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L’avenir de l’Écosse, un sujet trop éclipsé par la crise du parti conservateur

Une fois de plus outre-Manche, l’actualité à Londres prend le pas sur des sujets tout aussi fondamentaux. Alors que Liz Truss tentait de se sortir du guêpier dans lequel elle s’était elle-même placée, la Cour suprême du Royaume-Uni écoutait les arguments des gouvernements écossais et britannique sur un projet de loi de référendum sur l’indépendance annoncé en juillet par la Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon. Conséquence directe de la sortie du Royaume-Uni de l’UE qui a constitué un changement de circonstance majeur pour les Écossais, ces audiences des 11 et 12 octobre 2022 marquent une étape importante du débat juridique qui oppose Édimbourg à Londres. Pour bien comprendre cette problématique, Nathalie Duclos, professeure en civilisation britannique à l’Université de Toulouse Jean-Jaurès, revient sur le lien étroit qui unit le Brexit et le mouvement indépendantiste écossais. Son analyse fine permet de comprendre que les enjeux de l’indépendance pour l’Écosse sont plus complexes qu’il n’y paraît. Il en va de même de l’initiative lancée par Nicola Sturgeon visant à s’abstraire de l’accord de Londres pour l’organisation d’un nouveau référendum sur l’indépendance. Nous republions, après l’article de Nathalie Duclos, une analyse des audiences des 11 et 12 octobre, d’abord diffusée sur le site JP Blog afin de comprendre les enjeux de ce contentieux. La désunion du Royaume n’est pas pour tout de suite, même si elle révèle des fractures croissantes avec l’Angleterre qui entament toujours plus la crédibilité du parti au pouvoir.


Brexit and the Scottish independence movement

Par Nathalie Duclos, Professeure à l’Université de Toulouse Jean-Jaurès

Introduction:

Within a timespan of less than two years, the Scottish population was faced with two major constitutional choices. The first ever Scottish independence referendum, organised in September 2014, saw the Scottish electorate reject independence by 55% to 45%. Scots were then asked to vote on the UK’s membership of the European Union in June 2016. As is well-known, a clear majority of 62% of Scottish voters opted to remain in the EU, when across the whole UK, 52% of voters chose the Leave option. And Scotland did not just vote « Remain » : it was the most Remain-voting region in the UK (more than Greater London, whose Remain majority drew a lot of media attention), and every single constituency within Scotland turned out a majority for Remain. Out of the four constituent nations of the UK, Scotland was the only one to display such a level of voting uniformity ; in Northern Ireland, the only other Remain-voting ‘nation’ (if it can be considered as such), the vote was very divided along traditional political/constitutional and identity lines.

2016 UK referendum vote on EU membership, results by region

(Remain-voting regions underlined)

Region

Remain vote (%)

England

·      East

·      North-East

·      North-West

·      West Midlands

·      Yorkshire

·      Greater London

·      South-East

·      South-West

(including Gibraltrar)

46.6% (average)

·      43.5%

·      42.0%

·      46.3%

·      40.7%

·      42.3%

·      59.9%

·      48.2%

·      47.4%

Scotland

62%

 

Wales

 

47.5%

Northern Ireland

55.8%

Table based on the Electoral Commission’s figures, https://www.electoralcommission.org.uk/who-we-are-and-what-we-do/elections-and-referendums/past-elections-and-referendums/eu-referendum/results-and-turnout-eu-referendum

These results beg the question of why the Remain vote was so strong in Scotland compared to the rest of the UK. The short answer is that Scotland has a specific political landscape and a specific political party system which were much more conducive to a Remain vote. In other words, Scotland’s specific patterns of voting in the EU referendum can be boiled down to political factors, rather than (for instance) social, economic, demographic or cultural ones. Firstly, all the political parties represented in the Scottish Parliament (the Scottish National Party, the Scottish Conservatives, Scottish Labour, the Scottish Liberal Democrats, and the Scottish Greens) called for a Remain vote. Notably, the Conservative Party was much more united on the European question in Scotland than it was in England, and the then leader of the Scottish Conservatives, Ruth Davidson, was a leading Conservative Remainer. Secondly, Eurosceptic far-right parties were extremely weak in Scotland, with UKIP’s only result of note having been winning a single seat in the 2014 European election.

Thirdly, and most importantly, the Scottish political landscape was and remains dominated by a party, the Scottish National Party (SNP), whose support for European membership was very clear. Scotland has only had its own government and parliament since 1999, and the SNP has been the party of government for most of that short period of time, having been in government continuously since 2007. Not only did it win the last four Scottish Parliament elections (the latest having been in May 2021), but it has won all elections – be they local, Scottish, UK-wide or European – organised in Scotland since the 2014 independence referendum.

In terms of its ideology, the SNP can be characterised as both a nationalist and a leftwing party. In other words, the SNP is not just pro-independence : it also belongs to the European family of social-democratic parties. Morever, the SNP has been consistently pro-European since the 1980s, and at the time of the 2016 EU referendum, it was notably united in its opposition to Brexit, contrary to the two main parties in England (the Conservative and Labour parties), both of which have always been divided over Europe. As a result of these political differences between Scotland and England, in 2016 the dominant form of nationalism in Scotland (as embodied by the SNP) was centre-left, pro-immigration and pro-European, whereas the dominant form of nationalism in England (as embodied by UKIP) was rightwing, anti-immigration and anti-European.

However, two points can be made that bring a touch of nuance to Scotland’s pro-European profile in 2016. First, the ‘Europhilia’ of Scottish independence supporters should be qualified. The SNP as a party might be united over Europe, but its voters certainly weren’t at the time of the 2016 EU referendum: it is estimated that around 30% of SNP voters voted Leave. The same can be said for the independence movement as a whole. Out of the three ideological strands which characterise the Scottish independence movement, namely the nationalist, the radical left/socialist and the environmentalist strands, only the latter was clearly supportive of EU membership. It should also be noted that those independence supporters that backed EU membership often backed it for pragmatic (economic) as well as for strategic (political) reasons, rather than out an ideological belief in the European project. Second, as will be seen, the SNP itself was not always pro-European.

Two questions will now be considered : how did the European and Scottish independence debates intersect in the period which preceded the 2016 EU referendum, and how have they intersected since the Brexit referendum vote ?

I/ The intersection of the debates around Europe and Scottish independence before 2016

A/ The SNP’s historical evolution over Europe

As noted previously, the SNP became supportive of European membership in the 1980s and it has remained consistently pro-European since. For much of its history before that, however, the SNP was rather Eurosceptic, and it was notably so at the time of the first UK referendum on EEC membership, organised in 1975, just two years after the UK had joined.

The SNP was founded in 1934, but as the table below shows, it only became a significant political force in Scotland in the late 1960s and 1970s, when it won its first seats in the UK House of Commons (excluding its short-lived seat held in the last months of World War Two). Today, not only does the SNP come first in Scottish Parliament elections, but it also comes first in Scotland in UK general elections.

SNP results in UK General Elections since 1945

 

Seats

% Scottish vote

1945

0

1.2

1950

0

0.4

1951

0

0.3

1955

0

0.5

1959

0

0.8

1964

0

2.4

1966

0

5.0

1970

1

11.4

1974 (Feb)

7

21.9

1974 (Oct)

11

30.4

1979

2

17.3

1983

2

11.7

1987

3

14.0

1992

3

21.5

1997

6

22.1

2001

5

20.1

2005

6

17.7

2010

6

19.9

2015

56

50.0

2017

35

36.9

2019

48

45.0

SNP results in Scottish Parliament (since its creation in 1999)

 

1st vote

(constituency seats)

2nd vote

(regional seats)

Total seats

(out of 129)

1999

28.7%

27.3%

35

2003

23.8%

21.6%

27

2007

32.9%

31.0%

47

2011

45.4%

44.0%

69

2016

46.5%

41.7%

63

2021

47.7%

40.3%

64

 In the EEC referendum of 1975, when the population of the UK was asked whether the country should remain in the EEC or not (in a ‘yes’ or ‘no’ vote), a majority of Scots voted ‘yes’, as did a majority in each of the constituent nations of the UK (as indicated in the table below). However, it is striking that at the time, Scotland and Northern Ireland were the most Eurosceptic of the four constituent nations; by contrast, in 2016, they would be the only two Remain-voting nations. Conversely, in 1975, England was the nation which turned out the biggest majority in favour of remaining in the EEC, when it would be the biggest Leave-voting nation in 2016.

The 1975 EEC referendum results by nation

           

YES votes %

Participation %

UK

67.2

64.5

England

68.7

64.5

Scotland

58.4

61.7

Wales

66.5

66.7

Northern Ireland

52.1

47.7

On what bases was the SNP opposed to EEC membership at the time of the 1975 referendum, and more generally throughout the 1960s and early 1970s? SNP literature from the period shows that one of its main arguments for opposing ‘Common Market’ membership (as it was commonly known) was that not only would this be bad for Scotland from an economic and social perspective, but Scotland would suffer more than the rest of the UK:

“The full effects of entering the Common Market have not yet been revealed. (…) But it is certain that Scotland, with double the unemployment, lower wages and the worst housing in Europe, will be sacrificed to an even greater extent. (…) The small Scottish farmer, hill farmer and crofter would be squeezed out of business. Mining in the country would contract further – and the over-all cost of living would shoot up.”[1]

Another argument was that European membership would be detrimental to what the SNP saw as Scotland’s much more fundamental ties with Commonwealth (especially ‘Old Commonwealth’) countries:

“The closer ties with ‘Europe’ have reduced our ties with our kin in Canada, Australia and New Zealand and all the other Commonwealth nations. Our participation in a world-wide family of nations has been destroyed by the mania of one man, Edward Heath, to be leader in ‘Europe’”.[2]

Yet another argument was fear of “domination by West Germany” (“Is that what our brothers, fathers and grandfathers died for in two world wars?”[3]). Even more importantly, the SNP opposed the European ‘union’ for the same reason that it opposed the UK union: “In any union of nations, political or economic, the largest partner will always be the most dominant.” Why would the SNP support joining a union which would be even more detrimental to Scotland than the union to which it already belonged and the end of which was its raison d’être? As stated in the previously quoted report:

“Scotland has suffered since 1707 when she joined a ‘common market’ with England, Wales and Ireland, but at least we had some direct representation, however ineffective, at the seat of government. Our situation in the European Common Market is worse, in that Scotland is now to be ruled by a Council of Ministers in Brussels in which she has no representation, whereas even Luxembourg, hardly bigger than Edinburgh, has. Our lives will be ruled by bureaucrats who have little understanding or concern for our problems.”[4]

The SNP started tentatively shifting to a more pro-European position in 1983, as a comparison between two motions on EEC membership respectively voted by the SNP at its annual conferences of 1982 and 1983 makes abundantly clear :

“Conference believes that membership of the EEC is incompatible with Scotland’s national interests. The detrimental effects on Scotland’s economic and political development resulting from EEC membership leads to the conclusion that at the next General Election the SNP must campaign on a policy of all out opposition to continued membership with a pledge to withdraw Scotland from membership on the attainment of independence subject to a referendum of the Scottish people.” (SNP Annual Conference 1982)

“Conference confirms SNP policy of putting the question of [an independent Scotland’s] membership, or of associate membership, to the people in a referendum to be decided by majority vote. An SNP Government would approach negotiation with the Common Market in a positive manner, willing to recommend membership unless our negotiating team were unable to secure from the EEC guarantees of protection of vital Scottish interests, particularly in relation to fishing, oil and steel. In the event of negotiations on full membership proving unsatisfactory, an SNP Government would seek associate membership status with the Community.” (SNP Annual Conference 1983)

Having remained clearly and strongly opposed to EEC membership until 1982, the SNP then adopted a more complex position on Europe without, however, committing itself to membership. It would be five years before the SNP officially adopted its “Independence in Europe” policy, which has remained party policy to this day. This final shift was largely attributable to the influence of Jim Sillars, a former Labour Party member who had joined the SNP in 1980 and had convinced the party to support European membership for mainly strategic reasons. As he had argued in a book entitled Moving on and up in Europe. The case for Scottish Independence within the European Community, opponents of Scottish independence claim that “independence equals separatism (…). Once the SNP states without equivocation that its objective is to gain Scottish independence as a member state of, that is within the European Community, we (…) destroy the accusations that independence is the same as separation.”[5]

Since then, the SNP has become more deeply committed to European membership, in large part because its understanding of independence has shifted in what has been termed a ‘post-sovereign’ direction, which recognises the interdependence of nations in a globalised world. By the 2010s, when Scots were asked to vote on Scottish independence and then to vote again on European membership, the SNP had been a consistently pro-European voice in the Scottish political landscape for at least a quarter of a century.

In what ways did the European issue interact with the Scottish independence debate at the time of the Scottish independence referendum of 2014?

B/ The European debate at the time of the Scottish independence referendum (2014)

A first point needs to be stressed in view of what was to occur just a few years later. The possibility that the UK might soon be leaving the EU was not at all part of the picture during the two-and-a-half-year-long campaign that preceded the Scottish independence referendum. A second crucial preliminary point is that no one on the pro-independence side presented Scotland’s accession to independent statehood as a possible opportunity for it to leave the EU. At the time, there was agreement on both sides of the Scottish independence divide over the fact that it was in Scotland’s best interests to remain in the EU, and what was at stake was precisely whether independence might not endanger Scotland’s membership of the EU. Thus, in 2014, the ‘European question’ was not whether Scotland should be in or out of the EU, but rather what Scotland’s status might be in relation to the EU if it voted for independence.

The anti-independence, Unionist ‘No’ side argued that a newly independent Scotland would be considered as a third country by the EU, and would thereby have to apply to become a member-state in its own right. It would therefore run the risk of not being accepted into the EU: all that was needed was for one of the existing member-states (such as Spain, which might be anxious to send a message to the Catalan separatists) to oppose its veto to Scotland’s membership for it to be voted down. Moreover, might the EU not make Scotland commit to adopting the euro, and/or to joining the Schengen area (neither of which were part of the pro-independence side’s policy platform) in exchange for membership?

By contrast, the pro-independence ‘Yes’ side argued that Scotland was already in the EU, and had been so for four decades. As a result, rather than having to leave the EU and then join it again, Scotland would be able to negotiate its transition to independence from within the EU, as part of an existing member-state, especially as the EU would be anxious for Scotland to remain in its fold in a context of rising Euroscepticism across Europe.

What was the EU’s answer to these questions in 2014? Officially, the EU avoided answering them by saying that the Scottish independence debate was an internal UK debate, and that as such, the EU would not intervene in it. Unofficially, however, the then President of the European Commission José Manuel Barroso took the line argued by the Scottish ‘No’ side. In a BBC interview of February 2014, he stated that an independent Scotland would have to apply for membership, and that as a result, it would be “extremely difficult, if not impossible” for it to join the EU, considering the fact that it would need the approval of all current member-states.

In what ways has Brexit changed the terms of the independence debate in Scotland as well as the Scottish Government’s independence strategy? Has it had an impact on the European position on the issue of an independent Scotland’s EU membership? Has there been a post-Brexit independence drive? It is to these questions that I now turn.

II/ The Scottish independence debate since the Brexit vote


A/ Has there been a post-Brexit independence drive ?

Considering that Scotland clearly voted to remain in the EU in 2016, and that since then, it has been forced to leave against the will of a majority of its population, one might have expected the EU referendum vote to have been followed by a clear independence drive in Scotland. Against many independence supporters’ expectations, however, the matter has not been straightforward. I would argue that there have been three different stages since 2016.

The first, which lasted from the Brexit referendum vote to ‘Brexit Day’, in early 2020, saw no overall rise in support for independence, with most polls pointing to the same levels of support as the actual 2014 referendum results (namely around 45% for independence and 55% against it). However, these were averages which, as such, gave the appearance that Brexit hadn’t led to anybody changing their mind on independence, when in fact, studies have suggested that at the time, there was movement in both directions, with each compensating the other. In other words, some Scots who had voted ‘No’ to independence in 2014 but who also opposed Brexit had now shifted to support for independence as a way for Scotland to remain in the EU, while others who had voted ‘Yes’ in 2014 but also supported Brexit now gave priority to remaining in the UK as a way of guaranteeing that Scotland would indeed leave the EU.

The second stage came in the year that followed the UK’s official exit from the EU, from early 2020 to early 2021. This period saw a marked rise in independence support, with almost all opinion polls turning out a majority in favour of Scottish independence.

Since early 2021, however, poll results have been much more uncertain and have gone both ways. At the time of writing, in September 2022, it was impossible to predict what side would win if a new referendum was organised in the near future.

B/ In what ways has Brexit changed the case for independence?

I would argue that Brexit has changed the case for independence in five main ways. The first four are to the advantage of the pro-independence side: Brexit has strengthened the pro-independence side’s main argument (1) and weakened the anti-independence side’s main argument (2), as well as giving birth to a whole new argument for independence (3); it has also made the EU at least temporarily more receptive to the case for Scottish independence (4). However, Brexit has also raised new questions to which independence supporters will find it very hard to give definitive answers (5). Let me examine each of these changes in turn.

1/ Brexit has reinforced what has undeniably been the pro-independence side’s strongest point, known in Scotland as the ‘democratic deficit’ argument. Part of the political case for independence, the argument is that within the UK, Scots are bound to structurally suffer from a ‘democratic deficit’ because, even though they don’t vote in the same way as English people, they have to submit to the voting choices of the English, who represent 84% of the total British population. The only way to solve this democratic deficit is independence, because only independence can guarantee that Scottish people will always get what they vote for. The Conservatives haven’t won a majority of votes in Scotland since 1959; in other words, since that date, every time the Conservatives have been in power across the UK (as was for instance the case between 1979 and 1997, and as has been the case since 2010), this hasn’t corresponded to the majority vote in Scotland. In that respect, the fact that there was a Conservative government in London at the time of the 2014 independence referendum was to the tactical advantage of the pro-independence side. Since then, the Brexit referendum vote has strengthened this democratic deficit argument: indeed, in addition to being ruled by a Conservative government most of them didn’t vote for, Scottish people have now also had to leave the EU against their will.

2/ Brexit has also weakened what was the anti-independence side’s main argument in 2014, namely the argument that independence meant risk-taking and that the status quo was the safe option. As independence represents the unknown, it is by definition impossible to give definitive answers to fundamental questions such as what would become of living standards, unemployment rates or pension rates in an independent Scotland. Crucially, it has been established that the risks entailed by independence, and in particular the fears of the possible economic and social consequences of independence, were the main reason why a majority of Scots voted against it in 2014. However, as a result of Brexit, both the option of independence and the option of remaining in the UK are now uncertain. There is no longer a safe option and Scots are now faced with two risky alternatives: remaining in a UK that has just left the EU, or becoming an independent country that would have the option of re-joining the EU.

3/ The final way in which Brexit has changed the case for and against independence is by giving birth to a whole new argument for independence, which could be termed the ‘lifeboat’ argument. It is to say that Brexit will be economically harmful to Scotland and that only independence in the EU can save Scotland from the harmful impact of Brexit: in the words of SNP MP Pete Wishart, Scottish independence is “a lifeboat attached to the good ship UK that’s heading for that Brexit iceberg”.

However, it should be noted that contrary to the democratic deficit argument, the lifeboat argument is a divisive one within the independence movement, which (as noted previously) counts a minority of Brexit supporters. What are the arguments made by the minority of independence supporters who are critical of EU membership? I will argue that Eurosceptic independence supporters make three main points. The first is one that was already at the heart of the SNP’s opposition to European membership in the 1960s and 1970s: it is to say that Scotland will only be truly independent if it is independent both from the UK and from the EU. What would be the point in rapatriating powers from London to Edinburgh, and then immediately handing powers over to Brussels? The second is a point mainly made by far-left independence supporters. They underline that the EU is a fundamentally neoliberal organisation that supports austerity politics (as confirmed by its treatment of Greece), just like the Conservative governments of which Scots are precisely hoping to get rid of by supporting independence. Being part of the EU would mean accepting the same type of policies imposed by the Conservatives within the UK, which would make independence meaningless. The third point is that the EU is on the side of states, not nations, and that it is therefore structurally opposed to independence movements, as confirmed by its attitude in relation to the imprisonment of Catalan political leaders since 2017. This has been taken as evidence that the EU will always side with member states, whatever the democratically expressed will of the nations/regions within these member states. However, it should once again be stressed that these Eurosceptic arguments are much less prominent within pro-independence discourse than the argument that independence would be a way of escaping Brexit.

4/ Brexit has brought about another shift that has been to the advantage of the pro-independence side. Compared to what was the case at the time of the independence referendum, Brexit seems to have made the EU more receptive to the case for Scottish independence (at least temporarily). As a reminder, in 2014, EU Commission President Barroso had stated that it would be “extremely difficult if not impossible” for an independent Scotland to join the EU. This contrasts sharply with declarations made in the years of UK-EU negotiations over Brexit by two former European Council Presidents, Herman Van Rompuy and Donald Tusk. In September 2019, Van Rompuy reaffirmed that the process of joining the EU is “complicated”, but he added that an application from Scotland would have to be “very seriously” considered, and that there was “much more sympathy for regions – parts of a country – that want to join the European Union” than there was for Brexit in the EU. Then in February 2020, Tusk stated that if an independent Scotland applied to join the EU, it would not be automatically accepted, but that “everyone w[ould] be enthusiastic here in Brussels”, even adding that he “fe[lt] very Scottish, especially after Brexit”.

How can this change of attitude on the part of EU leaders be accounted for? First of all, more so than in 2014, it is in the EU’s best interests in the wake of Brexit to facilitate an independent Scotland’s EU application bid so as to send the message that the EU is still an attractive project. Secondly, as a result of the clear differences in voting in the EU referendum between the different constituent nations of the UK, the EU has gained a better understanding of the Scottish case for independence than in had in 2014. Before Brexit, many Europeans arguably (and wrongly) believed the case for independence to be mainly based on what could be termed identity issues.

All of this seems to point to the conclusion that Brexit has been tactically (though not substantially) good for the pro-independence side…

5/ However, Brexit has also raised two substantial questions to which independence supporters will find it very hard to give definitive answers. The first is the issue of the currency, which was already one of the major sticking points at the time of the independence referendum, and which has become thornier still as a result of Brexit. An independent Scotland would have to choose between three currency options: keeping the pound sterling, setting up a Scottish currency, or adopting the euro. At the time of the independence referendum, the independence movement was divided over what option to choose. The SNP’s position was that Scotland would keep the pound sterling, while the Scottish Greens and the Scottish Socialist Party, as well as many other non-SNP independence supporters, argued that Scotland would need to set up its own currency, as keeping the pound sterling would make Scotland beholden to the Bank of England, thereby defeating the very purpose of independence. Since Brexit, the independence movement has remained divided over the issue, but the SNP’s position has shifted closer to that defended by many non-SNP independence supporters. Indeed, the SNP now supports Scotland keeping the pound sterling only for a transition period, after which it would set up its own currency (as soon as conditions are favourable).

This might have made the SNP’s currency position more palatable to the wider independence movement (though even that is debatable), but it has not solved the following conundrum: would the SNP’s policy of keeping the pound sterling (even on a tempory basis) be compatible with its policy of wanting Scotland to join the EU as soon as possible after independence? Would the EU accept an application from a country that not only expressed a wish not to adopt the euro as its currency, but that shared a currency with a country that had chosen to leave the EU? The political problem these questions raise for the SNP is that it cannot answer them with any certainty, as these are questions to which only the EU can give an answer.

The second issue which has become more complex as a result of Brexit is that of the border between England and Scotland. If Scotland became independent and then joined the EU, what would become of the Anglo-Scottish border? Would Scotland be able to retain an open border with England, or would it have to enforce border checks? Here again, it is impossible for the SNP to give definitive answers to these questions, as these would depend on the result of future negotiations between the EU (including Scotland as an EU member-state) and the remainder of the UK. Although the border issue would be nowhere near as thorny as in Northern Ireland, the case remains that nobody in Scotland wants independence to be followed by a ‘hard’ border with England…

C/ In what ways has Brexit changed the SNP’s and the Scottish Government’s independence strategy?

In the immediate wake of the Brexit referendum, from mid-2016 to early 2017, the Scottish Government’s priority was not to pursue a second independence referendum. Rather, at the time, its prioritised campaigning for what was then known as a ‘soft Brexit’, which would have allowed Scotland (if not the whole UK) to leave the EU but remain in the single market and the customs union. By campaigning for a soft Brexit, the idea was to try and minimise Brexit’s potential economic impact on Scotland, as well as prevent the problem of a ‘hard border’ between England and Scotland in the case of Scotland becoming independent in the EU. However, the Scottish Government was sidelined in the Brexit negotiations, and the British Government proved totally unwilling to listen to its (and the Welsh Government’s) demands. When it became clear that the British Government was opting for a ‘hard Brexit’ no matter what, the Scottish Government changed its strategy and promoted another independence referendum as Scotland’s only way out of Brexit.

