La Cour de justice de l’Union européenne permet au Royaume-Uni de renoncer au Brexit et de rester dans l’Union

Publié il y a deux jours sur le site des Surligneurs (collectif d’enseignants-chercheurs en droit qui se sont fixé comme mission de remettre le droit au cœur du débat public), l’article produit par le Pr Emmanuelle Saulnier-Cassia revient sur la décision de la Cour de Justice relative à la réversibilité du Brexit sur l’action unilatérale du Royaume-Uni. Nous la remercions d’avoir autorisé la reproduction de son article très éclairant. Nous renvoyons également, pour être tout à fait complet sur ce jugement, à l’analyse en anglais de Steve Peers sur son blog.

Le 10 décembre 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) réunie exceptionnellement en Assemblée plénière, c’est-à-dire dans sa formation la plus solennelle, a jugé que le Royaume-Uni pouvait encore rester dans l’Union. 

Une question posée à la Cour de justice par une juridiction écossaise pour interpréter l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE)

La Cour de justice de l’Union européenne était saisie par une juridiction écossaise (la Court of Session d’Ecosse) d’une question préjudicielle, qui est une procédure qui permet à un juge national de demander à la CJUE d’interpréter ou d’apprécier la validité d’une norme européenne (issue du traité ou de la législation européenne) pour l’aider à régler un litige porté devant elle. 

La Court of Session écossaise avait elle-même été saisie par sept requérants (des parlementaires britanniques, écossais et européens) qui lui demandaient si, quand et comment la notification de l’intention de se retirer qui a été envoyée par le gouvernement britannique le 29 mars 2017 pouvait être unilatéralement révoquée (c’est-à-dire supprimée). Pour le savoir, il devrait suffire de regarder l’article 50 du Traité sur l’Union européenne, qui prévoit la procédure de retrait de l’Union. Mais cet article n’est pas explicite sur ce point. Il devait donc nécessairement être interprété par la CJUE pour permettre à la juridiction nationale ayant un doute de statuer. La réponse de la Cour permettait en outre « de clarifier les options dont disposeront » les députés britanniques, à savoir en ajoutant une troisième option : retrait sans accord, retrait avec accord, maintien dans l’Union.

La question était évidemment urgente, puisqu’une fois l’accord négocié entre les européens et le gouvernement britannique, il devait être débattu au Parlement britannique et le vote, initialement fixé au mardi 11 décembre (v. l’article d’Aurélien Antoine), a été reporté dans la journée du 10 décembre. Or la Cour statue dans un délai moyen de 15 mois en matière préjudicielle. Le président de la Cour avait accepté de statuer selon la procédure accélérée pour que la décision soit rendue avant le vote à la Chambre des Communes. Le gouvernement de Theresa May a parallèlement essayé d’empêcher que la question préjudicielle soit posée à la CJUE, considérant que la Cour n’était pas compétente car la question n’était qu’ « hypothétique et académique », ce que n’a pas suivi la Cour Suprême britannique saisie en ce sens le 20 novembre 2018. 

SELON LA COUR DE JUSTICE, L’ARTICLE 50 PERMET AU ROYAUME-UNI DE REVENIR UNILATÉRALEMENT SUR SA DECISION DE SE RETIRER DE L’UNION EUROPÉENNE

L’avocat général avait déjà estimé que la notification de l’intention de se retirer envoyée au Conseil européen en application de l’article 50 TUE n’empêchait pas l’Etat auteur de la notification de revenir sur cette intention (en droit : « révoquer »). 

La CJUE a suivi ses conclusions (ce qu’elle n’est pas obligée de faire) ce lundi 10 décembre, en étant même encore plus souple dans les conditions. 

Elle juge que tant que l’accord de retrait n’est pas en vigueur ou que le délai des deux ans de négociations n’est pas expiré (ce qui sera le cas le 29 mars 2019 à minuit, sauf décision de prolonger les deux ans), l’article 50 permet à l’Etat membre qui a notifié son intention de se retirer, de la « révoquer unilatéralement, de manière univoque et inconditionnelle », « conformément à ses règles constitutionnelles », en adressant simplement un écrit en ce sens au Conseil européen. 

Cette décision est logique au regard des termes mêmes de l’article 50, §1 qui font référence non pas à une décision de se retirer mais à la notification d’une « intention » qui est « par nature, ni définitive ni irrévocable » (pt 49 de l’arrêt). 

LA RÉVOCATION EST UN DROIT SOUVERAIN : LE ROYAUME-UNI, EN RESPECTANT SES RÈGLES CONSTITUTIONNELLES, PEUT REVENIR SUR LE BREXIT, LES AUTRES ETATS MEMBRES NE PEUVENT S’Y OPPOSER

La Commission et le Conseil européen avaient fait valoir que la révocation était possible mais ne pouvait être décidée unilatéralement par le Royaume-Uni et devait être soumise à l’unanimité du Conseil européen, notamment dans l’idée d’éviter que des Etats aient une pratique abusive de l’article 50 TUE, en décidant de révoquer leur intention de se retirer en cas de négociations qui s’avéreraient finalement trop désavantageuses par rapport à un maintien dans l’Union européenne. 

La Cour ne retient aucune condition pour la mise en œuvre de la révocation. La seule prescription est le respect des règles constitutionnelles nationales, ce qui offre un parallélisme avec le début de la procédure qui est explicitement énoncé à l’article 50 § 1.

Comme son avocat général, la Cour s’appuie sur le droit international général (Convention de Vienne sur le droit des traités) pour appuyer son interprétation de l’article 50 TUE qui n’envisage pas explicitement la possibilité pour un Etat de changer d’avis après avoir lancé la procédure de retrait. Mais contrairement à lui, elle n’impose pas de condition. 

Pour la Cour, la révocation de l’intention de se retirer relève d’un « droit souverain » de l’Etat de conserver son « statut d’Etat membre de l’Union » (voir le point 59 de la décision). Elle appuie son raisonnement sur la nécessité d’empêcher qu’un Etat soit finalement contraint de se retirer « contre sa volonté », puisqu’une telle situation pourrait résulter d’un nouveau vote populaire en faveur du maintien. 

CETTE DECISION DE LA COUR DE JUSTICE VA S’IMPOSER AUX BRITANNIQUES 

 La balle est désormais dans le camp à la fois de la Court of Session écossaise, du Parlement de Westminster et du Gouvernement britannique. La Court of Session, qui a posé la question, doit obligatoirement tenir compte de la réponse de la CJUE pour régler son litige au fond. 

Le Parlement doit le cas échéant permettre de donner effet à cette interprétation de la Cour en proposant par exemple une motion laissant la possibilité d’un maintien dans l’Union européenne, en demandant au Gouvernement d’organiser un second référendum (v. l’article d’Aurélien Antoine). 

Enfin, le Gouvernement britannique ne peut pas faire obstacle à l’interprétation de l’arrêt de la Cour de justice, c’est-à-dire s’opposer à une demande qui respecterait ses règles constitutionnelles, permettant concrètement le maintien dans l’Union européenne. Un second référendum qui a longtemps été considéré comme politiquement improbable, n’a jamais été aussi juridiquement concrétisable. 

Et si l’on voit encore plus loin, dans le cas d’une décision souveraine du Royaume-Uni de se maintenir dans l’Union, il y a un petit paragraphe (pt 74) qui n’est pas anodin dans l’arrêt de la Cour et essaye de préserver l’avenir : la révocation de la notification qui doit être adressée par écrit au Conseil européen doit être « univoque et inconditionnelle », c’est-à-dire qu’elle doit avoir « pour objet de confirmer l’appartenance de l’Etat membre concerné à l’Union dans des termes inchangés quant à son statut d’Etat membre »… Or en 2016, le Royaume-Uni avait négocié un statut privilégié au sein de l’Union. Ce statut pourrait-il encore s’appliquer si le Royaume-Uni, finalement, restait dans l’Union ?

Et maintenant… Que vais-je faire ?

Theresa May to Withdraw Parliamentary Vote on Her Brexit Deal ...

Telle est la question que doit se poser Mme May malgré la rectitude dont elle a fait preuve devant les Communes hier en annonçant que le meaningful vote était reporté sine die. Donnant l’impression qu’elle parviendrait à obtenir de nouvelles concessions de Bruxelles, elle compte bien réussir à faire adopter un projet de traité avant le 29 mars 2019. Nous ne reviendrons pas ici sur les différentes hypothèses qui se présentent et que nous avons traitées dans de nombreux articles, ici et dans d’autres sites.

