Retour sur la journée d’études “Brexit Conundrums” à l’Université de Versailles

Comme promis, nous publions quelques textes des échanges sur le Brexit qui se sont déroulés le 29 mars 2019 à l’ancien hôpital royal de Versailles lors du colloque “Brexit Conundrums”. Nous profitons de cette retranscription pour remercier Emmanuelle Saulnier-Cassia de son organisation et de son accueil qui ont favorisé des discussions particulièrement riches.

SOMMAIRE :

ÉLÉMENTS INTRODUCTIFS

Lecture poétique introductive,par Jeremy McBride, Barrister, Monckton Chambers, Londres, Professeur invité, Central European University

Décoder la dystopie du Brexit par Philip Allott, Professeur émérite de droit international, Université de Cambridge

L’économie britannique ne s’est pas (encore) effondrée ?, par Jérôme Creel, Chercheur à Sciences Po-OFCE et à l’ESCP Europe

L’ACCORD DE RETRAIT ET LA RELATION COMMERCIAL FUTURE

La Chambre des Communes et l’article 50 : un pouvoir sans influence ?, par Jack Simson-Caird, Chercheur au Centre Bingham de Londres

Les incertitudes pesant sur les accords commerciaux de l’UE et du Royaume-Uni, par Patrick Jacob, Professeur de droit public à l’Université Versailles Saint-Quentin

BREXIT, UE ET CEDH

De la redéfinition du principe d’intégration par le Brexit par Martin Quesnel, Maître de conférences de droit public, Université de Cergy Pontoise

Le contentieux du Brexit devant la Cour de Justice, par Julien Fouchet, avocat au barreau de Bordeaux

La prochaine étape : le retrait de la Convention européenne des droits de l’Homme ?, par Jeremy McBride, Barrister, Monckton Chambers, Londres, Professeur invité, Central European University


ÉLÉMENTS INTRODUCTIFS

Lecture poétique introductive,par Jeremy McBride, Barrister, Monckton Chambers, Londres, Professeur invité, Central European University

I should start by making it clear that I have no pretensions to be a poet. However, when I was asked to take part in today’s conference – and being well aware of Professor Saulnier-Cassia’s enthusiasm for linking law to the arts – one particular poem came to mind. It seemed then – if not entirely now given the failure for today to become Departure Day – quite timely and also relevant to my own situation as someone originally from the United Kingdom who now lives outside it.

The poem that I thought of was by the nineteenth century English poet, Robert Browning, entitled Home-Thoughts, from Abroad, which runs as follows:

Oh, to be in England

Now that April’s there,

And whoever wakes in England

Sees, some morning, unaware,

That the lowest boughs and the brushwood sheaf

Round the elm-tree bole are in tiny leaf,

While the chaffinch sings on the orchard bough

In England—now!

And after April, when May follows,

And one might interject that Teresa May certainly does not lead. However, the poem continues to describe a pastoral idyll before concluding

Blossoms and dewdrops—at the bent spray’s edge—

That’s the wise thrush; he sings each song twice over,

Lest you should think he never could recapture

The first fine careless rapture!

And though the fields look rough with hoary dew,

All will be gay when noontide wakes anew

The buttercups, the little children’s dower

– Far brighter than this gaudy melon-flower!

This seemed to me to capture the faux nostalgia and magical thinking about the future of the Brexiteers, even as what seems to be in store for the environment will leave the countryside even less likely to look as Browning portrayed, notwithstanding that the Common Agricultural Policy will no longer hold sway.

However, as events have unfolded, it seems that some lines of another nineteenth century poet, Alfred Lord Tennyson, might be more apt, at least as far as Parliament is concerned. What I have in mind is the following stanza from his poem, the Charge of the Light Brigade, which was about events at the Battle of Balaclava during the Crimean War:

“Forward, the Light Brigade!”

Was there a man dismayed?

Not though the soldier knew

Someone had blundered.

Theirs not to make reply,

Theirs not to reason why,

Theirs but to do and die.

Into the valley of Death

Rode the six hundred.

Of course, the House of Commons is composed of slightly more than six hundred members of parliament but that figure seems quite near those who insist on the referendum result being binding despite quite different public attitudes today than in 2016, as well as greater awareness of the consequences of leaving the European Union than existed then.

Whether it was Cameron or May or others who blundered is something that we can debate.However, without completely bowdlerising his text, some words of a third poet from the seventeenth century, are ones on which Brexiteers and Remainers might agree:

No man is an island entire of itself; every man

is a piece of the continent, a part of the main;

if a clod be washed away by the sea, Europe

is the less …

The difference between them is, of course, the degree of engagement that they would wish to have with Europe (a peculiar conceit of course since the British Isles are a part of it). For Brexiteers such an engagement is often seen in commercial terms whereas it seems to be much more for the Remainers. Perhaps only they would agree with Donne’s closing lines in this poem:

any man’s death diminishes me,

because I am involved in mankind.

And therefore never send to know for whom

the bell tolls; it tolls for thee.

However, given possible implications for Ireland of the harder forms of Brexit, perhaps the last line of a poem by an Irishman about another rupture in relations within the British Isles is most apt.  This is in William Butler Yeats’ Easter 1916, which ends: A terrible beauty is born.


Décoder la dystopie du Brexit par Philip Allott, Professeur émérite de droit international, Université de Cambridge

‘Russia is a riddle wrapped in a mystery inside an enigma.’  Winston Churchill, in 1939. Brexit is a Russian doll of conundrums.

There are only two things to say of any interest about the comparison between 1973 and 2016.  (1)  Accession to the EC’s was not the product of a popular movement.  It was a governing-class undertaking. It was supported retrospectively by a majority of 67% in a referendum two years after accession. (2) There was very little public debate about the accession negotiations, except for some interest in the so-called ‘sovereignty of Parliament’, and some anguish about abandoning Commonwealth trade preference, and some public wrangling about the fisheries regime.

See, Philip Allott, ‘Britain and Europe: Managing a Revolution’, in British Influences on International Law 1915-2015 (2016), 56-75.

People outside the UK may see the Brexit process in Britain as some sort of farce.  We in the UK mostly see it as some sort of a tragedy.  The British public mind is notably inarticulate compared with the public minds of our near neighbours. What is important to understand is that the British deal with these great turning-points in our history viscerally and not intellectually.  That is just how we are as a people, and have been for fifteen hundred years.    

The unconscious level of the British public mind – the British Id – is unusually dense and active, and it is full of Britain’s past.  ‘[Our] reality forms itself in the memory.’  (M. Proust).

We knew that this would be yet another great turning-point in our history, comparable with times of war or of imminent invasion.  But what turning-point was it, and where would we end up?  No one had any idea.  Brexit unsettled the depths of the British collective psyche.

It means profoundly different things to different people.   Brexit has been seen by different British people as seven different kinds of war.

(1)  It was, and is, a war of words. A war of propaganda, deception, bad faith, dark arts, foreign intervention, and unrelenting confusion.  Wars of arms are like that too.  ‘Words, words, words.’ (Hamlet).  But the words of Brexit were and are words ‘full of sound and fury signifying almost everything’, to correct the spoken thought of Macbeth.

(2)  It could be seen as a civil war.  Like the Civil War in 17th-century England.  The ordinary people were puzzled by a scattered and intermittent war.  Royalists and Parliamentarians.  Roundheads and Cavaliers.   What was going on and why?  Whose side am I supposed to be on?   Verfremdungseffekt.  In it, but not of it.

(3)  It could be seen as a War of Independence – liberation from the unarmed domination of the governments of France and Germany, whose invading armies of several hundred thousand troops in 1804 and 1940 turned back at the shore of the Channel – that ‘moat defensive to a house’. (W. Shakespeare, Richard II, Act II, sc.1).

John of Gaunt’s speech continues – ‘England bound in with the triumphant sea…is now bound in with shame, with inky blots and rotten parchment bonds. That England, that was wont to conquer others, hath made a shameful conquest of itself.’

(He fought a bitter battle with the House of Commons in the parliamentary sessions of 1376 and 1377.  They refused to impose the taxes necessary to continue the ‘Hundred Years War’ with France.)

(4)  It could be seen as a class war – the have-nots against the haves.  Metropolitan elite against the rest.  A new campaign in an old war.  The Peasants Revolt (1381).  Disraeli’s Sybil. The Two Nations (1845).  But there are people of all classes on both sides.

(5)   It could be seen as a revanchist war – the disaster of the End of Empire made painfully visible in our abject surrender to the imperialism of the EU.   19th-century Little Englandism and Jingoism reborn. ‘Once more unto the breach, dear friends, once more.’ (W. Shakespeare, Henry V).

(6)  It could be seen as a war of political faith – a war of ideas like the Reformation. Continental authoritarianism and rationalism set against Anglo-American libertarianism and pragmatism.

(7)   But it has also been seen by many people as a war of the future against the past – a war to let a post-imperial UK take part in making the EU into a worthy vessel for carrying the UK and the rest of Europe into a better future.  An EU grossly in need of re-imagining and re-making, but capable of allowing the people and the peoples of Europe to take their proper place in a very dangerous new world. 

(More or less the Foreign Office view in 1970+.)

TIMING.  What has seemed to be a failure of liberal democratic process was not merely a British failure.  The European Commission and Council mismanaged the whole thing.  But the timing of the whole thing was a disaster.  Brexit became collateral damage in the ongoing crisis in the theory and practice of liberal democracy and capitalism.

There is the temptation of direct democracy, of populism, the general will versus the will of all (Rousseau).  And there is the amazing proliferation over recent years of brazen autocracies across the world, cynically upholstered with fraudulent forms of ‘democratic’ institutions.  They are draining the very idea of democracy of what remained of its charisma.

The worldwide challenge to the capitalist hegemony of globalism,in which ever increasing social inequality is seen as a sort of economic climate change – a supra-human natural phenomenon – with the EU seen as a perpetrator.   A global class war full of many kinds of hypocrisy.  An undeclared cold war getting hotter day by day.

COMES THE HOUR COMES THE MAN.  Or, in this case, the woman. Without Theresa May everything would have been different – not necessarily better.

Like President Trump, Mrs May invites psychological analysis.  Both of then tribunes of the people, subjectively.  Both of then tribunes of some of the people, objectively.  Never doubting themselves in public.  She: Middle England personified: respectable and sensible, but with traces of Elizabeth I and Antigone.  He: something else.

At least King Henry VIII had a good personal reason for removing Britain from the Roman Church. At least Martin Luther knew that he was a deeply flawed character entitled to complain about a deeply flawed Roman Church.  Mr Churchill and Mrs Thatcher liked a glass of whisky or two or three, and knew how to relax with talkative friends. 

Does Mrs May even tweet?   It might have been better if she did.  She might have avoided her Joan of Arc complex – called upon by God and 51.9% of the voters in an opinion poll to save them from ‘foreigners’ who had stolen our ‘sovereignty’ and intended to flood the country with ‘immigrants’.   Burghers of Calais against the Bureaucrats of Brussels.

Conclusion.  A confused and ignorant war of words, strangely abstracted from customary legal rigour, ending up in a House of Commons suddenly emerging from its pathetic century-old subordination to the executive branch of government. Lord Hewart, The New Despotism 1929).  Lord Hailsham, Elective Dictatorship (1976).

But, in the meantime, Parliament had forgotten how to be the great engine of the British constitution that it was in the 19th century.  (F. Engels called it ‘the most revolutionary body in Europe’.)   

The whole thing ended up as a clash between a disorderly House of Commons and a woman of mysterious inner certainty and chronic singlemindedness.  Reminiscent of the bitter clash between the House of Commons and King James I in the 1600’s which was at the origin of the English Civil War.

And the Brexit war, like all wars, will be a war without end.