It was in that context that Scottish First Minister Nicola Sturgeon formally wrote to the British Prime Minister (then Theresa May), in March 2017, asking to be able to organise a new independence referendum along the same lines as in 2014. At the time, Theresa May’s answer was to say that “now was not the time” for another referendum. A second formal request was made to the British Prime Minister (now Boris Johnson) in the wake of the December 2019 UK general election. Boris Johnson’s answer was also negative, although his justification was slightly different: Scots had voted against independence in 2014 and the results of this vote should be valid for at least a generation. A third formal request was made in June 2022. However, as the Scottish Government did not expect Boris Johnson’s reply to be positive (and his negative reply duly came on the day before his resignation from the Conservative Party leadership, on 6 July 2022), parallel to her formal demand to the British Prime Minister, Nicola Sturgeon also set out a whole new strategy. The first step in the strategy was to ask the UK Supreme Court to state whether Scotland has the constitutional right to organise a consultative referendum on independence (without needing the agreement of London). What is established at this stage is that Scotland does not have the power to declare its own independence without London’s agreement. Indeed, the Scotland Act 1998 which is at the foundation of the Scottish Parliament and Government clearly states that “the Union of the Kingdoms of Scotland and England” is a matter reserved to the British Parliament, and not devolved to the Scottish one. However, what remains to be seen is whether Scotland has the right to organise a consultative referendum on a reserved matter such as independence. The Supreme Court considered the issue on 11 and 12 October 2022.[6] If it rules that Scotland has the constitutional right to organise a referendum, then the Scottish Government has already announced that this will take place on 19 October 2023. If it rules that Scotland does not have this right, then the Scottish Government has stated that the second step in its strategy would be to turn the next UK general election (expected in 2024) into an “informal” referendum on independence. If a majority of Scots voted for the SNP in that election, the SNP would take this as a mandate to start independence negotiations.

It should be noted that even if the Supreme Court found in favour of the Scottish Government, if a referendum was then organised, and if the independence side ended up being victorious, Scotland would still need the British Parliament to vote a law giving it its independence. However, the hope on the part of the SNP is that in such a scenario, the British government would feel politically obliged to respect the democratic will of the Scottish population as expressed in the (legally organised) referendum, even though there would be no constitutional obligation for it to do so.

 Conclusion: Brexit: boon or bane for the Scottish independence movement?

In summary, Brexit seems to have increased the number of independence supporters; whether they now represent a majority of the population is more questionable. Brexit has also strengthened the case for Scottish independence, and arguably made European opinion less hostile to independence. However, Brexit has made the two key issues of the currency and the Anglo-Scottish border much more difficult to resolve. These issues (and especially the spectre of a ‘hard border’ with England) will make independence a much harder sell in the context of a future independence referendum, which may or may not take place in October 2023.

[1] Election report published by the SNP in the Hamilton Herald on the occasion of the 1967 Hamilton by-election.

[2] Election report published by the SNP in Flashpoint Pentlands on the occasion of the February 1974 UK general election.

[3] Ibid.

[4] Ibid.

[5] Jim Sillars, Moving on and up in Europe. The case for Scottish Independence within the European Community, Edinburgh: SNP, 1985.

[6] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of schedule 6 to the Scotland Act 1998 https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2022-0098.html


Laudience à la Cour suprême relative au projet de loi du Gouvernement écossais organisant un nouveau référendum dindépendance : quelques éléments d’analyse

Par Aurélien Antoine, Directeur de l’Observatoire du Brexit

Au printemps 2021, le Scottish National Party (SNP) emportait une nouvelle victoire électorale marquante en Écosse. Échouant à seulement deux sièges de la majorité absolue au Parlement de Holyrood, le SNP a néanmoins pu compter sur le parti écologiste en vue de concrétiser sa promesse de campagne de sortir de l’union britannique. Avec son assise parlementaire solide obtenue grâce à un accord de gouvernement avec les Verts[1] favorable à la tenue d’un second référendum d’indépendance (« Indyref2 »), la First minister, Nicola Sturgeon, a annoncé rapidement le lancement imminent du processus de consultation des citoyens écossais. À cette époque, nous avions déjà insisté sur les obstacles juridiques qui se dressaient devant les ambitions de la cheffe du gouvernement écossais[2]. Depuis, elle a affiné sa stratégie qui prévoit désormais trois étapes qui doivent précéder le recours ultime au peuple écossais.

L’étape initiale fut la publication le 14 juin 2022 du premier volet d’une série de documents officiels intitulée Building a New Scotland visant à convaincre de la viabilité d’une Écosse séparée du Royaume-Uni. Le jour suivant la diffusion de ce rapport, le ministre écossais chargé des questions constitutionnelles annonçait que le référendum allait être organisé en octobre 2023.

S’en est suivi, le 28 juin, le dévoilement du projet de référendum d’indépendance (Scottish Independence Referendum Bill ou SIRB). Le texte retient dans sa section 2 (2) la question suivante : « L’Écosse devrait-elle devenir un État indépendant ? ». Le scrutin a été fixé en principe au 19 octobre 2023 (section 2 [4]) conformément aux souhaits de la First minister exprimés le 28 juin devant le Parlement. En vertu du Referendums (Scotland) Act de 2020 auquel le projet se réfère à la section 3, l’âge requis pour participer au vote est établi à 16 ans révolus, comme en 2014 lors du premier référendum. À aucun moment le SIRB ne précise si le résultat du référendum liera ou non les autorités publiques écossaises, mais Nicola Sturgeon a rapidement rappelé, dans le cadre d’une stratégie désormais bien connue, qu’il serait seulement indicatif.

Une fois ce projet publié, la First minister avait bien conscience des défis juridiques que son action soulevait. Plusieurs stratégies s’offraient à elle, mais elle a finalement choisi de ne pas attendre le dépôt du projet devant le Parlement écossais et de demander immédiatement au conseil juridique du gouvernement écossais, la Lord Advocate Dorothy Bain, de saisir la Cour suprême en vertu de la section 34 de l’annexe 6 au SA. Cette procédure est très rarement utilisée[3]. L’audience devant la Cour suprême s’est tenue les 11 et 12 octobre[4].

Classiquement, les recours sur les questions de compétences liées à la dévolution opposent les gouvernements écossais (via le Lord Advocate) et britannique (représenté par l’Advocate General for Scotland). La Cour a toutefois accepté de prendre en considération les observations du SNP (en tant qu’intervenant) en sus de celle de la Lord Advocate qui, malgré son statut de membre du cabinet, doit conserver une forme d’indépendance. Au début du mois d’août, le gouvernement britannique a, quant à lui, soumis ses arguments par la voix de l’Advocate General pour l’Écosse (représenté par James Eadie).

Notons que ce choix de la Cour suprême constituait un deuxième camouflet pour le gouvernement britannique qui avait par ailleurs demandé en juillet que les Justices refusent d’examiner le recours en se déclarant incompétents. La juridiction suprême n’a pas fait droit à cette demande aux effets expéditifs et a organisé les audiences sur deux journées devant cinq juges[5]. Cette composition n’est pas anodine. Elle signifie que les questions soumises à la Cour sont importantes, mais pas d’une difficulté majeure, contrairement à celles qui furent en cause dans les contentieux Miller 1 et 2[6], ou à l’occasion de contentieux réunissant sept juges. Le représentant des intérêts du gouvernement de Sa Majesté ont permis de revenir sur le sujet de la compétence de la Cour pour examiner la légalité d’un projet de loi non déposé sur le bureau du Parlement, avant que le fond du texte ne soit considéré comme un éventuel excès de pouvoir des autorités dévolues écossaises

  1. La question inédite de la compétence de la Cour suprême au stade de la seule publication du projet de loi de référendum

C’est le point de droit sur lequel nous nous attarderons le plus dans la mesure où la saisine de la Cour suprême intervient avant que le projet de loi soit déposé devant le Parlement écossais – ce qui est une première. De surcroît, la doctrine ne s’est guère appesantie sur la compétence de la Cour suprême[7] qui est pourtant le sujet sur lequel se sont concentré, lors de l’audience, les conseils juridiques des gouvernements écossais et britannique.

Enfin, l’invocation inédite, comme on l’a dit plus haut, de la section 34 de l’annexe 6 au SA en vue de saisir la Cour est une stratégie intéressante dont on dit qu’elle émanerait de Nicola Sturgeon elle-même[8] . Elle vise à mettre rapidement de côté le débat juridique, quelle qu’en soit l’issue, tout en marquant paradoxalement le respect des voies de droit[9] dans un processus de sécession que la First minister ne souhaite pas voir assimilé à celui auquel les indépendantistes catalans ont recouru en Espagne.

Le fait que la Cour a accepté au stade du permission stage qu’une audience ait pu se tenir les 11 et 12 octobre derniers ne signifie pas automatiquement qu’elle ira au-delà de l’examen de sa compétence dans son jugement final. Elle pourrait, en effet, considérer que le recours est prématuré en suivant la démonstration développée par le gouvernement britannique. En étudiant un texte qui n’a pas été adopté par le Parlement écossais, la Cour viendrait à débattre d’une situation juridique hypothétique en raison d’un acte qui n’a pas de portée juridique précise.

La première question à laquelle devra répondre la Cour sera donc celle de savoir si le recours de la Lord Advocate relève, à ce stade, de sa compétence, et si, dans tous les cas, elle devrait la décliner en vertu de son pouvoir discrétionnaire.

La section 34 de l’Annexe 6 au SA est de prime abord assez floue concernant les motifs pouvant justifier la saisine de la Cour suprême, comme il ressort de la lettre du texte :  « The Lord Advocate, the Attorney General, the Advocate General or the Advocate General for Northern Ireland may refer to the Supreme Court any devolution issue which is not the subject of proceedings ». L’expression « any devolution issue » (« toute question relative à la dévolution ») est définie à la section 1 de l’annexe qui vise, pour résumer, des problèmes de compétences qui résulteraient d’une loi écossaise déjà applicable (section 1 (1) (a)) ou de l’exercice des fonctions exécutives par les ministres écossais (section 1 (1), (b), (c), (f)).

Selon la représentante du gouvernement écossais, les sections 34 et 1 de l’annexe 6 du SA n’excluent pas un recours préalable au processus parlementaire. Elle a souligné au début de sa prise de parole que, d’abord, c’était une demande inédite du gouvernement écossais, ensuite, que la question était d’intérêt public et, enfin, que le contexte rendait nécessaire une réponse à un problème de droit nouveau. Dans son exposé devant la Cour, Dorothy Bain a soutenu que le référendum était une promesse électorale qui était un élément déterminant de la vie démocratique des citoyens écossais. Sur ce point, la Lord Advocate s’est attardée sur la jurisprudence Keatings par laquelle la Court of Session d’Écosse avait estimé qu’un recours par un particulier à l’encontre d’un éventuel processus d’indépendance lancé unilatéralement par les autorités écossaises était une question abstraite, purement académique et prématurée[10]. La Lord Advocate a sans doute pensé que le fait qu’un projet de loi a été rédigé et que les élections locales ont démontré un soutien à un nouveau référendum rendait le sujet bien moins académique et que, dès lors, le sujet était d’une importance pratique considérable (idée retenue par la Court of Session elle-même dans des contentieux relatifs au Brexit[11]). Loin d’être abstrait, le Bill est une question de droit concrète pour le gouvernement et l’ensemble de la population de l’Écosse. Parmi les arguments de la Lord Advocate, l’idée selon laquelle l’avenir du processus dépendrait d’une réponse claire de la Cour sur la légalité du projet revient à plusieurs reprises dans la discussion. En particulier, l’introduction du texte au Parlement de Holyrood dépendrait de la solution que les Justices apporteraient au problème qui leur est soumis. Cette démonstration paraît toutefois peu compatible avec les déclarations publiques et répétées de Nicola Sturgeon exprimant sa conviction selon laquelle le droit ne saurait surpasser une volonté politique forte qui pourrait s’exprimer lors des prochaines élections générales au Royaume-Uni.

Examinant l’autorité des référendums au Royaume-Uni (dont la nature politique pourrait exclure la compétence de la Cour), Dorothy Bain a aussi suggéré qu’un auteur comme Dicey a reconnu l’autorité supérieure du référendum sur la loi d’un point de vue constitutionnel. Mais elle omet de rappeler la complexité de l’analyse du professeur d’Oxford dans laquelle il considère que les règles qu’il qualifie de constitutionnelles sont celles qui relèvent des conventions de la Constitution et non du droit dit « strict » qui est sanctionné par un juge. Pour Dicey, le référendum doit être concilié avec la souveraineté du Parlement de Westminster[12]. Si la Cour suprême du Canada a repris à son compte la distinction entre légalité (juridique) et constitutionnalité (politique) pour remettre en cause la violation d’une convention de la Constitution par les autorités fédérales canadiennes[13], il paraît peu probable que la Cour suprême britannique adopte le même point de vue. Outre sa réticence à reconnaître aux juridictions un pouvoir de s’immiscer dans des rapports politiques, la Cour présidée par Lord Reed fait preuve de self-restraint qui ne laisse pas augurer d’une conception extensive de la portée des conventions de la Constitution (et ce, malgré l’intérêt que la Cour leur accorde comme ce fut rappelé solennellement dans Miller 1[14]). D’ailleurs, la Lord Advocate, en se référant au cas canadien, admet implicitement que le droit positif tel qu’il découle du SA empêche de conclure à une quelconque illégalité de la part du gouvernement britannique qui refuserait de tenir compte des résultats éventuels d’un référendum ou d’engager des négociations avec son homologue écossais.

Un autre argument de la Lord Advocate retient l’attention. Selon elle, son rôle est de conseiller le gouvernement sur la légalité des textes qu’il veut soumettre au Parlement. L’interprétation extensive qu’autorise la lecture combinée des sections 1 et 34 de l’annexe 6 du SA laisserait entendre que les Law officers de la Couronne attachés au gouvernement écossais doivent pouvoir saisir la Cour suprême pour obtenir une réponse précise à une question sur laquelle ils ne parviennent pas à se prononcer. En somme, c’est bien la logique de la question préjudicielle sur un point de droit qui s’impose dans l’esprit de Dorothy Bain, contrairement à la procédure de la section 33 (1) qui relèverait plus d’une forme de contrôle a priori précédant le royal assent[15].

Pour sa part, l’Advocate General a maintenu un argumentaire classique afin de défendre l’incompétence de la Cour suprême (notamment sur le caractère prématuré de la demande et son abstraction sur lesquels nous nous étions penché dans notre billet de 2021). Il est possible de résumer le point de vue exprimé par le gouvernement britannique autour de l’idée générale que la voie de droit utilisée par la Lord Advocate vient modifier la rationalité et la structure du SA de 1998. Pour convaincre les juges, l’Advocate General explique que, s’ils devaient se prononcer en amont de la procédure parlementaire, la section 33 (1) qui prévoit la saisine de la Cour après le processus d’adoption d’un texte par le Parlement serait affectée. L’option de l’annexe 6 pourrait limiter l’intérêt pratique de la section 33 (1) dans la mesure où la légalité d’un projet de loi du gouvernement écossais serait déjà connue avant son dépôt et sa discussion. Le recours au terme de la phase législative ne serait donc envisageable que si le gouvernement ou le parlement amendaient le projet initial.

Afin de compléter sa démonstration, l’Advocate General adopte une lecture exégétique du SA en se référant aux documents explicatifs du texte qui laissent entendre, selon lui, que les différentes modalités de saisine de la Cour suprême doivent être comprises comme étant exclusives les unes des autres et envisageables à des moments bien précis. Une note récente du Centre de documentation de la Chambre des Communes semble aller dans ce sens. Lorsqu’elle évoque les moyens à la disposition des requérants privilégiés, elle distingue bien le contexte de la saisine en vertu de la section 33 (1) et celle qui découlerait de l’annexe 6[16]. Abordant le recours de la Lord Advocate un peu plus loin, la note informative ne donne aucune appréciation sur la pertinence de cette voie de droit dont il appartiendra finalement à la Cour suprême de juger. En somme, la loi est claire : une difficulté juridique liée à la répartition des compétences entre le Parlement de Westminster et le Parlement de Holyrood peut être soulevée quand le projet de loi est dans sa forme achevée, une fois que les étapes du processus parlementaire se sont déroulées (section 32A et 33 (1), voire la section 34 de l’annexe 6) ; puis, si la loi a été sanctionnée par le royal assent, à tout moment à l’occasion d’un procès ou dans l’exercice de leurs prérogatives par les ministres (annexe 6).

Nous pouvons ajouter que la généralité de l’interprétation des sections 34 et 1 de l’annexe 6 que retient la Lord Advocate ne saurait justifier l’intervention de la Cour en vertu de l’application du principe selon lequel l’existence de régimes spéciaux de saisine de la Cour (ici les sections 32 A et 33) s’impose aux dispositions générales (section 34 précitée telle qu’elle est comprise par le gouvernement écossais).

Malgré notre préférence pour la démonstration de l’Advocate General, il n’est pas simple de prédire la réponse que donnera la Cour. Bien qu’ils soient adeptes du self-restraint (v. supra), les Justices pourraient, en acceptant d’étudier le recours au fond, asseoir leur rôle relatif à des questions qui mettent en cause l’avenir du royaume. Surtout, l’examen au fond permettrait d’apporter des précisions bien utiles sur l’étendue de la compétence du Parlement écossais. Cependant, il faut avoir en tête que si ce recours n’avait pas eu lieu à ce stade, la Cour aurait de toute façon été saisie sur le fondement de la section 33 (1) et se serait prononcée sur cette compétence législative.

  1. Le débat renouvelé relatif à la compétence du Parlement écossais

Cet aspect du recours a été largement abordé dans notre précédent article pour le JP Blog[17]. Les arguments du gouvernement écossais ont néanmoins été affinés sur quelques points, en particulier sur la question de dévolution liée à l’identification d’une matière réservée qui ne peut faire l’objet d’une législation que par le Parlement de Westminster (ces domaines sont listés à la section 29A du SA).

La Lord Advocate a principalement insisté sur le rapport de connexité indirect entre le projet de loi de référendum et les matières réservées. S’appuyant sur plusieurs jurisprudences classiques nées de contextes juridiques distincts du cas d’espèce[18], Dorothy Bain a soutenu que le lien entre le référendum et l’union du royaume (qui relève, en vertu de la section 29 (3) de la compétence exclusive du Parlement britannique) n’est pas assez fort, ce qui justifierait que des autorités dévolues puissent organiser un référendum consultatif sur l’indépendance. Le conseil juridique du gouvernement écossais prétend que le référendum ne viserait qu’à demander l’avis indicatif de la population, position défendue par Nicola Sturgeon dès 2021 et que nous avions critiquée. Le Lord Advocate précise néanmoins le point de vue de l’Exécutif dans son exposé devant la Cour. Par définition, solliciter simplement l’avis des citoyens écossais n’a aucune conséquence sur l’union dont la remise en cause n’interviendrait éventuellement que dans un second temps sous une double condition : primo, les électeurs ont émis un avis positif en vue d’une possible indépendance ; secundo, les gouvernements britannique et écossais doivent se mettre d’accord sur les suites politiques à donner à ce référendum. Par un raisonnement a contrario, la Lord Advocate a aussi relevé que l’organisation d’une telle consultation à la portée indicative ne saurait relever du Parlement de Westminster, car seul le peuple écossais est concerné, et non toute l’union. Ici encore, l’argumentaire vise à convaincre du rapport ténu entre l’union et les conséquences du référendum qui seraient non seulement hypothétiques, mais aussi limitées à une seule partie du royaume.

Comme pour les autres moyens développés par l’Advocate General, nous continuons à ne pas être persuadé de la compétence du Parlement écossais. Le raisonnement suivi procède, malgré sa subtilité, d’une conception tout à fait contestable de la matière réservée de l’union étatique. Dès lors que le risque d’un démantèlement du Royaume-Uni existe, même s’il est hypothétique, l’intervention des autorités centrales nous paraît indispensable. Il y a une espèce d’hypocrisie de la part du gouvernement écossais et de son conseil juridique sur la véritable nature du projet qui est bien de remettre en cause les actes d’union de 1706-1707 que la jurisprudence range parmi les lois les plus fondamentales du royaume[19]. Cette mauvaise foi est saillante lorsque la Lord Advocate estime que la procédure du référendum indicatif en tant que telle n’est pas réservée au Parlement de Westminster et que sa finalité n’est pas l’union, mais plutôt la consultation pour avis du peuple écossais.

C’est bien sur ce point que la stratégie de Nicola Sturgeon est pétrie d’ambiguïtés dans la façon dont elle manie la distinction entre le droit et le politique. À tout bien considérer, la First minister ne fait de l’éventualité de l’indépendance qu’un processus politique qui ne saurait être finalement empêché par le droit – et alors même qu’elle a sollicité l’avis de la Cour suprême dont la compétence précoce serait elle-même largement justifiée par l’intérêt public lié à la question (notion ô combien politique). Nicola Sturgeon a, quelle que soit l’issue de la saisine de la Cour, indiqué que, si le référendum était impossible à organiser dans le cadre de la loi de 1998, elle interprétera les prochaines élections générales comme une consultation du peuple écossais sur l’indépendance. Cet argument, que nous avons déjà contesté dans notre article de mai 2021 en discutant de la théorie du mandat, est cette fois renouvelé par la First minister, non plus par rapport au scrutin local, mais en se plaçant à l’échelon national. Une fois encore, elle situe la décision politique en surplomb de la contrainte juridique.

Dans l’autre hypothèse d’un jugement favorable de la Cour à la compétence du Parlement écossais pour légiférer, le droit interne finirait aussi par s’éclipser rapidement. En effet, le référendum étant purement consultatif, il reviendrait aux autorités écossaises et britanniques de s’entendre sur les suites à lui donner. La portée politique contraignante d’un tel référendum pourrait difficilement être contournée par l’Exécutif britannique. C’est alors que le débat pourrait basculer dans le droit de l’autodétermination qui est évoquée par la Lord Advocate, mais qui n’est pas l’objet du recours ainsi qu’elle l’admet, d’ailleurs. Le refus du gouvernement britannique de tirer toutes les conséquences d’une réponse favorable à l’indépendance d’un référendum autorisé par la Cour pourrait être perçu comme attentatoire au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, d’autant que la condition fixée en 2014 pour qu’un nouveau scrutin soit organisé, celui du changement de circonstances, a bien eu lieu avec le Brexit.

Nous voyons mal la Cour suprême s’engager en faveur de la seconde option. Si elle a montré de la bonne volonté en acceptant qu’une audience se tienne et en faisant droit à la demande d’intervention du SNP, le président de la juridiction a, lors de l’ouverture des débats le 11 octobre, créé la surprise en indiquant que le jugement ne serait pas rendu avant plusieurs mois. Au-delà du caractère inédit et complexe des problèmes soulevés, Lord Reed a sans doute voulu signifier aux autorités écossaises que la réponse de la Cour ne devait pas être simplement considérée comme une brève parenthèse juridique dans la marche vers l’indépendance, mais bien en tant que décision majeure censée ordonner une volonté politique qui souhaiterait s’abstraire en partie du droit.

En cas de rejet du recours, que ce soit pour incompétence de la Cour ou de celle du Parlement écossais, la prochaine étape sera sans nul doute les élections générales dont l’interprétation des résultats par Nicola Sturgeon ne pourra faire l’objet que d’une énième dispute politique et juridique, consubstantielle aux velléités d’indépendance dans le cadre d’un État qui s’y oppose. Malgré notre circonspection à l’égard de la démonstration juridique de la Lord Advocate qui soutient la position du gouvernement écossais, force est d’admettre que Nicola Sturgeon a su construire une stratégie juridique pleine d’intelligence et de subtilités, faisant honneur à sa formation de juriste à l’université de Glasgow. Pour les chercheuses et les chercheurs en droit politique, son argumentaire permet de présenter sous un angle original une interrogation classique, mais fondamentale : à partir de quand une intention politique (traduite dans un texte que nul cadre ou procédure juridique n’a encore véritablement saisi) devient-elle du droit, droit dont une juridiction peut juger sa légalité ?

[1] Inspiré de l’accord entre les travaillistes et les verts en Nouvelle-Zélande, le Bute House Agreement du 31 août 2021 n’est pas un accord de coalition, mais assure principalement l’attribution de postes ministériels à des élus du parti vert écossais et reconnaît des projets politiques communs.

[2] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », JP Blog, 4 juin 2021.

[3] Northern Ireland Act 1998, para.34 of Schedule 10: Reference by the Attorney General of Northern Ireland [2020] UKSC 2 ; [2020] NI 820 and Reference by the Attorney General of Northern Ireland (No.2) [2019] UKSC 1 ; [2020] NI 793).

[4] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998.

[5] Lord Reed, Lady Rose, Lord Lloyd-Jones, Lord Sales et Lord Stephens.

[6] R (Miller & others) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (Miller 1) ; R (Miller& others) v The Prime minister ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41 (Miller 2).

[7] Les billets publiés sur le UKCL Blog en sont une preuve flagrante (v. en dernier lieu L. Trueblood, “What is the ‘Purpose’ of the Scottish Independence Referendum Bill?”, U.K. Const. L. Blog, 11 octobre 2022).

[8] “How Nicola Sturgeon came up with her Scottish independence battle plan”, The Times, 2 juillet 2022.

[9] V. Eileen McHarg, “Securing Scotland’s independence: Moving beyond process?”, Centre on Constitutional Change website, 1er juillet 2022.

[10] Martin James Keatings against (First) Advocate General for Scotland and (Second) the Lord Advocate [2021] CSIH 25.

