Le Brexit, signe d’une « renationalisation » du droit ? L’analyse (engagée) de Boris Barraud

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Nous publions en cette fin de semaine une article de fond de Boris Barraud, docteur en Droit de l’Université d’Aix-Marseille. Adoptant un point de vue très critique à l’égard de la mode juridique qui ne voit l’avenir du droit que par le « réseau », le « droit global », voire la disparition de la figure étatique dans un cadre post-moderniste, cette analyse ne manquera pas de susciter des réactions et des débats. N’hésitez pas à commenter cet article à l’issue de votre lecture.

Du réseau à la pyramide ? Le Brexit comme laboratoire de la renationalisation des droits

Boris Barraud

Docteur en Droit, Laboratoire interdisciplinaire Droit, Médias et Mutations sociales (LID2MS, Université d’Aix-Marseille)

Aujourd’hui, on évoque sérieusement la « fin de la mondialisation »[1]. Cela concerne-t-il y compris la mondialisation du droit ? Possiblement puisque le droit a vocation à accompagner les sociétés, les économies et les cultures. Peut-être même se développe-t-il un étonnant « droit de la démondialisation ». Une renationalisation des droits serait à l’œuvre, suivant les mouvements identitaires et nationalistes qui prospèrent notamment en Europe. Le Brexit, dès lors, pourrait s’analyser en tant qu’élément paroxystique de ces changements interrogeant tout particulièrement la pensée du droit. L’Union européenne est une construction politique et juridique. Les conséquences du Brexit sont ainsi déjà politiques et juridiques. Et, si l’Union européenne a été plusieurs fois qualifiée de « laboratoire du droit global »[2], la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne pourrait se comprendre en tant que laboratoire de la renationalisation des droits.

Depuis une trentaine d’années, un nombre croissant d’auteurs ont entrepris d’étudier le droit hors de l’État. Peut-être cette évolution a-t-elle atteint son point culminant et l’heure est-elle au retour de l’État-nation au centre du jeu juridique ? Le 11 septembre 2001 aurait constitué un premier moment fondateur de la reprise en mains du droit par les États[3]. Le Brexit en serait un autre. Il serait l’indice, si ce n’est la preuve, de la volonté des nations de ne plus abandonner le soin de créer et d’appliquer le droit à des acteurs supérieurs (interétatiques) ou parallèles (paraétatiques). Le Brexit montre à quel point les États-nations ne seraient pas morts pour cause de mondialisation. Par suite, le droit moderne, rigoureusement attaché aux États, ne serait pas davantage mort pour cause de mondialisation du droit. Si l’on a pu, à bon droit, imaginer que le lien entre droit et État aurait été sensiblement atténué par les institutions globalisantes telles que l’Union européenne, le Brexit invite donc à revoir cette position. Étant précisé que ce n’est que la nation qui décide de ces orientations, l’État étant un outil neutre en soi, sans volonté propre, au service de cette nation.

L’Union européenne et son droit n’existent qu’en vertu des consentements des États membres et ils ont en permanence besoin du soutien des États-nations pour exister. L’Union n’en est pas moins, aujourd’hui, plus que la simple somme de ses parties. L’intégration et le droit dérivé qui sont sa marque lui permettent de dépasser le modèle interétatique du droit international public — même si le Conseil européen reste une institution interétatique classique au sein de laquelle chaque État défend ses intérêts propres. De la Commission européenne au Parlement européen, les organes de l’Union transcendent les considérations locales afin de donner lieu à un véritable gouvernement de l’Europe. Il en résulte une désétatisation du droit plus ou moins forte selon les prérogatives concédées par les États à ces institutions supranationales. Lorsqu’un État transpose une directive européenne, il semble qu’il dispose encore de la puissance exécutive, mais non plus de la puissance législative.

Or la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, avec les autres mouvements nationalistes que connaissent l’Europe et le monde — par exemple, aux États-Unis, l’élection du candidat républicain à la Maison Blanche —, montre combien il faut relativiser la « désétatisation des sociétés »[4] et, par conséquent, du droit. Elle oblige à se montrer quelque peu réservé face aux thèses selon lesquelles « la mondialisation rédui[rait] l’État au rôle peu glorieux d’infirmerie nationale »[5] et rendrait l’action étatique « foncièrement inadaptée »[6] et même « dérisoire »[7] ou « aléatoire »[8]. Si les réflexions sur le droit ont tendance à se désétatiser, le Brexit indique que cette tendance est peut-être appelée à se renverser. Les tenants du droit global jugent qu’il faudrait « réévaluer les principes, les concepts et les outils du droit moderne, […] qui montrent chaque jour davantage les limites de leur pertinence et de leur efficacité à capturer leur objet et à le faire comprendre »[9], ce qui implique de s’émanciper de l’étatisme dans lequel, au XXe siècle, la pensée juridique a baigné. L’heure est peut-être à la relativisation de ces conceptions du droit et positionnements à l’égard du droit qui entendent rompre largement avec le stato-centrisme moderne. Si les États cherchent à se repositionner au cœur de la mécanique juridique, la pensée juridique ne peut qu’en tirer toutes les conséquences. Or le droit du XXIe siècle ne sera peut-être pas si différent de celui du XXe siècle qu’on a pu le penser à l’aune du « juriglobisme » des années 2000, à l’aune de cette « nouvelle mentalité des juristes »[10] rompant avec l’idée que l’État serait l’acteur principal du grand film du droit, la médiation étatique n’étant plus indispensable à la juridicité[11].