L’économie britannique ne s’est pas (encore) effondrée ?, par Jérôme Creel, Chercheur à Sciences Po-OFCE et à l’ESCP Europe

Le Royaume-Uni n’a jamais été un Etat membre exemplaire de l’Union européenne (UE) : membre de l’union douanière puis du marché unique, il n’est pas membre de l’espace Schengen ni bien sûr de la zone euro, disposant dès la négociation du traité de Maastricht d’une clause d’exemption (opting-out). Le Royaume-Uni est à la fois « in & out », ce qui ne manque jamais d’engendrer des tensions, celles du sommet européen du 10 avril 2019 étant sans doute les dernières en date, mais aussi des contradictions.

Ainsi en fut-il des discussions sur l’Eurogroupe en 1997, instance informelle (d’embryon) de coordination des politiques économiques des Etats membres de la zone euro voulue par les autorités françaises pour contrebalancer le pouvoir monétaire de la Banque centrale européenne (BCE). Il serait excessif de dire que cette instance, qui a effectivement vu le jour en juin 1998, organise vraiment la coordination des politiques économiques. Pour autant, elle sert de lieu de discussion et de débat sur les orientations de politique économique poursuivies par les Etats membres de la zone euro et a de ce fait un peu d’utilité. La naissance de cette instance est surtout révélatrice des contradictions qui ont depuis longtemps animé les autorités britanniques. Au Conseil européen de Luxembourg des 12 et 13 décembre 1997, comme le rappelle Jean Quatremer dans son ouvrage « Il faut achever l’euro » paru aux éditions Calmann-Lévy, le Premier Ministre britannique, Tony Blair, n’aura de cesse de vouloir imposer son pays à la table de l’Eurogroupe au motif qu’il ne faudrait pas que « l’opinion publique (britannique) ait l’impression que nous sommes exclus » (p.270) ! Etre « in & out », tel est le credo britannique dans l’Union européenne : disposer de tous les droits, même celui d’entrer dans un club dont on n’est pas membre – shocking ! – sans avoir à respecter tous les devoirs que le statut de membre impliquerait, comme l’adoption de la monnaie unique. L’Eurogroupe se fera cependant sans le Royaume-Uni,  après une admonestation d’Helmut Kohl himself : « Tony, arrête de nous donner des leçons. On n’est pas à un cours d’Oxford. Tu n’auras pas de siège (à l’Eurogroupe), on te l’a déjà dit plusieurs fois. Tu ne peux pas être dedans et dehors » (p. 270). Et pourtant, à l’inauguration de l’Eurogroupe sous la présidence britannique de l’Union, Gordon Brown, le Chancelier de l’Echiquier, fera un bref discours d’introduction, laissera ensuite ses collègues échanger après qu’il aura quitté la salle, mais restera suffisamment longtemps dans l’édifice qui accueille la réunion pour donner l’impression aux journalistes massés à la sortie que le Royaume-Uni est toujours « in & out » (p.271) !

La difficulté des Britanniques à négocier la sortie de l’UE n’est-elle pas due à ces quarante-cinq années de résistance à l’UE en son sein, au fait d’être à la fois « in & out » ? Depuis 2016 en effet, les Britanniques doivent faire l’apprentissage d’être complètement « out », en même temps que les coûts prévus d’une sortie de l’UE ne sont guère réjouissants. Le risque d’un protectionnisme renforcé de la part de l’UE en cas d’absence d’accord de sortie (« no deal »), la désorganisation des chaînes de valeur internationales et les effets sur le pouvoir d’achat d’une dépréciation de la Livre Sterling pourraient en effet coûter cher à l’économie britannique. C’était ce que prédisaient les économistes de l’OCDE, notamment, quelques mois avant le référendum de juin 2016. Kierzenkowski et al. (2016) estimaient que le Brexit réduirait la croissance du PIB britannique de près de 1,5 point de pourcentage l’année de sa mise en œuvre et de plus de 3 points deux ans plus tard, ces variations s’entendant en écart à la croissance du PIB prévue au Royaume-Uni si le Brexit n’avait pas lieu. Trois ans plus tard, le diagnostic n’a pas vraiment changé : selon les Perspectives économiques mondiales du Fonds monétaire international (FMI) révisées en mars 2019, le PIB britannique pourrait être de 3,5 points de pourcentage inférieur en cas de « no deal » à ce qu’il serait en 2021 si le Brexit s’accompagnait d’un accord avec l’UE. Entre temps, le Royaume-Uni entrerait en récession en 2019 et 2020.

Ces prévisions pessimistes peuvent sembler contradictoires avec les performances récentes de l’économie britannique. Le taux de chômage sur la période novembre 2018-janvier 2019 est tombé à 3,9 % de la population active. Le taux d’inflation, qui avait augmenté jusqu’à près de 3 % en octobre 2017, est maintenant tombé à 1,8 % tandis que la Livre Sterling est plutôt en phase d’appréciation depuis le début de l’année 2019, loin en tout cas de la phase de dépréciation qu’elle avait connue peu après le référendum. Il n’en reste pas moins que ces bonnes performances ont eu lieu pendant les négociations de sortie de l’UE, donc avant le Brexit. En outre, elles ne doivent pas masquer le ralentissement économique et les informations fournies par d’autres indicateurs, par exemple ceux sur les inégalités régionales de revenus et de patrimoine au sein du Royaume-Uni qui montrent une augmentation récente dans certaines régions[1].

Pour en revenir aux prévisions de l’OCDE et du FMI, il faut dire que le pire n’est jamais sûr et que de nombreuses incertitudes demeurent sur l’après-Brexit. Le Royaume-Uni pourrait rebondir en nouant des accords commerciaux avec d’autres partenaires non européens, les politiques économiques pourraient être mobilisées par la Banque d’Angleterre et par le gouvernement pour atténuer une éventuelle crise économique, et la dépréciation de la Livre Sterling pourrait soutenir la compétitivité-prix des exportations britanniques. En réalité, à chacun de ces arguments favorables à l’économie post-Brexit du Royaume-Uni correspond un contre-argument dont la probabilité qu’il soit juste n’est pas moins faible.

Prédire que le Royaume-Uni saura tirer son épingle du jeu lors d’une négociation commerciale avec un grand pays, comme les Etats-Unis, le Japon ou la Chine, est faire peu de cas de la taille relative, donc de la puissance relative, des pays dans ce type de jeu stratégique. Ceci est d’autant plus vrai que la compétence exclusive de l’UE dans les négociations commerciales a fait perdre aux Etats membres des compétences dans ce domaine. Les négociateurs américains, japonais et chinois sont plus aguerris que ceux de n’importe quel Etat membre de l’UE. En cas de Brexit dur, les négociateurs britanniques auraient droit à un temps d’apprentissage plus que réduit…

Utiliser les politiques économiques pour lutter contre un ralentissement de l’activité, pire contre une récession, implique de disposer de marges de manœuvre. Du côté budgétaire, la dette publique reste élevée tandis que l’équilibre budgétaire est plus ou moins respecté. Ce dernier élément pourrait cependant ne pas peser lourd en cas de Brexit dur si le risque sur la détention de dette britannique conduisait à une augmentation des taux d’intérêt. Du côté monétaire, la Banque d’Angleterre a des engagements importants, et bien plus importants qu’avant la crise financière internationale. Cela ne la distingue pas de ses consœurs américaine et européenne mais cela obérera forcément ses marges de manœuvre en cas de recours forcé à l’expansion monétaire.

S’en remettre enfin à la baisse de la Livre Sterling pour relancer l’activité économique britannique serait un pari hasardeux : la baisse du pouvoir d’achat des consommateurs, consécutive à l’augmentation des prix des biens de consommation importés, la hausse des coûts des biens intermédiaires importés pour les producteurs, et l’impact négatif sur le commerce extérieur de la volatilité de la valeur externe de la Livre Sterling sont trois bonnes raisons au moins pour tenter d’échapper à ce pari.

Aussi l’économie britannique, pour ne pas s’effondrer, a-t-elle besoin d’un accord de sortie de l’UE. Celui-ci assurerait à ses relations commerciales et financières internationales, cruciales pour le bon fonctionnement de son économie nationale, une continuité qu’un Brexit dur menacerait.

Pour en savoir plus :

Magali Dauvin, 2019, « L’investissement des entreprises pénalisé par le Brexit », Ofce – le Blog, 13 mars 2019.

Rafal Kierzenkowski, Nigel Pain, Elena Rusticelli et Sanne Zwart, 2016, “The Economic Consequences of Brexit: A Taxing Decision,” OECD Economic Policy Papers 16, OECD Publishing. Catherine Mathieu et Henri Sterdyniak, 2019, « Brexit : une sortie impossible ? », dans OFCE, L’économie européenne 2019, Repères n°720, Paris : La D


[1] Voir le Bulletin statistique de l’ONS, Regional economic activity by gross value added (balanced), UK: 1998 to 2017, publié le 12 décembre 2018.


L’ACCORD DE RETRAIT ET LA RELATION COMMERCIAL FUTURE

La Chambre des Communes et l’article 50 : un pouvoir sans influence ?, par Jack Simson-Caird, Chercheur au Centre Bingham de Londres

Since the Withdrawal Agreement and the Political Declaration were published in November 2018, the House of Commons has been a central actor in the Brexit process. On Friday 29 March, MPs rejected the Withdrawal Agreement for a third time. MPs’ refusal to approve the Withdrawal Agreement and the Political Declaration has delayed exit day — a result that neither the UK Government nor the EU wanted. However, the impasse resulting in the delay has highlighted the inability of the House of Commons to shape the substance either elements of the deal before they were finalised. There is a growing sense of frustration at the apparent unwillingness of MPs to face up to the limited choices before them.

Once (or if) the dust settles on the Article 50 process, MPs will need to learn from this tumultuous period. There have been failures on both sides of the relationship between Government and the Commons which will need to be urgently addressed in readiness for the next stage of the negotiations on the future relationship. However, amid all the sound and fury it is worth taking stock of the way in which MPs’ actions have strengthened the democratic legitimacy of the Article 50 process. This post seeks to identify the factors that have shaped the successes and failures of the House of Commons during the Article 50 process so far.

Barriers to influence: MPs and treaty negotiations

The constitutional and parliamentary rules that regulate the relationship between the House of Commons and the Government were not designed to enable MPs to influence treaty negotiations. Through the prerogative, the UK constitution grants the Government authority to conduct treaty negotiations. MPs have limited powers to supervise, scrutinise and to be informed of the Government’s approach to treaty negotiations. The European Parliament has a right ‘to be immediately and fully informed at all stages’ — which, in practice, includes a right to be involved in the process of determining the negotiating objectives. In September 2016, David Davis, then the Brexit Secretary, famously told the House of Lords EU committee that the UK Government would “certainly match and, hopefully, improve on what the European Parliament sees”. This promise was not delivered on and many MPs complained that insufficient information was made available. Such complaints were evident in MPs’ battles to secure the release of the Government’s ‘Brexit impact assessments’ and the Attorney General’s legal advice on the deal.

MPs’ limited access to information on the negotiations was not helped by Standing Order Number 14 (1), which grants the Government the right to almost total control of the Order Paper. This rule meant that even after the General Election in 2017, the minority Government was able to limit opportunities for MPs to scrutinise its approach to the negotiations. MPs have still found ways to debate the Government’s negotiation position, but Brexit legislation and debates on statements did not enable MPs to give their verdict on May’s red lines while they were still in play.

Barriers to influence: the constitutional and legal framework

The Constitutional Reform and Governance Act 2010 gives the Commons a theoretical power to delay the ratification of a treaty, but in practice this statutory power has proved largely irrelevant to the Article 50 negotiations. As a result, a significant proportion of MPs’ Brexit efforts have been dedicated to creating a legislative framework for a ‘meaningful vote’ (culminating in section 13 of the EU (Withdrawal) Act 2018) and most recently to creating a legislative framework to avert a no deal (led by Yvette Cooper). A number of expert commentators have argued that MPs had the opportunity of the EU (Notification of Withdrawal) Bill, which was passed by Parliament in 2017, to change the rules to give the Commons a more significant role in the process. However, in early 2017 the Government still had a majority and many MPs accepted the idea that the Government’s ‘hands should not be tied’ in the negotiations with the EU.