[11] Wightman MSP and others for judicial review against the Secretary of state for Exiting the European Union [2018] ScotCS CSOH 61 ; et Cherry, reclaiming motion by Joanna Cherry QC MP and others against the Advocate General [2019] ScotCS CSIH 49.

[12] M. Walters, “Was Dicey Diceyan?” in M. Walters, in. M. Walters, A.V. Dicey and the Common Law Constitutional Tradition: A Legal Turn of Mind, CUP, Cambridge Studies in Constitutional Law, 2020, p. 380 et s.

[13] Re Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 SCR 753 (d’ailleurs cité dans Miller 1 au § 141).

[14] V. notre billet « Le jugement Miller, la dévolution et la convention Sewel », JP Blog, 22 février 2017.

[15] Le terme de reference pour les contentieux du SA peut être traduit en anglais juridique par « question préjudicielle ».

[16] D. Torrence, Scottish Independence: legal issues, House of Commons Library, paper CBP 9104, 2022, 102 p.

[17] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », préc.

[18] The Christian Institute & Ors v The Lord Advocate (Scotland) [2016] UKSC 51 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill (Reference By The Counsel General For Wales) [2015] UKSC 3 ; Imperial Tobacco Ltd v The Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61 ; AXA General Insurance Ltd v Lord Advocate [2011] UKSC 46 ; Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10.

[19] Par ex. Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin) ; [2003] QB 151 ; Axa General Insurance ltd. and others v. The Lord Advocate and the Advocate General for Scotland [2011] CSIH 31.

 

 

 

 

Un mois de septembre 2022 historique pour le Royaume-Uni

Depuis 2016, l’actualité politique, économique et juridique outre-Manche a souvent occupé les chercheurs et les médias européens par son intensité. Le feuilleton du Brexit, en passe de devenir une histoire sans fin, la comédie johnsonnienne sur fond de tragédie sanitaire, puis guerrière, et le crépuscule de l’idole que fut la reine Élisabeth II apparaissent déjà comme les jalons d’un long chemin de croix dont il est bien difficile de prédire l’issue pour le Royaume-Uni.

L’un des points culminants de cette succession effrénée d’événements fut sans doute la semaine du 5 au 11 septembre, unique dans l’histoire contemporaine du Royaume-Uni en raison de la nomination d’une Première ministre par une monarque qui allait céder la place sur le trône deux jours plus tard à son fils Charles.

La longue période de deuil national d’une dizaine de jours conclue par des funérailles d’État mémorables aura été une parenthèse à la fois triste, désuète et fastueuse qui aura permis au moins à une large part du peuple britannique de retrouver un semblant d’unité et de mettre un temps de côté la cruauté de leur condition. Le jubilé de la reine au début du mois de juin avait d’ores et déjà donné cette impression.

À peine la reine Élisabeth II avait-elle retrouvé son époux dans la chapelle Saint-Georges du château de Windsor que le tout nouveau gouvernement dirigé par Liz Truss annonça des actions budgétaires fort mal reçues par les milieux d’affaires, la bourse et l’essentiel des économistes. Sur la question du Protocole nord-irlandais, la Première ministre semble vouloir gagner du temps tout en maintenant le projet de loi déposé sous le précédent gouvernement en fixant une dead line au mois d’avril 2023, date des 25 ans de l’Accord du Vendredi saint, pour qu’une solution négociée soit trouvée. Dans la même veine pragmatique, la poursuite de la discussion parlementaire sur le Bill of Rights Bill est désormais écartée au profit de nouvelles propositions dans le futur. Un autre signe d’apaisement s’est manifesté : celui d’une éventuelle participation des Britanniques à un nouveau club de nations européennes dont l’initiative issue d’une idée ancienne revient à la France à l’époque où Emmanuel Macron présidait le Conseil de l’UE. Il devrait se réunir pour la première fois à Prague au début du mois d’octobre. La Première ministre n’a pas encore confirmé sa présence et attend de voir quel va être l’ordre du jour qui devrait logiquement porter sur la guerre en Ukraine et la crise énergétique. Outre les 27, le club réunirait également la Norvège, la Suisse, la Turquie et l’Ukraine. Les États des Balkans seraient aussi représentés.

Mais les tensions restent vives et ce retour officiel du Royaume-Uni dans un forum continental est loin d’être acquis. En outre, les actions contentieuses engagées par les deux parties pour le non-respect des traités de Brexit sur plusieurs dossiers sont toujours pendantes. Elles apparaissent malheureusement comme un reflet fidèle des oppositions durables qui empoisonnent les relations entre les deux parties.

C’est toutefois sur le front interne que la prochaine échéance importante est attendue. Les 11 et 12 octobre prochains, les audiences à la Cour suprême après la saisine de la Lord advocate écossaise intervenue le 28 juin et relative à la validité du projet de loi du gouvernement écossais organisant un nouveau référendum d’indépendance (“Indyref2”). Le gouvernement britannique avait demandé à la Cour d’écarter, à ce stade, le recours de la Lord advocate (par ailleurs membre du gouvernement écossais) qu’il considérait comme prématuré (il aurait fallu, selon Whitehall, attendre l’adoption de la loi par le parlement écossais). La Cour a écarté l’argument, admettant même par la suite les interventions écrites du parti de gouvernement écossais  (le SNP) en sus de celle de la Lord Advocate qui, malgré son statut de membre du cabinet, doit conserver une certaine indépendance. Au début du mois d’août, le gouvernement britannique a, quant à lui, soumis ses arguments par la voix de l’Advocate General pour l’Écosse (membre du gouvernement britannique, il doit être distingué de son homologue écossais).

Toutes ces actualités ont fait l’objet de publications diverses, en particulier du directeur de l’Observatoire du Brexit. Outre celle du site, vous pouvez retrouver ses analyses sur l’arrivée au pouvoir de Liz Truss et les problématiques européennes dans le post du Club des Juristes suivant :

“Liz Truss Première ministre britannique : des espoirs de réchauffement des relations avec l’Union européenne très hypothétiques”

À propos du décès de la reine Élisabeth II et des enjeux pour le Royaume-Uni, vous pouvez réécouter l’interview donnée pour l’émission Tout un Monde de la Radio Télévision Suisse et menée par Éric Guevara-Frey :

“Comment le décès de la reine modifie-t-il la politique britannique”

Retrouvez les premières réactions le lendemain du décès de la Reine dans l’émission de France Culture, Culture Monde :

“Élisabeth II : God meet the Queen”

Nous renvoyons surtout nos lecteurs à la parution du dernier numéro de la revue Pouvoirs consacré à Élisabeth II. Hasard du calendrier, ce numéro spécial qui devait célébrer le jubilé de Platine est sorti des presses quelques heures après l’annonce du décès de la Reine. Vous y retrouverez notamment l’article :

“Élisabeth II, entre résistance et obéissance”

L’intégralité du numéro est disponible en ligne (par abonnement ou abonnement à l’article).

Enfin, pour ceux qui en ont la possibilité, vous pouvez consulter un article du quotidien belge Le Soir sur l’avenir du Commonwealth dirigé désormais par Charles III :

“Charles III, nouveau souverain d’un Commonwealth immuable ?”

Du côté des ouvrages, nous attirons l’attention sur les publications suivantes et un documentaire :

L’une, de vulgarisation scientifique, est consacrée au Royaume-Uni après Boris Johnson. Le numéro de septembre-octobre de la revue Conflits s’intitule “Royaume-Uni. Johnson tombe, le Brexit continue”.

À propos de Boris Johnson, nous recommandons le visionnage du documentaire “Boris Johnson. La fête est finie”, disponible sur le site de France TV.

Du côté des publications scientifiques, notons les deux ouvrages suivants :

The Routledge Handbook on the International Dimension of Brexit (Routledge International Handbooks)

Sous la direction de S. Loussouarn : Brexit and its Aftermath

En dernier lieu, quelques ouvrages plus accessibles et néanmoins dignes d’un grand intérêt.

Nous signalons l’ouvrage  de Niel Archer : Cinema and Brexit, The Politics of Popular English Film.

En France, Judith Perrignon, journaliste, essayiste et écrivaine, a écrit Le jour où le monde a tourné, récit documentaire passionnant sur le Royaume-Uni des années Thatcher.

 

 

 

 

Accession au trône de Charles III : quelques remarques

Avec le décès de la reine Élisabeth II, une période hors du temps dans un contexte éprouvant pour les Britanniques s’est ouverte. L’Observatoire du Brexit va revenir sur ces deux aspects : le moment constitutionnel historique de l’accession au trône d’un nouveau monarque et la nomination de la Première ministre Liz Truss à la suite d’une campagne terne et sans grande substance, alors que le pays traverse l’une des crises économiques les plus graves depuis la Seconde guerre mondiale.

La première contribution, en collaboration avec le Club des Juristes et rédigée par Aurélien Antoine, revient sur l’accession au trône de Charles III les 9-10 septembre 2022.

La deuxième portera sur la campagne pour le poste de leader du parti conservateur, écrite par Marie-Claire Considère-Charon.

La troisième production reprendra un certain nombre des publications et émissions produites à l’occasion de ces deux événements.


Ainsi que le rappelle le centre de documentation de la Chambre des Communes dans une analyse que nous synthétisons ici[1], il n’existe pas de texte unique qui compilerait toutes les règles encadrant l’accession au trône. Il faut se référer aux pratiques les plus récentes pour lesquelles des traces précises demeurent. Quelques sources écrites sont tout de même d’un certain secours : quelques lois (Succession to the Crown Act 1707, Coronation  Oath Act de 1688, Demise of the Crown Act 1901, par exemple), le droit de l’Église d’Angleterre, les notes et rapports des institutions concernées (du Privy Council et du Parlement), les commentaires de William Blackstone, le traité d’Erskine May (bible du droit parlementaire), ou le recueil des débats parlementaires (Hansard).

Au-delà du protocole, les qualités substantielles pour accéder au trône et les règles de succession sont principalement fixées par le Bill of Rights de 1689, l’Act of Settlement de 1701 et le Succession of the Crown Act de 2013.

I. Le rôle du Conseil d’accession

En vertu de l’adage Rex nunquam moritur (« le roi ne meurt jamais »), le prince de Galles est devenu roi à l’instant où la reine a rendu son dernier soupir. Rapidement, le nouveau monarque a fait part du titre qu’il a choisi et a rencontré le Premier ministre avant une première adresse à ses sujets. Le Cabinet dévoile le cadre du deuil national et des funérailles d’État (financées par l’État et organisées par le département ministériel du Numérique, de la Culture, des Médias et des Sports).

Les formalités juridiques et protocolaires ont pour objet de prendre acte du changement de monarque et de la transmission de la Couronne (l’expression juridique Demise of the Crown est utilisée). C’est à ce titre que le Conseil d’accession intervient. L’ordonnance en Conseil qui est prise est un acte reconnaissant et confirmant un fait juridique préexistant. Il n’y a jamais eu de recours juridictionnels contre cet acte, mais le monarque a pu saisir le Judicial Committee of the Privy Council, (aujourd’hui émanation de la Cour suprême du Royaume Uni et cour suprême des territoires ultra-marins, des Dépendances de la Couronne et de quelques États appartenant au Commonwealth tels), afin d’obtenir des éclaircissements sur l’obligation de certains corps constitués et des plus hauts fonctionnaires de l’État de renouveler leur serment à la Couronne[2].

II. Les étapes au sein du Conseil avant la proclamation officielle

Dans un premier temps, la réunion du Conseil d’accession au trône au palais de Saint James à Londres se déroule à huis clos. Cette assemblée est une émanation du Conseil privé du monarque (organe original de l’Exécutif disposant d’un pouvoir de conseil et de décision lié à l’exercice de la prérogative royale), convoqué par la présidente (actuellement Penny Mordaunt, en outre ministre chargée des Relations avec la Chambre des Communes). Il est composé des principaux membres du Conseil privé et de plusieurs autorités supplémentaires comme le Lord Mayor de la City of London (et de ses administrateurs élus) ou encore les hauts commissaires des royaumes du Commonwealth dont le monarque britannique est chef d’État. 200 personnes environ assistent au Conseil. Il consent à la proclamation d’accession préparée par le gouvernement et valide le nom du nouveau monarque. Le texte est signé par les membres de la famille royale faisant partie du Conseil privé, les archevêques de Canterbury et de York, le Lord Chancelier, le Premier ministre, et trois grands officiers royaux (le Lord du Sceau privé, le Lord Grand chambellan et le comte Marshal).

Le Conseil approuve ensuite les actes relatifs au deuil national. L’ensemble des représentants des royaumes du Commonwealth signe la proclamation et se dirige vers la salle du trône du palais. Le monarque fait alors son entrée et tient son Premier conseil privé. C’est le second temps. Le roi prononce un court discours et fait le serment de protéger l’Église d’Écosse. Le texte, préparé par le ministère de l’Intérieur, est rendu public. Le serment est signé par le monarque et une copie est envoyée à la Court of Session, la plus haute juridiction d’Écosse qui l’enregistre dans le Books of Sederunt. Les autorités institutionnelles écossaises signent à leur tour les documents officiels concernant leur nation. Les membres du Conseil prêtent allégeance au roi et des copies de la proclamation sont envoyées aux royaumes du Commonwealth (qui suivent eux aussi une procédure spécifique pour prendre acte de l’avènement du roi). Le Conseil privé présidé par le souverain se poursuit afin de régler d’autres détails protocolaires et signer les ordonnances urgentes en vue d’assurer la continuité de l’action de l’État.

Pour Charles III, le Conseil s’est réuni le 10 septembre. La proclamation a été faite par le Garter King of Arms à 11 h, heure de Londres, sur le balcon du Palais donnant sur Friary Court. Elle a aussi été prononcée en d’autres lieux comme la City et le Royal Exchange, puis dans les trois nations celtes (Écosse, Irlande et pays de Galles). Le tout s’est conclu sous les hourras de la foule et des Royals Guards avant que le God Save the King ne soit entonné. Pour la première fois de l’Histoire, la cérémonie a été entièrement télévisée, évolution qui avait été recommandée en 2018 par le think tank universitaire, The Constitution Unit[3].

Après le Conseil d’accession, l’étape finale sera le couronnement à l’occasion duquel le roi prêtera serment de loyauté aux lois et jurera fidélité à l’Église d’Angleterre. À l’époque contemporaine, en raison des délais d’organisation du couronnement, le serment officiel est fait lors de l’ouverture de la nouvelle session parlementaire, ce qui fut le cas pour Élisabeth II.

III. Le rôle du Parlement

La Chambre des Communes et la Chambre des Lords se sont réunies les 9 et 10 septembre pour rendre hommage à la reine. Après ces tributes, la pratique veut que tous les membres du Parlement prêtent allégeance au roi. Si les députés peuvent refuser de le faire (et en pratique, seuls les membres des Communes les plus importants le font, comme les chefs de parti), les Lords en ont l’obligation. Une Humble Address de condoléances est ensuite adoptée par les deux chambres (motions of condolence and loyalty). Durant ces deux jours, le Speaker des Communes, le Lord Speaker de la Chambre des Lords, la Première ministre et les chefs des principaux partis politiques ont prononcé un discours. D’autres élus peuvent intervenir, ce que Boris Johnson fit dans un discours remarqué et même apprécié. Une fois ces séances d’hommage passées, le Parlement suspendra ses travaux jusqu’à deux jours après les funérailles d’État prévues le lundi 19 septembre prochain.

Ce lundi 12 septembre, Charles III s’est rendu à Westminster Hall, où se réunissent les parlementaires pour recueillir les condoléances des Chambres par la voix de leur président. Outre les parlementaires de Westminster, ceux d’Édimbourg, de Cardiff et de Belfast pouvaient être présents. Le roi leur a répondu solennellement.

Le Parlement ne joue donc pas un rôle juridique majeur et il s’agit plus d’une participation active au deuil national par une série d’hommages, puis d’échanges de messages et de serments avec le nouveau monarque. En revanche, rappelons que le Parlement adopte formellement une loi pour donner effet à une abdication, comme ce fut le cas en 1936 pour Édouard VIII (His Majesty’s Declaration of Abdication Act 1936).

Dernier point : Charles III est le premier monarque de l’ère contemporaine à se rendre aux parlements d’Écosse, d’Irlande du Nord et du pays de Galles qui ont été institués par les lois de dévolution de 1998.

IV. Charles III, un monarque interventionniste ?

Lorsqu’il était prince de Galles, Charles était coutumier d’intrusions directes dans plusieurs dossiers, relatifs à l’urbanisme, le patrimoine, l’environnement ou encore la médecine douce. La firm, comme la famille royale se désigne elle-même, exerce une espèce de lobbying auprès du gouvernement ou d’autres autorités publiques. Son interventionnisme avait donné lieu à un contentieux juridictionnel dans les années 2010[4]. La Cour suprême exigea, en effet, la publication des notes princières destinées au gouvernement (les « black spider memos»). Il est peu probable que Charles III poursuive cette pratique, ainsi qu’il l’a souligné lors d’une interview avant même son accession au trône. Il est conscient de l’attachement de ses sujets à la neutralité qu’a toujours respectée sa mère et, en tant que chef d’État, il se doit de protéger la Constitution. Il l’a parfaitement rappelé lors de sa première adresse à la nation et au Commonwealth le 9 septembre.

Le monarque et les membres seniors de la famille conservent, néanmoins, une magistrature d’influence notable (en tant qu’institution, autorité religieuse et autorité symbolique). Outre le fait que, dans le cadre d’une convention de la Constitution, le monarque doit être consulté, puis conseille, voire met en garde le gouvernement sur tel ou tel sujet, la famille royale peut intervenir sur les sujets qui l’intéressent directement (comme la fiscalité ou des projets affectant ses propriétés). Elle peut contribuer à ce que le gouvernement amende un texte en cours de discussion devant les chambres.

Le Guardian, journal à tendance républicaine, révèle régulièrement les tentatives plus ou moins couronnées de succès des Windsor auprès du Cabinet pour faire entendre leur point de vue. Tout récemment, le quotidien a dévoilé les conclusions d’un rapport interne au gouvernement écossais qui reconnaît que le consentement de feu la reine Élisabeth II pour certains projets de loi ayant des conséquences sur ses intérêts privés avait été sollicité. Cette tradition du Queen’s or King’s consent (ou Crown consent en Écosse) est admise constitutionnellement depuis fort longtemps, mais elle pose des problèmes de transparence dans une démocratie parlementaire. La question n’est donc pas tant de savoir si Charles III recourra au lobbying, mais selon quelle fréquence et par quels moyens. S’il manque de discrétion et s’il s’immisce de façon disproportionnée dans les affaires de l’État, cela ferait courir un risque à la pérennité de la monarchie. Cependant, rien n’indique qu’il souhaite s’engager dans cette voie qui serait une impasse et un bien triste tribut à la mémoire de la grande Élisabeth II.

[1] D. Torrence, The Death of a Monarch, House of Commons Library, n° CBP9372, 8 septembre 2022, 77 p.

[2] Judicial Committee of the Privy Council v Report on Oaths Following the Kings Death [1910] UKPC 39.

[3] R. Hazell, B. Morris, Swearing in the new king: The accession declarations and coronation oaths, 42 p.

[4] R. (on the application of Evans) v Attorney General [2015] UKSC 21 ; [2015] 2 W.L.R. 813. Depuis cette affaire, la loi sur la liberté de l’information (Freedom of Information Act 2000) a été amendée en 2010 pour protéger la correspondance des membres les plus importants de la famille royale.

 

La perte de la citoyenneté de l’Union européenne et de ses droits comme conséquence inévitable du Brexit (CJUE, gde ch., 9 juin 2022, EP contre Préfet du Gers, C-673/20)


Par Mathieu Rouy, Doctorant à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Centre d’études européennes – (EDIEC – EA 4185)

La perte de la citoyenneté de l’Union européenne et de ses droits comme conséquence inévitable du Brexit (CJUE, gde ch., 9 juin 2022, EP contre Préfet du Gers, C-673/20)[1]

Dans l’affaire EP contre Préfet du Gers, la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne devait se prononcer sur les conséquences du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne pour la possession du statut de citoyen de l’Union européenne et des droits attachés à celui-ci. L’arrêt rendu le 9 juin 2022, autant attendu que prévisible, vient s’ajouter aux nombreuses affaires concernant le retrait du Royaume-Uni de l’Union et les conséquences qu’il fait peser sur les ressortissants britanniques ou européens[2].

Une ressortissante britannique, résidant en France depuis 1984, avait été radiée des listes électorales françaises au 1er février 2020, à la suite de l’entrée en vigueur de l’accord de retrait du Royaume‑Uni de l’Union européenne[3]. Après le rejet de sa demande tendant à obtenir sa réinscription sur les listes électorales françaises, celle-ci a décidé de saisir les juridictions françaises. Elle estimait, d’une part, qu’en dépit de la sortie du Royaume-Uni de l’Union, la perte du statut de citoyen de l’Union ne pouvait être une conséquence automatique de celui-ci, et d’autre part, que l’accord de retrait ne pouvait pas la priver du droit de vote aux élections municipales en France.

Cette affaire n’est pas isolée. Dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 1er octobre 2020, la Cour de cassation avait déjà rejeté le pourvoi de ressortissants britanniques contestant leurs radiations des listes électorales estimant notamment qu’à la suite de l’entrée en vigueur de l’accord de retrait les ressortissants britanniques « ne jouissent plus de la citoyenneté européenne, à laquelle est subordonnée, aux termes de l’article 88-3 de la Constitution du 4 octobre 1958 et L.O. 227-1 du code électoral, le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales en France »[4]. Pour autant, la requérante considérait être dans une situation différente de ceux-ci, dans la mesure où elle ne pouvait plus voter au Royaume-Uni en raison de la 15 year-rule, et n’avait donc pas pu participer au référendum sur le Brexit.

Le tribunal judiciaire d’Auch, saisi du litige, a alors accepté de surseoir à statuer et de poser plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice : deux en interprétation et deux en appréciation de validité. Les deux premières portaient sur la question de savoir si les ressortissants britanniques pouvaient continuer à jouir du statut de citoyen de l’Union et des droits attachés à celui-ci, y compris à la suite du retrait du Royaume-Uni de l’Union. Les deux dernières questionnaient la validité de la décision (UE) 2020/135 du Conseil du 30 janvier 2020 relative à la conclusion de l’accord de retrait du Royaume-Uni[5] au regard des articles 18, 20 et 21 TFUE, des articles 39 et 40 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE et du principe de proportionnalité.

La réponse de la Cour de justice est limpide. Le retrait du Royaume-Uni de l’Union au 1er février 2020 a pour conséquence que les ressortissants britanniques ne bénéficient plus du statut de citoyen de l’Union, et a fortiori, du droit vote et d’éligibilité aux élections municipales attaché à ce statut. De même, elle estime que la décision (UE) 2020/135 n’est pas entachée d’illégalité.

Si la conclusion de la Cour de justice était attendue, deux points de son argumentation méritent toutefois d’être relevés : d’une part, l’importance du lien entre nationalité d’un État membre et citoyenneté de l’Union (I.), d’autre part, l’omniprésence de la référence au choix souverain opéré par le Royaume-Uni de se retirer de l’Union européenne (II).

L’importance du lien entre nationalité d’un État membre et citoyenneté de l’Union

Le raisonnement du juge repose pour l’essentiel sur une interprétation tant littérale qu’inévitable des articles 9 TUE et 20 TFUE qui, rappelons-le, prévoient qu’« est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre ». La lettre de ces dispositions ne laissait que peu de place au doute. La Cour de justice insiste pour autant à quatre reprises sur le lien existentiel entre possession de la nationalité d’un État membre et titularité du statut de citoyen de l’Union. Ainsi, la Cour de justice rappelle que « la citoyenneté de l’Union requiert la possession de la nationalité d’un État membre » (point 46). De manière surabondante, elle précise que « les citoyens de l’Union doivent avoir la nationalité d’un État membre » (point 47). Elle en conclut que « les auteurs des traités ont donc institué un lien indissociable et exclusif entre la possession de la nationalité d’un État membre et l’acquisition, mais également la conservation, du statut de citoyen de l’Union » (point 48).

Or, en vertu de l’article 50, paragraphe 3, TUE, les traités ont cessé d’être applicables au Royaume-Uni au 1er février 2020. Depuis cette date, le Royaume-Uni est un État tiers à l’Union et ses ressortissants ne peuvent plus être considérés comme des nationaux d’un État membre. La conséquence à en tirer est sans appel. La possession de la nationalité d’un État membre constituant « une condition indispensable » pour qu’une personne puisse bénéficier du statut de citoyen de l’Union et de ses droits, « la perte de la nationalité d’un État membre entraîne donc, pour la personne concernée, la perte automatique de son statut de citoyen de l’Union » (point 57).

La requérante étant désormais une ressortissante d’État tiers, elle ne bénéficie plus de la citoyenneté de l’Union. Toutefois, la requérante estimait qu’il convenait d’interpréter l’accord de retrait comme maintenant le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales dans l’État membre de résidence aux ressortissants ayant exercé leur liberté de circuler avant la fin de la période de transition. Il est vrai que l’accord de retrait prévoit le maintien, y compris à l’issue de la période de transition, d’un certain nombre de droits acquis au bénéfice des ressortissants britanniques ou européens s’étant déplacés et installés sur le territoire d’un État membre ou du Royaume-Uni avant la fin de la période de transition[6].