Avec le report du vote significatif, il peut être utile de revenir sur le calendrier qui s’en retrouve forcément changé ou, pour être plus précis, plus indécis.

Il convient d’abord de rappeler que le meaningful vote est la première étape d’un long processus dont l’étendue temporelle exacte n’est pas acquise. En effet, une fois franchi cet obstacle, le Gouvernement devra : (i) ratifier l’accord ; (ii) transposer le traité en droit interne.

Nous avons déjà traité de la procédure de ratification qui peut être menée à bien assez rapidement, mais laisse une période de 21 jours dans laquelle les Communes peuvent la bloquer. Le report du meaningful vote, sans doute début janvier, signifie que le Gouvernement ne pourra envisager de commencer les débats parlementaires sur le projet de loi de transposition de l’accord qu’à la toute fin du mois de janvier ou au début du mois de février. Le Gouvernement, avec l’accord du Parlement, choisira sans nul doute la procédure d’urgence qui permettra d’adopter la loi en quelques jours (fast-track legislation). Les discussions parlementaires pourraient être aussi écourtées par la procédure de la « guillotine » qui conduit à expédier, y compris en commission en trois heures, les dispositions qui n’ont pas été discutées dans le délai fixé pour chaque phase de débat par l’Allocation of time motion soumise en début de procédure par le ministre porteur du bill. Enfin, le  Speaker, sur la demande d’un MP et l’approbation de cent d’entre eux, peut proposer une motion de clôture (closure motion) afin de constater la fin des débats et passer au vote.

Si l’agenda se tend avec le report du meaningful vote, force est d’admettre qu’il y a donc encore du temps pour passer les textes nécessaires à une Brexit ordonné. En revanche, Mme May ne dispose plus que de deux ou trois semaines pour parvenir à changer à la marge l’accord de retrait ou, plus vraisemblablement, certains termes de la déclaration politique sur la future relation entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. En cas de refus net des négociateurs européens de modifier quoi que ce soit aux projets du mois de novembre, le no deal sera plus que jamais d’actualité. Acculés par une telle situation, les parlementaires conservateurs hostiles pour l’instant à Mme May pourraient rentrer dans le rang, mais rien n’est moins sûr. Quant aux Européens, ils peuvent penser que l’incapacité de Mme May de faire valider le projet par son Parlement pourrait conduire à la révocation unilatérale du retrait (en vertu de ce que la Cour de Justice a décidé le 10 décembre), un nouveau référendum ou des élections législatives qui justifieraient le prolongement de la période de négociations. Il est très difficile de dire quelle sera l’issue la plus probable et Mme May ne le sait certainement pas elle-même…

NB : Le Brexit connaît des développements juridictionnels importants. Outre le jugement de la Cour de Justice mentionné, la Cour suprême doit se prononcer le 13 décembre sur un contentieux mettant en cause les relations entre Londres et les autorités dévolues dans le cadre du Brexit. Les lecteurs peuvent consulter la page dédiée à ces contentieux qui est régulièrement mise à jour.

Débats aux Communes sur le meaningful vote : ce qu’il faut savoir

A flowchart showing different Brexit scenarios explained in this article

Depuis le 4 décembre, les parlementaires britanniques débattent du projet d’accord et de déclaration politique sur la relation future auxquels sont parvenus les négociateurs européens et britanniques. Cette procédure inédite dans le cadre de l’adoption d’un traité justifie de rappeler les modalités du vote et ses issues.

  1. Les modalités du vote prévu à la Chambre des Communes le 11 décembre prochain

Cinq jours de débats de 8 h chacun sont mobilisés en vue du vote final le mardi 11 décembre (il n’y aura pas de discussions le 7 décembre). Ce scrutin, désigné par l’expression « meaningful vote » (vote significatif), doit permettre à la seule Chambre des Communes de rendre une décision sur le projet d’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Le vote est inscrit dans la loi de retrait de l’Union européenne de juin 2018 (EU (Withdrawal) Act 2018) à la section 13 dont nous rappelons les dispositions pertinentes :

« (1) (b) L’accord de retrait négocié et le cadre de la future relation doivent être approuvés par une résolution de la Chambre des Communes fondée sur une motion déposée par le ministre compétent. » Si la motion n’est pas adoptée, « (4) Le ministre doit, dans un délai de 21 jours suivant le rejet de la Chambre des Communes, produire une déclaration indiquant comment le Gouvernement entend procéder pour poursuivre les négociations en vue du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en application de l’article 50, 2, du Traité sur l’Union européenne. » Les Communes se prononceront alors dans les 7 jours suivants la déclaration du Gouvernement.

Aucun amendement ne sera adopté avant le 11 décembre. Ce jour-là, six amendements maximum, sélectionnés par le Speaker, seront débattus, et ce, avant le vote final sur la motion. Ce dernier point a fait l’objet de nombreuses discussions. Le Gouvernement y était hostile et juge toujours que ces amendements pourraient conduire à ce que la résolution des Communes ne soit plus conforme à la loi de 2018.

Dès le premier jour de débat, le Gouvernement a connu trois défaites préliminaires dont la plus importante a été l’adoption par une majorité de 18 parlementaires d’une motion considérant que le Gouvernement a commis un outrage au Parlement en refusant de communiquer aux Communes le contenu de l’analyse juridique du projet d’accord. Cette expertise, divulguée le 5 décembre en fin de matinée, reconnaît explicitement que le Royaume-Uni aurait sans doute les plus grandes difficultés à sortir du désormais célèbre backstop. Cet avis est une épine dans lepied de la Première ministre qui peinera à convaincre les brexiteers lesplus durs à rallier son panache.

Autre donnée à prendre en compte : les récentes conclusions de l’avocat général de la Cour de Justice à propos d’une question préjudicielle portant sur la possibilité pour le Royaume-Uni de revenir unilatéralement sur la procédure qu’il a enclenchée. Campos Sánchez-Bordona a considéré que l’État à l’origine de la notification de la décision de retrait avait tout à fait la possibilité de renverser le processus de son propre fait, sans l’accord des États membres. Il ne s’agit que de la position de l’avocat général et non celle de la Cour. Il n’en demeure pas moins que si cette possibilité était retenue, le Parlement pourrait faire échec au Brexit avant la date fatidique du 29 mars 2019. Politiquement, cette extrémité est toutefois peu probable puisque cela reviendrait à renverser le référendum du 23 juin 2016. En outre, l’avis de l’avocat général pourrait favoriser indirectement Mme May et le projet d’accord. En effet, l’hypothèse d’une réversibilité unilatérale du Brexit autorisée par le Parlement britannique pourrait effrayer les brexiteers qui, pour l’écarter définitivement, finiraient par appuyer la position de Mme May.

  • Les issues possibles du meaningful vote
  1. La situation la plus simple est la suivante : le Gouvernement remporte le meaningful vote. Le processus de ratification poursuit son cours. Le Brexit est acquis et se fera sur la base du projet d’accord conclu au mois de novembre.
  2. Si le gouvernement perd le meaningful vote, Mme May peut tenter de présenter une nouvelle stratégie dans le délai imparti de 21 jours précité : remettre en cause le filet de sécurité, chercher à s’aligner sur le modèle norvégien, ou obtenir un prolongement de la durée de négociations selon les conditions fixées par l’article 50 TUE.
  3. MmeMay pourrait aussi demander à la Chambre de s’auto dissoudre en vertu du Fixed Term Parliaments Act. Une majorité des deux tiers de MPs est nécessaire à la dissolution. Jeremy Corbyn étant favorable à des élections anticipées,cette éventualité n’est pas à exclure et demeure plus probable qu’un référendum à court terme. Il reste que l’horloge tourne et que l’organisation de ces élections est à haut risque (elles se tiendraient au plus tôt fin janvier). En outre, les conservateurs, au plus bas dans les sondages, pourraient ne pas soutenir une telle issue.
  4. Très affaiblie par l’échec du meaningful vote,Mme May pourrait enfin démissionner, soit de son propre chef, soit à la suite d’un vote de défiance de son propre parti. Là encore, ce résultat potentiel n’est pas de la fiction. Dans ce cas, le parti conservateur lui trouvera un remplaçant ou, en cas d’adoption d’un vote de défiance proposé par l’Opposition cette fois à la Chambre, un Gouvernement de coalition favorable à un Brexit doux pourrait être constitué. L’incapacité de former une nouvelle équipe ministérielle entraînerait la dissolution de la Chambre.
  5. Notons que le Parlement peut amender le meaningful vote en fixant un nouveau cap comme la poursuite des négociations vers un Brexit plus dur ou plus doux. La question se pose de savoir dans quelle mesure un tel amendement lierait le Gouvernement et si le Conseil européen accepterait un énième round de pourparlers.
  6. Le Parlement peut adopter une loi organisant un nouveau référendum à la suite du rejet du projet d’accord. Malgré des opinions plus nombreuses exprimées en faveur d’un second référendum, Jeremy Corbyn ne s’y est toujours pas complètement rallié (il préfère des élections anticipées) et une partie non négligeable des conservateurs, dont les membres du Gouvernement, y sont hostiles. L’adoption d’une telle loi, même en urgence, prendra du temps, tout comme le déroulement de la campagne. Le résultat est aussi incertain. Parvenir à renverser la situation grâce à un référendum avant le 29 mars 2019 semble périlleux.

