Nous proposons aux lecteurs de l’Observatoire des extraits contextualisés d’un article que nous avions publié sur la législation déléguée au Royaume-Uni qui permettent de mieux comprendre les enjeux du débat outre-Manche sur les fameuses clauses Henry VIII que recèlent le projet de loi de retrait de l’Union européenne du 13 juillet 2017.

Extraits tirés de : A. Antoine, La Secondary legislation au Royaume-Uni, in J. Massot, Ph. Lauvaux (dir.), La législation déléguée, Société de Législation Comparée, coll. Colloque, 2014.

Les phrases en couleur sont des rajouts d’actualisation.

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Le règne d’Henry VIII est souvent mentionné comme le point de départ des débats suscités par la législation déléguée. En 1539 est pris un acte autorisant le roi à amender ou à abroger des dispositions législatives, voire d’en adopter sans intervention expresse des Lords et des Communes après l’habilitation[1]. La plupart des historiens mobilisent ce texte pour démontrer que le régime des Tudors était despotique par une mise à l’écart des chambres[2]. L’expression « Henry VIII Clause » désigne toujours les catégories de législation déléguée permettant à un ministre de modifier la loi sans passer par le Parlement[3]. Bien qu’ayant une connotation négative, ces ordonnances, tout comme le caractère absolutiste de la monarchie Tudor à partir d’Henry VIII, ne sont pas aussi résolument innovantes et tyranniques[4]. Les études historiques récentes tendent à démontrer que Old Copper Nose n’avait pas atteint le paroxysme de l’abus de pouvoir par l’adoption de la loi de 1539, car elle fixe des limites claires au recours aux fameuses clauses[5]. Plus encore, il est possible de voir dans ce texte l’explicitation et le premier conditionnement d’une prérogative jusque là souvent pratiquée et qui le sera après son abrogation en 1547[6]. Dès cette époque, la législation déléguée, avec les potentialités d’excès de pouvoir qu’elle recèle, est donc marquée du sceau de l’ambiguïté et du paradoxe. Opérant une extension de l’intervention royale, l’habilitation donnée à l’Exécutif d’exercer le pouvoir législatif est aussi une garantie du principe du Rule of Law par l’encadrement qu’elle prévoit[7].

Quand bien même Dicey serait-il présenté comme le chantre de la souveraineté absolue du Parlement, son opinion sur la question reste d’ailleurs réaliste, voire favorable à la législation déléguée. Hormis qu’elle soit pratiquée par de nombreux États, il n’hésite pas à insister sur sa nécessité. En extrapolant un peu le propos de l’illustre juriste, il faudrait reconnaître aux ordonnances leur contribution à la qualité du droit face à « la lourdeur et la prolixité de la loi en Angleterre (…) due dans une large mesure aux efforts futiles du Parlement de pourvoir aux moindres détails d’évolutions législatives considérables »[8]. Il est vrai que le recul de l’autorité royale au profit de l’affirmation du Parlement a conduit à ne plus forcément s’inquiéter de délégations de pouvoir toujours tributaires du contrôle du Parlement qui l’exerce a priori par l’habilitation et a posteriori en ayant la faculté d’abroger les actes concernés[9]. Apparaît alors le second paradoxe de la législation déléguée : bien que court-circuitant l’organe législatif, elle contribue, en allégeant son travail, à la qualité de son œuvre. Le Brexit, par la complexité du travail législatif qu’il engendre et le retour à la souveraineté totale du Parlement qu’il induirait selon ses promoteurs, révèle plus que jamais toutes ces ambiguïtés.

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Malgré les critiques, le succès de la législation secondaire et des Henry VIII Clauses ne se dément pas. Plusieurs textes ont garanti leur essor dans la période contemporaine, comme le Deregulation and Contracting Out Act de 1994, le Regulatory Reform Act de 2001, et le Human Rights Act de 1998. En 2006, le Legislative and Regulatory Reform Act a encore étendu la possibilité d’édicter des ordonnances afin de simplifier la réglementation. Par sa généralité, ce type de loi a fait l’objet de nombreuses critiques, mais sans que la volonté de l’Exécutif soit mise à mal. Serions-nous donc revenus au constat formulé par M. GRAVES à propos des parlements Tudor : « le Parlement était une institution royale dont les fonctions n’étaient pas de s’opposer au roi ou de limiter son pouvoir, mais de faciliter son gouvernement par les lois et les impôts »[10] ?