Perhaps another contributing factor was the way in which the doctrine of parliamentary sovereignty gave MPs a false sense of confidence that through the legislative process, the House of Commons would be able to shape the legal framework that took the UK out of the EU. This sort of thinking made it very difficult for MPs to get to grips with the interrelationship between domestic law, EU law and the Article 50 process. The Brady amendment, passed on 29 January 2019, which sought to change the Withdrawal Agreement after the negotiations had finished, something which both sides of the negotiations had consistently maintained was impossible, was emblematic of this problem. Brexit revealed a profound disconnect between law and politics at the heart of the UK constitution.

Barriers to influence: the referendum and select committees

The 2016 referendum created (or has at least since highlighted) deep divisions within the main parties in the Commons on the question of the UK’s relationship with the EU. Thus, even if the existing rules had enabled MPs to influence the Government’s negotiating position, MPs are so divided within their own parties that it is not  a given that they would have been able to unite around any one position in order to shift the Government’s red lines.

One of the Commons’ principal mechanisms for encouraging cross-party cooperation is through its select committees. Select committees have done a huge amount of valuable work on Brexit, extracting vital information from the Government and producing reports that provide high-level analysis on the policy and legal implications of Brexit. Despite these undoubted strengths, the select committee system has not provided a way for MPs to advance proposals that could help to build a cross-party consensus on the substance of the Brexit agreements. Institutional tweaks to committee structures could not have overcome the fundamental political disagreements over Brexit. However, Brexit arguably should have prompted a more radical rethink of how committees operate. Committees could, and perhaps should, have cooperated more — to pool resources, to avoid duplication, and to see if consensus could be achieved across a larger number of MPs. The challenge facing MPs, in terms of the complexity and significance of the negotiations, is that the barriers to engagement were so great that in retrospect a new approach would have been justifiable.

Avenues of influence

The House of Commons’ contribution to the Brexit process does not seem to be particularly popular. Worse than that, the reputation of MPs and the institution of Parliament itself seems to plummet every day. The level of conflict and uncertainty surrounding the Brexit process is on a scale unprecedented in recent political history and MPs appear to bearing the brunt of the blame for the situation.

A good chunk of the drama has been caused by a number of MPs deciding (fairly late on in the Article 50 process) that radical steps were needed to put the Commons in a stronger position in relation to the Government so as to a) avoid a no deal exit and b) shape the nature of the future relationship. Even with a minority government, taking such radical steps has proved difficult, not least because of some of the barriers identified above. MPs have shown considerable skill, ingenuity and determination to come up with proposals that have either persuaded the Government to change its position (e.g. creating the legal framework that underpins the meaningful votes at section 13 of the EU (Withdrawal Act) or by convincing a majority of MPs to defeat the Government (e.g. the Letwin amendment to allow for indicative votes). The combination of the UK’s flexible constitutional framework, and the ability of certain MPs to create a cross-party consensus, has been shown to be particularly valuable. Many of these changes seem to have come across as rather messy, which is in part a product of the extreme time pressure under the ticking clock of Article 50 and the tense political atmosphere. Some of this messiness is unavoidable, and may indeed be seen as desirable: it is a product of a system of parliamentary democracy which does not prioritise efficiency over democratic legitimacy.

Conclusion

There has been dysfunction on both sides of the relationship between the Commons and the Government. Many MPs on both sides of the debate probably thought that they could do more than they actually could; some reckoned they could force changes to the Withdrawal Agreement; others thought they could avoid a no deal exit. On the other hand, the Government clearly estimated that the existing institutional arrangements would be adequate for the purposes of the Article 50 negotiations. Yet, at this present moment, both sides appear to be stuck on how to give MPs a say over the future relationship before exit day.

If the UK is to be a reliable partner in future treaty negotiations, many of the institutional issues highlighted here will be need to be addressed. Constitutional reform and procedural changes will not be sufficient to overcome the divisions created by the Brexit process. However, I would argue that a key lesson from the Article 50 process is that the UK needs a parliamentary system which is more oriented towards consensus and that is less adversarial. Further, there is a strong case for new constitutional and legislative frameworks to provide MPs with more rights in relation to treaty negotiations. Ideally, these ought to be established before the relevant negotiations begin.

I would like to thank Ben Yong and Gemma McNeil-Walsh for their comments on earlier drafts of this post.


Les incertitudes pesant sur les accords commerciaux de l’UE et du Royaume-Uni, par Patrick Jacob, Professeur de droit public à l’Université Versailles Saint-Quentin

Conundrum, énigme, casse-tête… C’est bien à cela que ressemble le Brexit pour les spécialistes du droit international, comme pour tous ceux qui s’y intéressent. En effet, les « internationalistes » n’en avaient pas fini de se quereller avec les « européanistes » sur la véritable nature de l’Union européenne et de son droit qu’ils se voient requis d’indiquer comment l’écheveau de cette construction pourrait se démêler, comment un Etat membre, qui était demeuré souverain mais avait transféré d’importantes compétences à l’Union, pourrait reprendre en main les conditions d’exercice de sa souveraineté.

On s’interroge alors sur les mécanismes qui pourraient être imaginés pour encadrer l’après-divorce, et notamment sur un système de règlement des différends qui ne manqueront pas d’advenir dans ce cadre ; on sort du formol l’article 62 de la convention de Vienne sur le droit des traités et son changement fondamental de circonstances pour convaincre les parlementaires britanniques que le Royaume conserve son destin en main même s’il doit accepter conventionnellement quelques aménagements temporaires au nom de la paix irlandaise ; on s’émeut, à l’opposé, que de supposés droits acquis des citoyens européens soient remis en cause. Les questions de droit international apparues dans le sillage du Brexit ne manquent pas et les deux ans de débats ouverts par la notification britannique de son intention de se retirer n’ont fait que confirmer les incertitudes en la matière.

Parmi ces questions, celle du devenir des politiques commerciales respectives des anciens partenaires ne sont pas de celles qui ont le plus attiré l’attention jusqu’ici. A chaque jour suffit sa peine certes. Mais après avoir abordé les questions constitutionnelles, réfléchi aux relations à venir entre l’UE et ce nouvel Etat tiers que sera le Royaume-Uni, il faudra se pencher sur les relations commerciales de l’une et de l’autre avec le reste du monde. En effet, la possibilité de retrouver une pleine liberté en matière commerciale avait constitué l’un des ferments, sans doute secondaire mais tout de même marquant, du Brexit. La capacité du Royaume-Uni à s’engager pleinement dans la voie du libre-échange avait été l’un des éléments mis en avant par les tenants du leave. Il fallait se détourner du continent pour s’ouvrir au monde. Pourtant, en ce domaine comme en d’autres, l’enthousiasme précoce des Brexiters se heurte aux incertitudes qui entourent la situation juridique post-Brexit des accords commerciaux.

Il faut dire que la politique commerciale du Royaume-Uni fut longtemps, comme celle de tous les Etats membres, indissolublement liée à celle de l’Union européenne, dont il s’agit là d’une des plus classiques compétences exclusives (article 3 TUE, 207 TFUE). Les accords en la matière sont discutés pour l’essentiel par l’Union, même si l’étendue de leur champ et les subtilités de la répartition des compétences intra-européenne a conduit à les conclure souvent sous forme mixte, qui voit les Etats et l’Union s’associer conjointement à leurs partenaires. Cette construction complexe fait de la situation juridique post-Brexit de ces accords pensés dans les temps heureux de l’union sans anticiper la séparation un mystère. Le seul retrait du Royaume-Uni de l’UE conduit-il à remettre en cause sa participation à l’ensemble de l’édifice mis en place jusqu’ici ? Doit-il le conduire à rebâtir à partir de rien ? Et quel impact peut-il avoir sur la situation juridique de l’Union elle-même ? Pour tenter de dissiper le fog qui entoure ces questions, il faut lever quelques incertitudes formelles, qui ne font toutefois que masquer des difficultés substantielles.

  1. Incertitudes formelles

D’un point de vue formel, la situation juridique d’un Royaume-Uni détaché de l’Union européenne sera d’autant plus difficile à saisir que le droit applicable est lui-même incertain. En effet, alors même que la plupart des accords commerciaux, régis par le droit international, ont prévu les conditions de leur terminaison, voire les conséquences d’une nouvelles adhésion à l’Union européenne, les conséquences du retrait d’un Etat membre de l’Union sur les relations conventionnelles n’ont jamais été anticipées. A défaut de disposition spécifique réglant la situation, c’est vers le droit international général que les regards se portent. On croit pouvoir le trouver dans la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, ou plus sûrement dans sa petite sœur la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traité de 1978. Deux difficultés apparaissent toutefois. D’une part, le caractère coutumier de certaines des règles codifiées dans ce dernier instrument peut être discuté, les questions de successions aux traités étant pour l’essentiel réglées par des accords spécifiques, tandis qu’à peine 23 Etats ont ratifié cet instrument. D’autre part, la situation du retrait d’une organisation internationale ayant conclu de nombreux traités est à ce point spécifique que l’on peut douter de la possibilité de lui appliquer les règles coutumières forgées dans le cadre de relations interétatiques.

Dès lors, le droit international général peut tout au plus servir de point de départ à la réflexion sur le devenir des accords commerciaux. Son architecture invite alors à distinguer selon que l’accord en question a été conclu par l’Union seule ou par l’Union et ses membres.

Dans le premier cas, on pourrait être tenté de constater rapidement que le Royaume-Uni n’étant pas formellement partie à l’accord, il n’y est lié qu’en tant qu’il est membre de l’UE car « les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres » (TFUE, article 216 al. 2). Dès lors, le Brexit devrait entrainer dans le même mouvement la terminaison de l’accord pour le Royaume-Uni, qui se trouverait donc délié des obligations en la matière mais également privé des droits y afférents. Il n’est d’ailleurs sans doute pas anodin que le Royaume-Uni ait rapidement annoncé avoir trouvé un accord avec la Suisse au sujet d’un accord commercial qui viendrait prendre la suite de ceux que l’Union avait conclu, seule, avec cet Etat. L’enjeu, s’agissant par exemple de l’accord sur les marchés publics de l’OMC ou des accords en matière de gestion des pêcheries, peut cependant être tel qu’on a pu s’interroger sur le point de savoir si le Royaume-Uni ne pourrait pas être considéré comme un successeur de l’Union à ces traités, un peu comme un Etat nouvellement indépendant pourrait devenir partie aux traités conclus par son prédécesseur ou comme les communautés sont devenues de facto parties au GATT en assumant les compétences des Etats membres en la matière. Il est toutefois permis de douter de cette solution : non seulement le droit international en la matière ne permet pas d’affirmer que le Royaume-Uni peut succéder automatiquement aux traités conclus par l’UE[1] mais l’analogie entre la succession d’Etats et le retrait d’une organisation internationale est douteuse. Le Royaume-Uni a d’ailleurs d’ores et déjà présenté une demande d’accession à l’accord sur les marchés publics, qui a été acceptée par les autres parties à cet accord. Cette procédure d’accession, négociée avec les autres parties conformément aux prescriptions de l’accord, indique que les parties n’ont pas considéré le Royaume-Uni comme un successeur de l’Union.

La situation est plus complexe encore s’agissant des accords mixtes, conclus non seulement par l’UE mais aussi par ses membres. C’est le cas de la majeure partie des accords commerciaux, qu’ils soient multilatéraux (comme les accords de l’OMC) ou qu’ils concernent un partenaire déterminé (comme les accords conclus avec la Corée, le Canada ou encore les Etats ACP).