Un nouveau référendum ?

Will There Be A Second Brexit Referendum? - Brexit Explained - YouTube

Patrick Birkinshaw a abordé dans son éditorial automnal de la revue European Public Law la question récurrente d’un nouveau référendum sur le Brexit. Dans le dernier paragraphe de son analyse, il identifie les difficultés d’une telle option, quand bien même pourrait-elle être souhaitable sur le fond. Nous publions l’extrait de cet éditorial qui contribue à mieux comprendre rapidement les enjeux d’une nouvelle consultation du peuple britannique.

Nous remercions une fois encore Patrick Birkinshaw de sa participation active à nos réflexions. Nous en profitons pour vous annoncer la publication de son ouvrage coécrit avec A. Biondi et M. Kendrick : « Brexit : The Legal Implications » aux éditions Wolters Kluwer. Nous en produirons prochainement un compte-rendu sur le site.

Extrait de ‘Brexit Editorial, European Public Law, 24, no. 4 (2018): 621–628.

FURTHER REFERENDUMS?

 The escape route toavoid a hard Brexit, should the impasse continue, would appear to be either afurther referendum (with what questions?) or a cobbled together transitional‘as you were’ period requiring an extension of Article 50. Such a developmentas the latter may prevent a serious undermining of the economy and security,but it is neither a permanent nor a stable solution. So, what of a furtherreferendum? Perhaps, with an electorate now better informed on both sides ofthe pros and cons of Brexit, another vote on EU membership would be desirable.The context has changed and the national mood may have changed from over twoyears ago based on fuller information. Democracy entails the right to changeone’s mind and to express a new view. As I have written before in these columnsthis would meet with hostile, possibly violent, opposition. Should the vote be‘Remain’ by a narrow majority the Leave group will re-iterate similar argumentsfor yet a further remain/leave referendum. If the vote emerges again as a ‘No’to membership of the EU, would it be advisable for a referendum to take placeon what sort of exit should follow: a no deal exit or one based on the White Paperwith the implications of both spelt out clearly in advance of the vote? Mrs Mayhas been adamantly against a further referendum. It would undermine her ‘Brexitmeans Brexit’ mantra. Assuming she conceded, Parliament would need to legislatefor such referendums and the time involved in preparations would go well beyond29 March 2019. There are MPs in the Labour party opposed to a new remain/leavereferendum. An extension of the Article 50 timeframe will be inevitable requiringthe unanimous agreement of the European Council of twenty-seven with the UK. Any extension will be up against the constraint of EU elections and will eatinto the 31 December 2020 deadline for the end of a transition period. Thisproblem has become too big for resolution by another general election – thepreference of the leader of the Labour Party. An election would be more likely tocompound the impasse. Both Nigel Farage and Jacob Rees-Mogg have previously arguedfor further referendums – Farage specifically in the event of a narrow ‘Remain’victory, Rees-Mogg as a possibility after negotiation of the exit terms. AsVernon Bogdanor has written, they cannot deny their opponents a similaropportunity (1). A further vote for ‘Remain’ may well lead to a violent back-lash.But it would reduce the serious risk of economic and security catastrophe of ano-deal. In terms of national (and European) welfare, what is the right thingto do must be done regardless of intimidation. Against this background, on 10September M. Barnier announced that he believed an agreement under Article 50was achievable by November 2018. This will have to include proposals for afuture relationship the details of which will then have to be negotiated,agreed and ratified. In his annual state of the Union address to Parliament inSeptember, Jean Claude Juncker re-affirmed that a nonmember cannot enjoy theprivileges of a member. The President of the European Council conveyed asimilar message at the informal meeting of the EU leaders at Salzburg. MrsMay’s economic proposals risked ‘undermining the single market’ and were notacceptable in their present form. In a humiliating arena, she was advised tobring new proposals back within a month.

(1) V. Bogdanor,Brexit Broke Parliament; Now Only the People Can Fix It The Guardian (23 July2018).

Base documentaire accessible pour la journée internationale sur le Brexit – 7 décembre 2018


Le 7 décembre prochain l’Observatoire du Brexit et le CERCRID – UMR 5137 organisent à Saint-Étienne une conférence internationale sur le Brexit. Suivant les modalités de discussion qui prévalent dans les colloques anglo-saxons, il n’y aura pas d’intervention magistrale, mais des présentations brèves suivies d’échanges. Les lecteurs et les participants trouveront ci-dessous des compilations de textes produits par les intervenants sur le Brexit dont certains ont déjà été publiés sur le site de l’Observatoire. C’est à partir de cette documentation que les échanges pourront être lancés.

La page sera mise à jour régulièrement jusqu’à la date du 7 décembre.

À noter : M. Jack Simson Caird est désormais chercheur au Centre Bigham pour le Rule of Law (Londres).

C’est la Pr Saulnier-Cassia qui conclura la journée en raison du désistement de dernière minute du Pr Sébastien Adalid.

Textes de Kalypso Nicolaïdis

Textes de Paul P. Craig

Textes de John Bell

Textes de Jack Simson Caird

Textes d’Édouard Treppoz

Texte de Bernhard Kreße

Textes et Interventions d’Emmanuelle Saulnier-Cassia

Texte d’Anastasia Sotiropoulou

Texte de Thibault Guilluy

Texte de Loïc Robert

Texte de Mehdi Lahouazi

À titre informatif :

Au pays des paris, Mme May n’a plus la cote

Au lendemain d’une journée riche en événements pour l’avenir du Brexit et de Mme May, une question revient en boucle : va-t-on vers une crise politique stricto sensu, c’est-à-dire vers un changement de Gouvernement ? À cette interrogation, il n’y a pas de réponse catégorique, mais les bookmakers anglais parient de plus en plus sur son départ imminent. Du destin de Mme May dépend la possibilité d’un Brexit sur le fondement d’un accord. Plusieurs scénarios sont envisageables :