Néanmoins, se bornant à une lecture stricte mais conforme à la lettre de l’accord de retrait, la Cour de justice rejette cet argument estimant que « rien dans ledit accord ne permet de constater que celui-ci confère un tel droit à ces ressortissants » (point 63). En effet l’accord de retrait prévoit expressément que l’article 20, paragraphe 2, sous b) et l’article 22 TFUE, qui posent le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales dans l’État de résidence, sont inapplicables, y compris pendant la période de transition et ne sont pas au nombre des droits « préservés » par cet accord.

L’omniprésence de la référence au choix souverain du Royaume-Uni de quitter l’UE

Le deuxième élément intéressant du raisonnement de la Cour de justice est l’omniprésence du caractère souverain de la décision du Royaume-Uni de quitter l’Union européenne, mentionné à quatre reprises[7]. Si cette référence à la souveraineté des États n’est pas habituelle dans la jurisprudence de la Cour de justice, elle se trouvait déjà au centre du raisonnement dans l’arrêt Wightman du 10 décembre 2018[8].

Ici, une telle centralité permet au juge de l’Union de faire de la perte du statut de citoyen de l’Union et des droits attachés à celui-ci « une conséquence automatique de la seule décision prise souverainement par le Royaume-Uni de se retirer de l’Union européenne » (point 59). Or, pour cette raison les autorités et juridictions nationales ne sont tenues d’opérer un examen individuel des conséquences de la perte du statut de citoyen de l’Union au regard du principe de proportionnalité. En effet, pour la requérante, la décision entraînant sa radiation des listes électorales françaises ne tenait pas compte de sa situation individuelle, méconnaissant par là même le principe de proportionnalité.  

Aussi, cette référence au caractère souverain de la décision de retrait permet de distinguer la situation de la requérante des affaires Tjebbes ou Wiener Landesregierung[9]. Dans ces deux affaires, la Cour de justice avait imposé aux autorités nationales de procéder à un examen individuel de proportionnalité des conséquences de la perte de la citoyenneté de l’Union dans des situations dans lesquelles un État membre avait décidé de retirer la nationalité à des requérants en application d’une mesure législative (dans l’arrêt Tjebbes) ou de retirer une assurance de naturalisation à un ressortissant ayant perdu sa nationalité d’origine pour obtenir la nationalité de cet État (dans l’arrêt Wiener Landesregierung). Ainsi, dans ces affaires, la perte de la citoyenneté européenne était la conséquence de la perte de la nationalité d’un État membre, elle-même conséquence de la décision individuelle d’une autorité d’un État membre. Elles se distinguent dès lors, pour la Cour de justice, de la situation de la requérante dont la perte du statut de citoyen est « la résultante automatique d’une décision adoptée souverainement par un ancien État membre » (point 62). Autrement dit, le juge distingue la perte de la citoyenneté issue d’une décision individuelle entreprise par l’autorité d’un État membre, de la perte (collective) de la citoyenneté résultant de la décision de retrait d’un État membre de l’Union. Dans cette dernière hypothèse, ni les autorités nationales, ni les juridictions nationales ne sont tenues de procéder à un examen individuel de la situation des ressortissants.

Attendu, l’arrêt EP contre Préfet du Gers confirme – assez logiquement – le lien indissociable entre possession de la nationalité d’un État membre et accès au statut de citoyen de l’Union. Si ce dernier a vocation à être le statut fondamental des ressortissants d’États membres de l’Union, il n’en demeure pas moins que celui-ci est avant tout un statut de superposition, médiatisé par la nationalité. Surtout, il apparaît d’abord comme le pendant du statut d’État membre avant d’être un statut individuel. La conséquence est inévitable. Le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne entraîne indubitablement la perte de la citoyenneté européenne pour ses ressortissants, y compris ceux ayant exercé leur liberté de circulation avant la fin de la période de transition, confirmant de manière tant prévisible que regrettable l’idée que le Brexit constitue une atteinte fondamentale aux droits des ressortissants britanniques, désormais ressortissants d’États tiers à l’Union.  


[1] Mathieu Rouy, Doctorant à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Centres d’études européennes – (EDIEC – EA 4185).

[2] Pour une recension du contentieux lié au Brexit, voy. S. Peers, « Litigating Brexit: a guide to the case law », accessible en ligne sur : http://eulawanalysis.blogspot.com/p/litigating-brexit-guide-to-case-law.html  

[3] Accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique, JOUE, n° C 138 I/1, du 12 novembre 2019.

[4] Civ. 2ème, 1er octobre 2020, req. n° 20-16.901.

[5] Décision (UE) 2020/135 du Conseil du 30 janvier 2020 relative à la conclusion de l’accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique, JOUE n° L 29 du 31 janvier 2020, p. 1-6.

[6] Pour une analyse de ces droits acquis, voy. A. Iliopoulou-Penot, « Le Brexit et les droits des citoyens », RFDA, 2020, p. 420.

[7] Points 53, 59, 62 et 91.

[8] CJUE, ass. plén., 10 décembre 2018, Wightman, aff. C-621/18 ; voy. not. G. Marti, « L’arrêt Wightman du 10 décembre 2018 : la réversibilité du retrait au service de l’irréversibilité de l’intégration ? », RAE, 2018/4, p. 729, spéc. pp. 731-733.

[9] CJUE, gde. ch., 12 mars 2019, Tjebbes e. a., aff. C-221/17 ; CJUE, gde. ch., 18 janvier 2022, Wiener Landesregierung (Révocation d’une assurance de naturalisation), aff. C-135/08. L’on pourrait également mentionner l’arrêt CJUE, gde. ch., 2 mars 2010, Rottmann, aff. C-135/08.

Retour sur la démission de Boris Johnson

Événement politique majeur, la démission de Boris Johnson est, comme nous l’avons signalé sur les réseaux sociaux, l’épilogue d’une agonie qui fut trop longue, mais qui révèle une certaine efficacité des mécanismes de responsabilité politique.

L’enseignement essentiel à tirer de cette crise est que Boris Johnson a été évincé par les parlementaires tory en raison de son mode de gouvernement, particulièrement attentatoire aux règles et usages constitutionnels britanniques. Le fond de sa politique, bien que largement commenté et critiqué à l’occasion de son départ, laissera des traces et sa ou son successeur(e) pourrait ne pas s’en désolidariser totalement. Boris Johnson sort du jeu politique, mais les défis demeurent pour le futur locataire du 10 Downing Street.

Nos lecteurs trouveront dans ce billet plusieurs liens et supports pour revenir sur ce qu’il s’est joué, appréhender le bilan du Premier ministre sortant, et comprendre le mode de désignation du futur chef du parti (avec un aperçu du profil des successeurs favoris).

– Récit d’une démission, à partir des cinq “affaires” qui ont pollué l’exercice de ses fonctions pas Boris Johnson

Article synthétique de la BBC : https://www.bbc.com/news/uk-politics-62070422

Récit du Guardian : https://www.theguardian.com/politics/2022/jul/08/the-week-boris-johnson-lost-his-grip-on-power

– Les incertitudes qui ont précédé sa démission le 7 juillet à 13 h 30 : https://www.france24.com/fr/vod/journal-info (sélectionner dans le menu en haut à droite le journal du 7 juillet à 13 h 30).

Aspects d’analyse journalistique et politique :

Impossible de réunir ici toutes les analyses produites depuis le 7 juillet sur la crise de ce début juillet.

Un tribune au Guardian de F. O’Toole nous paraît des plus intéressantes, “Boris Johnson has vandalised the political architecture of Britain, Ireland and Europe” :

https://www.theguardian.com/commentisfree/2022/jul/08/boris-johnson-politics-britain-ireland-europe

Voir aussi l’analyse de The New Statesman, “Boris Johnson’s poisonous legacy”, par Jonathan Powell : Boris Johnson’s poisonous legacy

Plus pondérée et particulièrement complète sur les défis qui se présentent pour le parti conservateur et son futur chef, l’analyse de G. Parker pour le Financial Times :

https://www.ft.com/content/a2839a82-d5a2-4ae7-ae6e-b8089502933c

Un rapide coup d’oeil de Toute l’Europe sur le bilan produit par les journaux européens du mandat de Boris Johnson : https://www.touteleurope.eu/l-ue-dans-le-monde/boris-johnson-s-en-va-quel-bilan-pour-l-artisan-du-brexit/

Pour celles et ceux qui ont des possibilités d’accéder aux articles du Figaro et de La Tribune, puis du Monde, vous retrouverez quelques éléments d’analyse du directeur de l’Observatoire :

La Tribune :

https://www.latribune.fr/economie/international/grande-bretagne-boris-johnson-part-les-problemes-restent-924929.html

Le Figaro :

https://www.lefigaro.fr/vox/monde/aurelien-antoine-le-mandat-de-boris-johnson-restera-celui-du-brexit-20220707

Trois petites corrections à propos de ce dernier article au Figaro dans lesquels se sont glissés des ajouts erronés par le quotidien : Jacob Rees-Mogg n’est plus leader du European Research Group, mais l’une de ses figures majeures. Par ailleurs, David Frost n’a jamais été mentionné comme potentiel candidat.

Le Monde :

L’analyse de Pauline Schnapper et Thibaud Harrois (accès abonné), 13 juillet 2020 : “Le départ de Boris Johnson révèle la fragmentation du Parti conservateur” (https://www.lemonde.fr/idees/article/2022/07/13/le-depart-de-boris-johnson-revele-la-fragmentation-du-parti-conservateur_6134569_3232.html).

Nous profitons également de ce post pour rappeler la position qui avait été exprimée à la fin du mois d’avril 2022 par le directeur de l’Observatoire du Brexit au Monde (accès abonnés), “Boris Johnson, un Premier ministre indigne de sa fonction” :

https://www.lemonde.fr/idees/article/2022/04/27/boris-johnson-un-premier-ministre-indigne-de-sa-fonction_6123796_3232.html

En accès libre, l’article de RFI avec les analyses de Keith Dixon, Denis MacShane et du directeur de l’Observatoire :

https://www.rfi.fr/fr/en-bref/20220707-royaume-uni-le-premier-ministre-boris-johnson-va-d%C3%A9missionner-de-la-t%C3%AAte-du-parti-conservateur

– Quelques analyses juridiques :

De Mark Elliott, très actif ces dernières semaines sur le front de la critique à l’encontre du gouvernement Johnson : “Boris Johnson’s resignation: Did the Constitution work ?” (https://publiclawforeveryone.com/2022/07/07/boris-johnsons-resignation-did-the-constitution-work/)

– Les modalités de l’élection du futur leader conservateur (et par voie de conséquence, du futur Premier ministre), avec l’Institute for Government : https://www.instituteforgovernment.org.uk/explainers/conservative-party-leadership-contests

En français, nous renvoyons à l’article de Marie-Claire Considère-Charon qui avait présenté dans les détails le déroulement de la désignation de Boris Johnson en 2019 : https://brexit.hypotheses.org/3703

– Les successeurs potentiels au lendemain de la démission :

Rishi Sunak (article de la BBC). L’actuel favori est parfois très critiqué, notamment par le think tank Open Democracy : https://www.opendemocracy.net/en/rishi-sunak-could-become-pm-heres-what-he-doesnt-want-you-to-know/

Penny Mordaunt (podcast de la BBC)

Liz Truss (article de The New Statesman)

Ben Wallace (article de itv)

Tom Tugendhat (article de The Scotsman). Il s’agit de l’un des candidats les plus critiques à l’égard de Boris Johnson et fait figure de tory modéré, voire centriste.

Les chances de ces cinq favoris et de leur outsiders présentées par la chaîne Skynews : https://news.sky.com/story/boris-johnson-under-pressure-who-are-the-frontrunners-for-his-job-if-pms-time-runs-out-12646549

Pour les esprits critiques, la tribune de Marina Hyde du Guardian à propos des prétendants au poste : “The good news: Johnson’s on the way out. The bad news: look who’s on the way in” (https://www.theguardian.com/commentisfree/2022/jul/08/boris-johnson-out-resignation-tory)

– Les huit candidats finalement en lice :

Après quelques jours, le processus de candidature a abouti à ce que huit noms se détachent, la surprise étant le retrait de Ben Wallace et de Sajid Javid :

Kemi Badenoch

Suella Braverman

Jeremy Hunt

Penny Mordaunt

Rishi Sunak

Liz Truss

Tom Tugendhat

Nadhim Zahawi

Nous noterons la parité des candidatures ainsi que leur grande diversité. En revanche, la ligne tory à tendance thatchérienne domine.

Une synthèse par le site de la BBC : https://www.bbc.com/news/uk-politics-60037657

 

 

 

 

Les métamorphoses du droit de dissolution au Royaume-Uni : l’abrogation du Fixed-Term Parliaments Act 2011

Pour cette fin d’année académique, l’Observatoire du Brexit concentre ses publications sur les textes de nature constitutionnelle que le gouvernement dirigé par Boris Johnson a soumis au Parlement. Un seul pour l’heure a été adopté, le Dissolution and Calling of Parliament Act qui restaure la prérogative discrétionnaire de l’Exécutif de dissoudre le Parlement. Claire Saunier, maîtresse de conférences à l’Université Paris-Est Créteil, en produit une analyse détaillée et critique, inédite en langue française.

Deux autres publications suivront pour deux projets de loi en cours de discussion : celui relatif au Protocole nord-irlandais et celui portant sur l’abrogation du Human Rights Act de 1998. L’avenir de ces textes est incertain, dans la mesure où il est lié au destin de Boris Johnson qui a subi la défection de deux ministres majeurs de son gouvernement, dont le chancelier de l’Échiquier, Rishi Sunak.


Par Claire Saunier

Les projets de codification des rapports entre organes constitutionnels font toujours grand bruit au Royaume-Uni, tant ils semblent s’inscrire à contre-courant du caractère essentiellement coutumier du système parlementaire britannique. Particulièrement flexible de ce fait, il a tout de même fait l’objet d’un encadrement, à la marge, par le législateur. La durée de la législature compte ainsi parmi les rares éléments régis de longue date par la loi. Depuis l’adoption du Parliament Act en 1911, la vie d’un Parlement ne peut désormais excéder cinq années[1]. Cette loi constitue une première rationalisation du parlementarisme, le terme étant entendu, dans le cadre de cet article, dans son acception originelle, c’est-à-dire comme un processus de codification des règles du jeu parlementaire, sans pour autant suggérer que ce processus participe nécessairement à un renforcement de l’Exécutif. Cette rationalisation très limitée n’avait toutefois pas fait disparaître l’originalité du système britannique en matière d’élection et de dissolution parlementaires. En effet, exception faite de cette durée maximale, la loi britannique restait silencieuse quant aux modalités électives et, parallèlement, quant aux mécanismes permettant de mettre fin à une législature avant l’expiration du délai de cinq ans. Plus précisément, et ce jusqu’en 2011, l’Exécutif disposait d’un pouvoir discrétionnaire en matière de dissolution. En 2011, le gouvernement de coalition procéda à un encadrement du droit de dissolution par le biais du Fixed-term Parliaments Act 2011(FTPA). Promulgué le 15 septembre 2011, le texte fut rapidement qualifié de « petite révolution constitutionnelle »[2] dans le sens où il devait conduire à rationaliser de façon inédite le parlementarisme britannique[3]. Cette rationalisation tient en premier lieu à l’instauration d’un mandat fixe de cinq ans, la date des élections générales étant fixée préalablement par la loi. Elle repose, en second lieu, sur un encadrement des possibilités pouvant conduire à une dissolution de la Chambre basse et, par conséquent, à des élections anticipées.

Les modifications prévues par le texte de 2011 ont été remises en cause par l’adoption, le 24 mars 2022, d’un nouveau texte législatif, le Dissolution and Calling of Parliament Act 2022 (DCPA). Afin de prendre toute la mesure des conséquences de cette loi sur la pratique parlementaire et, plus généralement, sur le système constitutionnel britannique, il sera nécessaire de revenir sur les implications du FTPA et les problématiques engendrées par sa mise en application (I), pour ensuite évaluer les implications concrètes de l’adoption du DCPA sur le pouvoir de dissolution et analyser ce que nous dit cette évolution législative de l’état des mécanismes de responsabilité politique dans le cadre du régime parlementaire britannique (II).

I. L’abrogation du FTPA – La reconnaissance des limites de la rationalisation du droit de dissolution

Lorsqu’est adopté en 2011 le FTPA, les commentateurs britanniques comme étrangers s’accordent à voir dans cette législation un bouleversement. Le législateur vient, par le biais de ce texte, remettre en cause le caractère essentiellement coutumier et conventionnel du droit parlementaire britannique. Si la réforme de 2011 a certes été essentiellement guidée par des considérations de court terme, les mécanismes mis en place semblaient pouvoir remettre en cause la mainmise du Premier Ministre sur le pouvoir de dissolution (A.). Critiqué dès son adoption, le texte ne tarda pas à montrer ses limites en pratique. À la fois source de blocages et objet de manipulations par l’Exécutif, la loi ne parvint pas à atteindre l’objectif affiché de renforcement du Parlement. L’abolition du texte de 2011 peut ainsi être comprise comme une reconnaissance de cette primauté gouvernementale au sein du système parlementaire (B).

A. Une réforme circonstancielle renforçant en apparence le Parlement

Le monopole primo-ministériel en matière de dissolution avant 2011 – La situation antérieure à 2011 est assez simple à décrire. En effet, avant l’adoption du FTPA, le Premier Ministre britannique avait une mainmise sur la dissolution de la Chambre basse puisqu’il pouvait décider discrétionnairement de mettre fin au mandat des députés avant l’échéance de cinq ans. Ce pouvoir de dissolution relevait de la prérogative royale, c’est-à-dire de cette catégorie spécifique de pouvoirs, dont l’existence ne dépend d’aucune habilitation législative, et dont jouissait traditionnellement le monarque. Si cette source particulière de pouvoir n’a pas disparu et constitue aujourd’hui encore un élément original du droit britannique, son exercice a, pour sa part, évolué. Originellement exercés par le monarque lui-même, les pouvoirs de prérogative ont progressivement été transférés au chef et aux membres du gouvernement, bien qu’ils restent formellement entre les mains de la Reine[4]. Ainsi, s’il estimait nécessaire de provoquer de nouvelles élections législatives, le Premier Ministre était libre de demander à la Reine de procéder à une dissolution de la Chambre des Communes. Nécessairement initiée par le Premier Ministre et certainement contraignante pour la Reine[5], la décision de dissoudre la Chambre basse dépendait donc entièrement de la volonté du chef de l’Exécutif.

Il était possible, dans une telle configuration, de parler de monopole primo-ministériel car non seulement la pratique constitutionnelle ne reconnaissait pas de droit à l’auto-dissolution à la Chambre des Communes mais, en plus, l’automaticité de la dissolution, à la suite de la chute d’un gouvernement, était également douteuse. En effet, jusqu’à l’adoption du FTPA en 2011, les règles encadrant la mise en jeu de la responsabilité des ministres relevaient uniquement du ressort de la convention. Le gouvernement n’avait donc, de ce fait, aucune obligation légale de démissionner après un vote de défiance. Politiquement en revanche, son maintien en fonction étant « pratiquement impossible »[6], la convention voulait que le gouvernement choisisse entre deux alternatives : démissionner ou demander à la Reine la dissolution de la Chambre basse. Dans la pratique, non seulement le phénomène majoritaire rendait extrêmement rare l’adoption de motions expresses de défiance, mais, de surcroît, les gouvernements désavoués avaient de plus en plus tendance à préférer la dissolution à la démission[7]. Dans un tel contexte, le pouvoir de dissolution pouvait finalement être exercé au moment jugé le plus propice par l’Exécutif pour espérer un résultat favorable aux élections législatives.

Modifications apportées par le FTPA – Le premier apport de la loi de 2011 fût de poser un terme « fixe » à la Chambre basse. La Sect. 1, §. 3 prévoyait en ce sens que les élections se tiendraient désormais le premier jeudi du mois de mai de la cinquième année suivant les précédentes élections[8]. Cette évolution, mise en lumière par le titre même de la loi, constituait finalement une précision plutôt qu’un réel changement, la durée maximale de 5 années ayant déjà été entérinée par le législateur britannique un siècle auparavant[9]. L’importance donnée à la notion de « terme fixe » tient en réalité au fait que cette durée devenait la règle, par le biais des mécanismes prévus par la loi de 2011. Pour autant, et c’est là le second et sans doute principal apport du FTPA, la dissolution, et avec elle, des élections anticipées, restaient, par exception, possibles. La loi précisait qu’il ne pourrait désormais être procédé à une dissolution que dans deux cas de figure : lorsque la Chambre des Communes exprimait une telle volonté par un vote aux deux tiers de ses membres (cas de l’auto-dissolution)[10] ou bien lorsqu’elle retirait sa confiance au Gouvernement, par le vote, à la majorité simple, d’une motion de défiance expresse et à la condition qu’aucune majorité ne soutienne expressément un nouveau Cabinet dans un délai de 14 jours (cas de la dissolution automatique)[11]. Hormis ces deux hypothèses précisément définies par le législateur, il était alors impossible de dissoudre la Chambre des Communes[12].

Une réforme circonstancielle – La loi de 2011 marquait donc un changement important dans une culture juridique relativement rétive à la formalisation. Elle devait également conduire à modifier l’équilibre institutionnel marqué jusqu’alors par un monopole de l’Exécutif en matière de dissolution. Pourtant, l’analyse du contexte d’adoption du FTPA démontre que ces évolutions majeures n’étaient pas les raisons principales de la réforme. De façon bien plus pragmatique, la dépossession du Premier ministre de son pouvoir de dissolution tenait certainement à des « considérations politiques à court terme »[13]. Plus précisément, la loi de 2011 devait participer à sécuriser la coalition issue des élections législatives de mai 2010 en empêchant le Premier ministre conservateur, David Cameron, de dissoudre la Chambre basse dans l’espoir d’écarter les Libéraux-démocrates du gouvernement. Sur ce point, la réforme fût un succès puisque les députés élus en 2010 allèrent au terme de leur mandat de cinq ans et la coalition put donc être maintenue. Pour le dire autrement, la réforme constitutionnelle de 2011 découlait en premier lieu d’un accord politique entre les deux partis, désireux de se maintenir à la tête de l’Exécutif pendant cinq années. Ouvertement affichée par certains députés[14], cette motivation circonstancielle fut aisément revêtue d’un argumentaire juridique, axé sur la nécessité de moderniser le système parlementaire britannique. Les tenants de la réforme purent en effet s’appuyer sur les critiques récurrentes d’une partie de la doctrine britannique à l’égard d’un Parlement devenu trop effacé pour contrôler efficacement et sanctionner concrètement le gouvernement[15].

B. Une réforme contournée, asseyant en pratique la primauté de l’Exécutif

L’encadrement sans précédent du pouvoir de dissolution opéré par le FTPA devait engendrer la perte, pour l’Exécutif, d’un « immense avantage stratégique »[16]. Avant 2011, le Premier ministre pouvait décider du moment le plus opportun pour appeler les électeurs aux urnes dans l’espoir de voir une majorité plus forte se dégager.

Un texte imprécis, source de blocages – À l’évidence, le législateur a souhaité, par le biais de cet encadrement de la pratique parlementaire, renforcer le pouvoir du Parlement en empêchant le Premier Ministre d’être à l’initiative d’une dissolution. Or, cette interdiction n’était pas sans risque, comme l’avaient d’ailleurs rapidement pressenti certains auteurs[17]. En effet, face une majorité à la Chambre indisciplinée, mais ne procédant ni à une auto-dissolution, ni au vote d’une motion de censure explicite, le Premier ministre se trouvait dépourvu de toute possibilité d’action. À ce risque, qui n’est pas sans rappeler la pratique du vote calibré sous la IVe République en France, s’ajoutaient de potentielles difficultés liées cette fois aux imprécisions du texte de 2011 quant aux conditions de mise en jeu (et plus précisément de sanction) de la responsabilité politique du Cabinet. En effet, exception faite du cas du vote express de défiance (motion of no confidence) et de l’absence de soutien exprès au nouveau gouvernement sous 14 jours, la loi ne donnait pas plus d’indications quant aux possibilités pour le Parlement de désavouer l’Exécutif. Dans quels cas fallait-il considérer que le gouvernement avait été désavoué et était-il contraint de démissionner ? Le législateur de 2011 laisse subsister ces interrogations qui existaient précédemment. Par conséquent, sous l’empire du FTPA, le Premier ministre pouvait « apprécie[r] librement la portée du vote par lequel il a été mis en minorité »[18] et il demeurait, de ce fait, le seul juge de l’opportunité de démissionner.

Manipulations et contournements – Le FTPA emportait sans conteste le dessaisissement du Premier ministre de ses compétences en matière de dissolution et, parallèlement, le recul de la prérogative royale. Si telle est la conclusion à laquelle conduit irrémédiablement la lecture du texte de 2011, force est de constater que le chef du gouvernement conservait, dans les faits, la possibilité de pousser la majorité à procéder à une dissolution. La rationalisation avait pour objectif affiché le la prise en main, par le Parlement, de son propre destin. Dans les faits, la loi avait certes fait disparaître la mainmise du Premier ministre mais son influence demeurait quasi intacte, quoique moins ouvertement assumée. Le Parlement en apparence renforcé restait, en pratique, largement sujet aux velléités d’un Premier ministre qui continue de tirer les ficelles du régime parlementaire.