Formellement, le Royaume-Uni est devenu, comme l’Union et les autres Etats membres, parties à ces traités, qu’il a ratifiés. Mais matériellement cette participation était liée à sa qualité de membre de l’Union européenne. Selon que l’on insiste sur l’un ou l’autre de ces points, la solution à laquelle on parvient diffère. Deux premières approches, radicales, paraissent pouvoir être rapidement écartées. Il semble d’abord difficile de soutenir que le Royaume-Uni se trouve automatiquement délié de ces accords, au motif que les Etats auraient largement disparu tant de leur négociation que de de leur mise en œuvre pour ne réapparaitre presque fortuitement qu’au moment du consentement à être lié. Mais il est tout aussi douteux d’affirmer que le Royaume-Uni demeure lié par tous ces accords, car il les aurait ratifiés « en qualité d’État souverain et non comme un simple appendice de l’Union » (conclusions de l’avocat général Sharpston sur l’avis 2/15). Comme souvent, la solution se trouve sans doute entre ces deux positions et c’est là qu’elle est d’ailleurs le plus souvent recherchée. Mais la clef de répartition entre les droits et obligations nés des accords mixtes qui continueraient de lier le Royaume-Uni et ceux qui cesseraient de le faire retenue varie.

Une première approche consisterait à suivre la répartition des compétences au sein de l’Union pour considérer que le Royaume-Uni demeure lié par la partie du traité qui portait sur des domaines relevant de sa compétence. Toutefois, on peut soutenir, d’abord, que, même lorsque l’UE et ses membres ont dressé une liste des domaines relevant de leurs compétences respectives, ils sont quoi qu’il en soit solidairement liés par les obligations résultant du traité qu’ils ont conclu. Ensuite, et surtout, on voit mal comment le dépeçage du traité serait praticable et comment le fonctionnement même du régime qui en est issu pourrait s’adapter à une participation partielle.

Une autre approche doit donc probablement être préférée, qui consiste à interpréter le traité, à la recherche de la volonté des parties, suivant les canons d’interprétation reconnus en droit international[2]. Elle permet de ne pas appliquer un traitement uniforme à l’ensemble des accords mixtes, fort divers, et de dégager des solutions raisonnables. Les directives d’interprétation de l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités invitent alors à tenir compte du texte du traité, interprété dans son contexte et à la lumière de son objet et de son but. Ces éléments conduisent à considérer que certains accords mixtes ne lient les Etats membres qu’en tant qu’ils sont membres, tandis que d’autres les lient quoi qu’il en soit de leur qualité de membres.

En effet, certains traités, et c’est en particulier le cas de la plupart des accords de libre-échange conclus par l’UE et ses membres, indiquent de manière relativement claire qu’ils ne lient les membres qu’en tant qu’ils le sont. Ainsi, l’accord UE-Corée, comme l’accord UE-Canada (CETA) ou encore l’accord de Cotonou (ACP), distinguent clairement deux parties : d’un côté, l’ensemble constitué de l’UE et de ses membres, de l’autre la Corée/le Canada/les Etats ACP (préambule/article 1.2). Ils contiennent en outre une clause d’application territoriale, qui indique qu’ils s’appliquent au (et donc ne s’appliquent qu’au) territoire auquel s’applique le droit de l’UE et au territoire de la Corée/du Canada/des Etats ACP (article 15.15/article 1.3/article 92). Ces éléments sont corroborés par l’objet et le but de ces traités, qui est de créer des obligations réciproques entre les parties en vue de favoriser le libre-échange. On peut raisonnablement déduire de tout cela que le retrait du Royaume-Uni de l’UE entraîne sa perte de qualité de partie à ces traités, qui demeurent pour le reste, formellement, intouchés.

Le cas de l’accord sur l’espace économique européen est peut-être plus délicat, dans la mesure où son préambule n’assimile pas l’UE et ses Etats membres à une partie unique. Toutefois, d’une part, il n’est, lui aussi, applicable qu’aux territoires auxquels le droit de l’UE s’applique et aux territoires des autres Etats parties (article 126) ; d’autre part, il regroupe les parties en membres de l’UE et membres de l’AELE, de sorte que le fait de ne plus participer à l’un de ces ensembles sans rejoindre l’autre doit conduire à considérer le Royaume-Uni post-Brexit comme un tiers.

A l’inverse, le Royaume-Uni peut être considéré comme demeurant partie à d’autres accords mixtes, tels que les accords de l’OMC. Les Etats membres étaient en effet parties au GATT avant même que les Communautés européennes ne leur succèdent et les accords de l’OMC distinguent nettement les parties contractantes du GATT de 1947 et les communautés européennes (accord instituant l’OMC, article 11.1). En outre, l’objet et le but de ces traités est de « mettre en place un système commercial multilatéral intégré » (préambule). Cette approche est d’ailleurs corroborée par la jurisprudence de l’Organe de règlement des différends, qui souligne que, nonobstant leur représentation par l’Union européenne, les Etats membres de l’UE sont des membres à part entière de l’OMC, susceptibles dès lors d’être mis en cause en tant que tels dans le cadre d’une procédure de règlement des différends (ORD, CE et certains Etats membres – Aéronefs civils gros porteurs, groupe spécial, 30 juin 2010, § 7.174). On peut dès lors considérer que, de même qu’il était partie au GATT avant d’adhérer aux Communautés européennes, le Royaume-Uni demeurera membre de l’OMC après sa sortie de l’Union européenne.

Cette approche rejoint d’ailleurs les intérêts de chacune des parties impliquées. Ni l’UE, ni le Royaume-Uni, ni ses partenaires n’ont intérêt à voir le Royaume-Uni demeurer partie aux accords de libre-échange négociés et conclus par l’UE, tandis que le Royaume-Uni peut légitimement souhaiter éviter que sa participation à l’OMC soit soumise à l’absence d’opposition de chacun des membres de l’organisation. Mais cette approche formelle ne résout pas, tant s’en faut, toutes les difficultés. Il ne faut en effet pas perdre de vue que les équilibres conventionnels seront nécessairement affectés par le retrait britannique.


2. Difficultés substantielles

Les incertitudes formelles se doublent ainsi de difficultés substantielles. Les accords commerciaux sont des traités et, comme tels, s’analysent à la fois comme des instruments formels (instrumentum) et le produit d’une négociation de fonds (negotium). Or, la question de la pérennité de l’instrumentum se pose lorsque les conditions du negotium ont été profondément modifiées. D’un point de vue économique, c’est un truisme que de souligner que l’UE et le Royaume-Uni ne sont plus tout à fait les mêmes selon qu’on les appréhende ensemble ou séparément. Des difficultés substantielles sont donc à prévoir, qui pourraient rendre la position du Royaume-Uni, mais aussi celle de l’Union européenne, délicates. Ces difficultés sont d’ores et déjà discutées dans le cadre de l’OMC mais pourraient également concerner les autres accords.

Dans le cadre de l’OMC, il ne fait pas de doute que l’UE et le Royaume-Uni agiront désormais comme deux membres distincts de l’organisation. Cela imposera au Royaume-Uni de reprendre une place qui avait été occupée jusqu’ici par les services de la Commission dans le cadre des négociations comme dans celui du règlement des différends. Au-delà, l’UE comme le Royaume-Uni demeureront liés par les obligations générales résultant du droit de l’OMC. Mais ces obligations ne sont qu’une partie de ce droit, qui repose aussi, et surtout, sur les engagements pris par les membres en matière de restriction des droits de douanes, de libéralisation des services ou encore de limitation des subventions agricoles.

D’un point de vue formel, les engagements pris jusqu’ici l’ont été par l’Union. Ils l’ont toutefois été en son nom ainsi qu’au nom des Etats membres, de sorte que l’on pourrait considérer ces engagements comme des engagements du Royaume-Uni. Toutefois, la bascule de ces engagements de l’ensemble constitué par l’UE et ses membres vers l’Union d’un côté et le Royaume-Uni de l’autre n’est pas seulement mécanique. D’une part, elle impose une répartition des engagements divisibles, tels que les contingents tarifaires et les niveaux de subventions. D’autre part, et surtout, la simple reprise des engagements préexistants pourrait ne pas satisfaire les tiers, dans la mesure où la situation ne sera quoi qu’il en soit pas identique, ne serait-ce que parce que le commerce entre l’Union et le Royaume-Uni entrera désormais en concurrence avec les échanges en provenance des autres membres.

D’un point de vue procédural, les listes de concessions et d’engagements sont négociées par les membres au moment de leur accession et peuvent ensuite être rectifiées ou modifiées. Si la rectification peut être le fait de chaque membre unilatéralement dans la mesure où elle n’est que formelle et n’affecte pas l’équilibre des concessions, la modification nécessite en revanche une négociation avec les autres membres et un consensus (GATT, article XXVIII). L’Union européenne et le Royaume-Uni ont dans un premier temps paru voir dans leurs nouveaux engagements des rectifications de leurs listes communes antérieures, que les autres membres n’auraient qu’à enregistrer. Mais ceux-ci ont estimé que les conditions d’accès aux marchés européens et britanniques pourraient se trouver limitées par la transposition mécanique des engagements antérieurs, de sorte que cette évolution ne pourrait se faire qu’après négociation et moyennant compensation. L’Union européenne s’est engagée dans ce processus de négociation, tandis que le Royaume-Uni semble pour l’heure silencieux.

Dans l’attente d’un accord, l’Union a d’ores-et-déjà indiqué qu’elle actualiserait ses listes pour maintenir le niveau global de ses engagements, diminués donc de la part britannique, un règlement en ce sens ayant été adopté le 30 janvier 2019. On peut raisonnablement penser que le Royaume-Uni fera de même de son côté. Deux scénarios sont alors envisageables. Suivant le premier, le partage opéré pourrait être finalement considéré comme une simple rectification, qui peut être mise en œuvre même sans obtenir la certification consensuelle de l’OMC et donc malgré l’opposition de quelques membres. Suivant le second, si ce partage devait être perçu comme modifiant les engagements respectifs de l’Union et du Royaume-Uni, les négociations devraient se poursuivre jusqu’à parvenir à un accord. Dans l’attente, et tant qu’elles sont menées de bonne foi, les listes actualisées pourront s’appliquer, les tiers pouvant toutefois se réserver la possibilité de suspendre certaines concessions afin de maintenir l’équilibre initial (GATT, article XXVIII, al. 3). La situation respective de l’Union et du Royaume-Uni au sein de l’OMC est donc moins claire qu’il y paraît, de sorte qu’ils doivent, pour lever les doutes, rechercher un accord avec leurs partenaires commerciaux, et pourraient donc devoir leur faire des concessions.

Ces difficultés peuvent également se retrouver, dans une autre mesure, pour les accords de libre-échange de l’Union européenne. Certes, l’Union européenne continuera d’être partie à ces accords, tandis que le Royaume-Uni cessera de l’être. Certes, ces accords ne reposent pas sur des listes de concessions qu’il faudrait diviser. Mais ils reflètent l’équilibre qui a été trouvé en fonction des intérêts économiques des parties. L’Union européenne a ainsi fait des concessions à ses partenaires afin de promouvoir les intérêts économiques britanniques, comme ceux des autres membres. Quant à ses partenaires, ils ont accepté certaines conditions afin de pouvoir accéder au marché de l’Union, y compris le marché britannique. La modification de l’équilibre sera particulièrement nette s’agissant des accords conclus avec des partenaires commerciaux privilégiés du Royaume-Uni, tels que le Canada ou Singapour.

En ce cas, le départ britannique implique sans doute une révision de l’accord. Celle-ci est d’ailleurs prévue dans la situation, symétrique, d’une accession à l’Union. Ainsi, à titre d’exemple, le comité conjoint du CETA doit se prononcer sur les ajustements nécessaires en cas d’adhésion d’un nouveau membre à l’UE (CETA, article 30.10). Rien n’est dit en cas de retrait mais sans doute le processus de révision du traité devra-t-il être utilisé, qui peut prévoir une compétence du comité conjoint établi entre les parties (CETA, article 30.3). A défaut, le changement de circonstances résultant du Brexit pourrait conduire l’UE ou son partenaire à dénoncer l’accord, comme ils en ont généralement la possibilité d’après ses propres termes et sans qu’il soit besoin pour cela de s’en remettre à la convention de Vienne.