  • un vote de défiance au sein du parti conservateur initié par les hard Brexiteers. Rappelons quelques éléments de procédure. Au Royaume-Uni, les MPs tory non membres du Gouvernement (backbenchers) sont réunis au sein de la Commission 1922 (1922 Committee) qui peut enclencher une procédure de défiance contre son leader qui, lorsque le parti est dominant à la Chambre, est forcément le Premier ministre. Le processus est enclenché dès lors que le président du Comité (actuellement Sir Graham Brady) reçoit au moins 48 lettres indiquant la volonté de leurs auteurs de changer de chef (soit 15 % des MPs). Il s’en suit un vote de l’ensemble de la Commission qui décide à la majorité simple si le leader le reste ou pas. Gagner en nombre de voix ne signifie pas forcément remporter la victoire. Margaret Thatcher l’a appris à ses dépens. En 1990, bien qu’elle ait été soutenue par une majorité de backbenchers au premier tour, sa victoire fut considérée comme trop étriquée pour qu’elle puisse se maintenir au second tour. Pour l’anecdote, la défiance avait été notamment fomentée à l’époque par Michael Heseltine, un tory pro-européen qui voulait « la peau de Maggie ». Aujourd’hui, il se dit que les opposants de Mme May ne doivent pas réunir plus de 100 MPs pour qu’elle soit confirmée à son poste. Il n’est pas encore certain que ce vote ait lieu, car malgré les affirmations de Jacob-Rees Mogg qui pense que tel sera le cas, c’est le président de la Commission 1922 qui sera à même de considérer que les lettres qu’il aura reçues sont en nombre suffisant et visent clairement à défier Mme May. Sachant que les Brexiteers sont moins d’une centaine dans les rangs conservateurs, Mme May semble être en mesure de résister. En revanche, une alliance de circonstance et contre-nature pourrait se nouer entre hard Brexiteers et remainers.  Cette perspective n’est pas à exclure et conduirait vraisemblablement à la chute de la Première ministre, à moins qu’elle décide de rester au 10 Downing Street malgré sa défaite et jusqu’à ce qu’un nouveau leader soit désigné (dans le même esprit de ce que fit John Major en 1993). Si Mme May l’emporte largement, elle sera confirmée dans ses fonctions pour 12 mois au moins. Seul le Parlement pourrait, dès lors, la renverser.
  • Un vote défavorable des Communes sur le projet d’accord. C’est actuellement le scénario le plus probable. Si Mme May ne parvient pas à réunir une majorité sur son texte, elle peut considérer qu’elle a perdu la confiance de la chambre sur un texte majeur (équivalent à une défaite sur le budget ou un vote hostile à l’issue du discours du trône). Dans un tel cas, elle pourrait vouloir démissionner. Soit la majorité lui trouve un remplaçant, soit l’Opposition se déclare être en position de gouverner, soit la Chambre appliquera le Fixed-Term Parliament Act de 2011 (cf. infra). Toutefois, elle pourrait aussi juger qu’elle peut reprendre les discussions avec la task force ou obtenir une extension de la durée des négociations en vertu de l’article 50 du TUE. Ces solutions sont néanmoins peu crédibles au regard de la position de Michel Barnier.
  • la démission du Gouvernement dans le cadre du Fixed-Term Parliament Act de 2011 et la convocation d’élections générales. Nous avons déjà évoqué à plusieurs reprises ce texte qui encadre les modalités de dissolution. (i) Sur la demande du Premier ministre (comme en 2017) ou unilatéralement, les Communes peuvent se dissoudre si les MPs le décident à la majorité des deux tiers. (ii) Si, à la suite de la démission du Gouvernement dans les circonstances évoquées au deuxième point ou sur le fondement du FTPA, les parlementaires ne parviennent pas à trouver un remplaçant dans un délai de quatorze jours, la dissolution sera automatique.
  • un nouveau référendum. Nous avions souligné dans un précédent post que cette éventualité était peu probable dans l’immédiat, car : les deux partis y sont toujours hostiles (le labour n’en avait fait qu’une vague option à l’issue de la conférence de l’automne), il paraît difficile de lancer une campagne référendaire alors que le temps est compté pour parvenir à un accord avant le 29 mars, et le résultat est très loin d’être acquis.
  • la défiance au sein du parti échoue ou n’a pas lieu et l’accord est adopté par les Communes en décembre après sa signature fin novembre avec l’Union européenne. Dans ce cas Mme May est sauvée et il n’y aura pas de hard Brexit au 29 mars.

Selon nous, Mme May pourrait sortir renforcée d’un combat au sein de son parti si elle réunit une large majorité en sa faveur. Cette épreuve est même souhaitable, car cela lui permettrait peut-être de limiter les défections au Parlement lors du vote sur l’accord. Dans le cas contraire, le scrutin en décembre à la Chambre paraît aléatoire et sans doute voué à l’échec.

Il est encore trop tôt pour affirmer avec certitude ce qu’il adviendra de Mme May et de l’accord. Il convient aussi de conserver à l’esprit qu’il ne s’agit, juridiquement, que d’un projet qui ne règle pas la future relation commerciale. Cette dernière relève d’une déclaration politique dont le canevas a été rendu public le 14 novembre. Le statut précis du Royaume-Uni en tant qu’État tiers reste donc encore à déterminer. C’est la raison pour laquelle nous ne produirons pas d’analyse détaillée du projet tant que les zones d’ombre politiques ne sont pas dissipées. Néanmoins, nombre de dispositions avaient été déjà présentées lors du sommet de décembre 2017. Nous renvoyons à notre synthèse de l’époque. Pour le nouveau projet (et le canevas de la déclaration sur la relation future), nous recommandons la lecture de l’article de la BBC qui synthétise bien les éléments clefs et à un post de qualité d’un site belge de jeunes juristes. Le Gouvernement britannique a également publié une note technique expliquant en détail la solution trouvée pour l’Irlande du Nord.

Enfin, pour être tout à fait complet, nous indiquons que le Gouvernement a formé un recours devant la Cour Suprême afin que soit étudié en urgence le jugement de la Court of Session d’Écosse. Celle-ci avait posé une question préjudicielle à la Cour de Justice pour savoir si le processus de l’article 50 du TUE était réversible sous l’action unilatérale de l’État sortant (« Where, in accordance with Article 50 of the Treaty on the European Union, a Member State has notified the European Council of its intention to withdraw from the European Union, does EU law permit that notice to be revoked unilaterally by the notifying Member State; and, if so, subject to what conditions and with what effect relative to the Member State remaining within the European Union?« ). Rappelons que l’audience devant la Cour de Justice était prévue le 27 novembre. Me Julien Fouchet nous a informé que l’audience sera sans doute annulée ou décalée. Il affirme avec justesse que la pression va s’accroître à propos d’une autre affaire, le cas Shindler T-458/17 (voir le post consacré aux recours relatifs au Brexit).

To be continued…

 

Les projets d’accord et de la déclaration politique disponibles. Les enjeux des prochains jours

Nos lecteurs trouverons ci-dessous les deux documents qui résultent des négociations entre Européens et Britanniques.

Le Cabinet a donné son aval à Mme May pour que le processus d’adoption soit poursuivi (lire la déclaration de la Première ministre). Il n’y a pas eu d’unanimité au sein du Cabinet. Selon les médias britanniques, plusieurs membres ont exprimé ouvertement leur hostilité au projet : Liam Fox, James Hunt, Esther McVey, Gavin Williamson, Penny Mordaunt, Sajid Javid, la Baroness Evans, et Chris Grayling au moins. Les positions de Michael Gove, l’un des leaders de la campagne du leave, et de Dominic Raab, le secrétaire d’État chargé du Brexit après le départ de David Davis, ne sont pas clairement connues. Les unionistes irlandais ne semblent pas favorables aux textes élaborés par les négociateurs, mais ils n’ont pas (encore ?) explicitement rompu avec l’Exécutif. Quant au chef du Gouvernement de la République d’Irlande, il a publiquement annoncé son soutien à l’accord obtenu. Jeremy Corbyn est en cours de discussion avec Mme May, mais les troupes travaillistes seront sans doute majoritairement critiques à l’encontre du projet, tout comme les indépendantistes écossais (SNP). Michel Barnier s’est enfin félicité de ce pas décisif.

Il n’en demeure pas moins, ainsi que nous l’écrivions un peu plus tôt et comme l’a affirmé la Première ministre, que les jours à venir seront déterminants, difficiles et incertains. L’absence de consensus au sein du Cabinet rend la position de Mme May particulièrement précaire. La défiance pourrait venir d’un positionnement radical du DUP contre la possibilité d’un partenariat approfondi entre l’Irlande du Nord et l’Union européenne incluse dans le projet. Toutefois, le point le plus clivant demeure le maintien du Royaume-Uni dans une Union douanière dont il ne pourrait sortir que si l’Union a la garantie qu’aucune frontière ne sera rétablie entre les deux Irlande. Le Royaume-Uni n’est donc pas libre de son destin du fait de l’incapacité de Mme May à avoir convaincu qu’une alternative crédible aux propositions européennes était envisageable pour l’île d’Irlande. Il est certain que le projet d’accord ne résout pas véritablement la question et qu’il en résulte un soft Brexit au moins temporaire.

Le projet sera présenté à la Chambre des Communes ce jeudi. Un vote de défiance n’est pas à exclure, dans la mesure où Jacob Rees-Moog, le leader des parlementaires favorables au hard Brexit, l’a évoqué. Nous tenons à préciser ici qu’il ne s’agit pas du fameux « meaningful vote«  qui ne surviendra qu’après la signature du traité de retrait, mais bien d’un éventuel vote de défiance qui pourrait succéder à l’intervention de la Première ministre. Si Mme May franchit les obstacles immédiats, alors un sommet européen exceptionnel pourrait se tenir le 25 novembre afin que les parties signent l’accord.

Un accord, vraiment ?