Les suites du Brexit, théâtre des errements du FTPA – Toutes ces difficultés, en germe dans le texte de 2011, se sont concrétisées dès 2017 à la suite du vote relatif au Brexit. En prévision des négociations à venir au sujet des modalités de sortie de l’Union Européenne, Theresa May souhaitait renforcer la majorité conservatrice dont elle disposait à la Chambre basse en sollicitant l’autodissolution. Soutenue à la fois par ses partisans de la majorité et par certains de ses opposants pour, on l’imagine, des motifs différents, la motion en vue d’élections législatives anticipées fut largement adoptée. En accordant trente sièges supplémentaires aux travaillistes, les électeurs firent perdre à Theresa May sa majorité absolue dont elle disposait auparavant. En dépit de ce pari manqué, il fallut attendre un troisième rejet du Brexit Deal par le Parlement pour que la Première ministre prenne la décision, en juillet 2019, de démissionner. Si Theresa May a démontré le caractère « manipulable »[19] des procédures de dissolution prévues par le FTPA, son successeur détourna plus radicalement encore la loi de 2011. Incapable d’obtenir une autodissolution, contrairement à Theresa May, Boris Johnson fit voter une nouvelle loi, le Early Parliamentary General Election Act afin d’organiser des élections anticipées[20]. L’adoption du texte ne nécessitant qu’une majorité simple (là où le FTPA imposait, pour que l’autodissolution soit enclenchée, un vote des deux tiers), le Premier ministre parvint à obtenir la dissolution de la Chambre basse en dépit des conditions posées par le législateur en 2011. S’il peut surprendre, ce contournement manifeste de la législation antérieure rappelle que le système britannique ne connaît pas de hiérarchie entre les lois. Tous les Acts of Parliament, quel que soit leur objet, quelle que soit l’importance de leur contenu, revêtent une valeur équivalente et le Parlement souverain peut toujours défaire ce qui a été fait par une législature précédente[21].

Ainsi, après avoir été accusé d’être responsable de plusieurs blocages, le FTPA devait finalement se révéler inutile puisqu’il apparaissait désormais clair qu’il pouvait être contourné relativement aisément par un Premier Ministre désireux de dissoudre la Chambre des Communes.

II. L’avènement du DCPA – La réaffirmation de la nature politique des rapports entre Parlement et Gouvernement

S’il est ainsi possible d’identifier des facteurs permettant d’expliquer l’échec du FTPA, il peut sembler en revanche plus étonnant que le constat de cet échec ait conduit, en mars 2022, à ce qui s’apparente à un retour en arrière. De façon tout à fait révélatrice d’ailleurs, la presse généraliste tout comme la doctrine juridique britanniques ont eu tendance à parler avant tout de « l’abrogation du FTPA » plutôt que de « l’adoption du DCPA ». Il convient pourtant de se pencher sur ce nouveau texte qui présente un intérêt certain et, en premier lieu, pour les interrogations qu’il laisse en suspens. En effet, certains doutes subsistent quant aux effets juridiques de l’abrogation du FTPA et, plus précisément, sur la nature du pouvoir de dissolution (A.). Il conviendra ensuite de voir ce que l’évolution de ce pouvoir de dissolution dit de l’état et le devenir des mécanismes de mise en jeu de la responsabilité politique dans le cadre du régime parlementaire britannique (B.).

 A. La nature incertaine du pouvoir de dissolution

Le changement de nature du pouvoir de dissolution –Au-delà des conséquences sur les possibilités de dissolution en elles-mêmes, la loi de 2011 conduisait à s’interroger sur la nature de ce pouvoir désormais codifié. Cette question a rapidement intéressé les commentateurs mais elle avait semble-t-il d’ores et déjà effleuré l’esprit des rédacteurs de la loi. En effet, au sein des notes explicatives (« explanatory notes ») formulées dans le projet de loi qui deviendra le FTPA, le paragraphe 16 précise expressément que « ce pouvoir de prérogative est aboli »[22]. La loi de 2011 avait-elle fait disparaître à jamais ce pouvoir de prérogative ? Ou bien, la loi de 2022 en constitue-t-elle la renaissance ? Si ces deux questions n’appellent pas de réponse évidente, cela tient notamment au fait que la jurisprudence a apporté, en la matière, une solution nuancée. Dans un fameux arrêt De Keyser[23], les juges britanniques se sont interrogés sur la manière dont devaient s’articuler compétences législatives et pouvoirs de prérogative. Cette articulation repose sur un « principe de suspension » (« abeyance principle »[24]). L’idée, formulée par Lord Atkinson à l’occasion de cette affaire, est la suivante : si une loi régit une compétence qui relevait auparavant du pouvoir de prérogative, elle devient le fondement légal sur la base et en vertu duquel doit être exercé ce pouvoir[25]. Toutefois, comme l’explique Robert Craig, il ne faut pas tirer de conséquences excessives de ce principe : le pouvoir de prérogative est certes relayé au second plan, détrôné par le texte de loi mais, il semble difficile d’affirmer que l’intervention du législateur fasse disparaître pour toujours cette prérogative[26]. Cette possibilité d’une renaissance offerte par la jurisprudence De Keyser s’inscrit dans la logique du principe de souveraineté parlementaire qui interdit notamment à un Parlement de contraindre son successeur[27]. Ainsi, si le texte de 2011 a certainement suspendu le pouvoir de prérogative, il n’a en rien pu empêcher le législateur de 2022 de le ressusciter.

Il serait donc tout à fait possible que la modification législative opérée en mars 2022 conduise à un retour à la situation antérieure à 2011 et, par conséquent, que la prérogative royale écartée en matière de dissolution par le FTPA renaisse de ses cendres. C’est ce que semble indiquer le titre de la deuxième section du DCPA qui fait explicitement référence à la « renaissance des pouvoirs de prérogative de dissoudre le Parlement et de convoquer un nouveau Parlement » (« Revival of prerogative powers to dissolve Parliament and to call a new Parliament »). La troisième section abonde dans ce sens en parlant de la « non-justiciabilité des pouvoirs de prérogative rétablis » (« Non-justiciability of revived prerogative powers »). Or, à y regarder de plus près, un retour à la situation antérieure n’a rien d’évident et ce, notamment, en raison d’une formulation ambigüe de la loi. En effet, si, sur le fond, le Premier ministre a retrouvé son pouvoir de dissolution, la nature même de ce pouvoir pourrait bien avoir changé. D’un pouvoir de dissolution issu de la prérogative royale, le texte de 2022 instaure peut-être un pouvoir de dissolution de nature statutaire. Pour s’en convaincre, il convient d’étudier attentivement la deuxième disposition du DCPA. En plus de dire que « les pouvoirs relatifs à la dissolution du Parlement (…) peuvent à nouveau être exercés, comme si le FTPA 2011 n’avait jamais été adopté », le législateur affirme encore, en incise, que ces pouvoirs « étaient exercés en vertu de la prérogative royale »[28]. S’il est évident que cette disposition conduit à une restauration des mécanismes de dissolution antérieurs au FTPA, il est également plausible que l’emploi du passé dans le texte (« étaient exercés ») suggère une métamorphose de ce pouvoir de dissolution originellement issu de la prérogative en une compétence de nature législative. En d’autres termes, à la lecture de ce passage, et pour certains commentateurs, la loi de 2022 semble certes avoir « reproduit le contenu » du pouvoir de dissolution « mais non la forme »[29] de ce pouvoir.

Il y a fort à parier que la rédaction du DCPA entraînera de nouveaux débats quant à la nature du pouvoir de dissolution, question qui sera peut-être tranchée par les juridictions[30]. L’intérêt porté à cette question n’est pas simplement révélateur d’un goût pour l’exégèse : la qualification du pouvoir de dissolution engendre des conséquences concrètes. La renaissance du pouvoir de prérogative pourrait par exemple conduire à un retour aux interrogations qui présidaient avant l’avènement du FTPA évoquées plus tôt. Le texte restant muet quant à la marge de manœuvre de la Reine en la matière (la possibilité de refuser la sollicitation du Premier ministre ; celle d’être à l’origine de cette dissolution en l’absence de demande du Premier ministre…), ces questions restent donc en suspens. La réforme de 2022 permet ainsi de renouer avec la flexibilité si caractéristique du système britannique mais elle réinstaure, du même coup, l’incertitude inhérente aux pouvoirs de prérogative.

B. L’échec d’une juridicisation de la responsabilité politique

Une mise en jeu de la responsabilité politique en perte de vitesse – En encadrant le pouvoir de dissolution en 2011, le législateur britannique était conscient qu’il allait fortement remettre en cause la flexibilité offerte par le caractère coutumier et conventionnel des règles du jeu politique. Cette rigidité poursuivait néanmoins un but louable : renforcer le Parlement et ce, notamment, dans sa fonction de contrôle du gouvernement. À travers le FTPA, le législateur a finalement tenté de revigorer des mécanismes de responsabilité politique en perte de vitesse. En effet, comme cela est d’ailleurs également le cas en France, les dernières décennies confirment une tendance notable : la mise en jeu de la responsabilité politique des gouvernements apparaît désormais plus théorique qu’effective. L’incapacité des parlementaires à mettre en jeu cette responsabilité se donne aujourd’hui à voir avec une telle évidence, que lorsque cette fonction de contrôle est exercée, sans même d’ailleurs conduire à la chute d’un gouvernement, elle est généralement dépeinte comme un acte de bravoure politique de la part des chambres[31]. Concrètement, au siècle dernier, seuls trois gouvernements ont dû démissionner à la suite du vote d’une motion de censure, la dernière occurrence datant de la chute du gouvernement travailliste de James Callaghan en mars 1979. Seule la perte de confiance explicite, c’est-à-dire à la suite du vote de « no-confidence » revêt un caractère contraignant pour le gouvernement. À l’inverse, la manifestation même récurrente d’une mise en minorité du gouvernement à la Chambre des Communes ne faisait peser sur le Premier ministre aucune obligation, de telle sorte qu’il pouvait décider librement et disons-le, stratégiquement, de l’opportunité d’une dissolution.

Au constat relativement consensuel du déclin de la fonction de contrôle du gouvernement s’agrège aujourd’hui parfois une aspiration à voir dans d’autres formes de contrôle un moyen de palier ce déclin. La réponse à ce déclin du contrôle politique résiderait, plus précisément, dans sa juridicisation. Cette juridicisation se donne tout d’abord à voir dans la loi lorsque celle-ci a pour objectif de réglementer les rapports entre Parlement et gouvernement. Elle se manifeste ensuite dans le comportement des juridictions qui tendent à exercer un contrôle de plus en plus prégnant sur l’action du gouvernement. Tels des vases communicants, le contrôle juridictionnel s’est progressivement étendu à mesure que semblait s’éteindre, dans la pratique, la réalité du contrôle politique.

L’évolution du traitement contentieux des actes issus de la prérogative royale – L’extension du champ de contrôle du juge britannique à l’égard de l’action gouvernementale s’est manifestée avec une particulière clarté au travers de l’évolution de la justiciabilité des actes pris sur le fondement de la prérogative. Pendant très longtemps, les juges britanniques se contentaient de contrôler l’existence et l’étendue du pouvoir de prérogative. Cette identification était rendue nécessaire par le lien de causalité établi entre source du pouvoir et justiciabilité du litige. Jusqu’en 1985[32], si l’acte contesté relevait de la prérogative royale, les juges refusaient de procéder à son contrôle. Cette injusticiabilité de principe des actes émanant de la prérogative a été remise en cause depuis une décision GCHQ[33]. Dans cette affaire, les juges acceptent de soumettre à leur examen une décision de Margaret Thatcher qui interdisait aux employés de l’agence du renseignement britannique de se syndiquer, décision prise sur la base d’un pouvoir de prérogative. Cette célèbre jurisprudence constitue le point de départ d’une approche matérielle de la justiciabilité, les juges examinant la recevabilité du judicial review au regard de l’objet du litige. Désormais donc, actes issus de la prérogative et actes pris sur le fondement d’une habilitation législative reçoivent, en théorie, un traitement contentieux similaire. Cependant, dans la pratique, les actes relevant du domaine de la prérogative restent plus souvent immunisés de tout contrôle juridictionnel et ce, en raison des matières dans lesquelles ils interviennent traditionnellement. Depuis GCHQ, la jurisprudence développe, au cas par cas, une liste des litiges écartés du prétoire, qu’ils découlent de l’exercice d’un pouvoir de prérogative ou d’une compétence législative[34].

Ces évolutions jurisprudentielles semblent devoir nuancer l’importance donnée à l’identification de la nature du pouvoir de dissolution, la reconnaissance d’un pouvoir de prérogative ne conduisant guère plus automatiquement au refus du juge de se prononcer. À l’inverse, la métamorphose législative du pouvoir de dissolution n’implique pas nécessairement que le juge accepte de trancher un litige relatif à son usage. Aussi périlleux que puissent être les pronostics en la matière, il semblerait toutefois que les actes relatifs à ce que Denis Baranger a pu qualifier de « prérogative “politique” »[35] demeurent, en dépit de leur reclassement législatif, immunisés de tout contrôle juridictionnel. Si la décision de dissoudre la Chambre basse semble assez intuitivement devoir être classée dans cette catégorie, il n’est plus inenvisageable que les juges acceptent de soumettre à leur contrôle une telle décision. Cette hypothèse apparaît d’autant plus probable au regard de la décision dite Miller 2[36] de 2019 qui a conduit à reconnaître la justiciabilité d’un pouvoir relativement proche (en nature et quant à son objet) du pouvoir de dissolution[37]. Dans cette jurisprudence désormais célèbre, les juges de la Cour suprême ont accepté de contrôler (et ont jugé illégale) la décision de prorogation du Parlement prise par la Reine sur proposition du Premier ministre[38]. Certes, la section 3 du DCPA semble empêcher cette hypothèse en affirmant la « non-justiciabilité des pouvoirs de prérogative rétablis ». Toutefois, la portée concrète de cette disposition reste hypothétique, quand on connaît la réticence avec laquelle les cours britanniques ont eu tendance à appréhender ce type de clauses excluant le judicial review[39].

Outre ce qu’il nous dit du contentieux de la prérogative royale, le rappel de l’arrêt Miller 2 est important ici, tant la démarche qu’y adopte le juge semble faire écho à celle du législateur en 2011. Au même titre que la décision de la Cour Suprême de 2019, le FTPA constitue une tentative de pallier le manque d’efficacité des mécanismes de mise en jeu de la responsabilité des gouvernants. Pour ce faire, le législateur a emprunté une voie similaire à celle du juge : il s’est agi de contraindre la Chambre des Communes à endosser sa fonction de contrôle. Or, comme le démontrent les blocages et les contournements qui ont conduit à l’avènement du DCPA, il apparaît bien difficile, pour ne pas dire impossible, de restaurer l’effectivité, dans la pratique, des mécanismes de mise en jeu de la responsabilité politique du gouvernement, en l’absence d’une volonté en ce sens des parlementaires eux-mêmes.

Déclin de la responsabilité politique ou nature profonde du gouvernement parlementaire ? – Pour autant, les errements du législateur britannique n’ont rien d’étonnant, tant la question s’avère délicate : comment concilier deux fonctions potentiellement contradictoires, celle d’assurer l’effectivité du gouvernement et celle de le contrôler ? Si l’abrogation du FTPA ne résoudra certainement pas cette question, elle aura au moins le mérite de souligner une nouvelle fois le raffinement des rapports qui se nouent entre les pouvoirs au sein du système parlementaire britannique. Celui-ci se distingue si ce n’est par la « fusion »[40] de l’Exécutif et du Parlement, tout du moins par un « équilibre confiant des pouvoirs » au sein duquel, des mécanismes telle que la dissolution ne constituent jamais des « armes d’emploi » mais uniquement des « armes de dissuasion »[41]. Dans cette perspective, le contrôle politique exercé par le Parlement sur le gouvernement ne doit pas nécessairement être évalué au regard des sanctions effectives auxquels il conduit. La motion de censure explicite et la chute du gouvernement qui s’en suit constitue plus « une défaillance » que la « manifestation du contrôle parlementaire ordinaire »[42]. Cette défaillance marquerait la fin du soutien, en théorie immuable, de la majorité au gouvernement. Si ce soutien constitue une « règle tacite »[43] du parlementarisme britannique, il n’est parfois qu’une façade pour masquer les débats qui se trament au sein du parti majoritaire. En ce sens, la démission de Theresa May démontre que si le départ d’un Premier ministre ne découle pas d’un vote formel de défiance au Parlement, la pression en interne peut le rendre inéluctable. Ainsi, en s’inscrivant à contre-courant de la conception britannique des rapports entre organes exécutif et législatif, le renforcement du Parlement était certainement destiné à être neutralisé dans la pratique. Enfin, et au-delà des épineuses questions de fond que soulève ce feuilleton législatif, l’avènement du DCPA constitue finalement et avant tout la preuve qu’au pays des coutumes et des conventions, il semble vain de croire que la révolution constitutionnelle, encore plus lorsqu’elle touche à la nature même du régime parlementaire, puisse venir de la loi.

[1] Auparavant régie par le Septennial Act 1715, la durée maximale d’une législature était fixée à sept années.

[2] LE DIVELLEC A., « Un tournant de la culture constitutionnelle britannique : le Fixed-Term Parliaments Act 2011 et l’amorce inédite de rationalisation du système parlementaire de gouvernement au Royaume-Uni », Jus Politicum, mai 2012, consultable en ligne : http://juspoliticum.com/article/Un-tournant-de-la-culture-constitutionnelle-britannique-le-Fixed-Term-Parliaments-Act-2011-et-l-amorce-inedite-de-rationalisation-du-systeme-parlementaire-de-gouvernement-au-Royaume-Uni-530.html. Dans le même sens, Nick Clegg, Vice Premier Ministre au moment de l’adoption du texte le qualifia d’« innovation constitutionnelle extrêmement importante » (« hugely significant constitutional innovation ») (cf. HC Deb Vol.513, col.23, July 5, 2010).

[4] ELLIOTT M., THOMAS R., Public Law, Oxford University Press, 3e éd., 2017, p. 117.

[5] Ces questions ont suscité énormément de débats au sein de la doctrine juridique britannique. Un relatif consensus semble avoir lieu autour de l’idée suivante : il n’est pas inenvisageable, en théorie, que la Reine refuse la sollicitation du Premier Ministre ou initie d’elle-même une dissolution. Les conditions d’un tel refus découlent d’une convention constitutionnelle généralement désignée sous le terme de « Lascelles Principles ». Néanmoins, les auteurs s’accordent à dire que de telles hypothèses semblent, dans la pratique, très improbables. Cf. LAUVAUX P., La dissolution des assemblées parlementaires, Economica, 1983, pp. 76-82 ; MARKESINIS B. S., The theory and practice of dissolution of Parliament, Cambridge University Press, 1972, p. 115 et s.

[6] NORTON P., « The Fixed-term Parliaments Act and Votes of Confidence », Parliamentary Affairs, 2016, vol. 69, p. 4 : « virtually impossible ».

[7] Ibid., p. 5.

[8] Cette règle devait trouver à s’appliquer seulement à partir des élections de 2020, la date de celles faisant directement suite à l’adoption du FTPA étant explicitement prévues par le texte de 2011 au 7 mai 2015 (Sect. 1, al. 2, FTPA 2011).

[9] Sect. 7, Parliament Act 1911.

[10] Sect. 2, al. 1 et 2, FTPA 2011.

[11] Sect. 2, al. 3 à 5, FTPA 2011.

[12] Sect. 3, al. 2, FTPA 2011.

[13] SCHLEITER P., « How the Fixed-term Parliaments Act Changes UK Politics », Parliamentary Affairs, Janv. 2016, vol. 69, p. 1.

[14] En témoignent ainsi les propos d’un député conservateur, Charles Walker : « This is a matter of convenience because clearly the leader of our party, David Cameron, wants a five year Parliament and the Liberal Democrats want fixed terms and they don’t want there to be a general election along the way. » (cité par SCHLEITER P., BELU V., « The Decline of Majoritarianism in the UK and the Fixed-term Parliaments Act », Parliamentary Affairs, Janv. 2016, vol. 69, p. 41. Dans le même sens, le récit du député libéral-démocrate, David Laws : « Without a super-majority for dissolution being required, the smaller party could leave the coalition and dissolve parliament almost at will. » (LAWS D., 22 Days in May, Biteback Publishing, 2010, p. 183).

[15] Pour une description et une critique de ces théories, cf. ELLIOTT M., THOMAS R., Public Law,…op.cit., p. 405 et s.

[16] BLACKBURN R., « The prerogative power of dissolution of Parliament : law, practice and reform », Public Law, oct. 2009, p. 766 : « huge tactical advantage ».

[17] Par ex. : LE DIVELLEC A., « Un tournant de la culture constitutionnelle britannique : le Fixed-Term Parliaments Act 2011 et l’amorce inédite de rationalisation du système parlementaire de gouvernement au Royaume-Uni »,…op.cit. ; REIGNIER D., « Le Fixed-term Parliaments Act 2011 : La révolution à l’anglaise », RFDC, 2012/3, n° 91, pp. 615-639.

[18] LAUVAUX P., LE DIVELLEC A., Les grandes démocraties contemporaines, PUF, 4e éd., 2015, p. 554.

[19] ANTOINE A., Droit constitutionnel britannique, LGDJ, Systèmes, 2e éd., 2018, p. 134.

[20] À ce sujet, cf. not. ANTOINE A., « 2016-2019 : Un cycle de crise politique marquant la résilience du parlementarisme britannique », Jus Politicum Blog, 17 décembre 2019, consultable en ligne : https://blog.juspoliticum.com/2019/12/17/2016-2019-un-cycle-de-crise-politique-marquant-la-resilience-du-parlementarisme-britannique-par-aurelien-antoine/ ; VERDET L., « L’abrogation du Fixed-Term Parliaments Act : Rendre à la Reine ce qui appartient à la Reine », Jus Politicum Blog, 7 oct. 2020, consultable en ligne : https://blog.juspoliticum.com/2020/10/07/labrogation-du-fixed-term-parliaments-act-rendre-a-la-reine-ce-qui-appartient-a-la-reine-par-lucas-verdet/.

[21] Une nuance a toutefois été apportée par la jurisprudence : si le Parlement est souverain et demeure par conséquent libre de revenir sur toute disposition législative antérieure, le juge reconnaît à certaines lois un caractère « constitutionnel » (« constitutional statutes ») qui les protège de toute « abrogation implicite » (« implied repeal »). Ainsi, des textes tels que la Magna Carta, le Bill of Rights de 1689, ou encore le Human Rights Act de 1998 ne peuvent être abrogés que de façon explicite par le législateur. Il s’agit là de l’apport de la célèbre décision Thoburn v. Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin).

[22] Les explanatory notes du FTPA sont consultables en ligne : https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2011/14/notes: « This prerogative power was abolished by this Act. ».

[23] Attorney General v De Keyser’s Royal Hotel Ltd [1920] AC 508.

[24] À ce sujet, cf. CRAIG R., « Zombie prérogatives should remain decently buried : Replacing the Fixed-term Parliaments Act 2011 (Part 1) », UK Constitutional Law Blog, 24 mai 2017, consultable en ligne : https://ukconstitutionallaw.org/2017/05/24/robert-craig-zombie-prerogatives-should-remain-decently-buried-replacing-the-fixed-term-parliaments-act-2011-part-1/

[25] De Keyser…, pp. 539-540 : « (…) when such a statute (…) is passed, it abridges the Royal Prerogative while it is in force (…) after the statute has been passed, and while it is in force, the thing it empowers the Crown to do can thenceforth only be done by and under the statute » (« (…) quand une telle loi (…) est votée, cela restreint la prérogative pendant qu’elle est en vigueur (…) après que la loi a été adoptée et pendant qu’elle est en vigueur, ce à quoi elle habilite la Reine doit désormais être exercé sur le fondement et en vertu de la loi ».

[26] Ibid. : « the relevant Act simply has priority over the prerogative but the latter continues to exist ‘underneath’ » (« l’Acte en question a simplement la priorité sur la prérogative mais cette dernière continue d’exister ‘au-dessous’ »).

[27] DICEY A.V., Introduction to the study of the Law of the Constitution, MacMillan&Co Ltd., 1959, p. 72.

[28] La deuxième disposition du DCPA est ainsi rédigée : « The powers relating to the dissolution of Parliament and the calling of a new Parliament that were exercisable by virtue of Her Majesty’s prerogative immediately before the commencement of the Fixed-term Parliaments Act 2011 are exercisable again, as if the Fixed-term Parliaments Act 2011 had never been enacted. »

[29] Cette analyse apparaissait d’ores et déjà, selon Alison Young, à la lecture du projet de loi à l’origine du DCPA. Cf. YOUNG A., « The Draft Fixed-term Parliaments Act 2011 (Repeal) Bill : Turning back the clock ? », UKCLA, 4 déc. 2020, consultable en ligne : https://ukconstitutionallaw.org/2020/12/04/alison-l-young-the-draft-fixed-term-parliaments-act-2011-repeal-bill-turning-back-the-clock/. À cette occasion, Alison. Young écrivait : « (…) the draft Bill may replicate the content, but not the form of the powers prior to the enactment of the 2011 Act. ».