Il ressort de ce bref tour d’horizon du devenir des accords commerciaux conclus alors que le Royaume-Uni était membre de l’Union européenne que l’édifice est fragilisé. Formellement, la combinaison des dispositions conventionnelles et du droit international général ne permet pas toujours d’éclairer la situation juridique de ces accords. Matériellement, l’équilibre sur lequel ils reposaient s’en trouve quoi qu’il en soit modifié. Le Royaume-Uni, mais aussi l’Union, doivent dès lors renégocier nombre de ces accords ou des engagements pris dans leur cadre. Ces clarifications sont elles-mêmes tributaires, sur le fond, de la relation de l’Union au Royaume après sa sortie. Dans un domaine où les engagements se négocient pied à pied, la tâche est donc d’ampleur et pourrait occuper les négociateurs de nombreuses années.


[1] Globalement, la convention de Vienne sur la succession d’Etats en matière de traité n’éclaire pas vraiment le débat. Elle distingue en effet selon qu’un territoire est détaché d’un Etat pour être rattaché à un autre ou qu’un Etat nouveau est créé. La distinction reposant sur le fait que dans le premier pas il s’agit seulement d’une bascule tandis que dans le second il s’agit d’une création ex nihilo, le cas du Brexit se rapproche davantage de la seconde situation. La convention prévoit alors que l’Etat nouveau n’est pas tenu de devenir partie aux traités conclus par son prédécesseur (article 16) mais qu’il peut devenir partie aux traités multilatéraux par simple notification (article 17) tandis que l’accord des autres parties est nécessaire s’agissant de traités bilatéraux ou plurilatéraux (article 24 et 17 al. 3).

[2] En ce sens, E. Neframi, « Brexit et les accords mixtes de l’UE », AFDI, 2017, p. 360-372.


BREXIT, UE ET CEDH

De la redéfinition du principe d’intégration par le Brexit par Martin Quesnel, Maître de conférences de droit public, Université de Cergy Pontoise

Dès le lendemain du vote britannique en faveur du Brexit, plusieurs voix se sont élevées pour tenter de relativiser le sentiment largement négatif qu’inspirait le résultat du référendum : « le Brexit est une chance pour l’Union » a-t-on alors pu lire, notamment sous la plume du député européen Jean Arthuis (Ouest France, 30 juin 2016) ou de la part de l’ancienne Présidente du Parlement européen Nicole Fontaine (L’Express, 24 juin 2016)[1]

Ce n’est pas de cette tonalité que se réclame cette contribution, qui vise à alimenter en priorité des réflexions plutôt que des positions. Reconnaissons cependant qu’il est souvent utile d’explorer les contres-intuitions pour parvenir à mieux cerner les phénomènes. Ne nous demandons pas alors si le Brexit est une chance pour l’Union, mais demandons nous s’il n’est pas à tout le moins l’occasion inattendue de redéfinir quelques uns des aspects de l’intégration européenne[2]. Plutôt que de figer l’Union dans un choc post-traumatique, le Brexit pourrait bien en effet réveiller certains élans intégrationnistes.

En tant que phénomène politique et juridique, le Brexit est forcément un enseignement en lui-même ; c’est à dire qu’au-delà de sa forme spécifique, de ses conditions précises de mise en œuvre, il est à la fois un symptôme et un remède à une crise qui prend des formes variées. C’est le symptôme d’une défiance à l’égard de l’intégration européenne, qui invite à agir pour que le projet tout entier demeure viable. Et c’est le remède adopté par la majorité des électeurs britanniques, pour faire face à une situation qu’ils jugeaient intenable.

Si l’on se place du point de vue particulier du processus d’intégration, le Brexit a ainsi ses effets propres, différents par leur nature et par leur ampleur des effets qu’il peut avoir sur le droit britannique ou sur le droit de l’Union européenne. Vis-à-vis de l’intégration, le Brexit ne renvoie pas aux évolutions législatives ou institutionnelles directes qu’ouvre la sortie du Royaume-Uni. Ce n’est pas tant le contenu même du Brexit qu’il s’agit d’interroger, mais la séquence qui s’est ouverte depuis le référendum de juin 2016. C’est la complexité du processus de sortie, d’une ampleur insoupçonnable, qui en dit sans doute le plus sur ce que le Brexit engendre à l’égard du principe d’intégration européenne. 

Le fait que cette première sortie de l’Union européenne soit le fait du Royaume-Uni apporte cependant son lot d’enseignements. Le Royaume-Uni est l’Etat membre dont l’engagement européen est sans doute le plus singulier, et qui a tenté d’obtenir – et a obtenu en grande partie – des dérogations très importantes aux règles de l’Union ; dérogations qui semblent aujourd’hui et avec le recul assez largement incompatibles avec l’esprit du projet européen. La demande de sortie dont nous sommes les témoins n’est donc pas une révolution dans un Etat partisan de l’intégration : c’est plutôt la fin – aussi brutale soit-elle – de tergiversations récurrentes de la part d’un Etat membre mal à l’aise avec son adhésion.

Pour demeurer objectif, il faut néanmoins avoir à l’esprit le cadre institutionnel existant : le traité sur l’Union européenne ouvre lui-même la voie du départ. L’histoire du Brexit n’est pas celle d’une rupture hors du droit ; elle consiste en la mise en œuvre d’un processus institutionnel prévu par le droit primaire. Le principe d’intégration ne doit pas être séparé de son pendant négatif qu’est la possibilité de sortie[3]. La sortie de l’Union n’est pas que l’affaire de l’initiative d’un Etat ; elle est aussi l’affaire de la volonté institutionnelle traduite en droit qui concerne l’ensemble des membres.

Ajoutons encore un élément à cette contextualisation : le Brexit est aussi un acte fondateur pour ceux qui restent. Tant qu’elle n’était qu’un article inutilisé du Traité sur l’Union européenne, la sortie d’un Etat membre relevait de l’hypothèse. Maintenant qu’elle est un processus qui se déroule sous nos yeux, cette sortie renvoie chaque Etat à une position nouvelle, qui est celle du statu quo. Vingt-sept Etats européens font depuis le référendum britannique un choix passif d’adhésion à l’Union. C’est en quelque sorte une inaction qui change tout.

Le Brexit renvoie ainsi tous les acteurs à leur propre condition. L’Union européenne n’est définitivement plus un espace neutre, ni sur le plan juridique, ni sur le plan politique. Mais l’on est tenté de dire qu’elle l’apprend un peu comme Monsieur Jourdain fait de la prose : sans même en avoir eu conscience, en tous cas jamais pleinement. La fin de la neutralité est alors sans doute l’occasion de politiser le processus juridique du Brexit : en faire le pivot du principe d’intégration. Une solidarité entre ceux qui restent, et un moment de vérité pour un projet érodé.

Comment se produit alors la redéfinition du principe d’intégration par le Brexit ? Sans doute est-il impossible de répondre de manière certaine, précisément parce que le processus est largement inachevé. Mais l’on peut déjà dégager deux directions visibles. D’abord une dimension stratégique, par laquelle le Brexit produit un retournement de situation. La menace a changé de camp : la sortie de l’Union européenne porte la crainte davantage vers celui qui la brandit que vers l’Union elle-même (1). Ensuite une logique de résilience par laquelle la fin de l’intégrité de l’Union autorise à planifier un réveil de l’intégration (2).

1. La donne stratégique : la menace change de camp

Avant la tenue du référendum, le Royaume-Uni brandissait la possibilité de son départ comme une menace à l’égard de l’Union. Le gouvernement d’alors pouvait en effet espérer obtenir de nouvelles concessions quant aux conditions de sa participation à l’Union en échange de son maintien. Tant qu’elle demeurait de l’ordre de l’hypothèse, la sortie de l’Union s’apparentait plus généralement à un moyen de pression que pouvait utiliser tout Etat membre pour se libérer de certaines des obligations inhérentes au principe d’intégration.

Le référendum actant la volonté de sortie et plus encore la complexité du processus de sortie de l’Union ont profondément changé la donne. C’est désormais l’Union européenne qui se retrouve dans une position comparativement plus favorable. Une fois passé le séisme politique qu’a provoqué le vote britannique, l’Union a éprouvé sa capacité à négocier sans provoquer de nouveaux remous entre ses membres. Si la sortie d’un Etat ne peut être une bonne nouvelle[4], les premiers effets sur l’Union sont tout de même plutôt de nature à rassurer ceux qui restent. Selon la règle élémentaire d’une négociation, le camp le plus puissant est plus à même de peser.

Cette situation inédite joue non seulement face au Royaume-Uni, mais aussi face aux Etats membres les plus rétifs à jouer pleinement le jeu de l’intégration. C’est un peu comme lorsqu’on utilise la sanction comme menace : le jour où cette sanction est mise à exécution, elle perd son pouvoir de dissuasion. La sortie de l’Union européenne n’échappe pas à ce schéma.

La séquence ayant conduit au référendum négatif indique que les moyens déployés pour garder le Royaume-Uni dans l’Union n’ont pas suffit, et qu’ils ont même pu être contreproductifs : les entorses aux principes fondamentaux de l’intégration ne sont pas en toute hypothèse préférables à la sortie d’un Etat membre. Sans Brexit, l’accord du 19 février 2016[5] aurait acté un renoncement inédit à la notion « d’union sans cesse plus étroite entre les peuples »[6], pourtant si solidement associée à l’intégration européenne. Henri Labayle parlait même à propos de cet aspect de l’accord de « dénaturation du pacte constitutionnel européen »[7]. Le Brexit est peut-être ainsi un moyen de « resserrer les rangs » entre ceux qui restent, et il est au moins le moyen de conserver dans le droit primaire la notion d’union sans cesse plus étroite entre les peuples. Une union plus étroite entre moins de peuples, plutôt qu’une union moins étroite entre plus de peuples.    

La Cour de justice ne pourrait-elle pas au passage en profiter pour donner un contenu clair à cette notion d’union sans cesse plus étroite ? Cela viendrait contredire la Commission qui avait voulu, dans le sillage de l’accord du 19 février 2016, affirmer l’absence de toute portée juridique de cette notion[8]. Mais ce serait un moyen de se prémunir contre l’hypothèse de nouveaux projets visant à limiter l’engagement européen d’un Etat membre.

La dernière idée qui peut être mentionnée à propos de l’interversion des rôles entre menaçants et menacés a trait à l’effet du Brexit sur ce que l’on pourrait appeler le « sentiment de singularité » de part et d’autre.  L’adhésion à l’Union joue en effet le rôle d’un miroir pour ses membres : miroir de l’identité d’un Etat et de son ordre juridique, miroir de ses possibilités propres. En quittant l’Union, le partant perd ce miroir, ou ne s’y verra plus que de trop loin. N’importe quel Etat membre qui quitterait l’Union européenne perdrait de la même manière sa capacité à se regarder comme différent au sein de cet ensemble, sauf à se tourner vers les solutions de substitution que peuvent constituer l’AELE ou l’EEE[9].

A l’inverse l’Union héritera d’un nouveau point de comparaison. La trajectoire de l’ancien membre offrira sans nul doute les possibilités d’un discours sur le choix de rester dans l’Union, qui ne se posait pas auparavant en ces termes. Des trajectoires juridiques différentes qui partaient d’une origine commune vont contribuer là aussi à re-politiser l’Union[10]. Ainsi donc, en perdant la possibilité de vilipender la dissolution de son identité que constituerait l’appartenance à l’Union, l’Etat membre qui se retire perd une partie du fondement de son discours identitaire, tandis que l’Union gagne une opportunité d’affirmer son identité. Un nouveau renversement de la menace se joue alors.         

2. De la fin de l’intégrité au réveil de l’intégration

Le départ chaotique d’un Etat membre auquel d’importantes dérogations étaient pourtant accordées interroge forcément le bien fondé de l’ensemble des tempéraments appliqués au principe d’intégration. Sans prédire une révolution, qui n’est sans doute pas souhaitable, on peut envisager sous un jour nouveau les différents moyens de limitations de l’intégration.