« Si le droit moderne était étatique, écrit-on au passé, le droit postmoderne ne peut se concevoir que dans une perspective cosmopolitique »[12]. Pourtant, ainsi qu’en témoigne le Brexit, les sociétés qui constellent le monde et même les sociétés qui constellent l’Europe ne semblent pas prêtes à se fondre dans une société cosmopolitique. Il faut donc gager que ce n’est ni aujourd’hui ni demain que les droits qui constellent le monde juridique se fonderont dans un droit cosmopolitique universel. Les États nationaux ne semblent pas prêts à s’effacer au profit d’un État mondial. Le système étatique, qui, après le XVIIIe s., a trouvé à la fois son unité et sa logique, paraît devoir longtemps conserver un rôle à jouer ; et cela en premier lieu dans le domaine juridique.

Reste que le droit ne saurait être ni tout étatique ni tout a-étatique. Ce ne sont que des mouvements, que des tendances qui sont ici en cause. Il s’agit de montrer combien le Brexit amène à relativiser les thèses du passage de droits nationaux à un droit global (I), du passage d’un droit pyramidal à un droit en réseau (II) et du passage d’une pensée juridique moderne à une pensée juridique postmoderne (III). Loin de tout manichéisme, le Brexit est seulement le signe que la culture politico-juridique du passé résiste et pourrait bien empreindre dans une plus grande mesure que ce que l’on a pu imaginer la culture politico-juridique du futur. D’aucuns opèrent le constat de la crise, du déclin, des blocages ou encore des malaises de la théorie et des sciences du droit contemporaines, qui peineraient à suivre et à rendre compte efficacement de leur objet. Peut-être cet objet-droit est-il voué à renouer avec ses caractères d’antan, ce qui profiterait à cette théorie et à ces sciences du droit — à condition qu’elles opèrent néanmoins quelques ajustements. Elles pourraient devoir demain étudier non un système juridique global, mais des systèmes juridiques nationaux, comme au XXe siècle Il y a peu, le trinôme droit global-droit postmoderne-droit en réseau paraissait encore pouvoir s’affirmer sur des bases solides. Le Brexit, en tant qu’étape initiale de la « déconstruction européenne », est peut-être l’étape initiale de la « déglobalisation juridique ».

I. Le Brexit, témoignage des limites des théories les plus radicales du droit global

L’Antiquité et même le Moyen-Âge ont été marqués par divers phénomènes de mondialisation, principalement culturelle et économique[13]. La construction des États-nations aurait un temps bloqué ce processus et leur déconstruction lui permettrait de reprendre son cours. Mais le Brexit, en tant que reconstruction étatique qui peut-être en appelle d’autres, amène à tempérer la thèse de l’abandon progressif du cadre étatique au profit d’un cadre mondial, plus en phase avec la réalité de nombreuses activités, en premier lieu économiques. Or c’est cette thèse que défendent les adeptes du droit global dans sa version la plus radicale. Derrière l’expression « droit global » se cachent différentes théories qui se rejoignent en ce qu’elles envisagent un droit largement émancipé ou libéré des États. Par exemple, ce sont ces théories qui conçoivent l’Union européenne tel un laboratoire du droit global : on s’essayerait à la construction d’un droit continental avant, peut-être, de s’essayer à la construction d’un droit mondial[14].

La doctrine du début du XXIe siècle est marquée par une propension croissante des auteurs à interroger non plus la loi et la jurisprudence étatiques, mais le droit global — quoiqu’en France moins qu’à l’étranger (notamment dans le cercle de l’École de Bruxelles). Ce droit se construirait autour d’institutions internationales, donc publiques, interétatiques, mais aussi autour d’organisations transnationales, donc privées. Leur étude montrerait combien l’État aurait de plus en plus de difficultés à assumer et assurer la fonction de régulation des sociétés, ce qui expliquerait le développement des formes extraétatiques de production normative. Étant en cause des phénomènes « insensibles aux frontières étatiques »[15] et capables d’ « abol[ir] les distances »[16] et d’ « affaibl[ir] les souverainetés »[17], la caractéristique première du droit global serait que, à l’heure où l’État serait « érodé et assujetti par un processus qui le dépasse »[18], il comporterait de moins en moins de normes d’origine étatique. La pensée juridique devrait dès lors subroger le pluralisme juridique au monisme juridique et s’intéresser à des objets juridiques supra- ou extra-étatiques davantage qu’aux objets juridiques étatiques. Cependant, dès lors que le droit en viendrait à connaître de plus en plus de phénomènes de renationalisation, sur le modèle du Brexit, il serait logique que l’étatisme juridique regagne le devant de la scène doctrinale, au détriment du droit global.

Toutefois, malgré le Brexit, on peut juger que les États seraient incapables de répondre adéquatement aux défis actuels et que leurs dimensions seraient inadaptées à celles des activités mondialisées. Mais encore faut-il distinguer le constat du droit global, que le Brexit amène à relativiser, et le souhait d’un droit global, que le Brexit pourrait finalement rendre encore plus fort. Certes, la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne est nécessairement un repli juridique d’une nation sur elle-même qui permet de redonner à l’État une part non négligeable de la maîtrise de l’élaboration du droit. Toutefois, si l’échelle étatique n’est plus pertinente au niveau pour produire le droit, il faut craindre que le droit du Royaume-Uni soit, tôt ou tard rattrapé par ses carences, en premier lieu dans le domaine du droit économique. De la protection de la vie privée à la protection de l’environnement, en passant par la sauvegarde de la libre concurrence ou des libertés fondamentales, de nombreuses questions ne se résolvent que par le droit ; et, Brexit ou non, il est très incertain que les États soient les mieux à même d’apporter des réponses efficientes. L’impuissance de la régulation étatique face aux phénomènes transnationaux tels que les communications électroniques, la finance mondiale ou la dégradation écologique ne fait guère de doute. Le Brexit contribuerait ainsi à pérenniser la distorsion entre le niveau mondial auquel se situent de nombreux problèmes, et le niveau national auquel les États tentent d’agir pour les résoudre.