[30] Car rappelons que même si le juge refuse de contrôler l’exercice d’un pouvoir de prérogative, il se déclare en revanche compétent pour juger de l’existence et de l’entendue de ce pouvoir.

[31] Pour s’en convaincre, il suffit de voir la couverture médiatique offerte à l’enquête ouverte récemment par un Comité de la Chambre des Communes au sujet du « partygate », affaire dans laquelle le Premier ministre, Boris Johnson, est suspecté d’avoir violé les règles du confinement. Le déclenchement d’une telle enquête a pu par exemple être qualifié d’ « action sans précédent » (« unprecedent move ») de la part du Parlement (cf. The Independent du 22 avril 2022, consultable en ligne : https://www.independent.co.uk/news/uk/politics/partygate-boris-johnson-what-next-b2062884.html ). De telles réactions ne sont pas sans rappeler les appels au respect de la séparation des pouvoirs lorsque le Parlement français s’était saisi des affaires Fillon puis Benalla. À ce sujet, voir le très intéressant article de Cécile Guérin Bargues, « Les nouveaux rapports entre pouvoirs à l’aune des affaires Fillon et Benalla : vers une multiplication des contrôles ? », Titre VII, N°3 « La séparation des pouvoirs », oct. 2019, consultable en ligne : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/les-nouveaux-rapports-entre-pouvoirs-a-l-aune-des-affaires-fillon-et-benalla-vers-une-multiplication .

[32] En réalité, avant la décision historique GCHQ de 1985, certaines décisions avaient d’ores et déjà entamé l’injusticiabilité de principe de la prérogative royale mais uniquement de façon indirecte. À ce sujet, cf. BARANGER D., Écrire la constitution non-écrite, PUF, Léviathan, 2008, p. 240.

[33] Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service [1985] A.C. 374.

[34] À ce sujet, cf. notre thèse, La doctrine des « questions politiques ». Étude comparée : Angleterre, États-Unis, France, Thèse Paris II, 2019 (à paraître à la LGDJ).

[35] BARANGER D., Écrire la constitution non-écrite,…op. cit., p. 240 : « Il ne serait pas techniquement impossible de légiférer relativement à la prérogative « politique » du monarque, mais l’utilité d’une telle démarche serait réduite : elle est essentiellement discrétionnaire et injusticiable. ».

[36] Miller v The Prime Minister [2019] UKSC 41.

[37] Le FTPA semble d’ailleurs reconnaître, en creux, la pertinence d’un tel rapprochement puisqu’il y consacre, dans sa Section 6, un passage pour préciser que le texte n’affecte pas le pouvoir de proroger le Parlement détenu par la Reine.

[38] Pour une analyse détaillée, voir ANTOINE A., « Le Brexit, la Cour suprême et la prérogative royale », RFDA, 2020, n°3, pp. 410-415 ; DUFFY MEUNIER A., « L’affaire de la prorogation : Miller (N°2). L’annulation de la suspension du Parlement par la Cour suprême britannique », RFDC, 2021, n°1, pp. 127-159.

[39] L’exclusion, a priori, du contrôle juridictionnel par la loi ne semble pas pouvoir empêcher l’intervention du juge lequel a adopté, à ce sujet, une démarche casuistique. Il a ainsi parfois refusé d’appliquer ce type de dispositions, qualifiées d’ « ouster clauses », lorsqu’il considère qu’une erreur de droit a été commise au moment de l’édiction de l’acte, pourtant expressément immunisé de tout contrôle juridictionnel par le législateur. Cf. Anisminic Ltd v Foreign Compensation Commission [1969] 2 AC 147. L’application d’une telle solution semble peu probable dans le cadre d’une potentielle contestation d’une décision de dissolution, dont on voit mal comment elle pourrait être entachée d’une erreur de droit. Pour autant, le sort réservé aux « ouster clauses » demeure d’autant plus incertain que la Cour suprême a récemment réaffirmé la possibilité de les contourner sur le fondement du principe général de rule of law. Cf. Privacy International v. Investigatory Powers Tribunal and others [2019] UKSC 22.

[40] BAGEHOT W., The English Constitution, Oxford University Press, 2001, p. 11.

[41] ZOLLER E., MASTER W., Droit constitutionnel, PUF, 2021, 3ème éd., p. 339.

[42] ELLIOTT M., THOMAS R., Public Law,…op.cit., p. 408 : « the breakdown rather than the assertion of ordinary parliamentary control (…) ».

[43] LALUMIERE P., DEMICHEL A., Les régimes parlementaires européens, PUF, Thémis, 1966, p. 208.

Après le Brexit ? Le droit du travail au Royaume-(dés)Uni

Sandhya Drew, Barrister, Senior Lecturer, City, Université de Londres – Professeure invitée à l’Université de Paris Nanterre

Ce texte est issu d’une conférence qui s’est tenue le 15 mars 2022 à l’Université Paris Nanterre, dans le cadre du cycle de rencontres interdisciplinaires « Beyond Brexit – Quelles répercussions juridiques et politiques pour le Royaume-Uni et l’Union européenne », co-organisé par le Centre de Recherches en Études Anglophones (CREA), le groupe Observatoire de l’Aire Britannique et le Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC), avec le soutien du Centre de Recherches en Civilisation Britannique (CRECIB).

L’autrice, de langue britannique, a souhaité écrire en français et nous l’en remercions. Le lecteur pardonnera quelques tournures moins usitées dans le milieu universitaire français.


Publié il y a dix ans, un ouvrage au titre emphatique ‒ Britannia désenchaînée – proposait un manifeste des idées conservatrices dans une veine thatchérienne. Dans son chapitre 4, relatif au travail, figurait la conclusion selon laquelle les ressortissants britanniques au travail sont « les paresseux du monde »  (idlers of the world). Or, selon les auteurs, l’origine de cette « paresse » serait à trouver dans l’Union européenne, car les ressortissants européens seraient eux-mêmes les « paresseux » du monde. Ce symptôme résiderait dans le droit social, en particulier celles relatives au temps de travail. Les « chaînes » visées dans le titre sont bien les chaines règlementaires. À l’heure actuelle, quatre des cinq auteurs de cet ouvrage appartiennent au gouvernement dirigé par Boris Johnson : Kwasi Kwarteng, Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy (ministre du Commerce, de l’Énergie et de la Stratégie industrielle) ; Dominic Raab, Lord Chancellor and Secretary of State for Justice and Deputy Prime Minister (Lord Chancelier, ministre de la Justice et vice-Premier ministre) ; Liz Truss, Foreign Secretary (ministre des Affaires étrangères) ; et Priti Patel, Home Secretary (ministre de l’Intérieur). Ainsi que leur ouvrage le laissait présager, ces personnalités politiques s’engagent clairement pour une dérégulation du marché du travail.

Le dogme mobilisé dans cet ouvrage doit être confronté à une autre approche considérant que la « paresse » évoquée n’est que fictive et ne constitue qu’une excuse pour démanteler le droit du travail au profit de la croissance du capital. Plus précisément, il convient de s’interroger sur les atteintes que porte l’actuel gouvernement conservateur au droit du travail et les fragilités structurelles de ce dernier qui se sont accrues à la suite du Brexit. Après rappelé la structure du droit du travail britannique (I), les fragilités du droit du travail résultent selon nous de l’absence de « Constitution du travail », au sens défini par Ruth Dukes[1] (II), et du phénomène de pauvreté au travail (III), qui marque l’échec de la fonction principale du travail.

  1. STRUCTURE DU DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail au Royaume-Uni s’articule autour de la législation (A) et de la jurisprudence (B) qui ne sont pas toujours en phase.

Une législation pour abroger ou protéger les droits?

Le Brexit n’a pas encore suscité le démantèlement de l’édifice juridique de l’Union européenne au Royaume-Uni. Le European Union (Withdrawal) Act 2018 a conservé différentes règles de l’Union européenne, même si le droit de l’Union « retenu » ainsi au Royaume-Uni (retained law) reste figé au 31 décembre 2020, dès lors que la suprématie du droit de l’Union disparaît. Toutefois, l’on pouvait craindre que le Brexit s’accompagne de l’abrogation des lois en particulier sur le temps de travail[2] et sur la protection des salariés en cas de cession d’entreprise. En effet, les conditions d’un programme législatif en ce sens existent, avec l’obtention en 2019 par le gouvernement de Boris Johnson d’une large majorité avec 365 sièges au Parlement. Il s’agit d’une majorité comparable à celle de Margaret Thatcher en 1983 ou de Tony Blair en 1997, qui ont été suivies de réformes législatives importantes en droit du travail.

Ce sont les votes en faveur des conservateurs au Nord du pays – région plus pauvre que le Sud, historiquement marquée par la domination des travaillistes et qualifié de « Mur rouge » – qui ont porté Boris Johnson au pouvoir. Ce soutien de classes populaires victimes de la précarisation du droit explique sans doute l’absence de réforme du droit du travail depuis que Boris Johnson est Premier ministre. À cela s’ajoute la question du pouvoir d’achat. Si les craintes d’un chômage important lié à la crise sanitaire ainsi que de la fin des subventions publiques ne se sont pas concrétisées, le revenu des ménages est au plus bas depuis 30 ans. Les causes sont variées : l’inflation, notamment en raison de la hausse du prix des biens de première nécessité et des énergies, ou encore l’augmentation de l’impôt au profit du National Insurance (sécurité sociale) dont s’acquittent tous les salariés. Le salaire en termes réels, donc, est en chute spectaculaire, ainsi qu’en atteste le schéma ci-dessous :

Or, si l’abrogation des droits dérivant de l’UE n’a pas eu lieu, le droit social britannique n’a pas évolué vers une meilleure protection des salariés ou une meilleure rémunération de leur activité professionnelle. Pourtant, en décembre 2019, à l’occasion du discours de la Reine au Parlement, le gouvernement envisageait d’adopter un Employment Bill très protecteur, qui aurait fait du Royaume-Uni « le meilleur pays au monde pour les travailleurs »[3]. Un tel projet est resté lettre-morte et le gouvernement n’y a plus fait référence à l’occasion des discours du trône de 2021[4] et de 2022. Au contraire, le gouvernement a évoqué dans le discours du 10 mai un Brexit Freedoms Bill qui pourrait être l’occasion d’accroître la flexibilité au travail. Toutefois, rien de précis n’a été prononcé en ce sens et le statu quo législatif devrait se poursuivre.

La jurisprudence

Jusqu’aux derniers jours de la période de transition vers le Brexit réel, les juges britanniques ont tiré toutes les conséquences de la législation européenne qui continuait de s’appliquer au Royaume-Uni. Le 13 novembre 2020, la Haute cours t a ainsi jugé l’Employment Rights Act s44 contraire à l’Art 8(4) et (5) de la directive concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail[5] et à l’Art 3 de la directive concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé pour l’utilisation par les travailleurs au travail d’équipements de protection individuelle[6], en raison de l’absence de protection des travailleurs indépendants en grève pour des questions de santé et de sécurité. En particulier, à la différence des salariés, ils ne bénéficiaient d’aucune protection en cas de représailles.

Depuis la mise en œuvre du Brexit, les juges continuent de se conformer à la jurisprudence de la CJUE, peut-être par habitude. Par exemple, dans l’arrêt Ryanair du 2021[7], la question était de savoir si une grève constituait une circonstance extraordinaire exonérant la compagnie aérienne de son obligation d’indemniser le passager en cas d’annulation. La Cour a suivi l’arrêt Airhelp de la CJUE[8] : une grève organisée par un syndicat du personnel d’un transporteur aérien et destinée notamment à obtenir des augmentations de salaire ne relève pas de la notion de « circonstance extraordinaire » susceptible de libérer la compagnie aérienne de son obligation de payer des indemnités d’annulation ou de retard important pour les vols concernés. La Haute cours à toutefois rappelé ne pas être liée par la décision de la juridiction européenne.

Par ailleurs, le pouvoir d’annulation n’existe plus après le Brexit, ce qui explique la stratégie des avocats de mobiliser le Human Rights Act 1998, section 4, afin de déclarer une loi incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme. Il s’agit là d’une faculté dont peuvent faire usage les juges, qui ont également une grande latitude d’interprétation, prévue à la section 3. Il ne sont pas forcément bornés par l’intention législative du Parlement.  La souveraineté du Parlement reste intacte sur le principe, mais le HRA entraîne sa contestation par le juge (suscitant les critiques d’une partie des conservateurs depuis plusieurs décennies ; lors du discours du trône de 2022, le gouvernement, par l’action de Dominic Raab, a annoncé l’abrogation du HRA au profit d’un Bill of Rights limitant le pouvoir des juges).

Nous constatons, donc, au niveau de structure du droit, l’absence d’ambition pour un droit du travail plus qualitatif et un recul des capacités d’action des juges du fait du Brexit – et peut-être bientôt par l’adoption d’un nouveau Bill of Rights. Les fragilités du droit du travail au Royaume-Uni persistent donc et pourraient même s’aggraver.

2. FRAGILITÉS DU DROIT DU TRAVAIL

De telles fragilités résultent en premier lieu de l’absence de « Constitution du travail », au sens défini par Ruth Dukes[9] (A), et en second lieu du phénomène de pauvreté au travail (B), qui marque l’échec de la fonction principale du travail dans une société.

Dans la définition de Ruth Dukes, à propos de l’œuvre de Hugo Sinzheimer durant la République de Weimar, la « Constitution du travail » est le système normatif (à l’échelle supranationale, nationale ou de l’entreprise) inscrivant les rôles du travail organisé et de l’employeur. Selon Dukes, le fait d’avoir des règles est révélateur du conflit d’intérêts présent dans le rapport de travail. Ainsi, la structure tripartite de l’Organisation Internationale du Travail, qui comprend les partenaires sociaux – syndicats/entreprise – plus l’État, est liée à cette Constitution du travail. Le dialogue social se développe également à l’échelle de l’Union en dépit des modèles distincts de dialogue social dans les États membres. Ces différents systèmes reconnaissent le rôle politique, et non seulement économique, des syndicats, bien que l’élément étatique dans cette Constitution suscite un plus grand débat.

En tout état de cause, l’absence de Constitution du travail outre-Manche est frappante, alors même qu’elle serait envisageable à l’aune de l’histoire du droit du travail au Royaume-Uni et par l’Article 11 du Convention européenne des droits de l’Homme.

Les trois lacunes du droit du travail outre-Manche

– L’absence de dialogue social en amont de la législation

Au Royaume-Uni, il n’y a aucune obligation de dialogue social avant de légiférer. À l’inverse, le chapitre préliminaire du Code du travail français prévoit que tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation.

– Des Accords collectifs non contraignants

Deuxièmement, à la différence de l’autorité qui leur est donnée dans plusieurs États membres de l’UE, les accords collectifs au Royaume-Uni ne sont pas automatiquement contraignants. Ils sont créateurs de droits pour les individus seulement si les contrats auxquels ces derniers sont parties s’y réfèrent, par la doctrine d’incorporation. Il n’y a pas de système d’arbitrage ou d’obligation de paix, comme dans les systèmes nordiques. 

– Un droit de common law peu favorable à la Constitution du travail

Le common law se base sur la liberté du contrat de travail de l’individu. Le Brexit a éloigné le Royaume-Uni de la possibilité de développer une Constitution du travail, en même temps que le dialogue social et le droit social commencent à se développer au sein de l’Union européenne. Comme l’expose Lola Isidro,[10] il est possible que le développement du droit social ne soit possible que pour le Brexit.

Une tradition de Constitution de Travail résiduelle

Il existe au Royaume-Uni, une tradition de « Constitution du travail ». Dès la fin du XIXe siècle, dans l’ouvrage Industrial Democracy (1897, 1901) de Beatrice et Sydney Webb[11], le rôle des syndicats est esquissé. Le Trade Boards Act 1909 a créé un système tripartite pour fixer les bas salaires. Dans les débats parlementaires, un jeune député du nom de Winston Churchill lie le dialogue social à la concurrence loyale : 

Là où dans les grands métiers de base vous avez une organisation puissante des deux côtés, où vous avez des dirigeants responsables capables d’engager leurs électeurs dans leur décision, où cette organisation est conjointe à une échelle automatique des salaires ou à des arrangements pour éviter une impasse par moyen d’arbitrage, vous avez là une saine négociation qui accroît le pouvoir concurrentiel de l’industrie, impose un niveau de vie progressif et l’échelle productive, et tisse continuellement le capital et le travail plus étroitement ensemble. Mais là où vous avez les “métiers de sueur”[12], vous n’avez pas d’organisation, pas de parité de négociation ; le bon employeur est miné par le mauvais, et le mauvais employeur est miné par le pire… ‒ là où ces conditions prévalent, vous n’avez pas une condition de progrès, mais une condition de dégénérescence progressive.[13]

Après les Trade Boards, les Wages Councils ont eu une fonction majeure[14] dans la plupart des secteurs afin de déterminer les salaires, jusqu’à leur abrogation pas le Wages Act 1986 adopté sous le gouvernement Thatcher.

L’impact limité de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme

Le Human Rights Act 1998 section 3 donne au juge un fort pouvoir d’interprétation, non limité à l’intention du Parlement, pour prévenir toute incompatibilité avec la Convention. Deux illustrations contentieuses sont révélatrices des possibilités à l’égard de l’article 11 suivant lequel le statut du travailleur doit être interprété généreusement aux fins d’accorder le droit à la liberté d’association. Ces actions n’ont pas abouti[15].

La première affaire concerne Mme Mercer, employée comme aide-soignante. Celle-ci a organisé et participé à une grève pour une meilleure rémunération du travail de nuit. À la suite de cette initiative, elle a été suspendue de ses fonctions. Or, le Trade Union and Labour Relations Act 1992 section 146 interdit les sanctions liées à une activité syndicale durant « un moment approprié » (« at an appropriate time »). Puisque la grève ne peut jamais se dérouler à un moment approprié aux yeux de l’employeur, celle-ci ne pouvait faire l’objet d’une protection contre les sanctions. Le tribunal en a décidé ainsi. L’Employment Appeal Tribunal, saisi en appel, a confirmé l’approche du tribunal au regard de la section 146, mais a reconnu l’importance de la protection prévue à l’article 11. Le juge a donc précisé qu’ »un moment approprié » comprend la participation à l’action syndicale. Le Cours d’appel a accueili l’appel du Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy (ministre du Commerce, de l’Énergie et de la Stratégie industrielle), reprochant au juge d’avoir légiféré[16].

Le second cas est relatif à des cyclistes de livraison, travailleurs soutenus par le syndicat IWGB. Depuis 1999, un mécanisme permet de contraindre une entreprise à reconnaître un syndicat à des fins de négociation collective. À cette fin, le syndicat doit établir que dans l’unité de négociation, 10 % des « travailleurs » (« workers ») lui sont affiliés et qu’une majorité d’employés l’approuve. En l’espèce, l’entreprise soutenait que les cyclistes ne pouvaient être considérés comme des travailleurs. Le tribunal de première instance lui a donné raison, s’appuyant sur la liberté et la flexibilité de fait dont ils bénéficiaient. Les salariés ont fait appel sans succès à l’Employment Appeal Tribunal, puis à la Cour d’appel. Les requérants ont proposé une argumentation fondée sur l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour d’appel a rejeté le motif, précisant que l’article 11, en ce qui concerne les syndicats, donne un droit dont l’accès peut être limité au « workers », ce que n’étaient pas les cyclistes de livraison. Le syndicat a formé un recours, toujours pendant, devant la Cour Suprême.

En conclusion, on voit que le droit du travail manque de bases collectives, ce qui l’affaiblit face aux atteintes aux droits.  Il y a pourtant une tradition britannique de droits collectifs du travail comme les Wages Councils que l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme pourrait renforcer, alors même qu’il paraît nécessaire d’apporter des garanties contre la pauvreté au travail.

3. PROTECTION INSUFFISANTE CONTRE LA PAUVRETÉ AU TRAVAIL

Le but principal du travail est la sécurité économique. La seconde faiblesse structurelle du droit du travail au Royaume-Uni provient du fait qu’il n’est plus une garantie contre la pauvreté. En attestent, en novembre 2018, les conclusions pessimistes du professeur Philip Alston, rapporteur des Nations Unies, sur la pauvreté extrême :

« Presque toutes les études révèlent que l’économie britannique va souffrir à cause du Brexit, avec des conséquences sur l’inflation, les salaires réels et les prix à la consommation. Selon la Fondation Joseph Rowntree, si le gouvernement n’augmente pas suffisamment les prestations pour tenir compte de l’inflation postérieure au Brexit, jusqu’à 900 000 personnes supplémentaires pourraient tomber dans la pauvreté. Cela mettrait à rude épreuve un système de soutien social qui a été vidé ces dernières années. Le gouvernement affirme que le travail est la solution à la pauvreté et indique que l’emploi record est la preuve que le pays va dans la bonne direction. Mais le fait d’avoir un emploi ne permet pas de vaincre la pauvreté comme par magie. La pauvreté au travail est de plus en plus courante et près de 60 % des personnes en situation de pauvreté au Royaume-Uni appartiennent à des familles dont l’un des membres travaille. Il y a 2,8 millions de personnes vivant dans la pauvreté dans des familles dont tous les adultes travaillent à plein temps. Les familles dont les deux parents travaillent à plein temps au salaire minimum national manquent encore de 11 % du revenu nécessaire pour élever un enfant. Une personne m’a dit : “Je connais des gens qui occupent cinq emplois pour gagner le salaire minimum national, qui n’est pas un salaire décent. »

À la suite d’une période de protection pendant la crise sanitaire, les salaires ont chuté. Le document Levelling Up (Remise à niveau)[17] fait état de l’inégalité salariale entre le Nord et le Sud, les grandes villes et le reste du pays. Toutefois, à aucun endroit, dans ses 297 pages, n’est envisagée de réforme du droit du travail. Le salaire apparaît comme une élément accessoire avec le maintien d’un salaire minimum horaire faible, dépendant de la productivité et de la croissance économique[18].

Au Royaume Uni, le mécanisme principal pour éviter la pauvreté au travail est le salaire minimum introduit en 1998 et conçu comme un minimum horaire. Les sanctions en cas de non-respect de ce minimum légal comprennent des sanctions pénales et le pouvoir d’inspection par Her Majesty’s Revenue and Customs (le Département des Impôts). Le salaire minimum peut être critiqué sur plusieurs points : son montant est fixé en fonction du marché, et non pas de la capacité de créer une vie décente de dignité ; il est stratifié par âges ; et il comprend beaucoup d’exceptions, en particulier celle relative au « travail familial ».  Cette dernière exception a crée un abus de travail domestique. Le Gouvernment a declaré[19] d’avoir l’intention de l’abolir ‘quand le temps permet.’

Surtout, la fragilité de la protection des travailleurs réside dans l’absence de mécanisme assurant la sécurité de l’emploi. La poursuite politique d’une flexibilité à sens unique en faveur des employeurs mène à la pauvreté au travail par la précarisation. Cette flexibilité résulte en premier lieu du système britannique de catégorisation des travailleurs à deux vitesses : l’employé-salarié, qui travaille en majorité pour un salaire par semaine ou par mois, et surtout le « worker ». Elle s’explique en second lieu par la présence de contrats taux zéro.

La catégorie de « worker»

La catégorie de « worker » est une catégorie intermédiaire, entre le professionnel libéral et le salarié. La catégorie est indépendante du concept de « travailleur » du droit de l’Union européenne. Elle provient des obligations contre le troc, datant du 13e siècle, qui protégeaient le « workman ». Le gouvernement de Tony Blair a utilisé la catégorie de « worker » pour définir les personnes ayant accès au salaire minimum et au temps de travail. Cette catégorie de professionnel se définit comme celui qui conclut un contrat, à titre personnel, qui n’est pas un contrat commercial. Il s’agit là d’une définition négative et aucun concept de sécurité ou de garantie des heures ne figure dans ce contrat. Cette nouvelle catégorie a permis au droit du travail de favoriser l’émergence de nouveaux modèles d’entreprises de plateforme. Ces derniers ne se limitent pas aux plateformes numériques. Un arrêt de 2012 l’illustre : « la discothèque n’emploie pas de danseurs pour danser : elle les paie pour leur fournir une opportunité d’être rémunérés en dansant pour les clients… Le fait que le danseur assume le risque de danser ou non explique que le contrat ne soit pas celui d’un emploi salarié »[20].

 La Taylor Review[21], commandée par Theresa May en octobre 2016 et publiée en juillet 2017, a révélé la vulnérabilité sur le marché de ces travailleurs atypiques, et l’importance de protéger cette catégorie de travailleur. Elle suggère toutefois de conserver cette catégorie, en proposant un changement de nom pour celui de « dependant contractor » (entrepreneur dépendant). Cette nouvelle dénomination permettrait de reconnaître l’élément de subordination, mais aussi de rapprocher les catégories de travail des catégories fiscales de salarié et, paradoxalement du point de vue de la formulation, de travailleur indépendant. Ce sont ces workers qui étaient visés par les protections qu’aurait dû instaurer l’Employment Bill, mentionné ci-dessus. Il est vrai qu’une mise en œuvre du Taylor review est d’exiger, conformément à l’Employment Rights Act 1996 section 1, une déclaration des heures au commencement du travail, l’employeur devant indiquer des heures variables.