La position de la Cour de justice à l’égard de la prise en compte des spécificités nationales pourrait être influencée par la survenue du Brexit. Il ne s’agit pas de faire de la prospective, mais seulement de l’analyse : puisque la possibilité de sortir de l’Union soulève dès sa première occurrence de si grandes difficultés, une opportunité est ouverte pour limiter par exemple les dérogations à l’égard de la primauté. L’avocat général Campos Sánchez-Bordona considère ainsi que l’article 50 est un lui même un bon témoignage de ce qu’est le respect de l’identité nationale des Etats membres, qui peuvent quitter l’Union s’ils estiment que leur identité est menacée par l’intégration[11].

Si la Cour décidait de combiner l’article 4 § 2 TUE[12] avec l’article 50, elle pourrait limiter plus strictement encore les prétentions des Etats visant à faire respecter leur identité « constitutionnelle »[13]. Elle pourrait choisir de ne faire droit qu’aux particularités nationales les plus strictement compatibles avec le respect des principes et droits fondamentaux de l’Union, et renvoyer à la possibilité de sortie pour refuser des dérogations trop importantes. Il n’y a d’ailleurs pas eu de dérogation accordée au droit de l’Union européenne sur le fondement du respect de l’identité nationale depuis le Brexit, alors même que le gouvernement letton qui intervenait à l’appui de la Roumanie soulevait cet argument dans l’arrêt Coman du 5 juin 2018[14]. L’identité « constitutionnelle » n’est pas une norme de convergence, là où le respect de l’identité nationale entendait peut-être l’être.

Se joue bien en filigrane la question des conditions d’existence d’un ius commune européen, sur lequel pourrait être conçue une identité européenne issue d’une convergence unificatrice[15]. Le ius commune peut certes se satisfaire de différences entre les systèmes juridiques dont il est issu, c’est même sa raison d’être, mais il faut conserver une convergence fondatrice, notamment sur la question des droits fondamentaux. L’échec du statut éminemment dérogatoire du Royaume-Uni doit sonner comme le réveil d’une identité européenne sans laquelle l’intégration court à sa perte.

La question de l’identité étant très liée à celle de souveraineté, profitons-en pour tenter de dissiper un malentendu : dans un contexte juridique et économique mondialisé, la souveraineté n’est plus la puissance de l’Etat[16]. La sortie de l’UE est peut-être une occasion de retrouver l’exercice d’une souveraineté, mais les difficultés du Brexit laissent déjà entrevoir que ce processus ne redonnera pas à l’Etat qui s’en va sa puissance. Décider en dernier ressort ne signifie pas pouvoir imposer à ses partenaires en dernier ressort : la capacité d’un Etat à peser dans le jeu international dépend nécessairement de son poids économique et stratégique. Le Royaume-Uni éprouvera bientôt le sien hors de l’Union européenne, avec de grandes incertitudes[17].

Tous ces éléments amènent à considérer le Brexit non pas comme une chance pour l’Union mais plutôt comme un moment de vérité durant lequel chacun des acteurs peut s’interroger sur ses aspirations profondes. Se convaincre que le Brexit est un problème britannique serait à cet égard une erreur dont l’Union paierait les conséquences. Le Brexit n’est pas le début d’un délitement irrémédiable de l’Union, ni le départ prévisible d’un Etat qui n’a jamais cru à l’intégration : c’est le révélateur d’une crise d’identité que l’Union tarde à affronter pleinement. Par une élégante métaphore, Claude Blumann écrivait récemment : « L’Union européenne donne parfois l’impression d’un gigantesque paquebot dont les moteurs sont tombés en panne, mais qui poursuit sa marche sur son erre, sans bien savoir où ce mouvement résiduel va le mener »[18]. Il est plus que jamais temps de réparer le moteur de l’intégration et de faire du Brexit le moment d’affirmation d’un nouvel élan européen par lequel la convergence redevient un principe fondamental.


[1] Le Professeur Jörg Gerkrath écrivait également dès 2016 « on peut saluer cette première occurrence » (« L’exercice du droit de retrait au regard des droits constitutionnels britannique et européen », RUE 2016, p. 541).

[2] Nous nous en tenons à une définition très classique de l’intégration que l’on peut voir comme le « mouvement continu de transferts de compétence et de pouvoir au profit des institutions européennes » (C. Lequesne et Y. Surel (dir.), L’intégration européenne. Entre émergence institutionnelle et recomposition de l’État, Les Presses de Sciences Po, coll. « Académique », 2004, p. 14-15).

[3] Rappelons à cet égard la formule restée célèbre choisie par Valéry Giscard d’Estaing lorsqu’il a présenté le travail de la Convention pour l’avenir de l’Europe et a voulu justifier le choix de faire figurer le droit de retrait d’un Etat membre dans le Traité établissant une Constitution pour l’Europe : « pas de mariage sans divorce ».

[4] Nombreux sont les observateurs, acteurs ou commentateurs, qui voient le Brexit comme le symptôme d’une crise profonde de l’Union. Citons parmi tant d’autres l’avocat général Campos Sánchez-Bordona pour qui « le retrait d’un État membre est toujours un échec au regard de l’objectif d’intégration » (conclusions sur l’affaire C-621/18, Whightman e.a., point 134) ou Rostane Mehdi pour qui le Brexit est « la manifestation la plus radicale d’un délitement à l’œuvre depuis une dizaine d’années » (« L’Union européenne ou les paradoxes d’une identité malheureuse », Revue de l’Union européenne, 2018, p. 496).

[5] Cet accord est issu des conclusions du Conseil européen des 18 et 19 février 2016 (EUCO 1/16, § 1) disponible en ligne à l’adresse https://www.consilium.europa.eu/media/21774/st00001fr16.pdf)

[6] Ibid., Annexe 1, p. 16 : « Les références à une union sans cesse plus étroite entre les peuples sont donc compatibles avec la possibilité́, pour les différents États membres, d’emprunter différentes voies d’intégration, et elles n’obligent pas l’ensemble des États membres à aspirer à un destin commun ».

[7] H. Labayle, « Brexit : un arrangement, vraiment ? un départ, enfin ? », – Groupe de Recherche – Espace Liberté Sécurité Justice http://www.gdr-elsj.eu/2016/02/21/liberte-de-circulation/brexit-un-arrangement-vraiment-un-depart-enfin/

[8] Déclaration de la Commission annexée aux conclusions du Conseil européen du 18 et 19 février 2016 précitées. Voir sur ce point P.-Y. Montjal, « Une désunion sans cesse plus grande », Revue de l’UE 2016, p. 547.

[9] Voir à cet égard la riche contribution d’Alexandre Guigue, « L’identité constitutionnelle du Royaume-Uni et le droit de l’Union européenne dans la jurisprudence constitutionnelle du Royaume-Uni » (RDP 2016, n° 2, p. 597), qui évoque la construction d’une identité constitutionnelle au Royaume-Uni grâce à la confrontation avec le droit de l’Union européenne.

[10] Voir en ce sens l’étude de Diane Delaurens, « Le Brexit entre conflit et neutralité », Esprit 2017/5 (Mai), p. 12-17.

[11] Conclusions précitées sur l’arrêt Wightman, point 131.

[12] « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale ».

[13] Cette revendication visant au respect de « l’identité constitutionnelle » des Etats est présente dans la jurisprudence des juges constitutionnels français, allemand, Polonais, ou encore tchèque.

[14] Aff. C-673/16 du 5 juin 2018, Coman, § 42.

[15] Pour une réflexion récente sur cet aspect, voir notamment Marie-Claire Ponthoreau, « Un regard disciplinaire sur les rapports entre droit de l’Union européenne et droits constitutionnels des États membres », Revue de l’UE 2018, p. 563. Ce sujet est plus généralement au cœur de la leçon inaugurale d’Alain Wijffels au Collège de France, Le droit européen a-t-il une histoire ? En a-t-il besoin ?, Fayard, Coll. Leçons inaugurales du Collège de France, 2017, 78 p.

[16] Pour faire référence à l’ouvrage d’Olivier Beaud, La puissance de l’État, PUF coll. « Léviathan », 1994.

[17] Voir sur ce point Thomas d’Ibérie, « Le Brexit : souveraineté nationale et décrochage stratégique », Commentaire 2018/2 (N° 162), p. 333-340.

[18] C. Blumann, « Quelques interrogations sur un avenir hasardeux », Revue de l’UE 2018 p. 665.

[18] C. Blumann, « Quelques interrogations sur un avenir hasardeux », Revue de l’UE 2018 p. 665.


Le contentieux du Brexit devant la Cour de Justice, par Julien Fouchet, avocat au barreau de Bordeaux

Vous me faites l’honneur d’intervenir à ce colloque le jour du 3eme vote du Parlement britannique relatif au projet de Deal de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Les avocats sont souvent oubliés lors des colloques alors qu’ils jouent un rôle essentiel dans la construction de la jurisprudence européenne ; un grand merci donc pour cette invitation.

Lors de la procédure « de Brexit », j’ai eu la chance d’être le premier avocat en Europe à plaider l’interprétation de l’article 50 du traité de l’Union européenne devant le juge de l’Union européenne.

C’était début juillet 2018.

Il s’agissait de défendre les droits des britanniques vivant dans les 27 autres Etats membres de l’Union (les « expats »), les oubliés du référendum et des législatives britanniques ; ceux qui vont perdre leur citoyenneté européenne sans avoir pu voter démocratiquement au préalable.

Contre moi et mon collaborateur, il y avait le Directeur juridique du Conseil de l’Union et ses deux avocats ; l’audience a duré plus de heures.

A l’issue de cette audience, le moins que l’on puisse dire est que cet article 50 du Traité de l’Union européenne (TUE) manque de clarté, même pour les juges et même en le couplant à l’article 218 du traité de Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Lorsque le Royaume-Uni a notifié son intention de se retirer de l’Union, j’ai identifié trois principales questions juridiques concernant cet article 50 TUE.

Trois questions touchant à la souveraineté de l’Etat membre sortant et à la vie privée, professionnelle et familiale des ressortissants de cet Etat membre :

1.Un Etat membre peut-il révoquer unilatéralement la procédure enclenchée de l’article 50 TUE ?

2.Les institutions de l’Union européenne peuvent-ils contrôler, arrêter voire annuler le processus enclenché par l’Etat membre ayant notifié son intention de se retirer ?

3. La sortie d’un Etat membre de l’Union entraine-t-il de facto la suppression automatique et générale de la citoyenneté européenne de tous les nationaux de cet Etat ?

Pour obtenir les réponses de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), la « course des 10 000 maîtres » commençait dès 2017, en tout cas les avocats qui considéraient qu’il fallait agir avant la sortie car après ce sera trop tard.

A ce jour, la CJUE a répondu a répondu à deux des trois questions juridiques.

1ere question : Arrêt CJUE 10 décembre 2018, Ass Plén. Wightman, C-621/18, ce fut un sprint surtout à la fin de la procédure

2eme question : Arrêt TUE Shindler 26 novembre 2018 T-458/17 – Ord. CJUE 19 mars 2019 Shindler et others C-755/18p, ce fut un long parcours d’obstacles

3eme question : la course n’est pas terminée, c’est un marathon.

Ces trois questions constituent mes trois parties.

1re question : un Etat membre peut-il révoquer unilatéralement la procédure enclenchée de l’article 50 TUE ?

Avant l’arrêt Wightman, la tendance jurisprudentielle, doctrinale et des institutions européennes penchait pour la non révocation unilatérale.

En effet, la Cour suprême du Royaume-Uni a rappelé dans l’arrêt Miller le caractère irréversible de la notification de l’article 50 TUE en ces termes : « It follows from this that once the United Kingdom gives Notice, it will inevitably cease at a later date to be a member of the European Union and a party to the EU Treaties. » (§26, R (on the application of Miller and another) (Respondents) v Secretary of State for Exiting the European Union (Appellant) [2017] UKSC 5)

En outre, c’est en ce sens que l’article 50 TUE a été interprété par la Commission européenne dans sa fiche d’information MEMO/17/648 : « Il appartient au Royaume-Uni d’activer l’article 50, mais une fois ce dernier activé, il lui sera impossible de le désactiver unilatéralement. La notification constitue un point de non-retour. L’article 50 ne prévoit pas de retrait unilatéral de la notification.”