Le mardi 13 novembre 2018 pourrait rester dans l’histoire comme le jour où l’Union européenne et le Royaume-Uni sont parvenus à un accord sur le Brexit. Voici ce que nous en savons avant que le Cabinet britannique se réunisse pour le valider ou non.

Le texte de l’accord ferait entre 400 et 600 pages et serait accompagné d’une déclaration politique d’une quinzaine de pages sur la future relation. Le projet reprendrait les grands axes de l’accord de décembre 2017. Un dispositif sur la frontière irlandaise serait précisé afin d’éviter son rétablissement. Les deux parties semblent avoir fait des concessions pour parvenir à s’entendre. Michel Barnier aurait accepté qu’un régime douanier unique soit applicable à l’ensemble du Royaume-Uni. Les Britanniques ont dû consentir à l’obligation de se conformer aux règles européennes pour les marchandises et le commerce (normes environnementales, taxes, aides d’État, concurrence, marché du travail, règles sanitaires…). En l’absence d’autre solution viable, cet arrangement prévaudra pour éviter le rétablissement d’une frontière « dure » entre les deux Irlande. Notons que le projet n’exclurait pas un partenariat plus approfondi entre l’UE et l’Irlande du Nord afin d’assurer les relations les plus apaisées possible avec la partie sud de l’île.

La question qui demeure est la suivante : s’agit-il que d’une première tentative ou du réel terme des négociations ?

Pour considérer que la seconde branche de l’alternative posée soit crédible, plusieurs conditions doivent être réunies :

  • l’accord du Cabinet, c’est-à-dire des membres les plus importants du Gouvernement britannique. Or ils sont fortement divisés et le projet pourrait provoquer des démissions en masse ;
  • au-delà de l’accord de ses ministres, Mme May doit obtenir un consensus, voire l’unanimité de leur soutien. En effet, les potentiels frondeurs (hard brexiteers et remainers du parti conservateur) auront des difficultés à s’opposer frontalement à la Première ministre si les membres de l’Exécutif proches de leurs idées décident, finalement, de la suivre. Cette éventualité n’est pas à écarter, car la mise en minorité du gouvernement aurait des conséquences délétères pour les tories : l’assurance d’un no deal, le risque d’élections anticipées et une campagne indécise qui pourraient les conduire à perdre la Chambre des Communes ;
  • neutraliser le DUP. L’appui du parti unioniste est exclu si le contenu de l’accord (que nous ne connaissons que partiellement à l’heure où nous écrivons) distingue radicalement le régime juridique applicable à l’Irlande du Nord du reste du Royaume-Uni. Selon les bruits qui courent, une union douanière serait actée avec l’Union. Ce fameux « backstop » pourrait s’avérer temporaire, le temps qu’une solution pérenne soit trouvée pour l’Irlande du Nord. L’accord n’en est donc pas vraiment un sur ce point, car il va sans doute renvoyer la résolution définitive des problèmes les plus épineux à plus tard. Se confirme le scénario que nous soutenions depuis de nombreuses semaines, à savoir qu’un deal assez formel sur les questions difficiles aurait le mérite de rassurer au moins temporairement les milieux économiques et financiers. La solution qui semble émerger pourrait ici conduire à neutraliser le DUP. Même en cas de régime partiellement distinct appliqué à l’Irlande du Nord, ses députéspourraient se contenter de s’abstenir. Les unionistes, ne l’oublions pas, ont rarement bénéficié d’une position aussi enviable à Westminster. Susciter l’hostilité de Mme May ou remettre frontalement en cause la plateforme politique avec les conservateurs serait de nature à les affaiblir ;
  • obtenir une majorité au Parlement. Pour que l’accord soit validé par les Chambres, Mme May doit réunir 320 MPs derrière elle (sa majorité compte 328 députés). Les hard Brexiteers, selon plusieurs analystes, pourraient être 40 au maximum à voter contre le deal. Ils pourraient être beaucoup plus nombreux si un hard Brexit était considéré plus favorablement que l’accord actuel par une majorité des membres du parti conservateur. Il est peu probable que ce soit le cas, mais il ne faut pas totalement écarter cette éventualité. Si le DUP vote contre, il faudra retrancher encore 10 voix. Quant aux travaillistes, ils ont politiquement intérêt à mettre en difficulté leurs adversaires tories pour provoquer des élections anticipées d’autant que le projetne remplira certainement pas toutes les exigences fixées par le Labour il y a quelques mois pour qu’il y consente. L’opposition systématique pourrait, cependant, être contre-productive à terme si elle aboutit à un no deal dont les travaillistes seraient complices.Si une défaite de Mme May est donc loin d’être exclue, elle peut aussi gagner. Outre les motifs évoqués plus haut liés à une solidarité gouvernementale sans faille qui aurait des effets vertueux au Parlement et la position difficile du DUP, plusieurs travaillistes pourraient se contenter de s’abstenir, voire de voter favorablement à l’accord. Le maintien d’une union douanière comme cela est envisagé pourrait emporter la conviction de nombreux parlementaires ou au moins la neutralisation d’un vote hostile.

Finalement, si la solidarité gouvernementale joue à plein, Mme May pourrait sortir vainqueur de la bataille du Brexit. Si le Cabinet se délite, ses jours seront comptés et l’accord obtenu le 13 novembre n’en sera plus un.

Les contentieux en cours relatifs au Brexit

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Outre les contentieux de l’année 2016-2017 relatifs aux conditions de la notification prévue par l’article 50 du TUE, plusieurs recours ont été formés devant les juridictions britanniques pour obtenir des précisions juridiques sur la procédure et les effets du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Nous proposons à nos lecteurs d’en dresser un panorama.

Nous remercions Me Julien Fouchet, avocat au Barreau de Bordeaux et Président de l’Association pour l’Unification du Droit des Affaires en Europe (AUDE), qui informe régulièrement l’Observatoire des procédures en cours devant les juridictions de l’Union européenne. Me Fouchet est l’initiateur  de la procédure devant le Tribunal de l’Union européenne T-458/17, Harry Shindler e. a., action que nous avons commentée ici. La décision de recevabilité a été rendue publique le 26 novembre 2018. Elle a été défavorable au demandeur (jugement du 26 novembre 2018).

1/ En Irlande

Le 13 février, la Cour suprême d’Irlande a renvoyé à la Cour de Justice de l’Union européenne plusieurs questions portant sur les effets du Brexit dans le cadre du Mandat d’arrêt européen. M. O’Connor avait fait l’objet d’une demande d’extradition à l’Irlande émanant du Royaume-Uni sur la base du MAE. Le requérant invoquait entre autres moyens que, par sa longueur, la procédure relevant du droit de l’Union européenne deviendrait, en somme, caduque du fait du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne prévue le 29 mars 2019. Après un échec devant la Haute Cour d’Irlande, M. O’Connor a fait appel devant la Cour suprême (jugement du 25 juillet 2017, Minister for Justice and Equality v O’Connor [2017] IEHC 518). Ce qui est particulièrement intéressant dans ce litige, c’est qu’il lève le voile sur les difficultés majeures devant lesquelles les juges se trouvent en raison de l’incertitude de la période qui s’ouvrira à partir du 29 mars 2019. En l’espèce, le cas de M. O’Connor est exemplaire : expulsé en vertu du droit de l’Union européenne en 2018 pour purger une peine qui ira au-delà du 29 mars 2019, il sera pourtant soumis, à partir de cette date, à un autre régime juridique qui pourrait s’avérer défavorable (voy. le § 5.9 du jugement de la Cour). Au regard de ces circonstances, la Cour transmettra une question préjudicielle à la Cour de Justice afin de savoir en substance si un État membre a la possibilité de refuser l’extradition d’un ressortissant vers le Royaume-Uni en raison d’une peine de prison qui s’étendra après la date du Brexit. Le projet de question est ainsi formulé (Minister for Justice v O’Connor [2018] IESC 3) :

« Is a requested state required to decline to surrender to the United Kingdom a person the subject of a European arrest warrant, whose surrender would otherwise be permitted, either

(i) in all cases?

(ii) having regard to the particular circumstances of the case? or

(iii) in no cases?

(2) If the answer to Q. 2 is that set out at (ii) what are the criteria or considerations which a court in the requested member state must assess to determine whether surrender is required?