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L’importance de la législation secondaire révèle néanmoins les risques d’un contrôle insuffisant qui ne sont pas négligeables. Le danger principal consiste à transférer et non plus déléguer le pouvoir législatif au Gouvernement. La loi d’habilitation, si elle s’avère générale et sans véritable substance – les skeleton legislations – peut conférer à l’Exécutif une trop grande latitude législative, limitant d’autant les prérogatives du Parlement. Or l’adoption de ce type de texte « est désormais commune », ce qui n’est pas sans avoir des conséquences quant à « la balance des pouvoirs entre le Parlement et l’Exécutif »[11]. La possibilité octroyée en sus par Westminster de prendre des Henry VIII clauses sans réelles contraintes ne fait que renforcer le déséquilibre. C’est bien cette menace qui pèse à nouveau dans le cadre du Brexit et l’adoption du European Union (Withdrawal) Bill. Ce ne serait guère inquiétant si le mouvement demeurait circonscrit[12]. Il n’en est rien puisque 12 716 Statutory Instruments (SI) ont été élaborés entre 2010 et 2013, surpassant très largement le nombre des lois. De l’exception, les pouvoirs législatifs de l’Administration sont devenus le principe. La grande majorité de ces actes font l’objet d’aucun contrôle législatif, tout en acquérant très simplement la valeur de loi à la date indiquée dans l’habilitation. La vigilance parlementaire est insuffisante, ce qui favorise le recours au juge. La Secondary legislation, si elle ressort substantiellement du domaine de la loi, ne peut être modifiée que par elle, et ne bénéficie pas d’une protection identique à la « loi parlementaire » en étant soumise à un éventuel un judicial review.

(…)

Le contrôle sur la législation déléguée est double : par le Parlement et par les juridictions.

• Par le Parlement

Le SIA de 1946 prévoit que tout statutory instruments doit faire l’objet d’un examen par le Parlement. Deux types de procédure sont retenus selon les cas : la procédure de résolution négative et la procédure de résolution affirmative.

La procédure négative signifie que le projet de SI peut ne pas être signé par le ministre si, dans un délai de 40 jours après le dépôt du projet sur le bureau de l’une des deux chambres, l’une d’entre elles (seulement les Communes si la matière budgétaire est en cause) s’y oppose. Tout SI déjà pris par un ministre peut faire l’objet d’une motion d’annulation dans les 40 jours suivant son dépôt. Le Greater London Authority Elections Rules (SI 2000/208) avait été annulé après de l’adoption d’une motion de rejet (prayer) par la Chambre des Lords.

La procédure affirmative ou positive est plus contraignante et subséquemment peu utilisée. Le SI sous forme de projet ne peut être formalisé tant qu’il n’est pas approuvé par les deux chambres (sauf pour les questions financières). Si le SI est déjà pris par l’autorité compétente, il n’entre en vigueur qu’après l’accord du Parlement. Le SI peut éventuellement être immédiatement applicable, mais ne peut continuer de l’être si le Parlement l’a rejeté dans un délai de 28 à 40 jours à partir de son adoption. Le Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012 (Amendment of Schedule 1) Order 2012 fut ainsi rejeté par les Lords.

Pour être tout à fait complet, l’ensemble des instruments de législation secondaire font l’objet d’un encadrement institutionnel fort par des commissions dédiées, dont celle de la Chambre des Lords sur les pouvoirs délégués et la réforme réglementaire.

• Par les juridictions

La législation déléguée peut faire l’objet d’un judicial review et d’un contrôle de l’ultra vires. Les mesures adoptées par le Gouvernement en vertu d’une habilitation du Parlement ne doivent pas excéder ce qui a été prévu par la loi. En outre, les conditions procédurales fixées par les lois relatives aux statutory instruments doivent être respectées. La question se pose, toutefois, de savoir quelle est l’attitude du juge lorsque la législation prévoyant le recours aux clauses Henry VIII par les ministres est peu précise comme c’est le cas dans plusieurs dispositions du EU(W) Bill (sections 7(1), 8(1), 9(1)). Nous pouvons évoquer ici le jugement de la Cour suprême R. (on the application of The Public Law Project) v. Lord Chancellor [2016] UKSC 39. Lord Neuberger, qui rendait un  jugement unique, avait estimé que la législation subordonnée avait été, en l’espèce, adoptée en dehors du champ qui avait été prescrit par la loi. L’Exécutif a donc excédé ses pouvoirs en contestant la suprématie du Parlement. Pour le juge, le ministre en cause est allé au-delà de l’intention du Parlement, même si la disposition sur laquelle il se fondait pour adopter l’acte était relativement floue (section 9(2)(b) du Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012). L’apport de ce jugement est donc majeur et pourrait trouver à s’appliquer dans le cadre des mesures d’application du futur European Union (Withdrawal) Act.