Compte tenu du caractère irréversible du processus de sortie exprimé par cette Cour britannique et la Commission européenne, l’intérêt pour agir futur mais certain des requérants avait été soulevé dans l’affaire Shindler dès 2017.

Mais la Convention de Vienne sur le droit des traités prévoit à l’article 65 et 67 une révocation unilatérale avec acceptation des autres Etats en droit international (sans objection sous un délai de principe d’au moins 3 mois).

Cette Convention de Vienne a inspiré le projet de Constitution européenne et a fortiori le Traité de Lisbonne.

A Amsterdam, des tentatives de renvoi préjudiciel sur cette question ont été effectuées mais la Cour d’Appel a décidé que tant que le Royaume-Uni n’était pas sorti de l’Union, toute question sur ce sujet, bien qu’essentielle, est hypothétique.

En France, j’avais saisi des tribunaux d’instance pour contester des refus d’inscription sur les listes électorales européennes opposés à des britanniques à cause du Brexit en cours.

Toutefois, n’ayant pas de députés britanniques en soutien et face à des juges français qui n’utilisent quasiment jamais la question préjudicielle et qui ne souhaitaient pas interférer dans les affaires britanniques, les renvois préjudiciels soulevés ont été rejetés.

C’était sans compter sur l’Ecosse.

Grâce à une procédure écossaise de Judicial Review à laquelle sont intervenus des députés britanniques, la Cour Suprême écossaise a posé une question préjudicielle début octobre 2018 à la CJUE en procédure accélérée.

En deux semaines, la procédure accélérée a été acceptée par la Cour et audiencée en un mois et demi : un véritable sprint afin que la position soit tranchée avant le vote britannique sur le Deal qui émergeait à cette époque.

Le Conseil de l’Union et la Commission européenne ont proposé d’interpréter l’article 50 TUE comme permettant la révocation, mais uniquement si le Conseil européen y consent à l’unanimité afin d’éviter un droit de révocation comme levier de négociation, c’est-à-dire d’éviter un abus de droit dans l’utilisation du droit de révocation.

Assez curieusement, le représentant du Royaume-Uni n’a pas émis de position sur la révocation d’une telle notification mais le Gouvernement a tout fait même quelques jours avant audience en novembre 2018 pour que la CJUE ne donne pas son avis sur la question.

L’Avocat Général proposait une possible révocation unilatérale en s’alignant que la Convention de Vienne.

L’Avocat Général a émis une réserve notamment concernant l’abus de notifier puis de révoquer, lequel abus pourrait être selon lui contrebalancé par le principe de l’interdiction des procédures abusives et les règles constitutionnelles de l’Etat membre (§ 149 à 156).

Un arrêt d’Assemblée Plénière a émergé le 10 décembre 2018 ; c’est suffisamment rare pour être souligné.

La Cour a considéré que la question préjudicielle sur la révocabilité n’était pas purement académique et hypothétique au regard de la procédure de ratification imminente au Royaume-Uni et des députés britanniques intervenant volontairement dont MP Tom Brake.

Le caractère souverain du droit de retrait l’a emporté.

Aucune majorité de quelque institution européenne que ce soit ne peut empêcher la révocation. La révocation unilatérale de l’Etat sortant est possible.

La Cour retient une position ultrasouverainiste à l’occasion d’un procès concernant un Etat qui a souvent reproché à la CJUE d’empiéter sur ses attributs souverains.

L’Etat décide de quitter l’Union ; l’Etat décide de révoquer cette intention conformément à ses règles constitutionnelles :

Il y a lieu de relever cependant que l’arrêt du 10 décembre 2018 ne fait aucunement état de la théorie de l’abus de droit soulevée par les institutions européennes et l’Avocat Général montrant la gêne quant à une éventuelle application.

2ème question : les institutions européennes ont-elles un droit de regard sur la notification de l’intention de l’Etat de sortir de l’Union durant la procédure de mise en œuvre de l’article 50 TUE ?

L’affaire Shindler est la première affaire portée devant le juge de l’Union concernant l’article 50 TUE, en juillet 2017. Elle n’est pas encore complètement terminée à ce jour.

L’action Shindler n’est pas une question préjudicielle comme l’affiare Wightman.

La requête ne vise pas une interprétation d’un texte.

Elle a pour objet de remettre en cause le Brexit en supprimant un acte européen avec effet rétroactif comportant des annexes fixant les directives des négociation lesquelles sont parfaitement silencieuses en ce qui concerne le No Deal et la préservation dans certaines circonstances de la citoyenneté européenne.

C’est en cela qu’elle a toujours embarrassé les juges de l’Union et ce d’autant plus que le Royaume-Uni n’intervenait pas.

Les requérants sont 13 « expats » vivant dans 7 Etats de l’Union et n’ayant pas pu voter lors du référendum de 2016 à cause de la « 15 year rule ».

Parmi eux, il y a Harry Shindler, un des derniers vétérans de la seconde guerre mondiale vivant en Italie lequel avait déjà contesté la 15 year rule devant la Grande Chambre de la CEDH concernant les législatives CEDH 143 (2013), arrêt de rejet du 07.05.2013.

Jamais toutefois n’a été évoqué devant la CEDH la privation de voter à l’occasion d’un référendum prétendument consultatif mais en pratique fait générateur de la suppression de la citoyenneté européenne d’où l’idée de saisir le juge de l’Union du principe de l’égalité des citoyens européens devant le droit de vote.

Autrement dit, ces expatriés n’ont ni voter lors du référendum ni lors des législatives, subissent, pour la plupart contre leur gré, le Brexit et vont perdre leur citoyenneté européenne o combien nécessaire en vivant en dehors du Royaume-Uni.

Comble de l’ironie, le Premier Ministre David Cameron avait promis à Harry Shindler que s’il gagnait les élections de 2015, il redonnerait le droit de vote aux expatriés britanniques. Il a gagné les élections mais Harry, comme de nombreux expatriés, n’ont pas retrouvé leur droit de vote. Le courrier a été produit devant les juges de l’Union :

S’il avait tenu sa parole, il n’y aurait peut-être jamais eu de Brexit au regard de la différence peu substantielle entre les Remain et les Leave.

En définitive, l’exercice de leur liberté de circulation par des britanniques a entrainé une perte de leur droit de vote, ce qui paraît contraire à la jurisprudence de la Cour (CJUE 26 février 2015, Martens, C-359/13).

En plus des expatriés, les habitants des pays et Territoire d’Outre-Mer (PTOM) britannique ont été privés de voter, tout comme les condamnés privés illégalement de leur droit de vote selon une jurisprudence Hirst de la CEDH (Hirst c. Royaume-Uni (n° 2) [GC] – 74025/01. Arrêt 6.10.2005 [GC]) jamais appliqué par le Royaume Uni.

Ce fut un constat lorsque j’ai plaidé devant la Grande Chambre de la CJUE l’affaire Delvigne en 2015, (CJUE 6 octobre 2015, C-650/13) laquelle a ménagé indirectement le Royaume-Uni pour éviter un Brexit ; cette affaire m’a donné envie de se battre pour le droit de vote des britanniques lors du Brexit.

L’affaire Shindler est un recours en annulation contre le seul acte européen produisant des effets de droit durant la mise en œuvre de l’article 50 TUE.

Voilà pourquoi j’ai agi contre la décision d’autorisation de l’ouverture des négociations du Conseil de l’Union du 22 mai 2017.

En effet, la Cour a considéré qu’une décision du Conseil de l’Union autorisant l’ouverture de négociations pour la conclusion d’un accord international, adoptée sur le fondement de l’article 218, paragraphes 3 et 4, TFUE produit des effets juridiques dans les relations entre l’Union et ses Etats membres ainsi qu’entre les institutions de l’Union (CJUE, 16 juillet 2015, Commission / Conseil, aff. C-425/13).

Si elle produit des effets de droit entre institutions européennes, il s’agit bien d’un acte préparatoire attaquable.

Cette première condition de recevabilité ne posait pas de problème.

La deuxième relative à la qualité pour agir n’était pas dirimante non plus, selon moi, puisque le groupe de personnes en cause étaient bien identifiés (jurisprudence Codorniu 18 mai 1994 CJCE C-309/89) et surtout identifiables en l’absence de chiffre officiel sur le nombre d’expatriés britanniques vivant dans les 27 Etats membres de l’Union depuis au moins 15 ans. L’identification à l’aide du refus systématique d’inscription sur les listes électorales de l’administration britannique et la production de leur titre de séjour et avis d’imposition étaient plus que rassurants.

Restait la question de l’intérêt pour agir pour faire annuler le Brexit, ou au moins tout Deal entre l’Union et le Royaume-Uni. La condition traditionnellement la plus difficile à surmonter, surtout devant le juge de l’Union dans le cadre d’un recours en annulation.

Car si nous passions la recevabilité, les principes d’égalité devant le droit de vote, de démocratie, de sécurité juridique, de bonne administration, d’absence de vote pour le Traité Euratom et le respect de la vie privée et familiale laissés entrevoir de sérieuses chances.

C’était probablement une crainte pour les juges de l’Union compte tenu du rejet des actions judiciaires portées devant les juges britanniques.

S’agissant de l’intérêt pour agir, d’une part, la théorie de la réception implicite de la lettre de Theresa May a été plaidée.

Mon ami Sébastien Platon m’a aidé à la construire. La décision autorisant l’ouverture des négociations a selon nous une double tête : elle réceptionne la lettre du Premier Ministre, elle transforme un acte national pour en faire une procédure européenne résultant d’un article 50 issu d’un Traité européen.

L’article 218 TFUE dispose en effet que le Conseil de l’Union a compétence pour autoriser les négociations : le conseil « autorise l’ouverture des négociations, arrête les directives de négociation, autorise la signature et conclut les accords. ».

L’article 218 TFUE n’indique pas qu’il « doit autoriser », surtout lorsque plusieurs millions de britanniques, citoyens européens, ont été privés de vote.

Le Directeur du Conseil de l’Union a répondu qu’en anglais il est marqué « shall » mais les rédacteurs, me semblait-il, était français (Valéry Giscard d’Estaing, Alain Lamassoure).

En définitive, en allant au bout de cette théorie, le délai de deux ans prévu à l’article 50 TUE commençant « après la notification » et non pas à partir de la réception de cette notification, pouvait commencer le 22 mai 2017.

D’autre part, il me semblait que l’arrêt Efler T-754/14, concernant une initiative citoyenne européenne, ouvrait la voie et était même un appel du pied pour attaquer un acte préparatoire lors de la mise en œuvre du Brexit :

« le principe de démocratie, qui, comme il est relevé notamment dans le préambule du traité UE, à l’article 2 TUE ainsi que dans le préambule de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, figure parmi les valeurs fondamentales sur lesquelles l’Union repose, […] commande[nt] de retenir une interprétation de la notion d’acte juridique qui inclut des actes juridiques tels qu’une décision d’ouverture de négociations en vue de la conclusion d’un accord international, qui vise incontestablement à modifier l’ordre juridique de l’Union. » (TUE, 10 mai 2017, Efler e.a., aff. T-754/14).

Avec une formation élargie (composée curieusement d’un juge irlandais au moment de la question de la frontière irlandaise lequel a manifesté une réprobation totale de l’action) et une audience inédite portant uniquement sur la recevabilité, les chances étaient sérieuses de passer le cap de la recevabilité.

Enfin, le traumatisme des expatriés britanniques causé par le Brexit a été certifié médicalement.

Certains d’entre eux se sont vus refusés d’ores et déjà, avant même la sortie, d’être inscrit sur les listes électorales et d’être candidat aux européennes de mai 2019.

Après avoir produit un refus d’inscription sur les listes électorales européennes d’un britannique et un refus d’être candidat lorsque son Etat est un Etat tiers en devenir, le tribunal a rouvert les débats demandant au Conseil de l’Union de s’expliquer.

Toutefois, les juges de l’Union ont décidé de ne pas rendre leur décision tout de suite et d’attendre le dénouement politique pour ne pas être à contre-courant et que ne leur soit reproché de faire obstacle à un Deal.