(3) In the context of Q. 2, can the Court of a requested member state postpone the finalisation of a request for surrender to await greater clarity about the relevant legal regime which is to be put in place after the withdrawal of the relevant requesting member state from the Union? »

En mai 2017, rappelons qu’à l’occasion d’une action financée par le procédé du crowdfunding, des requérants ont tenté de soulever une autre question préjudicielle : celle de la réversibilité unilatérale de la mise en œuvre de l’article 50. L’action a été abandonnée (Dublin case).

2/ En Écosse

La Court of Session (formation de première instance) a également été saisie de la réversibilité du processus de retrait [toujours grâce à un crowdfunding]. Les requérants considéraient que le Gouvernement avait adopté des positions traduisant l’opinion selon laquelle le retour en arrière n’était pas envisageable unilatéralement, c’est-à-dire sans le consentement des États membres. La recevabilité du judicial review fut rejetée au motif que la question posée était largement « hypothétique et académique » dans la mesure où ni le Gouvernement, ni le Parlement n’avaient prévu une quelconque remise en cause du Brexit (Wightman v Advocate Genenal [2018] CSOH). La formation d’appel sur la recevabilité a renversé la décision d’irrecevabilité par un jugement de mars 2018, mais a rejeté le recours sur le fond le 8 juin 2018 (Wightman & others, petitioners [2018] CSOH 61).

Un nouvel appel sur le fond a été formé contre le jugement de Lord Boyd. L’Inner House (la chambre d’appel de la Court of Session). Lord Carloway et deux autre juges ont finalement décidé, par un jugement du 21 septembre, de transmettre la question préjudicielle suivante à la Cour de Justice : « est-ce que le Royaume-Uni peut révoquer unilatéralement sa décision de quitter l’Union européenne en invoquant la procédure accélérée au regard de l’urgence de la question ». La Cour a accepté d’accueillir la demande de procédure accélérée le 5 octobre 2018 (aff. C-621-18). L’audience publique se tiendra le 27 novembre 2018 (voy. les opinions de K. Armstrong, de O. Garner, de Steve Peers, et de R. Taylor et A. Wilson, sur ce cas). Le Gouvernement britannique a formé un recours devant la Cour suprême contre le jugement de la Court of Session, ce qui aurait pu conduire à l’annulation ou au report de l’audience du 27 novembre. La UKSC a, cependant, écarté la demande du Gouvernement. Le 10 décembre, soit la veille du meaningful vote, la Cour de Justice a considéré que la procédure était bien réversible, et ce, de façon unilatérale par l’État membre. La procédure se poursuit désormais devant la Court of Session qui avait posé la question préjudicielle. Le contentieux pourrait ensuite se prolonger devant la Cour suprême.

3/ En Angleterre

Le groupement « Single Market Justice » a, pour sa part, intenté un recours devant la High Court afin de faire valoir l’argument selon lequel la décision de quitter l’Union européenne n’emporte pas automatiquement celle de ne plus appartenir à l’Espace Économique Européen [EEE]. Rappelons que le Royaume-Uni y a adhéré en sa qualité d’État, indépendamment de son appartenance à l’Union européenne [EEA Act de 1993]. La loi d’adhésion à l’EEE a, tout comme celle de 1972, conféré des droits aux sujets britanniques. Conformément au jugement Miller, le Gouvernement ne saurait mettre fin à l’appartenance à l’EEE en application de la prérogative royale, mais après avoir obtenu expressément l’accord du Parlement. Le juge reconnaît la validité de certains arguments de fond formulé par les parties, notamment que le Gouvernement ne saurait considérer qu’un retrait de l’UE emporte automatiquement celui de l’EEE. Le § 19 résume fort bien la position de la High Court (Yalland & Wilding v Secretary of State for Exiting the European Union CO/6524/2016) :

« Triggering Article 50 of the Lisbon Treaty is insufficient to serve as “notice” under Article 127 of the EEA treaty because it is addressed to different countries and EU institutions – Article 127 has its own sui generis status and is addressed to non-EU nations.»

Le rejet du judicial review n’a donc été justifié qu’en vertu du motif selon lequel l’action est prématurée, le Gouvernement n’ayant pas exprimé une position ferme sur le futur lien qui unira le Royaume-Uni à l’EEE.

À la fin du mois de décembre 2017, la High Court avait déjà été saisie sur la légalité des modalités d’application de l’article 50. Pour les demandeurs, la notification ne reposerait sur aucune base constitutionnelle. Selon eux, le résultat du référendum de 2016, purement consultatif en vertu du EU Referendum Act de 2015, aurait dû être ratifié par le Parlement. Les échanges d’argumentaires auront convaincu le Lord Justice Gross et le juge Green de rejeter la demande le 12 juin 2018. Ils ont considéré que les formalités suivies par le Gouvernement britannique après le jugement Miller sont constitutionnelles. Aucune autre étape procédurale n’était nécessaire. Les juges ont aussi estimé que la demande était hors délai. Enfin, ils ont souligné que l’action mettait en jeu un problème politique plus que juridique.

Les conditions dans lesquelles la campagne référendaire s’est déroulée est aussi à l’origine d’un nouveau contentieux depuis la fin de l’année 2018. La Commission de contrôle des opérations électorales outre-Manche a considéré que les pro-Brexit avaient dépassé les plafonds de dépenses autorisés pour une telle campagne. Les leavers, après avoir tenté de remettre en cause cette analyse par le biais d’un judicial review devant la High Court, doivent faire face à un nouveau contentieux initié par le groupement UK in a EU Challenge à la suite des conclusions de la Commission. Son issue n’est pas encore connue.

Enfin, la répartition des compétences entre Londres et les autorités dévolues dans le cadre du Brexit suscite des difficultés juridiques majeures. L’Exécutif écossais puis le Parlement écossais ont adopté un texte par lequel les compétences des entités dévolues sont maintenues après le Brexit. En effet, la loi de retrait votée par Westminster conduit à rapatrier la gestion de nombreuses politiques publiques au profit des autorités centrales chargées d’en opérer la révision après le Brexit. L’objectif est d’assurer un retrait ordonné qui serait menacé par une appréhension distincte par chacune des institutions dévolues. La difficulté de cette interprétation est qu’elle conduit à leur retrancher des compétences qu’elles exerçaient lorsque le Royaume-Uni était membre de l’UE. Le Gouvernement écossais considère que son homologue britannique n’a pas respecté la Constitution (la convention Sewel notamment) en passant outre le refus des organes écossais qui considéraient que leurs prérogatives devaient être préservées.  Tel était l’objet du UK Withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill). La Cour suprême, saisie par le Gouvernement britannique, rendra sa décision le 13 décembre.

4/ Ailleurs en Europe

Ces dernières semaines, une décision juridictionnelle a marqué l’actualité du Brexit. La première vient des Pays-Bas. Le Tribunal de district d’Amsterdam a renvoyé à la Cour de Justice le soin d’indiquer si le retrait d’un État membre de l’UE provoquera, pour leurs citoyens, la perte de la citoyenneté européenne. Les questions préjudicielles posées sont précisément celles-ci :

« 1. Est-ce que le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne entraîne automatiquement la perte de la citoyenneté de l’UE pour les individus de nationalité britannique et, par conséquent, de tous les droits et libertés qui en découlent […] ?

2. Si la réponse à la première question est négative, est-ce que des conditions ou des restrictions pourraient être imposées au maintien des droits et libertés issus de la citoyenneté de l’UE ? »

Par un arrêt du 19 juin 2019, la Cour d’Appel d’Amsterdam a contesté l’analyse du juge de première instance et n’a pas fait droit au renvoi préjudiciel.

Ces cas contentieux en annoncent d’autres. Il est temps que l’accompagnement juridique du Brexit soit précisé. Dans ce cadre, l’intervention de la Cour de Justice est inévitable et indispensable. Mme May en prend certainement conscience, elle qui vient d’admettre que la compétence de la CJUE serait sans doute maintenue en matière de sécurité et de défense. Peut-être faut-il y voir un effet de la question préjudicielle posée par la Cour suprême d’Irlande qui, outre le fait qu’elle concerne le mandat d’arrêt européen, confirme que la CJUE sera incontournable avant même le retrait prévu le 29 mars 2019.

Pour des informations complémentaires sur ces jugements, vous pouvez consulter le rapport synthétique suivant de la Chambre des Communes : Brexit Questions in national and EU courts.

La procédure parlementaire d’adoption du « meaningful vote » : quelle latitude pour les MPs ?