Par ailleurs, les juges se montrent davantage protecteurs, ainsi que le révèle l’arrêt Uber[22]. Selon la Cour suprême, « les lois telles que la loi sur le salaire minimum national ont manifestement été promulguées pour protéger ceux que le Parlement considère comme ayant besoin de protection et pas seulement ceux qui sont désignés par leur employeur comme y ayant droit. »

En ce qui concerne les activités salariées de plateforme, la directive relative à l’amélioration des conditions de travail dans le cadre du travail via une plateforme[23], prévoit une présomption de rapport de travail[24] et accorde des droits en cas de représailles[25]. La non-application de cette directive au Royaume-Uni et la perte de ses futurs effets protecteurs en raison du Brexit est lourde de conséquences pour les travailleurs précaires aux Royaume-Uni.

Précarité et contrat à taux zéro

Si les « workers » ne bénéficient d’aucune garantie au travail, les salariés peuvent se retrouver dans une situation bien similaire avec le contrat à « zéro heure ». En effet, le droit britannique prévoit l’existence de ce contrat d’emploi, avec toutes les caractéristiques de subordination, mais sans obligation de la part de l’employeur de fournir du travail, et donc sans aucune garantie de salaire. Par autorité parlementaire[26], le salarié est pour sa part libéré de l’obligation d’exclusivité. Par ce mécanisme, cette forme de contrat se présente comme instaurant une flexibilité réciproque. L’absence d’obligation permet aussi à l’employeur de tenter de reclasser le salarié dans la catégorie de « worker ». Bien que cette forme de contrat à zéro heure, qui permet d’instaurer le travail à la demande, existe dans d’autres Etats européens, elle est particulièrement développée au Royaume-Uni. Or, Adams et Prassl ont noté qu’en moyenne, le salaire sous ce type de contrat est 35% en dessous du salaire moyen[27]. Par ailleurs, cette forme de contrat se développe : en 2022, 3.8% (déclaré)[28] de la population travaillait sous un contrat à zéro heure.

CONCLUSION

Après le Brexit, le capitalisme britannique semble se faire toujours plus vorace en ce sens que le marché continue de dicter sa loi aux travailleurs. Le droit du travail ne permet pas, à l’heure actuelle, de les protéger efficacement soit en raison de carences dans les relations collectives de travail, soit du fait de la protection faible du travailleur indépendant.

L’Union européenne a permis certains progrès. Le Royaume-Uni et l’UE se sont par ailleurs engagés, dans le chapitre six de l’Accord de commerce et de coopération[29], à la non-régression du niveau de protection dans les droits fondamentaux dus au travail, les normes de santé et de sécurité, les conditions de travail équitables, les droits des informations et consultations ainsi que la restructuration des entreprises. En outre, chaque partie s’est engagée dans l’Accord à respecter les conventions fondamentales de l’OIT et les principes du travail décent. Des initiatives se développent sur ce point[30]. Toutefois, l’exigence de non-régression ne s’applique que lorsque le niveau de protection concerné affecte les échanges commerciaux ou les investissements.

Plus largement, les travailleurs peuvent aussi évoquer la concurrence déloyale lorsque le capital se déplace ailleurs pour trouver une main d’œuvre moins coûteuse. Agir contre le dumping salarial est à la fois dans l’intérêt des travailleurs européens et de celui de la solidarité internationale. L’Union européenne affronte aujourd’hui cette réalité. Le 23 février dernier, la Commission a proposé une directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité[31], et communiqué sur le travail décent dans le monde[32]. La directive serait applicable au entreprises britanniques ayant des échanges avec l’UE. 


[1] Dukes R, The Labour Constitution: The Enduring Idea of Labour Law (Oxford University Press, 2014)

[2] CICE 12 Nov 1996 Royaume-Uni c. Conseil C-84/94

[3] https://www.gov.uk/government/publications/queens-speech-december-2019-background-briefing-notes

[4] https://www.gov.uk/government/publications/queens-speech-2021-background-briefing-notes

[5] Directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989

[6] Directive 89/656/CEE du Conseil, du 30 novembre 1989

[7] The Civil Aviation Authority v Ryanair DAC [2022] EWCA Civ 76 02/02/2022 §21-22

[8] Case C28/20 Airhelp Limited v Scandinavian Airline system Denmark-Norway-Sweden 23 Mars 2021

[9] Dukes R, The Labour Constitution: The Enduring Idea of Labour Law (Oxford University Press, 2014)

[10] https://brexit.hypotheses.org/5769

[11] Webb, B et S, Industrial Democracy (1897, 1901)

[12] La phrase ‘sweatshop’ a été utilisée par Charles Kingsley dans son oeuvre Cheap Clothes and Nasty (1850)

[13] Traduction libre

[14] Voirs les observations du Rapport Donovan (1968, Cmd 3623)

[15] Il fait rappeller le precedent faillite du solicitor du fameux Mme Donoghue dans le cas d’un souris:  Mullen v Barr 1929 SC 461

[16] Mercer v (1) Alternative Future Group and ors [2022] EWCA Civ 379 §81

[17] https://www.gov.uk/government/publications/levelling-up-the-united-kingdom

[18] À l’inverse, la réforme des « Freeports », envisagée dès avril, conduit à exempter l’employeur du paiement de la National Insurance (cotisation à la sécurité sociale). La sécurité des travailleurs se voit ainsi sacrifiée au profit de l’investissement, voir la « débâcle » P&O.

[19] Hansard 10 mars 2022 Paul Scully: ‘when parliamentary time allows’.

[20] Stringfellow Restaurants Ltd v Quashie [2012] EWCA Civ 1735

« The club did not employ the dancers to dance: rather she paid them to be provided with an opportunity to earn money by dancing for the clients…The fact that the dancer took the risk is also a very powerful pointer against the contract being a contract of employment (#50-51 per Elias LJ) »

[21] https://www.gov.uk/government/publications/good-work-the-taylor-review-of-modern-working-practices

[22] Aslam v Uber [2021] UKSC 5 §76 “Laws such as the National Minimum Wage Act were manifestly enacted to protect those whom Parliament considers to be in need of protection and not just those who are designated by their employer as qualifying for it”. L’identification des catégories de travailleurs donne accès aux droits substantiels. Dès 1999, un mécanisme législatif[22] permet de conférer les droits par l’adoption de statutory instruments.

(Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 ; Employment Rights Act 1996) L’accès aux droits du travail pourrait ainsi être accordé d’un trait de plume, mais aucun gouvernement ne l’a soutenu.

[23] Proposition de Directive du Parlement et du Conseil relative à l’amélioration des conditions de travail dans le cadre du travail via une plateforme, COM/2021/762 final.

[24] Ibid, Art 5.

[25] Ibid, Arts 17 et 18.

[26] Section 27A Employment Rights Act 1996

[27] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—travail/documents/publication/wcms_624965.pdf

[28]https://www.ons.gov.uk/employmentandlabourmarket/peopleinwork/employmentandemployeetypes/datasets/emp17peopleinemploymentonzerohourscontracts

[29] voir https://brexit.hypotheses.org/5660

[30] https://www.tuc.org.uk/research-analysis/reports/protecting-workers-rights-using-uk-eu-trade-and-cooperation-agreement-tuc

[31] https://ec.europa.eu/info/publications/proposal-directive-corporate-sustainable-due-diligence-and-annex_en COM(2022) 71 final

[32] Brussels, 23.2.2022 COM(2022) 66 final

 

Point d’actualité et retour sur la situation en Irlande du Nord après les élections du 5 mai 2022

Par Marie-Claire Considère-Charon, Professeure émérite des Universités en civilisation britannique.

Introduction coécrite avec Aurélien Antoine.

Alors que Boris Johnson est sorti vainqueur du scrutin organisé au sein de la Commission 1922, la situation politique outre-Manche demeure des plus complexes. Malgré ses propos triomphants, le Premier ministre a réuni moins de voix que prévu lors du vote des députés conservateurs du 6 juin. Avec 59 % des voix, Boris Johnson s’en sort moins bien que Theresa May le 12 décembre 2018. Elle avait dû pourtant annoncer sa démission cinq mois après. La moindre faute, le moindre scandale ou une succession de défaites à des élections partielles pourrait être fatal à Boris Johnson. Si aucune procédure devant la Commission 1922 ne peut désormais être engagée avant juin 2023 et que les prochaines élections ne sont prévues que pour 2024, l’actuel Premier ministre serait bien avisé de rester prudent. L’orientation très droitière qu’il a choisie pour rassurer les plus conservateurs de son parti (notamment le European Research Group qui avait fait les malheurs de Theresa May avec le DUP) devrait encore accentuer les divisions et les tensions au Royaume-Uni. C’est notamment à l’aune de cette stratégie qu’il faut comprendre la volonté de rompre définitivement avec le Protocole nord-irlandais. L’autre motif de ce positionnement découle des élections locales du 5 mai en Irlande du Nord.

Comme le montre le tableau ci-dessous les élections au Parlement de Stormont ont été marquées par la victoire du parti nationaliste Sinn Fein qui est devenu pour la première fois dans l’histoire de la province le premier parti de gouvernement avec 27 sièges. Cette nouvelle donne bouleverse un siècle de domination unioniste et permet au Sinn Fein de revendiquer le poste de Premier ministre dans l’exécutif nord-irlandais, issu de l’Accord multipartite dit du Vendredi Saint signé à Belfast le 10 avril 1998. On peut noter également un net progrès du parti centriste et transcommunautaire de l’Alliance qui refuse les étiquettes « unioniste » ou nationaliste.

Résultat des élections du 5 mai 2022 à l’Assemblée de Stormont

Nombre de sièges par parti 

DUP : 25

Sinn Fein : 27

SDLP : 8

UUP : 8

Alliance : 17

TUV : 1

PFP : 1

Ind. : 2

Variation par rapport à 2017

DUP                   25         -3                    -6,8%

SINN FEIN       27          –                     +1,3%

SDLP                 8          -4                     -2,8%

UUP                  9          -1                      -1,7%

ALLIANCE      17        +9                     +4,4%

GREEN            0        

TUV                 1          –                         +5%

PBP                 1          –

Indep.            2          +1

 *PFP = People before Profit

En parallèle, et en lien avec les élections, le Protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord annexé à l’Accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union Européenne signé fin 2019 et ratifié en janvier 2020, n’a cessé, depuis la sortie effective du Royaume-Uni, de susciter la controverse de la part du gouvernement britannique qui le juge inapplicable en l’état et se déclare disposé à agir unilatéralement en vue d’en retirer les aspects les plus préjudiciables aux échanges, voire de l’abolir. Liz Truss a d’ailleurs annoncé le dépôt d’un projet de loi dont certaines dispositions, si elles étaient mises en œuvre, violeraient directement le protocole. Le gouvernement pourrait, en effet, prendre des mesures unilatérales afin d’assurer la fluidité des échanges commerciaux entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord. Cette possibilité avait déjà été envisagée en 2020 avec le United Kingdom Internal Market Act. Inspirée par Dominic Cummings, elle fut finalement écartée sous la pression de l’Union européenne qui avait engagé à l’époque une procédure en manquement.

Les négociations sur le sujet entre le Royaume-Uni et l’UE sont désormais au point mort, tandis que Liz Truss a rappelé les exigences britanniques dont la compatibilité avec les accords de Brexit et le droit de l’Union est douteuse :

  1. «Remove checks and paperwork on so called “green lane” goods. These are goods moving from Great Britain (GB) to Northern Ireland (NI) that are destined to stay in NI and are not considered at risk of moving into Ireland/the EU.
  2. Create a new dual regulatory system where business will be able to apply either the EU or the UK’s regulatory regime for goods being sold in Northern Ireland, thus removing EU checks and restrictions on goods for the NI market that are made to comply with British, not EU, rules.
  3. Ensure a single tax and spending regime across the UK. Principally this would be to allow changes to VAT rates in GB to be applied to NI also (at present the EU’s VAT rules concerning goods apply in NI).
  4. Change the governance of the Protocol to the same system as that for the EU-UK Trade and Cooperation Agreement, removing the jurisdiction of the Court of Justice of the EU (CJEU) which currently has a role in interpreting EU rules that apply under the Protocol and settling disputes over its implementation. »

L’Observatoire a déjà évoqué les limites juridiques de ces propositions et il est difficile de voir émerger une résolution rapide de l’imbroglio nord-irlandais. Notons que si l’UE venait à rétablir des droits de douanes sur le fondement des dispositifs de sanction prévus par les accords de Brexit contre le Royaume-Uni, cela entraînerait sans doute des complications majeures entre la République d’Irlande et l’Irlande du Nord dans la mesure où la perception de tels droits impliquerait la mise en place de contrôles aux frontières.

Hormis les tensions avec Bruxelles, le gouvernement britannique doit aussi gérer la crise politique en Irlande du Nord survenue immédiatement après les élections locales. Les unionistes nord-irlandais dénoncent les effets pervers que représentent les contrôles sur les marchandises acheminées depuis la Grande-Bretagne en Irlande du Nord qui, d’une part, compromettent l’unité du marché intérieur et, d’autre part, isolent l’Irlande du Nord du reste du Royaume-Uni dont elle est partie intégrante.

La situation s’est aggravée depuis les élections de mai 2022 avec leur refus de pourvoir le poste de vice-Premier ministre qui leur revient en tant que second parti de gouvernement et également de participer à l’élection du Président de l’Assemblée (speaker) tant que le gouvernement britannique n’aura pas fait ce qu’ils jugent nécessaire pour rétablir la fluidité des échanges entre la Grande-Bretagne et la province nord-irlandaise. Ce double refus des responsables unionistes a plongé l’Irlande du Nord dans un marasme institutionnel, qui, vraisemblablement, risque de se prolonger.

L’Observatoire du Brexit a demandé à l’écrivain et journaliste Malachi O’ Doherty de nous livrer son analyse de l’impasse politique post-Brexit en Irlande du Nord, qui, vraisemblablement risque de se prolonger.


Entretien avec Malachi O’Doherty

Propos recueillis et traduits par Marie-Claire Considère-Charon

Marie-Claire Considère-Charon : Cent un ans après la partition et la formation de l’Irlande du Nord, le parti nationaliste du Sinn Fein a réussi à se hisser au premier rang lors des élections du 5 mai 2022 avec 29% des votes de première préférence et est  désormais le plus grand parti à l’Assemblée de Stormont. Il s’agit d’un changement très important qui a mis fin à un siècle de majorités protestantes unionistes en Irlande du Nord. Cependant, le Sinn Fein n’a pas gagné de sièges par rapport aux élections de 2017. A-t-il  réellement gagné du terrain ?

Malachi O’Doherty : Je pense que le Sinn Fein a surtout beaucoup gagné en termes de propagande en étant le plus grand parti à Stormont, mais cela résulte davantage de la fragmentation de l’Unionisme que de la croissance du Républicanisme et cela peut potentiellement se retourner en cas de regroupement des unionistes.

MCC : La campagne du Sinn Fein s’est principalement concentrée sur les sujets du quotidien avec l’augmentation du coût de la vie et les profondes inquiétudes quant  aux services de santé.  Le DUP (parti unioniste démocratique) a donné la priorité à la question du protocole pendant la campagne et a vu sa part de voix chuter avec la perte de 3 sièges. Cela peut-il expliquer pourquoi le DUP n’a pas obtenu de bons résultats dans les urnes ?

MOD : Non. Le vote du Sinn Féin n’a pas progressé sur les sujets du quotidien, car ses promesses n’étaient pas sensiblement différentes de celles des autres partis. Ni les unionistes ni les nationalistes ne paraissent vouloir s’éloigner leurs principes communautaires.

MCC : La dirigeante du Sinn Fein, Michelle O’Neill a salué sa victoire en tant que premier parti comme un “moment décisif”, mais le poste de premier ministre ne comporte aucun  pouvoir supplémentaire. Les postes de premier ministre et de vice-premier ministre sont d’importance égale malgré leur différence en nombre de suffrages. Diriez-vous que l’idée  de sortir en tête des urnes est plus symbolique que significative en termes de prise de décision ?

MOD : Oui. Mais les médias britanniques ne semblent pas l’entendre ainsi et ils ont monté l’histoire en épingle, comme si Michelle O’Neill était la Première ministre au même titre que Nicola Sturgeon en Écosse. Le Sinn Féin a toujours affirmé jusqu’à présent que les rôles de Premier ministre et de Vice-premier ministre étaient égaux. Maintenant qu’il a droit au cabinet du Premier ministre, il en parle pour la première fois comme ayant un rôle plus important..

MCC : Le parti centriste de l’Alliance a connu une hausse spectaculaire avec 13,5%des voix,  soit une augmentation de 4,4 % par rapport à l’élection de 2017 à Stormont, et se place en troisième position. Cela montre l’émergence d’un troisième bloc qui rejette les étiquettes nationaliste et unioniste. Pensez-vous que cette tendance est susceptible de s’amplifier ?

MOD C’est difficile à dire. L’Alliance est peut-être à son apogée. Il y a deux blocs sectaires très solides qui tiennent bon et qui pourraient continuer à le faire tant que les structures de l’Accord du Vendredi Saint favoriseront ce type de partage du pouvoir.

MCC Une fois le premier ministre et le vice-premier ministre nommés, tous les ministres doivent être nommés selon la formule dite d’Hondt, en fonction du poids relatif de leur parti à l’Assemblée. L’Alliance tentera probablement d’avoir plus d’influence en raison de son score dans les urnes. Combien de postes au gouvernement l’Alliance peut-elle espérer obtenir ? Sera-t-elle en mesure de changer la donne ? Avec ce parti a-t-il tendance à s’allier et pourquoi : les unionistes ou les nationalistes ?

MOD : Le soutien de l’Alliance se répartit actuellement de manière égale entre les deux blocs. On peut le constater d’après les intentions de votes de seconde préférence qui se sont exprimés. Mais les nationalistes, autant que les unionistes, redoutent que le parti puisse se développer à l’avenir et hésiteront à faire quoi que ce soit qui puisse favoriser son essor.

MCC : Les autorités britanniques ont demandé au DUP de nommer le vice-premier ministre, mais le chef du DUP, Sir Jeffrey Donaldson, a déclaré qu’il ne rejoindrait pas un gouvernement de partage du pouvoir dirigé par le Sinn Fein tant qu’il y aurait des contrôles sur les marchandises entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord. Pensez-vous que cette nouvelle impasse va durer ?

MOD : Je m’attends à une longue impasse, qui conduira probablement à de nouvelles élections en novembre, où les unionistes chercheront à consolider leur assise et à écarter le Sinn Fein du poste de premier ministre. Dans ce cas, toute l’élection se jouera comme une course entre le DUP et le Sinn Fein pour ce siège et les petits partis en pâtiront.

MCC : Le DUP a également refusé de participer à la nomination d’un président de l’Assemblée tant que le gouvernement britannique n’aura pas pris de “mesures décisives” au sujet du protocole d’Irlande du Nord. Sans exécutif ni même gouvernement intérimaire et  avec une Assemblée suspendue, comment les institutions d’Irlande du Nord peuvent-elles réellement survivre alors que la province doit faire face au risque de récession et à un besoin urgent de réformes dans le domaine de la santé ?

MOD : L’Assemblée a été inopérante pendant trois ans et Westminster a légiféré par substitution tout en évitant l’administration directe totale. La pression morale qui a contraint les parties à un compromis  sous la forme de l’accord « Nouvelle Décennie – Nouvelle Approche » – répondait était la nécessité de mettre fin à une grève des personnels des services de santé.  Le DUP peut se retrouver confronté à des impératifs similaires. Actuellement, le gouvernement de Westminster propose de verser des subventions aux  gens qui ne peuvent plus régler leurs factures de carburant. Si ces aides doivent être gérées par Stormont, le boycott sera perçu comme privant comme une sanction, en privant  les plus pauvres de la société d’une aide financière. Cela entrainera sûrement la demande de restauration du gouvernement.

MCC : L’Irlande du Nord est allée de crise politique en crise politique. Ne devrait-il pas y avoir une responsabilité collective pour que le gouvernement soit “opérationnel rapidement” ? Pensez-vous que la position du DUP sur le Protocole puisse les mener quelque part ?

MOD : La position du DUP sur le protocole ne peut que les conduire  à accepter un compromis que les autres unionistes de la TUV – Traditional Unionist Voice – et les groupes loyalistes peuvent rejeter et assimiler à une trahison.

MCC : La décision de mettre en place une frontière maritime a créé beaucoup de frustration et de colère chez les unionistes contre le gouvernement britannique. Malgré qu’il ait annoncé la suppression de certaines parties du Protocole, le discours de la Reine du 10 mai ne fait aucune référence à une quelconque action unilatérale. Pouvez-vous réellement comprendre ce que Boris Johnson est prêt à faire au sujet du Protocole ? Quel est actuellement l’état des relations entre le gouvernement britannique et le DUP?

MOD : Je ne vois pas ce que Boris peut offrir d’autre qu’un système de voies vertes et rouges similaire à celui des postes douaniers, où les produits importés exclusivement destinés au marché nord-irlandais pourront passer sans être contrôlées. Boris Johnson est le premier Premier ministre qu’un présentateur de la BBC peut impunément traiter de menteur. Le DUP a sûrement assez de jugement pour ne pas lui faire confiance.

MCC : L’UE et le gouvernement irlandais ont admis que certains éléments du protocole ne fonctionnaient pas, mais le vice-président Maros Sefcovic estime que les propositions qu’il a présentées en octobre 2021 amélioreraient sensiblement sa mise en œuvre. Des assouplissements ont également été proposés en ce qui concerne les contrôles alimentaires et les médicaments. Pourquoi les autorités britanniques n’ont-elles pas voulu discuter de ses propositions ? Pourquoi y a-t-il eu une escalade dans le conflit entre l’UE et le Royaume-Uni ?

MOD : Je n’en sais rien. Il se peut en fait que cela ait davantage à voir avec les rivalités internes au sein du parti conservateur, alors que la ministre des affaires étrangères, Liz Truss, semble lorgner du côté de la direction du parti.

MCC : Les discussions en cours sur le protocole entre Maros Sefcovic et Liz Truss ont peu progressé ces derniers mois et l’accord entre le Royaume-Uni et l’UE, qui était censé mettre fin à l’impasse, ne s’est pas concrétisé. Mais, contrairement au président de Marks and Spencers qui approuve le projet des responsables britanniques d’abolir le Protocole, il semble qu’un certain nombre d’entreprises en sont satisfaits dans la mesure où elles ont accès à la fois au marché britannique et au marché européen. Quel est le sentiment général sur le protocole dans les milieux d’affaires ?

MOD : Certaines entreprises, comme Wrightbus qui fabrique des bus londoniens, adorent le protocole. D’autres sont clairement désavantagées. Il n’y a pas une forte demande qui s’exprime en faveur de sa suppression, ce qu’on serait en droit d’attendre s’il constituait un problème pratique sérieux.  

MCC : Le Sinn Fein a toujours rejeté le terme “Irlande du Nord” qu’il considère comme une entité illégitime et la grande crainte des unionistes est que le parti nationaliste ne saisisse ce moment comme une opportunité pour accélérer la marche vers l’unité irlandaise. Mary Lou Mc Donald a déclaré qu’un scrutin sur la question de la frontière serait possible dans les cinq prochaines années, tandis que Michelle O’Neill a dit qu’elle envisageait la réunification, mais n’a pas mis en avant l’idée d’un scrutin dans un avenir proche. Pensez-vous que le Sinn Fein se rende compte que l’unité ne puisse pas se faire dans la précipitation ? pas être précipitée ? Y a-t-il une différence d’approche entre les deux leaders du Nord et du Sud ?

MOD : Je ne vois aucune différence entre le Sinn Fein du Nord et le Sinn Fein du Sud sur ce point. Leur stratégie consiste à faire campagne pour que les assemblées de citoyens et les ministères commencent à préparer le vote sur l’unité. Il s’agit d’encourager les discussions qui puissent renforcer le sentiment dans le pays que la réunification est inévitable. Mary Lou McDonald, en tant que leader du parti au Sud, improvise souvent et cela peut la conduire à s’exprimer de façon peu réfléchie. Michelle O’neill, à l’inverse, ne parait jamais dévier du discours qu’elle a préparé.

MCC : En ce qui concerne la perspective de l’unité irlandaise, le clivage est net entre nationalistes et unionistes ? Croit-on qu’elle pourrait se produire dans les cinq prochaines années ? Pour ceux qui l’envisagent cette idée, quels seraient, selon eux, les principaux avantages et inconvénients d’un tel événement historique ?

MOD : Personne ne croit que cela puisse se produire dans les cinq ans qui viennent mais beaucoup pensent que cela peut avoir lieu dans quinze ans. Le Brexit a ravivé l’intérêt pour cette idée comme le moyen de revenir dans l’Union Européenne. Mais le risque est que nous ne ferions qu’importer les tensions sectaires du Nord dans une Irlande unifiée. Est-ce que cela a un sens de faire disparaitre la frontière alors que les murs de la paix sont toujours debout ?