Depuis que la Commission sur la gouvernance globale des Nations Unies a constaté la réalité des « frontières poreuses » et de l’ « érosion de l’autorité des gouvernements »[19], il paraît chaque jour un peu plus nécessaire de rechercher les moyens de relayer ou suppléer le droit étatique à un niveau le dépassant. Dès lors, le choix du peuple britannique de se retirer de l’Union européenne n’est peut-être pas le plus heureux ; et le choix du gouvernement britannique de laisser au peuple britannique le soin de prendre pareille décision n’est peut-être guère plus pertinent. Reste que d’autres populations en Europe semblent tentées de suivre la voie ainsi ouverte, ce qui oblige les observateurs à revoir la thèse selon laquelle le droit serait voué à toujours plus se globaliser et se détacher des États-nations. À l’ère du Brexit, il devient difficile d’imaginer que le droit se passer entièrement des États-nations. Avec le normativisme kelsénien, il ne pouvait exister de droit hors de l’État ; avec le pluralisme juridique radical, le droit étatique ne serait qu’un archaïsme et il serait inutile de l’étudier. Peut-être faut-il plaider en faveur d’une position intermédiaire, ni étatiste, ni « panjuridiste ».

Les théories du droit global sont toutefois plurielles et, parmi elles, certaines cherchent seulement à exploiter les nouveaux objets normatifs afin d’exprimer des doutes quant à la pertinence et à la légitimité des institutions étatiques. Ces propositions peuvent être qualifiées d’ « antiétatiques », mais beaucoup de théories du droit global sont simplement « non étatistes », c’est-à-dire qu’elles se bornent à tirer de l’observation du droit contemporain le constat selon lequel le droit de l’État aurait tendance à laisser sa place à d’autres formes de droit, notamment au droit continental qu’est le droit produit par l’Union européenne. Ce sont ces dernières théories du droit global que des événements tels que le Brexit invitent à revoir leurs positions. En effet, à la lumière du Brexit, comment continuer à imaginer que le droit voudrait à tout prix « se libérer du paradigme de l’État-nation »[20] ?

L’internationalisme demeure et demeurera sans doute longtemps à l’état de doctrine utopiste, loin de toute concrétisation à travers des politiques réellement mondiales, tant les nations et par suite les États sont individualistes et solitaires bien plus que solidaires[21]. Il y aura toujours des « États qui ne jouent pas le jeu »[22]. Dès lors, le seul droit véritablement global envisageable est un droit façonné par les puissances privées, par les multinationales du droit, donc un droit poursuivant des intérêts particuliers plutôt que l’intérêt général. Une partie de la doctrine peut ne pas s’en satisfaire et doit appréhender avec des réserves ce droit global qui participe de l’effacement des États. Cette relativisation des théories radicales du droit global induite par le Brexit implique aussi une relativisation de la théorie dite du « droit en réseau ».

II. Le Brexit, signe du retour à un droit plus « pyramidal » et moins « réseautique »

Après s’être développé, au XIXe puis au XXe siècle, sous une forme pyramidale, puis avoir eu tendance à se défaire et à prendre la forme d’un réseau, à la fin du XXe siècle et au début du XXIe siècle, le droit pourrait renouer avec la pyramide. C’est ce que le Brexit, en tant que mouvement nationaliste et étatiste, laisserait présager. En ce sens, l’intitulé de la présente contribution, « Du réseau à la pyramide ? », est un clin d’œil à l’ouvrage fondateur de la théorie du réseau de normes : De la pyramide au réseau ?, publié en 2002 par François Ost et Michel Van de Kerchove[23].

Accompagnant le mouvement plus général de remplacement du structuralisme par la philosophie des réseaux, cet ouvrage compte certainement au nombre des dernières grandes œuvres de théorie du droit, ainsi qu’en atteste sa grande popularité parmi les jus-théoriciens. Chez Kelsen, le droit ne saurait consister en un « complexe de normes en vigueur les unes à côté des autres »[24]. Dans le réseau, le droit ne saurait consister en un complexe de normes en vigueur les unes en dessous des autres ou, du moins, il ne saurait ne consister qu’en cela. Surtout, la pyramide est synonyme de théorie étatiste du droit quand le réseau va de pair avec une théorie cantonnant l’État à un rôle d’acteur du droit parmi d’autres. Dans l’univers juridique « réseautisé », il n’est plus vrai que « tout part de l’État-centre vers la périphérie, et tout mouvement de la périphérie passe par l’État-centre »[25]. Or, si l’Union européenne produit des normes qui trouvent certainement leur place à un étage de la pyramide des normes, et si elle est une construction interétatique et en cela le fruit de volontés étatiques, elle donne surtout des arguments aux partisans du réseau puisqu’elle a vocation à subroger les États membres dans certaines de leurs fonctions les plus décisives et dans certains secteurs d’intervention éminemment problématiques. En effet, c’est tout spécialement dans l’espace juridique de l’Union européenne qu’on trouve d’importants exemples de « transgouvernementalisme »[26] et de réseaux d’administrations et d’autorités administratives. Et l’Union de se laisser décrire tel le foyer d’un « droit postmoderne [qui] réintègre la dimension sociale des normes »[27].

Ainsi François Ost et Michel Van de Kerchove enseignent-ils qu’ « avec le réseau, l’État cesse d’être le foyer unique de la souveraineté […] ; la volonté du législateur cesse d’être reçue comme un dogme […] ; les frontières du fait et du droit se brouillent ; les pouvoirs interagissent […] ; les systèmes juridiques […] s’enchevêtrent »[28]. Là où la hiérarchie des normes envisage le droit telle une succession linéaire et arborescente de normes, le « réseau » ne connaît guère de « point privilégié par rapport à un autre, [car] aucun n’est univoquement subordonné à tel ou tel »[29].

