire qui reste intransigeante sur les libertés fondamentales des traités. Il exclut tout accord « sur-mesure » qui consisterait à autoriser l’accès au marché commun aux Britanniques sans les contraindre à respecter les autres libertés. La ligne défendue s’avère tout à fait conforme à celle des négociateurs européens ou Angela Merkel.

Si l’argumentaire de M. Macron n’est pas très original quant à la ligne de conduite à adopter lors des négociations avec les Britanniques, il est moins conventionnel en ce qui concerne sa vision de l’Europe. À contre-courant de la critique systématique de l’union politique, M. Macron soutient une orientation plus fédérale afin de surmonter les difficultés de l’Union. Loin de défendre uniquement l’Europe économique et libérale, il souhaite promouvoir une union démocratique et souveraine. En effet, lors de son interview à Bloomberg, il a rappelé que la souveraineté ne se pense pas seulement à l’échelon national. Elle doit aussi être, et avant tout, affirmée au niveau européen, le seul à même de protéger les peuples des agressions extérieures et des tentatives hégémoniques des nations américaine et russe. Pour M. Macron, l’erreur majeure qu’a commise le peuple britannique est de ne pas avoir compris ces enjeux par une vision exclusivement nationaliste de la souveraineté. De son point de vue, c’est exactement au même écueil que mènerait le vote en faveur de Mme Le Pen.

Nous noterons que, dans ses interviews, M. Macron n’hésite pas à se référer à des courants parfois bien opposés, mais dont il estime qu’ils contribuent à enrichir le débat, comme le New Labour de Tony Blair il y a quelques années, ou Podemos plus récemment. Il est vrai que la dimension sociale de l’Union européenne fait cruellement défaut. Une telle lacune, que la Commission tente opportunément de pallier par la publication de propositions sur le sujet, explique un désamour des peuples pour la construction communautaire qui les amène à céder aux sirènes du populisme.

Outre-Manche, la victoire, pour l’heure probable, de M. Macron est donc légitimement perçue comme une mauvaise nouvelle pour Mme May, même si ces deux figures politiques se retrouvent dans leur positionnement « pro-business » et pragmatique. En revanche, le succès du leader d’En Marche ! est vivement souhaité outre-Rhin, tout comme au sein des institutions de l’UE. M. Juncker a ainsi félicité l’accession de M. Macron au second tour, ce qui est assez rare au stade d’un premier tour (selon le protocole, ce type de message est plutôt délivré à l’issue définitive de l’élection). Il est vrai qu’une victoire d’un candidat dont l’avenir politique de l’Europe corrélée à la relance indispensable du couple franco-allemand est une ligne de force du programme, serait un événement majeur – et dès lors que les promesses électorales se traduiront en actions concrètes. Il sera aussi indispensable que le mouvement En Marche ! bénéficie d’une majorité ou d’un soutien parlementaire pour défendre efficacement son projet européen. Dans ce cas, le Gouvernement de Mme May sera plus que jamais isolé et aura les plus grandes peines du monde à tabler sur des dissensions au sein de l’Union. C’est sans doute la raison pour laquelle, dans le cadre de la campagne pour les élections générales du 8 juin, les pro-européens britanniques comptent jouer d’une éventuelle victoire de M. Macron pour valoriser leurs arguments en faveur d’un Brexit limité, voire pour le remettre en cause.

Quelques analyses à suivre

La semaine qui vient de s’écouler fut sans doute l’une des plus paisibles sur le front du Brexit depuis le début de l’année 2017. Seule la question de Gibraltar a encore défrayé la chronique, bien que le contentieux était prévisible. Outre les publications sur le site, nous renvoyons à notre brève interview par le Club des Juristes. Nous souhaitons ajouter que le cas de Gibraltar doit être mis en rapport avec celui de l’Irlande du Nord, mais aussi de toutes les possessions britanniques qui jouissent d’un statut particulier en droits britannique et de l’Union. Nous songeons notamment aux dépendances de la Couronne qui n’appartiennent certes pas au Royaume-Uni (ce qui s’est traduit par l’absence de leur participation au référendum du 23 juin 2016), ni à l’Union européenne, mais qui y sont très étroitement liées. Un rapport de la Chambre des Lords revient sur leur situation juridique et sur les effets du Brexit pour ces petits territoires constitués des îles anglo-normandes et de l’île de Man. L’article 355(5)(c) du TFUE et le Protocole n° 3 ajouté à l’acte d’adhésion du Royaume-Uni à l’Union européenne de 1972 précisent le régime juridique de ces dépendances. Certaines libertés des traités s’y appliquent (voy. ce document pour une analyse détaillée).

La prochaine étape d’importance dans le processus du Brexit est le 23 avril. L’issue du premier tour de l’élection présidentielle sera un premier indice des futurs positionnements de la France à l’égard de l’Union européenne et donc des négociations relatives au Brexit. Dans cette attente, la lecture de la riche littérature compilée dans l’onglet bibliographie de l’Observatoire peut s’avérer utile. Nous y ajoutons ici un intéressant panorama réalisé par The Economist sur les orientations actuelles des 27 États membres relatives aux discussions à venir avec le Royaume-Uni.

« L’Empire contre-attaque » : avec le Brexit, comment l’anglosphère retrouve une place dans le débat idéologique

Depuis que le Royaume-Uni a choisi de sortir de l’Union européenne, le réflexe bien naturel des brexiteers et du Gouvernement a été de minimiser le lien avec l’Europe en survalorisant la portée contemporaine de deux autres liens géostratégiques tout aussi profonds d’un point de vue historique : les relations transatlantiques et le Commonwealth. Si l’on se souvient de la théorie des trois cercles de Churchill, on a tendance à oublier que l’idée d’anglosphère a pu l’inspirer. Fondée sur la culture anglo-saxonne, elle promeut des rapports naturels entre le Royaume-Uni, les États-Unis et les nations anglo-saxonnes canadienne, australienne et néo-zélandaise (l’Irlande est parfois ajoutée). Si le terme est récent, ses racines sont anciennes, que l’on songe à la préférence impériale de Joseph Chamberlain ou au « Five Eyes » concrétisant la collaboration étroite des cinq services de renseignements des nations précitées à partir de la Guerre froide.

Nous proposons aux lecteurs du site de se faire une opinion sur l’origine, la construction, et la postérité contemporaine de l’anglosphère grâce à cinq brefs articles :