Résultat : l’action introduite en juillet 2017 sera jugé irrecevable par un arrêt du 26 novembre 2018, c’est-à-dire le lendemain de la validation de l’accord UE-RU par le Conseil européen et la veille de l’affaire Wightman aboutissant à un arrêt dégageant une totale souveraineté.

Il aura fallu un an et demi et surtout un premier dénouement politique pour que l’action T-458/17 soit jugée irrecevable.

Le 30 novembre 2018, un pourvoi a été déposé auprès de la CJUE.

Une demande de procédure accélérée a été déposée ce jour-là.

On pouvait s’attendre à la même célérité que dans l’affaire Wightman puisque comme dans cette affaire, un vote au Parlement britannique devait intervenir : la Bill Overseas electors portée par Harry Shindler pour redonner le droit de vote aux expatriés.

Mais contrairement aux demandes de procédures accélérées classiques, aucune réponse positive ou négative ne sera rapidement apportée.

Après plusieurs relances et demandes de traitement prioritaire au regard de l’âge d’Harry Shindler une ordonnance sera prise le 19 mars 2019.

L’ordonnance n’était toujours pas publiée le jour du colloque et ne sera publiée sur curia que presqu’un mois après par la CJUE, à un moment où le Peuple britannique réclame de plus en plus fort un deuxième référendum fin mars-début avril 2019.

A nouveau, la Cour a manifesté une position ultra souverainiste sans contrôle même des fondamentaux : égalité devant le droit de vote des citoyens européens, atteinte à la liberté de circulation, démocratie.

La Cour plaide la cohérence avec l’arrêt Wightman,

Une requête en omission de statuer a été déposée puisque la Cour n’a pas motivé son ordonnance sur la base des arguments nouveaux dans le pourvoi tiré de l’inexistence d’un recours effectif en cas de No Deal si la Cour confirme l’irrecevabilité, ainsi que le nécessaire contrôle par les institutions européennes de la notification-éventuelle révocation, c’est-à-dire de l’abus de droit.

Et puis tant le Tribunal de l’Union que la Cour n’ont motivé leur décision par rapport aux traumatismes des expatriés britanniques et de l’affectation par rapport aux élections européennes.

3ème question : la sortie d’un Etat membre de l’Union européenne entraine-t-elle automatiquement et globalement la suppression de la citoyenneté européenne des citoyens de cet Etat sans contrôle de proportionnalité ?

Si un Etat peut sortir de l’Union européenne selon l’article 50 TUE, cela implique-t-il que les ressortissants de cet Etat perdent automatiquement leur citoyenneté européenne laquelle est considérée par la Cour de Justice comme « le statut fondamental des ressortissants communautaires » (CJCE 20 septembre 2001 Grzelczyk, C-184/99).

Une première réponse a été apportée par l’arrêt Tjobbes CJUE 12 mars 2019 dans un arrêt qui ne concerne pas le Brexit :

« L’article 20 TFUE, lu à la lumière des articles 7 et 24 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui prévoit, sous certaines conditions, la perte de plein droit de la nationalité de cet État membre, entraînant, s’agissant des personnes n’ayant pas également la nationalité d’un autre État membre, la perte de leur statut de citoyen de l’Union européenne et des droits qui y sont attachés, pour autant que les autorités nationales compétentes, y compris, le cas échéant, les juridictions nationales, sont en mesure d’examiner, de manière incidente, les conséquences de cette perte de nationalité et, éventuellement, de faire recouvrer ex tunc la nationalité aux personnes concernées, à l’occasion de la demande, par celles-ci, d’un document de voyage ou de tout autre document attestant de leur nationalité. Dans le cadre de cet examen, ces autorités et juridictions doivent vérifier si la perte de la nationalité de l’État membre concerné, qui emporte celle du statut de citoyen de l’Union, respecte le principe de proportionnalité en ce qui concerne les conséquences qu’elle comporte sur la situation de chaque personne concernée et, le cas échéant, sur celle des membres de sa famille au regard du droit de l’Union.”

Un examen individuel des conséquences sur la situation des personnes concernées est imposé.

Cet examen individuel, au regard du contrôle de proportionnalité, s’impose-t-il lors de la mise en œuvre de l’article 50 TUE, notamment pour les britanniques ayant fondé leur vie privée et familiale dans les 27 autres Etats de l’Union ?

Cette question n’a pas encore été tranchée par la CJUE ni par des juges nationaux.

A ce jour, parmi les juridictions internes, j’ai saisi le Conseil d’Etat français le 15 février 2019 d’un référé suspension dirigé contre l’ordonnance du 6 février 2019 préservant certains droits de séjour pour les britanniques vivant en France en cas de No Deal.

Mais cette ordonnance pose une condition de réciprocité et part du principe que la citoyenneté européenne des britanniques sera supprimée automatiquement/

Alors qu’un référé suspension est traitée rapidement par le Conseil d’Etat, le Président de la Section du Contentieux notifiera sa décision seulement le 2 avril 2019 sa décision du 15 mars en considérant qu’il n’y a pas d’urgence puisque l’ordonnance du 6 février prévoit de permettre aux britanniques de rester en France sans demande de titre de séjour pendant plusieurs mois.

Un décret d’application de l’ordonnance du 6 février 2019 est prévu et fera également l’objet d’une requête en référé suspension.

Le troisième grand arrêt viendra peut-être d’ailleurs mais il viendra car la question est essentielle.

En conclusion, la Cour de Justice a décidé de prendre parti pour une position souverainiste de l’article 50 TUE sans le moindre contrôle des Etats, des institutions européennes et donc des juges de l’Union. Le juge de l’Union interprète en cas de renvois préjudiciels mais n’accepte pas d’interférer dans le processus de l’article 50 TUE par le biais d’autres recours.

Gageons que pour l’Acte II de ce colloque les expatriés britanniques ayant subis la 15 years rule soient toujours citoyens européens et retrouvent leur droit de vote.


La prochaine étape : le retrait de la Convention européenne des droits de l’Homme ?, par Jeremy McBride, Barrister, Monckton Chambers, Londres, Professeur invité, Central European University

The European Convention on Human Rights, and more particularly the judgments of the European Court of Human Rights, have served as a proxy for anti-European sentiments for many years, long before even the notion of Brexit seemed a possibility.

In this connection it did not help that many journalists and politicians were often unable to distinguish the Council of Europe from the European Union, making it unrealistic for the general public to appreciate the distinction. Of course, the European Parliament does sit part of the time in Strasbourg where the Council of Europe and its European Court of Human Rights are based but the mixing up of the two European institutions is less attributable to geographical confusion than a continued failure to make the necessary effort to appreciate the mandate and functioning of both of them.

The question now is whether, in the event of Brexit being achieved, the onslaught on the European Convention mechanism will wither away or whether its opponents, having tasted blood, will continue their efforts to leave it, notwithstanding their professed commitment to the rights and freedoms which it seeks to protect.

When criticism of the European Convention is voiced, the retort is frequently made that the United Kingdom played a major part in drafting it and that it embodies rights and freedoms that were already enjoyed under the common law. While the former is true, the latter is more arguable as that really turns on how the provisions of the European Convention are to be interpreted. The issue of the interpretation and application of Convention rights and freedoms is at the very heart of the difficulty that some within the United Kingdom have with the remarkable mechanism that was created sixty-nine years ago.

Like some other State parties, including France, the United Kingdom was reluctant to accept the possibility of complaints being brought against it by individuals who considered that their rights and freedoms were not being respected. This was reflected in lectures in law schools which consigned discussion of the Convention to courses on jurisprudence and legal theory. Moreover, for many years the courts did not consider that the provisions of the Convention really added much, if anything, to the resolution of cases.

Once cases began to reach the Court – the first judgment against the United Kingdom was in 1975 – that began to change and the possibility of “going to Strasbourg” began to be seized upon by lawyers. At the same time that first judgment against the United Kingdom in Golder also showed that interpretation would not be as some in the United Kingdom might have expected, introducing a purposive approach so that the right to a fair hearing protected not just conduct in the court if you got there but also established a right of access to the court, with implications not only for physical and written access but also the funding needed to have the assistance of a lawyer.

This approach to interpretation – together with the notion that it is a living instrument – is resented by Brexiteers and others but, for almost three decades after the Golder judgment, engagement with the European Convention grew and grew, culminating in its domestication with the Human Rights Act. This required the courts to apply Convention rights and freedoms insofar as legislation did not provide otherwise. It also required them to have regard to the case law of the European Court of Human Rights, which they did with much enthusiasm. Indeed, it was a surprise to me to see, the training all judges received prior to the Act coming into force, how ready they were to embrace the task set for them. This was a considerable sea change in attitudes on the part of those comprising the judiciary.

Of course, this meant that human rights claims increased and it became the practice of certain elements of the press to focus on absurd and outlandish claims. Just as there were stories about bans by Brussels on bent bananas so there was ridicule for some assertions of human rights, such as claims by local authorities that photographing of children in public sports fields could not take place because it would violate their right to private life. This sort of assertion was often a defensive posture by the authorities with unrealistic fears of being sued or just an excuse in case anything might have been expected of them.

However, such stories were also joined by ones about complaints by prisoners and immigrants, both portrayed unfavourably and serving as sticks with which to beat Europe. It did not matter that the cases had nothing to do with the European Union as it was easier to stoke xenophobic flames than consider whether the complainants actually had a case. The attack on such rulings was reinforced in this regard by emphasising that the European Court was composed of judges who were not British but were from Eastern Europe, coming from countries that were not just insignificant in size but also having a communist legacy.

It is important to appreciate the hostility that has been engendered in this way as for at least some getting rid of another European shackle will remain a priority.

There has already been some move in this direction as a result of the long saga involved in resisting the judgment of the European Court that the absolute bar on voting by prisoners was contrary to the right to take part in elections. The idea of giving prisoners the vote was something that Mr Cameron said made him physically ill, notwithstanding that the issue was not that all prisoners should be able to vote but there should be a criteria and process governing the denial to them, or categories of them, of this possibility.  Mrs May also helped stoke the flames by claiming that the European Court was preventing her as Home Secretary from deporting dangerous criminals and terrorists when the handling of at least some of the cases was mismanaged.

Finding a way to get rid of the Human Rights Act and/or the European Convention proved not so easy, at least not if you want to give the impression that human rights will continue to be protected. Long-winded efforts to draw up a British Bill of Rights proved difficult to secure agreement on within the Conservative Party and ultimately the issue was put to one side, allowing the primary focus to be on Brexit.

Nonetheless the ambition to limit the effectiveness of the European Court by precluding applications to it, even if the European Convention remains binding as a treaty, is not something all have abandoned as a goal still to be pursued. Indeed, Mrs May herself indicated that this was something to come after Brexit but the focus had to be on the latter. Moreover the government department responsible for Brexit has also made it clear that the Human Rights Act would be revisited once the withdrawal process is completed. This is notwithstanding the obligation under the Good Friday Agreement to incorporate the European Convention into law for Northern Ireland and its position in the Scottish devolution arrangements. This could leave England in a strange position.

Pursuing repeal of the Human Rights Act and/or withdrawing from the European Convention mechanism will probably not now be something that Mrs May will herself be taking forward since, assuming that she takes up the possibility of a seat in the House of Lords as a former prime minister, support there for such a proposal is much less than in the House of Commons. However, there remain others enthusiastic about doing so, including Dominic Raab, one of the potential successors to Mrs May as leader of the Conservative Party, if not as prime minister. There are many in Parliament who would oppose both repeal of the Act and withdrawal from the European Convention but, as with the European Union, public perceptions as to the value of the European Convention have been shaped by the media. It is an irony that journalists in newspapers that have ridiculed the European Convention and the Human Rights Act sought to claim their protection when proceedings were instituted against them in the course of the phone hacking scandal. However, this has not led to a fundamental shift in the approach of certain media outlets. In the battle that remains still to be fought, it cannot be assumed that every media outlet will appreciate that protecting human rights is as much


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