Le Brexit tend à montrer que le paradigme du réseau ne serait aujourd’hui pas plus réaliste et pragmatique que celui de la pyramide — mais peut-être ne l’est-il pas moins non plus. Ce sont en particulier les travaux touchant au droit global qui mobilisent la thèse du droit réseautique. Or, si le Brexit signale les limites de la globalisation juridique, il signale nécessairement, dans le même mouvement, les limites de la réseautisation juridique. La figure du réseau doit exprimer la place prise par les phénomènes juridiques internationaux et transnationaux, au détriment de phénomènes juridiques internes qui seraient de plus en plus marginalisés. Mais le Brexit ne peut qu’engendrer la renaissance de beaucoup de phénomènes juridiques internes et le reflux de bon nombre de phénomènes juridiques internationaux comme transnationaux — puisque le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne suscite la méfiance de nombreux acteurs privés sources de ce droit transnational.

Dès lors que, penser en termes de réseau, c’est réfléchir aux interrelations et interactions, il faut gager que le Brexit diminuera la quantité et la qualité des relations juridiques du Royaume-Uni, que ce soit entre les individus ou entre les entreprises. Et le réseau de traduire le constat selon lequel se placer du point de vue d’un ordre juridique serait inopportun pour qui souhaite proposer une analyse juridique pertinente. Suite au Brexit, il sera difficile à qui se proposera d’étudier le droit britannique de ne pas se placer du point de vue de l’ordre juridique britannique. Si la théorie du droit en réseau est une « théorie des liens normatifs qui se tissent entre des acteurs multiples »[30], le Brexit a vocation à limiter et non à développer ces liens normatifs — étant entendu qu’il n’est pas lieu ici de décompter les nouveaux accords que le Royaume-Uni devra conclure avec l’Union européenne, mais uniquement les connexions avec des acteurs privés et publics extra européens tel que le Canada.

Pour être juste, encore faut-il souligner que, dans l’œuvre de François Ost et Michel Van de Kerchove, il ne s’agit guère de défendre à tout prix le réseau contre la pyramide, mais d’évaluer les pertinences respectives de l’un et l’autre paradigmes — d’où le point d’interrogation à la fin du titre « De la pyramide au réseau ? » et le sous-titre « Pour une théorie dialectique du droit ». Les auteurs ne souhaitent a priori guère démontrer la validité du réseau et l’invalidité de la pyramide. Aussi écrivent-ils que « la thèse fondamentale de [leur] ouvrage est que, de la crise du modèle pyramidal, émerge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en réseau, sans que disparaissent pour autant des résidus importants du premier »[31]. Or, avec le Brexit, ce sont autant de « résidus importants de la pyramide » qui s’imposent.

Si la vérité du droit contemporain ne se situe ni dans la pyramide ni dans le réseau — mais plutôt dans un « réseau de pyramides »[32] —, le Brexit ne saurait permettre à la pyramide de triompher du réseau. Il conduit seulement à donner plus de poids à la pyramide et moins d’importance au réseau qu’auparavant, là où la tendance était jusqu’à présent au développement croissant du réseau. Il redonne du crédit à la vision « statocentrée » du droit, mais ne doit surtout pas amener à oublier toute la création sombre et parallèle du droit et le caractère forcément multicentré d’un monde juridique dans lequel les acteurs ne peuvent qu’être multiples. Le Royaume-Uni n’est pas la Corée du Nord ; il est forcément une pyramide prise dans un réseau, une pyramide en relation avec d’autres pyramides. Malgré le Brexit, il faut préférablement retenir non l’idée d’une concurrence, mais celle d’une cohabitation pacifique entre le triumvirat horizontal réseau-régulation-gouvernance et le triangle vertical pyramide-règlementation-gouvernement.

Par ailleurs, la thèse du droit en réseau a pu être qualifiée d’ « anti-moderne »[33]. Elle serait significative de l’entrée de la pensée juridique dans une ère postmoderne. Seulement, dès lors que le Brexit alerte les juristes quant aux limites du droit global et du paradigme du réseau, peut-être faut-il prendre garde à ne pas se hâter dans cette postmodernité juridique. La pyramide kelsénienne, paradigme symbole de la modernité s’il en est, pourrait être concurrencée, mais non dépassée par le réseau. De même, la modernité juridique pourrait être concurrencée sans être dépassée par la postmodernité juridique. Le Brexit constitue bien une donnée importante, peut-être même décisive, pour cette relativisation de la « globalisation-réseautisation-postmodernisation » du droit. S’il connaît assurément quelques perturbations, le modèle pyramidal semble loin d’être en faillite. Il paraît donc bienvenu de poursuivre les originaux et intéressants travaux actuellement consacrés aux rapports entre ordres ou entre systèmes juridiques[34].

III. Le Brexit, indice de la relative pérennité de la pensée juridique moderne

De plus en plus d’auteurs considèrent sérieusement la possibilité d’une transition de l’ère de la modernité de la pensée juridique, focalisée sur l’État et sa souveraineté (son « droit au droit »), à l’ère de la postmodernité de la pensée juridique qui, malgré l’ambiguïté certaine du terme « postmodernité », se caractériserait déjà par l’attention portée à de paradoxales souverainetés concurrentes. Par exemple, Simone Goyard-Fabre invite ses lecteurs à « entrer résolument dans la “postmodernité” en donnant un congé définitif à la raison moderne qui fut la clé de voûte des grands systèmes philosophiques auxquels répond le juridisme d’État »[35]. Le Brexit, en montrant que les sociétés, les cultures, les nations ou encore les peuples du XXIe siècle ne diffèrent pas autant qu’on pourrait le croire de ceux du XIXe et du XXe siècles, invite à ne pas passer de la modernité à la postmodernité sans vérifier plus avant les pertinences de l’un et l’autre cadres de pensée.