Nous poursuivons notre collaboration avec le UKCL Group via les publications de Jack Simson Caird. Le chercheur du Centre Bingham concentre cette fois son analyse sur la procédure d’approbation du futur accord entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. Le « meaningful vote » est prévu par le loi de retrait de l’UE de 2018, mais la question se pose de savoir quelle est la latitude dont disposent les Parlementaires dans les débats : le vote doit-il simplement être positif ou négatif ? Les députés pourront-ils apporter des directives ou fixer des conditions à l’Exécutif ? Le Gouvernement semble soutenir la seule possibilité d’un vote catégorique (oui ou non à l’accord). Jack Simson Caird explique que cette option ne va pas de soi. En parallèle de cette publication, nous renvoyons nos lecteurs à une analyse qui la complète : celle de Robert Craig et de Gavin Phillipson qui s’interrogent sur la possibilité de contester devant les juridictions le « meaningful vote » (Could the ‘Meaningful Vote’ End up in Court?).

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Les enjeux des dernières semaines des négociations

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Nos lecteurs l’auront constaté, les publications sur le site se sont raréfiées ces derniers jours. Les explications en sont simples : les points de blocages sont désormais bien connus, leur origine tout autant, et le temps qu’il reste pour parvenir à un accord, compté. La grande majorité des commentateurs sont désormais dans l’expectative et bien malin celui qui, parmi eux, pourrait affirmer avec certitude quelle sera l’issue des négociations. Dans ce billet, nous souhaiterions faire un bilan d’étape pour garder les idées relativement claires alors que des signaux assez contradictoires rendent l’appréhension du Brexit toujours plus difficile.

De façon exceptionnelle, nous invitons nos lecteurs à poser leur question via un commentaire sur ce post. Nous y apporterons une réponse et nous publierons les échanges en fonction de leur pertinence.

1/ Ce que nous savons :

  • Les conservateurs sont toujours plus divisés. Le mélodrame est en passe de virer à la foire d’empoigne, Mme May devant désormais subir les insultes de hard brexiteers de moins en moins crédibles.
  • Le DUP et une partie des conservateurs excluent toute possibilité de régime juridique distinct entre l’Irlande du Nord et la Grande-Bretagne pour éviter le rétablissement d’une frontière avec la République d’Irlande.
  • L’Union européenne ne fera pas de concession sur la frontière irlandaise.
  • Le temps presse : outre l’accord, le consentement des parlements européen et britannique est nécessaire. Outre-Manche, la question se pose de savoir si le vote prévu pour valider le deal obtenu par Mme May pourrait faire l’objet d’amendements. Les observateurs se divisent sur ce point (l’Observatoire publiera prochainement un billet sur ce point). Rappelons que, outre le « meaningful vote » sur l’accord, la procédure classique de ratification devra être respectée.
  • La mobilisation des remainers et des soft brexiteers s’accentue, tandis que le camp adverse n’aura pas convaincu de la pertinence de son analyse, y compris lorsqu’elle s’appuie sur des rapports techniques et bien argumentés.
  • L’absence d’accord sera un échec, non seulement pour le Royaume-Uni, mais aussi pour l’Union européenne. La critique systématiquement et presque exclusivement dirigée contre les Britanniques ne doit pas occulter le fait que des négociations se déroulent à deux et que certains motifs du leave ne doivent pas être ignorés. Enfin, si l’Union ne parvenait pas à empêcher le rétablissement d’une frontière entre les deux Irlande, elle échouerait à satisfaire l’une de ses missions (éviter la résurgence des conflits armés sur le sol européen).
  • Le no deal créera une période d’incertitude et des problèmes pratiques incontestables, en particulier pour l’échange des biens. Ceci explique que les ministères des différents États membres s’activent pour réagir rapidement en cas d’échec des négociations. Relevons que les textes en cours de préparation ou déjà publiés ont des limites qui tiennent à la nécessité de respecter les compétences exclusives de l’Union, notamment en matière commerciale. Les législateurs des États membres ne pourront donc intervenir qu’une fois que les institutions européennes auront déterminé le cap à suivre dans les secteurs pour lesquels les États ont consenti des transferts de compétence. Le Conseil d’État, dans un avis malheureusement maintenu au secret, a, semble-t-il, émis des réserves sur le manque de précision du projet de loi d’habilitation permettant au Gouvernement de légiférer par ordonnances pour répondre rapidement aux conséquences d’un no deal. En revanche, il appartiendra aux États membres de régler eux-mêmes le sort des ressortissants britanniques qui participent à des fonctions dont le régime est déterminé par les États membres (élus locaux, fonctionnaires…).

2/ Ce qui est possible :

  • Mme May pourrait chercher l’appui d’une majorité de circonstance pour faire adopter l’accord auquel elle aboutira avec la task force dirigée par Michel Barnier.
  • Les négociateurs ont déjà convenu que la période de transition puisse être rallongée. Elle pourrait aussi s’avérer favorable à de nouvelles propositions approfondies des Britanniques pour éviter le rétablissement d’une frontière physique entre les deux Irlande.
  • Un no deal : l’impossibilité de trouver un terrain d’entente d’ici à la fin de l’automne continue d’être une issue probable, même si les médias ont tendance à se focaliser presque exclusivement sur cette éventualité. Rappelons qu’un travail important a été produit pour parvenir à un consensus sur environ 90 % du contenu du traité. Outre le fait que ce chiffre est un élément digne de la plus grande considération, il demeurera une base essentielle en cas de no deal. Contrairement à ce qui est affirmé ici ou là, le no deal ne sera pas à proprement parlé un saut dans le vide sidéral. Le EU (Withdrawal) Act de 2018 au Royaume-Uni, les règles de droit international public et privé, les normes de l’OMC, les traités déjà conclus par l’Union européenne avec des États tiers et donc le projet de traité RU/UE sont autant d’éléments qui constitueront une base utile pour régir une période de transition « de fait ».
  • Il semble peu crédible de croire que, au 29 mars à minuit, les ressortissants britanniques seront expulsés et que les activités des entreprises britanniques cesseront sur le continent, faute de pouvoir déterminer le régime juridique applicable à leur situation. Il est plus vraisemblable de penser qu’il y aura, sur la base d’un accord diplomatique rapide, « un gel » des situations jusqu’à ce que des textes soient adoptés pour régler le sort des personnes atteintes par le Brexit (et ce, sur le fondement de ce qui aura été acquis lors des négociations). Le Gouvernement britannique s’oriente clairement vers une appréhension compréhensive de la situation des sociétés et des ressortissants continentaux en adoptant des lignes directrices qui démontrent que le no deal, bien que potentiellement explosif, ne sera pas une tragédie dans l’immédiat. Nous renvoyons le lecteur aux notices publiées durant ces derniers mois sur le site du département chargé de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

3/ Ce qui est peu envisageable :

  • Les contraintes temporelles qui viennent d’être évoquées expliquent qu’un nouveau référendum demeure hautement improbable. L’hostilité des dirigeants des partis travailliste et conservateur à une telle opération électorale ne milite pas non plus pour une telle issue. Précisions que, malgré des sondages qui semblent désormais favorables au remain, l’issue du scrutin demeure incertaine.
  • La dissolution du Parlement : depuis 2011, l’engagement du processus d’élections anticipées à la suite de la dissolution de la Chambre des Communes est soumis à un certain nombre de conditions qui nécessitent une position claire de la majorité parlementaire. À l’heure actuelle, les conservateurs et leurs alliés ne sont absolument pas prêts à provoquer une dissolution. De surcroît, des élections anticipées leur seraient, sans doute, très défavorables.
  • La démission de Mme May avant le mois de mars a souvent été évoquée. La perte de crédibilité des brexiteers ces derniers jours et le soutien d’une majorité de MPs conservateurs à la Première ministre rend peu probable le départ de cette dernière avant le 29 mars. Les parlementaires qui lui sont les plus hostiles ont d’ailleurs plutôt prévu un plan de remplacement pour l’après-Brexit. Enfin, l’Union européenne et les États membres ne souhaitent pas le départ de Mme May qu’ils soutiennent dans son combat contre ses détracteurs.

Le Brexit, le Parlement et le principe de Rule of Law

Le post qui suit a été écrit par Jack Simson Caird. Nous le remercions de nous avoir autorisé à le reproduire en parallèle de la publication sur le blog de la UK Constitutional Law Association.