[1] P. CRAIG, op. cit., § 15-003.

[2] Ce que considérait encore certains auteurs dans les années 1980, notamment lorsqu’il s’agissait de comparer le Royaume-Uni aux États-Unis (voy. M. ASIMOW, Delegated legislation : United States and United Kingdom, Oxford Journal of Legal Studies, 1983/3, p. 253).

[1] M. A. R. Graves, The Tudor Parliaments : Crown, Lords, and Commons, 1485-1603, Longman, 1985, p. 7.

[1] « (…) be it therefore enacted by the authority of this present parliament, with the king’s majesty, the lords spiritual and temporal and the commons’ assent, that always the king for the time being with the advice of his honourable council, whose names hereafter followeth, may set forth at all times by proclamations, under such penalties and pains and of such sort as to his highness and his said honourable council shill seem necessary and requisite ; and that those same shall be obeyed, observed and kept as though they were made by act of parliament for the time in them limited, unless the king’s highness dispense with them or any of them under his great seal » (1539. 31 Henry VIII. c. 8. 3 S. R. 726). Voy. G. ELTON, The Tudor Constitution, CUP, 1982, p. 28 ; Henry VIII’s Act of Proclamations, The English Historical Review, 1960/75, p. 208 ; E. ADAIR, The statute of Proclamations, English Historical Review, 1917/32, p. 34.

[2] Ch. WILLIAMS, The Making of Tudor Despotism, Russell & Russell, 1935, 280 p.

[3] P. CRAIG, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 7th ed., 12, § 15-003.

[4] Voy. M. L. BUSH, The Act of Proclamations. A Reinterpretation, American Journal of Legal History, 1983/27, p. 33.

[5] La suite du texte de 1539 énonce : « Provided always that the words, meaning and intent of this act be not understood, interpreted, construed or extended, that by virtue of it any of the king’s liege people, of what estate, degree or condition soever he or they be, bodies politic or corporate, their heirs or successors, should have any of his or their inheritance, lawful possessions, offices, liberties, privileges, franchises, goods or chattels taken from them or any of them, nor by virtue of the said act suffer any pains of death, other than shall be hereafter in this act declared, nor that by any proclamation to be made by virtue of this act, any acts, common laws standing at this present time in strength add force, nor yet any lawful or laudable customs of this realm or any of them, shall be infringed, broken or subverted ». J. HURSTFIELD, Was there a Tudor despotism after all ?, Transactions of the Royal Historical Society, Fifth Series, 1967, vol. 17, p. 83. En 1531, le Statute of Sewers avait déjà été adopté. Cette loi avait pour objet d’attribuer des pouvoirs législatifs à l’autorité en charge des cours d’eau, renouvelés périodiquement par le Parlement (le Commissioner of Sewers disposait également de pouvoirs fiscaux et de sanction).

[6] Voy. J. BAKER (ed.), The Oxford History of the Laws of England : 1483-1558, OUP, 2003, p. 64. Il ne faut pas oublier qu’avant l’avènement d’un Parlement fort, l’acte à la portée juridique la plus forte émanait du roi en son Conseil sous la forme des « ordinancies ».

[7] Voy. W. DUNHAM, Regal Power and the Rule of Law : a Tudor Paradox, Journal of British Studies, 1964/3, p. 24. Le jeune Édouard VI, bien qu’abrogeant le texte, n’hésitera pas à légiférer. Jacques Ier et les Stuart ne se priveront pas non plus de l’usage de ce pouvoir.

[8] A. V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, OUP, 2013, (J.W.F. ALLISON ed.), p. 34 (p. 53 de la 1^re édition de 1885).

[9] Voy. N. W. BARBER, A. L. YOUNG, The rise of prospective Henry VIII clauses and their implications for sovereignty, PL 2003, p. 114 ; voy. aussi I. NGUYEN-DUY, La souveraineté du Parlement britannique, L’Harmattan, 2011, p. 661.

[10] M. A. R. Graves, The Tudor Parliaments : Crown, Lords, and Commons, 1485-1603, Longman, 1985, p. 7.

[11] P. CRAIG, op. cit., § 15-003.

[12]  Ce que considérait encore certains auteurs dans les années 1980, notamment lorsqu’il s’agissait de comparer le Royaume-Uni aux États-Unis (voy. M. ASIMOW, Delegated legislation : United States and United Kingdom, Oxford Journal of Legal Studies, 1983/3, p. 253).

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