Un auteur décrit l’évolution de la modernité à la postmodernité juridiques sous les traits d’une transition « de l’ordre imposé à l’ordre négocié, de la loi au contrat et du monologue au dialogue »[36], ainsi que sous les traits d’un « déplacement des sources du droit de l’État vers d’autres acteurs »[37] ; tandis qu’on y voit également un passage « de l’un au multiple » dans la culture juridique[38], le pluralisme juridique étant conçu telle la « clé d’une vision postmoderne du droit »[39]. Encore une fois, les prémisses pour penser le droit contemporain les plus pertinentes ne sont sans doute ni les prémisses modernes ni les prémisses postmodernes, mais les prémisses hybrides. Ensuite, le Brexit incite, non à donner entièrement gain de cause aux paradigmes modernes contre les paradigmes postmodernes, mais à moins déconsidérer les premiers qu’auparavant.

C’est d’ailleurs au-delà de la question des conséquences du Brexit sur la pensée juridique que l’équilibre paraît devoir l’emporter sur la radicalité. Il importerait, en effet, de se méfier de la « loi de la bipolarité des erreurs »[40], cette sorte de balancier intellectuel qui ne permet à l’esprit de se délivrer d’un cercle d’égarements qu’en succombant aussitôt aux fourvoiements opposés. Peut-être faudrait-il se souvenir de l’éloge de la mesure par lequel Camus conclut L’homme révolté[41], du goût de Montaigne, bon cavalier, pour le trot plutôt que pour le pas ou le galop, des aphorismes de Pascal sur les rapports entre le juste milieu et la maïeutique[42]. Mieux vaudrait donc rechercher les évolutions que les révolutions scientifiques, intellectuelles, conceptuelles et paradigmatiques. La postmodernité juridique pourrait devenir un cadre théorique ou métathéorique homogène, ordonné, logique et harmonieux, associé à une grande force doctrinale, sans que cela ne signifie qu’il soit plus congruent que le cadre moderne, surtout si les événements pro-modernes tels que le Brexit se multipliaient.

Toutefois, il est remarquable de constater que les modernes demeurent majoritaires en France par rapport aux postmodernes. Les partisans du monisme-étatiste sont encore plus nombreux que les disciples de la désétatisation du droit. Nombre de juristes français considèrent l’idée de postmodernité juridique comme une tentative épistémologique peu convaincante. La modernité juridique est peut-être loin d’être devenue un « archaïsme »[43] et la postmodernité juridique un « sentiment très partagé »[44] ou un « lieu commun »[45]. Nombreux sont ceux qui rejettent la postmodernité en ce qu’elle ne serait qu’une mode intellectuelle ou qu’un effet linguistique. En tout cas, si la marque de la postmodernité est l’abandon du stato-centrisme et même parfois la défiance à l’égard de l’État, le Brexit montre à quel point, au contraire, les États sont appelés à demeurer au centre de l’imaginaire juridique.

Conclusion

La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne atteste du souhait d’une nation occidentale contemporaine de replacer l’État au premier plan du grand spectacle juridique — et du retrait relatif de ce « laboratoire du droit global » qu’est l’Union européenne. Le Brexit oblige à réinterroger les idées de « fin des nations »[46] accompagnée d’une fin des droits nationaux, de « fin des territoires »[47] accompagnée d’une fin des droits territoriaux, d’ « homme mondial »[48], d’ « ordre mondial »[49] et d’ « espace-monde »[50] accompagnés d’un droit mondial. La nouvelle rationalité juridique qui se déploie doit, dans une certaine mesure, être canalisée afin de permettre aux canons modernes de demeurer en vie, de ne pas être terrassés par les propositions postmodernes les plus manichéennes. L’heure est certainement à une « perte de repères », à un « effritement des cadres hérités du passé » et à un « ébranlement des certitudes »[51] ; mais cela doit-il amener à faire table rase du passé ? Sans doute faut-il retravailler les outils, les grilles d’analyse et les schémas de pensée, mais sans pour autant les refondre totalement.

En guise de conclusion, il est tentant de prendre quelques libertés afin de dépasser la problématique de l’éventuelle influence du Brexit sur la pensée juridique et d’exprimer quelques réserves quant à l’opportunité d’une renationalisation et déglobalisation du droit.

En 1992, le ministre de l’Industrie et du Commerce extérieur en venait à dresser le constat suivant : « Qu’on le déplore ou qu’on s’en félicite, nos États ne constituent plus guère, et constitueront de moins en moins à l’avenir, les lieux au sein desquels des politiques économiques pourront être conduites »[52]. Nul doute que les instruments classiques de la politique économique de l’État (fiscalité, politique des prix, règlementation, subvention) deviennent d’un maniement difficile et, parfois, « dangereux »[53] dans un climat de concurrence entre les États[54], tandis que les entreprises multinationales sont libres de s’adonner au « forum shopping ». L’État ne paraît pas capable de relever — ou, du moins, de relever seul — l’immense défi que lui pose le marché planétaire[55]. Pourtant, les citoyens du Royaume-Uni ont fait le choix de revenir à des politiques nationales et de se passer des institutions et de la solidarité européennes. Pareille option engendrera assurément des difficultés et nombre d’analystes ont déjà souligné combien les conséquences concrètes de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne devraient être plus négatives que positives : tempête financière, années de délicates négociations avec les partenaires commerciaux, nouvelles barrières douanières, baisse de l’attractivité du territoire, diminution des investissements étrangers, récession, paupérisation de la population, hausse du chômage, manques à gagner fiscaux, fuites des talents, diminution du tourisme, éventuelles fragmentations du territoire et de la population britanniques.