Désormais membre du célèbre Bingham Centre qui consacre ses recherches au principe de rule of law (1), Jack Simson Caird revient sur un rapport qu’il a coécrit avec Justine Stefanelli. L’objet de l’analyse est de puiser dans la richesse du concept de rule of law pour déterminer des standards susceptibles d’encadrer la mise en œuvre juridique du Brexit dans le respect des exigences d’une société démocratique et du droit constitutionnel britannique. Jack Simson Caird soutient ainsi que c’est au Parlement de s’appuyer sur ces standards issus du rule of law pour contrôler l’action du Gouvernement. Pour y parvenir, l’étude propose d’identifier les points problématique du processus de retrait tel qu’il est déterminé par le EW (Withdrawal) Act. Ainsi en est-il du « meaningful vote » qui, s’il constitue une concession faite aux parlementaires par le Gouvernement, peut s’avérer purement formel en raison d’une contrainte temporelle particulièrement forte. Le rapport avance plusieurs moyens pour assurer l’efficacité du contrôle parlementaire dans les jours précédant et suivant le Brexit.

(1) Expression que nous refusons de traduire notamment par « État de droit », car elle englobe une réalité juridique plus large et recèle une dimension culturelle qu’aucune expression française ne peut recouvrir.

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Programme définitif du colloque de l’Observatoire – 7 décembre 2018

Annoncée via les réseaux sociaux et la newsletter de l’Observatoire, une journée internationale d’études sur le Brexit se tiendra le 7 décembre prochain à l’Université de Saint-Étienne, avec le soutien de la Maison Française d’Oxford. Nos lecteurs trouverons le programme détaillé ci-dessous, dans ses versions française et anglaise. L’inscription est obligatoire selon les modalités indiquées dans le programme disponible également en cliquant sur le lien suivant : Colloque Observatoire du Brexit

La tragi-comédie conservatrice et la valse-hésitation travailliste

Theresa May entre en scène au congrès des Tories, à Birmingham le 3 octobre.

 

Quel bilan dresser des conférences des deux grands partis britanniques qui se sont déroulées jusqu’au milieu de la semaine ? Beaucoup de postures, peu de sérieux et aucune avancée de fond.

Chez les conservateurs, les observateurs auront apprécié la façon dont Boris Johnson et de Mme May se sont donnés en spectacle. Peu de temps avant sa prise de parole au congrès conservateur, le premier s’est illustré par une photo qui le met en scène en train de batifoler au milieu des herbes folles de sa propriété de l’Oxfordshire. Derrière ce cliché qui fait penser à un arrêt sur image de la série « La petite maison dans la prairie », le trublion de la vie politique britannique a voulu railler des confessions inattendues de Mme May à une journaliste de la télévision anglaise. Elle a avoué que courir à travers les champs de blé d’agriculteurs mécontents était la chose la plus mal élevée qu’elle ait faite. Sur un ton moins badin, Boris Johnson a tenu un discours ferme conforme aux déclarations des semaines passées en faveur d’un Brexit qui se solderait par un accord « Canada Plus ». Nous avons retrouvé sans surprise l’argumentaire très optimiste et parfois mensonger des hard brexiteers : la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne est une chance, le Parlement de Westminster sera libre de décider de tout et des économies substantielles seront réalisées, le tout dans une posture néo-libérale hostile à toute réglementation et favorable à un libre-échange sans réelles limites. Applaudi à tout rompre par ses soutiens, le discours de l’ancien maire de Londres n’est pas pour autant de nature à déstabiliser Mme May plus qu’elle ne l’est déjà.

La convention conservatrice n’a, en effet, pas amené l’affaiblissement de Mme May escompté par ses adversaires. Les divisions au sein du parti tory sont si importantes qu’il est improbable que l’un prenne le pas sur l’autre. Plus encore, la Première ministre semble bénéficier de fidèles plus nombreux que Boris Johnson, en particulier au Parlement. Cependant, ce n’est pas sur le terrain de l’arithmétique politique que cette réunion d’automne aura permis de constater la supériorité de Mme May. Contre toute attente, elle est parvenue à dépasser son adversaire par une performance scénique qui devrait faire oublier, pour le meilleur et pour le pire, le calamiteux discours de la convention de 2017. Mercredi, au son du tube d’Abba Dancing Queen, Mme May s’est follement déhanchée sur le plateau puis à son pupitre avant de prendre la parole. Pour qui visionne la vidéo de ce moment dont seuls les femmes et les hommes politiques ont le secret, le premier sentiment qui vient est un certain malaise. Au-delà d’un contexte qui ne prête guère à la folâtrerie, le sens du rythme plutôt approximatif de la danseuse d’un jour rendait la prestation pour le moins poussive. N’est pas Barack Obama qui veut… Mais nous sommes en Angleterre, et le ridicule, voire le no sense cher à la culture britannique, est souvent une façon d’afficher son assurance et de prouver sa résilience. Et force est d’admettre que la suite du discours de la Première ministre aura permis de goûter un goût de l’autodérision fidèle à l’humour de son pays. Substantiellement, le propos de Mme May ne recèle guère de nouveautés sur le front du Brexit : un optimisme sans faille et un attachement aux propositions du plan de Chequers tout en laissant la porte ouverte aux discussions.

La convention travailliste qui s’est tenue quelques jours auparavant n’aura pas été aussi drôle. Jeremy Corbyn n’est pas particulièrement réputé pour être un boute-en-train et il doit également faire face à un parti divisé. La ligne suivie par le chef du Labour est de garantir un accord avec l’Union européenne débouchant sur une union douanière, mais qui doit aussi préserver les emplois et les services aux citoyens. Dans cette optique, il a déclaré que toutes les options étaient sur la table en cas de no deal et qu’il était prêt à soutenir Mme May si elle parvenait à arracher un accord convenable. L’ouverture d’esprit du leader travailliste est tout à son honneur, mais il ne rassurera pas ceux qui aimeraient que l’Opposition soit une force de propositions concrètes. De fait, le discours de Jeremy Corbyn aura plus marqué l’auditoire par son traitement des questions purement internes que par sa capacité à relever le défi du Brexit.

Face aux hésitations des dirigeants britanniques, les États européens qui ont une frontière avec le Royaume-Uni se préparent au pire. La ministre chargée des Affaires européennes au sein du Gouvernement français, Nathalie Loiseau, a présenté un projet de loi en Conseil des ministres qui pourrait être discuté en novembre au Parlement afin que l’Exécutif légifère par voie d’ordonnances pour régler de façon la plus rapide possible les conséquences de l’absence d’accord. Pour sa part, l’Union européenne est sur le point de publier de nouvelles notes à destination des États membres pour indiquer la marche à suivre en cas de hard Brexit. Rappelons que, de leur côté, les Britanniques poursuivent leur œuvre législative et réglementaire liée au Brexit. Après la loi de retrait adoptée en juin 2018, les deux textes en cours de discussion au Parlement sur les taxes et les douanes, un plan issu du rapport du Migration Advisory Committee a été évoqué pour réguler les flux migratoires après le Brexit. Le nouveau système sera fondé sur l’évaluation de l’apport du migrant à l’économie britannique en fonction du niveau de ses compétences (et vraisemblablement de ses capacités financières). Aucune disposition spécifique et plus favorable ne s’appliquera aux citoyens de l’Union européenne. Mme May voit certainement dans ce plan un moyen de convaincre les brexiteers que la libre circulation des personnes sera belle et bien finie outre-Manche après le 29 mars 2019. Il lui en faudra plus pour rallier une majorité sur l’éventuel accord qu’elle pourra obtenir avec l’Union européenne.

Mme May sera bientôt fixée sur son sort. Les 18 et 19 octobre se tiendra le sommet de la dernière chance pour que l’Union européenne et le Royaume-Uni parviennent à un accord. L’absence de déclarations claires de la part de la Première ministre lors de la convention conservatrice et le statu quo quant aux forces en présence rendent ardu tout pronostique relatif à l’issue du prochain sommet européen. Selon nous, un accord reste plausible mais, s’il advenait, il sera loin de tout résoudre. Il pourrait, sur certains points, relever de la manœuvre dilatoire afin de rassurer les États et les marchés. Un savant flou pourrait être entretenu sur le sort de l’Irlande du Nord. La déclaration politique sur la future relation entre les deux parties pourrait l’être tout autant. Entre le good deal, le bad deal et le no deal, pourrait bien émerger, en dernier recours, un « vague deal ».

PS : la Chambre des Communes a publié une note synthétique relative à la question irlandaise dont la résolution est indispensable pour que les deux parties parviennent à un accord.