En effet, les droits nationaux sont aujourd’hui mis en concurrence, notamment par les multinationales. La territorialité et la fragmentation des droits entraînent une course vers le bas, une course vers le moins-disant normatif qui n’est guère satisfaisante[56]. La réponse à cette marchandisation du droit est à trouver dans l’intégration des États au sein de constructions régionales, voire mondiales, telles que l’Union européenne, intégration qui s’accompagne d’une globalisation du droit et d’une marginalisation des États-nations. Mais le Royaume-Uni s’oriente vers une désintégration qui pourrait être le signal d’une déconstruction plus générale des organisations internationales. Or ne faut-il pas redouter le développement des lois-produits, du « law shopping » de la part des entreprises et des individus, ainsi que d’un marché du droit aux allures de « self-service normatif »[57] ?

En quittant l’Union européenne et en préférant faire cavalier seul, le Royaume-Uni donne un signal défavorable à l’harmonisation des droits puisque l’Union européenne en est un facteur performant. Il faut craindre que le futur n’autorise qu’une harmonisation autour des régimes juridiques des moins-disants, donc autour des régimes juridiques des États qui défendent leurs attractivités fiscales et règlementaires plutôt que l’intérêt général de leurs populations ou, mieux, de la population mondiale — par exemple en matière environnementale. Il se trouvera toujours quelques États s’adonnant à des pratiques de dumping en offrant des paquets normatifs attrayants aux entreprises transnationales afin de s’arroger d’importants avantages concurrentiels.

La Banque mondiale classe ainsi les différents droits à l’aune de leur efficacité économique, classement publié chaque année dans son fameux rapport « Doing Business »[58]. Mais ne serait-il pas plus judicieux de classer les différents droits à l’aune de l’intérêt général qu’ils défendent plus ou moins bien ? Il faut néanmoins souligner que l’émancipation par rapport à l’Union européenne et à son influence juridique peut se justifier en raison de la supériorité des droits de common law par rapport aux droits romano-germaniques sous l’angle du droit international des affaires. Ces droits de common law auraient ainsi tendance à consacrer les normes les plus efficientes économiquement[59] et ils présenteraient de décisives « qualités techniques »[60]. Leur force d’attraction économique serait ainsi naturellement supérieure, sans qu’il soit nécessaire de diminuer outre mesure les pressions fiscale et règlementaire pesant sur les entreprises[61].

Reste que les États tels que le Royaume-Uni entendent gouverner, alors qu’ils ne sont aucunement maîtres par la domination de multinationales procédant à l’optimisation planétaire de leurs activités. Ils ne peuvent donc que subir les événements plus que décider des événements. Les entreprises multinationales et la société civile internationale contraignent les États plus qu’elles ne sont contraintes par eux. L’État n’est plus la seule organisation puissante ; peut-être même sa puissance est-elle désormais inférieure à celle de certaines organisations privées. Or l’Union européenne est, peut-être et malgré ses défauts, la structure interétatique la plus performante au monde pour répondre à ces problématiques et contraindre ces acteurs transnationaux. L’idéal, évidemment utopique, serait de construire à l’échelle mondiale ce qui a été construit à l’échelle continentale. Il est dès lors difficile de justifier autant que de comprendre le choix du peuple britannique d’abandonner l’unionisme au profit de l’isolationnisme.

Pour terminer cette étude sur une note polémique, il n’est pas vain de se remémorer le discours de Jean-Jacques Rousseau selon lequel « le peuple veut toujours le bien, mais de lui-même il ne le voit pas toujours. La volonté générale est toujours droite, mais le jugement qui la guide n’est pas toujours éclairé »[62].

[1] Réf. à F. Lenglet, La fin de la mondialisation, Fayard, 2013.

[2] D. Dogot, A. van Waeyenberge, « L’Union européenne, laboratoire du droit global », in J.-Y. Chérot, B. Frydman, dir., La science du droit dans la globalisation, Bruylant (Bruxelles), coll. Penser le droit, 2012, p. 251 s. ; M. Delmas-Marty, « L’espace juridique européen : laboratoire de la mondialisation », D. 2000, p. 421 s.

[3] Le 11 septembre 2001 a constitué un coup d’arrêt pour le développement du libéralisme socio-politico-économique, lequel est le moteur de la globalisation et, par suite, de la globalisation du droit. Les États, et en premier lieu les États-Unis, se sont à nouveau saisis de certaines questions qu’auparavant ils abandonnaient à la société civile, surtout lorsque ces questions touchent, d’une manière ou d’une autre, à la sécurité nationale.

[4] J. -B. Auby, La globalisation, le droit et l’État, 2e éd., LGDJ, coll. Systèmes, 2010, p. 26.

[5] J. Baguenard, L’État – Une aventure incertaine, Ellipses, coll. Mise au point, 1998, p. 98-99.

[6] Ibid., p. 99.

[7] Ibid.

[8] J. Chevallier, L’État post-moderne, 3e éd., LGDJ, coll. Droit et société, 2008, p. 27.

[9] B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in J.-Y. Chérot, B. Frydman, dir., La science du droit dans la globalisation, Bruylant (Bruxelles), coll. Penser le droit, 2012, p. 18.

[10] A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique – 2. Gouvernants sans frontières – Entre mondialisation et post-mondialisation, LGDJ, coll. Droit et société, 2003, p. 92.

[11] En outre, pourrait être évoquée la tendance croissante au « localisme juridique » — qui s’oppose frontalement au « globalisme juridique ». Ensuite, développement du droit local et développement du droit global se rejoignent en ce qu’ils constituent des défis pour l’État. Celui-ci, dans l’un et l’autre cas, rencontre des difficultés en raison de ses dimensions : tantôt il est trop grand, tantôt il est trop petit.

[12] B. Frydman, « Le droit, de la modernité à la post-modernité », Réseaux 2000, n° 88-90, p. 72.

[13] J. Chevallier, L’État post-moderne, 3e éd., LGDJ, coll. Droit et société, 2008, p. 27.

[14] Cf. A. Epiney, « Européanisation et mondialisation du droit : convergences et divergences », in Ch.-A. Morand, dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant (Bruxelles), 2001, p. 147 s. ; F. Snyder, « Europeanisation and Globalization as Friends and Rivals: European Union Law in Global Economic Networks », in F. Snyder, dir., The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Hart Publishing (Oxford), 2000, p. 293 s.

[15] K. Benyekhlef, Une possible histoire de la norme : les normativités émergentes de la mondialisation, Thémis (Montréal), 2008, p. 609.

[16] M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit – t. I : Le relatif et l’universel, Le Seuil, coll. La couleur des idées, 2004, p. 36.

[17] Ibid., p. 37.

[18] G. Demuijnck, P. Vercauteren, « Introduction », in G. Demuijnck, P. Vercauteren, dir, L’État face à la globalisation économique – Quelles formes de gouvernance ?, Sandre, 2009, p. 5.

[19] Commission on Global Governance, Our Global Neighborhood, Oxford University Press, 1995, p. 11.

[20] J. Habermas, Après l’État-nation, Fayard, 2000, p. 11.

[21] M.-G. Kohen, « Internationalisme et mondialisation », in Ch.-A. Morand, dir., Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant (Bruxelles), 2001, p. 107.

[22] M. Xifaras, « Après les Théories Générales de l’État : le droit global ? », Jus Politicum 2012, n° 8, p. 14.

[23] F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? – Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles), 2002.

[24] H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 266.

[25] L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l’État, 2e éd., Puf, coll. Quadrige essais débats, 2007, p. 194.

[26] J. -B. Auby, La globalisation, le droit et l’État, 2e éd., LGDJ, coll. Systèmes, 2010, p. 158.

[27] A.-J. Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, Puf, coll. Les voies du droit, 1991, p. 201.

[28] F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? – Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles), 2002, p. 14.

[29] M. Serres, Hermès ou la communication, Minuit, 1968 (cité par F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? – Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles), 2002, p. 24).

[30] K. Benyekhlef, Une possible histoire de la norme : les normativités émergentes de la mondialisation, Thémis (Montréal), 2008, p. 716.

[31] F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? – Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles), 2002, p. 14. De même, ils ont pu expliquer, ailleurs et antérieurement, que « c’est le concept d’“enchevêtrement” qui, à tout prendre, semble à la fois le plus fécond et le plus proche des réalités. Entre les différents niveaux de pouvoirs et de normes, il y a interaction ou enchevêtrement ; mais ce fait n’empêche pas la représentation ou l’idéal hiérarchique de prétendre se maintenir. De sorte qu’il conviendrait de parler, pour caractériser les relations qui unissent les éléments des systèmes juridiques, de “hiérarchie enchevêtrée” » (F. Ost, M. van de Kerchove, « De la “bipolarité des erreurs” ou de quelques paradigmes de la science du droit », Arch. phil. droit 1988, p. 201).

[32] B. Barraud, Repenser la pyramide des normes à l’ère des réseaux – Pour une conception pragmatique du droit, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2012, p. 303.

[33] O. Pfersmann, « De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, M. van de Kerchove, F. Ost », RIDC 2003, p. 731.

[34] En particulier, B. Bonnet, dir., Traité des rapports entre ordres juridiques, LGDJ, 2016 ; B. Bonnet, Repenser les rapports entre ordres juridiques, Lextenso, coll. Forum, 2013.

[35] S. Goyard-Fabre, L’État, figure moderne de la politique, Armand Colin, coll. Cursus-philosophie, 1999, p. 168.

[36] P. Vincent, « Les nouvelles caractéristiques du droit contemporain », in CIEDEL, Le droit autrement : nouvelles pratiques juridiques et pistes pour adapter le droit aux réalités locales contemporaines, Éditions Charles Léopold Mayer, 2001, p. 61.

[37] Ibid.

[38] D. de Béchillon, « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », in A. Berthoud, É. Serverin, dir., La production des normes entre État et société civile – Les figures de l’institution et de la norme entre État et sociétés civiles, L’Harmattan, 2000, p. 48.

[39] B. de Sousa Santos, « Droit : une carte de lecture déformée – Pour une conception post-moderne du droit », Dr. et société 1988, p. 404.

[40] G. Bachelard, La formation de l’esprit scientifique, Vrin, 1977, p. 20.

[41] A. Camus, L’homme révolté, Gallimard, coll. Nrf, 1953.

[42] B. Pascal, Pensées, 1669 (notamment : « Trop et trop peu de vin. Ne lui en donnez pas : il ne peut trouver la vérité. Donnez-lui en trop : de même »).

[43] D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 207.

[44] D. de Béchillon, « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », in A. Berthoud, É. Serverin, dir., La production des normes entre État et société civile – Les figures de l’institution et de la norme entre État et sociétés civiles, L’Harmattan, 2000, p. 47.

[45] Ibid., p. 48.

[46] R. Cooper, The Breaking of Nations – Order and Chaos in the Twenty-First Century, Atlantic Monthly Press (New York), 2003.

[47] B. Badie, La fin des territoires, Fayard, 1995.

[48] Ph. Engelhard, L’Homme mondial, Arléa, 1996.

[49] Ph. Moreau-Defarges, L’ordre mondial, Armand Colin, 2000.

[50] O. Dollfus, L’espace-monde, Economica, 1994.

[51] J. Chevallier, L’État post-moderne, 3e éd., LGDJ, coll. Droit et société, 2008, p. 11.

[52] D. Strauss-Kahn, « Souverains mais solidaires », Le Monde 15 mai 1992 (cité par A.-J. Arnaud, « De la régulation par le droit à l’heure de la globalisation », Dr. et Société 1997, p. 24).

[53] R. Denoix de Saint Marc, L’État, 2e éd., Puf, coll. Que sais-je ?, 2012, p. 120.

[54] D. Truchet, « État et marché », Arch. phil. droit 1995, p. 314.

[55] J.-P. Henry, « La fin du rêve prométhéen ? Le marché contre l’État », RDP 1991, p. 631.

[56] Aux États-Unis, on parle d’ « effet Delaware » en référence au fait que, en droit des sociétés, cet État ayant supprimé la plupart des contraintes réglementaires et fiscales pesant sur les sociétés, il a attiré de nombreuses entreprises et entraîné une dégradation de la qualité et de la quantité des obligations applicables aux sociétés dans les autres États.

[57] Réf. à A. Supiot, « Du nouveau au self-service normatif : la responsabilité sociale des entreprises », in Mélanges Jean Pélissier, Dalloz, 2004, p. 541 s.

[58] Publiés chaque année depuis 2004, les rapports « Doing Business » entendent classer les pays en fonction de l’aptitude de leurs droits à faciliter la création et le développement d’entreprises. Ils reposent donc sur un étalonnage concernant les diverses réglementations économiques et les procédures et formalités qui enca­drent la vie des entreprises. Cf. B. du Marais, dir., Des indicateurs pour mesurer le droit ? Les limites méthodologiques des rapports Doing Business, La documentation française, coll. Perspectives sur la justice, 2006.

[59] Par exemple, U. Mattei, Comparative Law and Economics, The University of Michigan Press (Ann Arbor), 2000 ; A. Ogus, « Competition Between National Legal Systems: a Contribution of Economic Analysis of Comparative Law », Interna­tional and Comparative Law Quarterly 1999, p. 405 s.

[60] É. Loquin, « Les sources du droit mondialisé », Dr. et patrimoine 2001, p. 100.

[61] C. Charlotton, « La force d’attraction économique du droit », in C. Thibierge, dir., La force normative – Naissance d’un concept, LGDJ-Bruylant (Paris-Bruxelles), 2009, p. 635 s.

[62] J.-J. Rousseau, Du contrat social, 1762, L. II, chap. 6. Historiquement, la démocratie s’est sans cesse présentée comme une solution et comme un problème à la fois. Mais la démocratie représentative ou indirecte semble avoir été plus souvent une solution et la démocratie participative ou directe plus souvent un problème, cela en raison de « la myopie qui peut facilement imprégner la règle populaire » (J. Elster (cité par O. Beaud, La puissance de l’État, Paris, Puf, coll. Léviathan, 1994, p. 423)). C’est ainsi que Jules Grévy pouvait tenir les propos suivants : « Le plébiscite [le référendum] n’est qu’une fausse déférence pour la souveraineté nationale. La masse des électeurs ne peut ni comprendre ni résoudre les questions si ardues et si complexes qu’on veut lui poser. Il y a des démocrates de deux espèces : ceux du gouvernement direct par les masses et ceux qui admettent le principe de la représentation. Je suis de ces derniers. Je trouve que la masse d’un peuple, arrivée à l’état de lumière où sont parvenues les nations modernes, n’est point assez éclairée pour résoudre elle-même de telles questions. C’est la représentation qui seule rend possible dans les grandes nations le gouvernement du pays par le pays, et qui a ce grand avantage de remettre la direction des affaires publiques à l’élite des citoyens mandataires des autres. C’est le grand principe libéral et parlementaire. L’autre n’est qu’apparence et déception » (J. Grévy, « La lutte électorale », Combat 1863 (cité par P. Rosanvallon, « La démocratie : esquisse d’une théorie générale – Cours au Collège de France (8/10) », L’Éloge du savoir, France culture, 2 mai 2013)). Enfin, pour entrer dans des considérations encore plus polémiques, on rappellera qu’il existe d’iportantes corrélations entre les résultats du référendum sur le Brexit et la classe sociale, le niveau d’éducation, l’âge et l’habitat citadin ou rural des participants : les classes populaires, les électeurs non ou peu diplômés, les personnes âgées de plus de 40 ans et les habitants des campagnes ont, à une nette majorité, fait le choix de la sortie de l’Union européenne quand les classes supérieures, les électeurs les plus diplômés, les personnes âgées de moins de 40 ans et les habitants des villes ont, également à une nette majorité, voté en faveur du maintien dans l’Union européenne. Mais ces lignes ne sont pas le lieu où davantage réfléchir à ces problématiques. Chaque lecteur établira ou non un parallèle entre le Brexit et, par exemple, le plébiscite de 1870 à l’occasion duquel beaucoup de démocrates radicaux ont souhaité confier le suffrage aux « citoyens éclairés des villes », décriant la « paganocratie » ou « campagnocratie » et estimant que les voix devraient se peser et non se compter (Ch. Gaboriaux, La République en quête de citoyens – Les républicains français face au bonapartisme rural (1848-1880), Les presses de Sciences Po, coll. Fait politique, 2010).


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