MCC : Dans le discours qu’elle a prononcé à Magherafelt après avoir remporté le scrutin dans le centre de l’Ulster, Michelle O’Neill s’est montrée très ouverte et a estimé qu’elle avait l’occasion de “réinventer les relations sur la base de l’équité, de l’égalité et de la justice sociale”. Elle a également déclaré qu'”Indépendamment des origines religieuses, politiques ou sociales”, elle s’engageait à “faire fonctionner la politique”. Pensez-vous que cette rhétorique puisse séduire les partis centristes et les éléments les plus modérés de la communauté unioniste ?

MOD : Non. Je pense que le vote du Sinn Fein émane encore presque exclusivement de la communauté catholique.

MCC : Liz Truss, la ministre britannique des Affaires étrangères, a réitéré sa menace de supprimer certaines parties du protocole à moins que l’UE ne fasse preuve de plus de souplesse, et elle a insisté sur l’idée que le protocole soit le principal obstacle à la formation d’un nouvel exécutif en Irlande du Nord. S’attend-elle réellement à ce que l’UE finisse par renégocier le protocole ou s’agit-il d’une simple posture conforme à la tactique habituelle de Johnson ?

MOD : Je pense qu’elle veut apparaitre comme déterminée à se battre davantage afin d’impressionner les Brexiters durs du parti et peut-être mettre Johnson dans l’embarras pour avoir accepté le protocole.

MCC : La plupart des observateurs s’accordent à dire que les conséquences du projet de loi sur le protocole pour l’Irlande du Nord, qui supprimerait des aspects substantiels d’un traité que Johnson a signé il y a moins de trois ans et qu’il a ensuite qualifié de “moment fantastique”, seraient sérieuses et de grande ampleur. Elles risqueraient d’aggraver encore les relations entre le Royaume-Uni et l’UE et de déclencher des mesures de rétorsion de la part de l’Union Européenne qui pourrait répondre par “toutes les mesures à sa disposition”. Pensez-vous qu’il pourrait y avoir, à terme, une guerre commerciale entre le Royaume-Uni et l’UE ?

MOD : Je ne sais pas. C’est là où la logique nous mène, mais cela peut difficilement être une perspective attrayante pour l’Union Européenne.

MCC : L’objectif majeur du Protocole sur l’Irlande du Nord est d’éviter le retour d’une frontière physique en Irlande. Il pourrait y avoir une frontière souple dans la mer d’Irlande, comprenant des solutions telles que des systèmes informatisés à l’usage de sociétés agrées et des contrôles légers dans les ports. Si le Royaume-Uni refuse la recherche  d’un compromis sur la frontière en mer d’Irlande et reste déterminé à s’écarter des normes européennes, n’y a-t-il pas un risque de retour à une frontière terrestre ?

MOD : C’est la logique de la situation.

MCC : La commission ad hoc à Washington en charge de la protection de l’Accord du Vendredi Saint a décrit le projet du Royaume-Uni comme n’étant ni stratégique ni avisé, et le représentant démocrate Brendan Boyle a déclaré que le Royaume-Uni devrait écouter la majorité des Nord-irlandais qui n’ont pas voté pour l’abandon du protocole. Croyez-vous qu’ils puissent avoir une quelconque autorité et influence sur les autorités britanniques ?

MOD : La délégation américaine a commis de graves maladresses lors de sa visite et est apparue comme insensible aux inquiétudes des unionistes. Elle a gâché toute chance de médiation.

MCC : L’ancien directeur général de l’OMC, Pascal Lamy, a déclaré que le Brexit n’avait fait qu’irriter les dirigeants de l’Union Européenne et que la controverse sur le protocole était très malvenue avec la guerre en Ukraine et la demande d’adhésion à l’OTAN de la Finlande et de la Suède. Boris Johnson essaie-t-il seulement de gagner du temps et de détourner l’opinion publique des conséquences négatives d’un Brexit dur ?

MOD Probablement.


En plus de ces informations, nous conseillons trois médias récents qui se penchent sur le Protocole et le contexte en Irlande du Nord :

Le quatrième volume des travaux de Federico Fabbrini sur les aspects juridiques et politiques du Brexit est consacré au Protocole :

The Law and Politics of Brexit Vol. IV. The Protocol on Ireland/Northern Ireland, OUP, 2022, 320 p.

Le Center for Constitutional Change a aussi consacré un podcast sur les élections en Irlande du Nord : Northern Ireland after the election

Enfin, en langue française, vous pouvez retrouver un résumé des tenants et des aboutissants du protocole dans l’intervention de Karine Bigand, maître de conférences à l’Université Aix-Marseille, lors de la conférence organisée par Véronique Molinari et Pierre-Alexandre Beylier dans le cadre du séminaire Brexit – “Brexit : Quelle réalité deux ans après ?” (8 avril 2022). Vous y retrouverez également l’intervention d’Aurélien Antoine sur quelques enjeux et perspectives pour le Royaume-Uni et l’Union européenne deux après le Brexit :

 

L’impact du Brexit sur les mineurs isolés à la frontière franco-britannique

Par Almodis Peyre, Doctorante à l’Université Jean-Moulin Lyon 3, Équipe de droit international européen et comparé – (EDIEC – EA 4185)

Almodys Peyre analyse avec précision le sort des mineurs isolés après le Brexit. Cette focale révèle la rigueur d’un dispositif législatif en cours d’élaboration au Royaume-Uni qui marque un nouveau tournant par le manque d’humanisme avec lequel la question migratoire est abordée. L’article doit être mis en parallèle de l’accord conclu avec le Rwanda qui consiste à « délocaliser » le traitement des immigrants illégaux. Que ce soit par les dispositifs internes ou par des accords bilatéraux, le Royaume-Uni s’engage dans une atteinte inédite à ses engagements internationaux en matière de protection des droits humains et des libertés fondamentales.


 

Depuis le début de la guerre en Ukraine, 625 réfugiés ukrainiens se sont réunis à la frontière franco-britannique en espérant pouvoir demander l’asile au Royaume-Uni[1]. Que ce soit pour des raisons linguistiques, économiques, ou encore familiales[2], le Royaume-Uni demeure la destination privilégiée des ressortissants de pays tiers présents dans le nord de la France. Si certains d’entre eux choisissent de déposer une demande d’asile auprès de l’État français[3], ce n’est souvent pas par choix mais par dépit. Les accords bilatéraux conclus entre la France et le Royaume-Uni[4] ont rendu l’accès au territoire et au droit d’asile britannique exceptionnel. Seul le règlement Dublin permettait, jusqu’au 1er janvier 2021, aux mineurs non accompagnés de se voir accorder une chance d’entrer légalement au Royaume-Uni au titre de la prise en compte de leurs liens familiaux par l’article 8 (I). Or, avec la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, c’est une restriction des voies légales de migration vers le Royaume -Uni qui se profile. Désormais soumis aux arrangements prévus par le Protocole de Sangatte et l’accord du Touquet[5], il ne reste plus aux mineurs isolés qu’une perspective d’entrée irrégulière sur le territoire britannique, avec les risques de refoulement et de condamnation pénale que le nouveau Nationaly and Borders Bill génère (II).

I. L’accès au territoire britannique malmené : la faiblesse des mécanismes ante-Brexit

Le Royaume-Uni disposait, avant sa sortie de l’Union européenne, d’une clause d’opting-out lui permettant de ne pas participer à la réglementation communautaire en matière d’immigration et d’asile[6]. S’il rejeta les dispositions relatives aux frontières et aux visas[7], le Royaume-Uni en adopta certaines relatives à l’asile dont le Règlement Dublin III[8].

Le règlement Dublin a pour objet de déterminer l’État membre responsable de l’étude de la demande d’asile d’un ressortissant de pays tiers. Dans le cas d’une demande présentée par un mineur non accompagné, l’État membre responsable est celui dans lequel un membre de sa famille, ses frères et sœurs ou un proche[9] se trouvent légalement[10], sans différenciation du statut de ce séjour.

Le règlement Dublin prévoit ainsi qu’une personne de moins de 18 ans non accompagnée puisse rejoindre ses parents, ses frères et sœurs ou tout autre adulte responsable de ce dernier par le droit ou la pratique de l’État membre concerné[11]. En l’absence de famille, l’État membre responsable de la demande d’asile du mineur est celui dans lequel il a introduit sa demande d’asile[12].

À la possibilité d’entrée au Royaume-Uni via l’application du règlement Dublin s’ajoutait, en 2016, celle proposée par l’« amendement Dubs » modifiant la section 67 de l’Immigration Act[13]. Il permettait à 480 mineurs isolés[14] de rejoindre le Royaume-Uni sous certaines conditions alternatives, certes très restrictives : avoir douze ans ou moins ou quinze ans ou moins et être de nationalité syrienne ou soudanaise et subir un risque d’exploitation sexuelle.

Enfin, si toutes ces conditions étaient remplies, des critères supplémentaires devaient être respectés. Il n’était pas nécessaire qu’un membre de la famille du mineur séjourne sur le territoire britannique, mais le transfert au Royaume-Uni devait être déterminé dans l’intérêt supérieur de l’enfant qui devait préalablement être rentré sur le territoire européen avant le 20 mars 2016 et présent dans les camps calaisiens avant le 24 octobre 2016[15]. L’ « amendement Dubs » – tout comme le règlement Dublin – offrait aux mineurs non accompagnés une porte de d’entrée afin de déroger à la répartition des compétences en matière d’asile mise en place par les accords du Touquet et de Sangatteet, in fine, d’avoir une chance d’accéder à une voie légale de migration en direction du Royaume-Uni.

Néanmoins, la perspective réelle de rejoindre le territoire britannique était tout de même fragile. Alors que l’ « amendement Dubs » ne constituait qu’un épiphénomène[16], la prise en compte des liens familiaux au titre du règlement Dublin supposait que le ressortissant de pays tiers mineur présent sur le territoire français déposait au préalable une demande d’asile en France tout en précisant que cette demande de protection se faisait pour le Royaume-Uni[17]. Un administrateur ad hoc – nécessaire pour les entretiens avec la préfecture – était ensuite nommé[18]. La France disposait d’un délai de trois mois pour envoyer le dossier aux autorités britanniques qui, depuis le traité de Sandhurst[19], avaient 10 jours pour évaluer la situation du mineur. En cas d’accord, la France avait ensuite 15 jours pour organiser le transfert du mineur.

Comme souligné par le défenseur des droits français[20], la procédure prévue à l’article 8 par le règlement Dublin fut compromise par les difficultés liées à la nomination d’un administrateur ad hoc. En l’absence de volontaire pour tenir ce rôle, c’est toute l’effectivité de l’article 8 qui était remise en cause. À cette difficulté s’ajouta celle de l’accès au droit du fait notamment des politiques de « non-fixation » imposées aux exilés[21]. Dès lors, la prise en compte des liens familiaux et l’accès au territoire britanniques pour les mineurs non accompagnés doivent être nuancés : un peu moins de 400 mineurs ont pu accéder à cette procédure en 2016 et seulement 19 en 2017[22].

Bien qu’incomplètes et restrictives, ces possibilités furent toutes remises en cause par la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, laissant les mineurs non accompagnés aux mains des accords bilatéraux entre la France et l’Angleterre et à la « forteresse » juridique qu’ils créent.

II. Une ère post-Brexit propice à l’immigration irrégulière et à la répression

Bien qu’il eût été plus symbolique qu’effectif, la fin de l’ « amendement Dubs » en 2020[23] – associée à la sortie du Règlement Dublin[24] – met fin aux espoirs des mineurs isolés. Limités par un cadre juridique tendant à l’externalisation du droit d’asile et du contrôle des frontières britanniques[25], seules les voies irrégulières de migration semblent persister pour les mineurs non accompagnés.

Les accords du Touquet conclus en 2003 entre la France et le Royaume-Uni transposent aux ports de la Manche et de la mer du Nord les arrangements mis en place par le Protocole de Sangatte relatifs aux liaisons transmanche. Ces accords créent des zones de contrôle[26] dans les ports français assimilés en matière législative au territoire d’arrivée[27]. Qu’il s’agisse des ports ou des gares mentionnés dans ces accords[28], les autorités du pays d’arrivée – généralement les autorités britanniques – vérifient que les ressortissants de pays tiers sont en possession des documents de voyage nécessaires et qu’ils remplissent les conditions d’admission sur le territoire britannique[29]. À défaut, ce sont les autorités du pays de départ – les autorités françaises, qui sont chargées de les reprendre[30]. Plus particulièrement, la répartition des compétences en matière d’examen des demandes d’asile est organisée de manière à rendre impossible l’accès au territoire britannique. Que la zone de contrôle portuaire ait été franchie ou pas[31], que le contrôle ait été effectué dans la gare de départ ou non[32], seul l’État de départ est responsable de l’étude de la demande d’asile[33].

Associée à une privatisation du contrôle aux frontières par l’imposition de sanctions financières aux transporteurs[34], c’est une véritable « fortification »[35] des frontières anglaises qui s’est mise en place depuis 1987. Avec la suppression de la prise en compte des liens familiaux telle que prévue par le règlement Dublin, les mineurs non accompagnés n’ont plus de perspectives plausibles de pouvoir rejoindre légalement le territoire britannique, augmentant ainsi non seulement les traversées irrégulières[36], mais aussi et surtout la mortalité dans la Manche[37].

Ne reste plus aux mineurs présents à la frontière que la perspective d’un regroupement ou d’une réunification familiale – tels que prévu par le droit britannique[38]. Le recours à cette procédure est néanmoins plus restrictif dans son application. En comparaison aux critères développés par le règlement Dublin, les conditions devant être respectées afin d’être autorisé à entrer sur le territoire britannique sont plus nombreuses. Dans le cas de la réunification familiale, le parent résidant au Royaume-Uni doit être titulaire du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire. Surtout, l’enfant demandant à rejoindre sa famille doit être âgé de moins de 18 ans au moment de la demande, il ne doit pas mener une vie indépendante, ni être marié, en partenariat civil ou former une unité familiale indépendante, notion particulièrement sujette à interprétation[39]. En outre, les liens familiaux pris en compte sont plus limités. Qu’il s’agisse du regroupement ou de la réunification familiale, la demande n’est ouverte qu’aux enfants – mineurs ou non – du réfugié ou de la personne établie sur le territoire du Royaume-Uni. La notion de proche ou de famille – telle que comprise par le règlement Dublin est ici exclue. Enfin, l’accès à la réunification ou au regroupement familial suppose un accès solide au droit, accès rendu difficile par la politique française de dispersion des exilés.

Face à ce constat, dénoncé par plusieurs organisations[40], le Royaume-Uni répond par la répression. Le Gouvernement britannique prévoit dans le Nationality and Borders Bill la possibilité pour les gardes côtes d’arrêter et de repousser les navires tentant de rejoindre illégalement les côtes britanniques, mais aussi d’exiger que le navire soit reconduit vers le lieu à partir duquel il est parti[41]. Cette légalisation du refoulement à la frontière – dont la conformité au droit international et européen des droits de l’homme est plus que discutable[42], s’accompagne d’un renforcement de la pénalisation des traversées irrégulières. Tout ressortissant de pays tiers franchissant les frontières du Royaume-Uni sans y être autorisé au titre de l’Immigration Act de 1971 sera passible d’une peine allant jusqu’à quatre ans de prison[43]. Pour les bénéficiaires de la protection internationale, le Nationality and Borders Bill prévoit d’instaurer une discrimination entre les réfugiés entrés légalement ou non sur le territoire britannique. Pour les seconds, un traitement différentiel sera instauré lors de leur demande de réunification familiale : l’octroi d’une autorisation d’entrée, sa durée ou encore les conditions à remplir – et notamment celle relative à l’indépendance financière – seront interprétées différemment afin de tenir compte du caractère illégal de l’entrée du ressortissant de pays tiers[44].

Alors qu’un nouvel amendement Dubs a été rejeté par la chambre des communes[45], le sort des mineurs isolés à Calais semble donc plus sombre que jamais… et en total contradiction avec le droit international et européen des droits de l’homme[46].


[1] S. Sanderson, « Ukrainian refugees receuve warm welcome in Calais – while other migrants remain marginalized », Infomigrants [en ligne], mis en ligne le 10 mars 2022, disponible sur : https://www.infomigrants.net/fr/post/39095/ukrainian-refugees-receive-warm-welcome-in-calais–while-other-migrants-remain-marginalized.

[2] C. Boittiaux et A. Caquot, « Une frontière qui ignore les mineurs », Plein droit, vol. 129, n°2, 2021, pp. 27-30.

[3] Selon le secours catholique, 63% des personnes interrogées souhaitent rejoindre le Royaume-Uni et 24% d’entre elles souhaitent déposer une demande d’asile en France. Secours catholique, « ‘Je ne savais même pas où allait notre barque’. Recueil de la parole des exilés », 2015, p. 36. Disponible sur https://www.secours-catholique.org/sites/scinternet/files/publications/rapport_calaisbd1.pdf.

[4] Outre les accords et traités signés entre ces deux États, plusieurs accords administratifs sont à signaler. Voir notamment : Déclaration franco-britannique sur l’immigration, 2 novembre 2010 ; Déclaration conjointe des ministres de l’Intérieur français et britannique du 20 août 2015 portant sur la coopération entre la France et le Royaume-Uni, 20 août 2015 ou encore Déclaration conjointe France-Royaume-Uni sur les prochaines étapes de la coopération bilatérale en matière de lutte contre l’immigration clandestine, 29 novembre 2020.

[5]  Protocole entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif aux contrôles frontaliers et à la police, à la coopération judiciaire en matière pénale, à la sécurité civile et à l’assistance mutuelle, concernant la liaison fixe transmanche, signé le 25 novembre 1991 à Sangatte, entré en vigueur le 2 août 1993 ; Protocole additionnel au Protocole de Sangatte entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la création de bureaux chargés du contrôle des personnes empruntant la liaison ferroviaire liant la France et le Royaume-Uni, signé le 29 mai 2000 à Bruxelles, entré en vigueur le 25 mai 2001 ; Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en œuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, signé le 4 février 2003 au Touquet, entré en vigueur le 1er février 2004.

[6] Union européenne, Protocole n°21 sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande à l’égard de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, n°C326/1, adopté le 26 octobre 2012. Pour plus de détail voir notamment Département thématique des droits des citoyens et des affaires constitutionnelles, « Brexit and Migration. Civil Liberties, Justice and Home affairs », 2018, pp. 15-21. Disponible sur : https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/608835/IPOL_STU(2018)608835_EN.pdf et S. Peers, « Statewatch briefing : Vetoes, Opt-outs and EU immigration and Asylum law », Statewatch, 2004, 9 p. Disponible sur : http://www.cestim.it/argomenti/15politiche/ue/documentazione/04.12_report-statewatch.pdf

[7] Voir notamment Union européenne, Règlement du Parlement et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas, n°810/2009, adopté le 13 juillet 2009, préambule 36 et Union européenne, Règlement du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, n°2016/399, adopté le 9 mars 2016, préambule 42.

[8] Union européenne, Règlement du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, n°604/2013, adopté le 26 juin 2013, préambule 41.

[9] Les proches renvoyant à « la tante ou l’oncle adulte ou un des grands-parents du demandeur qui est présent sur le territoire d’un État membre, que le demandeur soit né du mariage, hors mariage ou qu’il ait été adopté au sens du droit national ». Union européenne, Règlement du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, préc., article 2.h)

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[10] Ibid., articles 8.1, 8.2 et 8.3. Si ces personnes se trouvent dans plusieurs États membres, l’État membre responsable doit etre déterminé en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant.

[11] La reference au père, à la mère ou à tout autre adulte qui est responsable du demandeur de par le droit ou la pratique de l’État membre dans lequel cet adulte se trouve, renvoie à la notion de « membre de la famille » telle que définit par le Règlement. Ibid., article 2.g).

[12] Ibid., article 8.4).

[13] Immigration Act, 2016, Part 5, Section 67. Pour plus de détail voir Home Office, « Section 67 of the Immigration Act 2016 leave », version 3.0, 2020, disponible sur : https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/947900/sect-67-of-the-immigration-act-2016-leave-v3.0ext.pdf

[14] Il s’agit en réalité de 260 mineurs, puisqu’au 480 mineurs sont déduits les 220 mineurs déjà admis sur le territoire britannique. Voir A. Guérin, « Traité franco-britannique de Sandhurst : tout changer pour ne rien changer », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 30 juin 2018.

[15] Date repoussée au 18 janvier 2018. Voir Home Office, « Guidance: Implementation of Section 67 of the Immigration Act 2016 in France », 2016, Disponible sur : https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/598563/Archived_Implementation_of_section_67_of_the_Immigration_Act_2016_in_France_v2.0.pdf.

[16] A. Guérin, « Traité franco-britannique de Sandhurst : tout changer pour ne rien changer », op.cit.

[17] Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, articles L.521-1 et suivants.

[18] Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, article L.521-9.

[19] Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif au renforcement de la coopération pour la gestion coordonnée de leur frontière commune, signé le 18 janvier 2018 à Londres, entré en vigueur le 1er février 2018.

[20] Défenseur des droits, « Exilés et droits fondamentaux, trois ans après le rapport Calais », 2018, pp. 38-39. Pour une critique plus générale voir M. Blondel, « Le mineur isolé étranger demandeur d’asile en France : entre nécessité de protection et résistance sécuritaire », La Revue des droits de l’homme [En ligne], n°13, mis en ligne le 5 janvier 2018.

[21] N. Caillaux et P. Henriot, « Harceler pour mieux faire disparaître », Plein droit, vol. 129, n°2, 2021, pp. 20-23 ; M. Tazzioli, « The Politics of Migrant Dispersal. Dividing and Policing Migrant Multiplicities », Migration Studies, vol. 8, n°3, 2019, pp 510-529 et M. Agier, « Destruction et dispersion de la Jungle », in M. Agier (dir.), La jungle de Calais, Paris, Presses Universitaires de France, 2018, pp. 165-188.

[22] « Mineurs de Calais : 3 questions au représentant de ‘France Terre d’Asile’ »,  France Terre d’Asile [en ligne], 2018, Disponible sur :  https://www.france-terre-asile.org/actualites/actualites-choisies/mineurs-de-calais-3-questions-au-representant-de-france-terre-d-asile.

[23] Le programme permettant à 480 mineurs réfugiés de rejoindre le Royaume-Uni, il prit fin implicitement en 2020 lorsque ce chiffre fut atteint.

[24] Dans le cadre du Régime d’Asile Européen Commun (RAEC), seuls certains actes ont fait l’objet d’une clause d’opting-in de la part du Royaume-Uni : le règlement Dublin, les règlements relatifs à la création d’EURODAC et du Fonds « Asile, migration et intégration » ainsi que la directive relative à l’octroi d’une protection temporaire. En matière d’asile, seuls ces points auraient pu faire l’objet de développements dans le cadre de l’accord sur le retrait du Royaume-Uni. Si le Royaume-Uni proposa d’engager des négociations sous forme d’accords de réadmission avec l’Union pour compenser son retrait du règlement Dublin, l’Union refusa préférant laisser au Royaume-Uni le choix de recourir à des accords bilatéraux. Voir sur ce point M. Gower, « Brexit : the end of the Dublin III Regulation in UK », Commons Library Briefing, n°9031, 2020, 24 p. ; S. Speers, « The Dublin Regulation : an overview », UK in a changing Europe  [en ligne], 2020. Disponible sur : https://ukandeu.ac.uk/the-dublin-regulation-an-overview/ ou encore A. Tottos, « Migration Related Issus Regarding Brexit : From Free Movement to Asylum and Illegal Migration », ELTE Law Journal, vol.1, 2019, pp. 75-98.

[25] Pour une définition du principe d’externalisation voir D.  Bigo et E. Guild, « The transformation of European border controls », in B. Ryan et V. Mitsilegas (éds.), Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Leiden, Brill Academic Pub 2010, pp. 257-279. Sur son application aux accords du Touquet voir entre autres : P. Wannesson, « Calais et la frontière britannique », Après-demain, vol. 39, n°3, 2016, pp. 13-15.

[26] Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en œuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, préc., article 2.d).

[27] Ibid., article 3.2.

[28] Les ports concernés sont ceux de Calais, Boulogne-Sur-Mer and Dunkerque en France et celui de Douvres en Angleterre. Concernant les gares soumises aux accords de Sangatte, il s’agit de Paris-Gare du Nord, Calais et Lille-Europe, côté français et de Londres-Waterloo, Londres-Saint-Pancras et Ashford, côté britannique.

[29] Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en œuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, préc., article 4.2 et Protocole additionnel au Protocole de Sangatte entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la création de bureaux chargés du contrôle des personnes empruntant la liaison ferroviaire liant la France et le Royaume-Uni, préc., article 3.

[30] Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en œuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, préc., article 7 et Protocole additionnel au Protocole de Sangatte entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la création de bureaux chargés du contrôle des personnes empruntant la liaison ferroviaire liant la France et le Royaume-Uni, préc., article 3.

[31] Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en œuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, préc., articles 9.1 et 9.2.

[32] Protocole additionnel au Protocole de Sangatte entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la création de bureaux chargés du contrôle des personnes empruntant la liaison ferroviaire liant la France et le Royaume-Uni, préc., article 4.

[33] Exception faite du cas où la demande d’asile a été prononcée postérieurement à la fermeture des portes au dernier arrêt prévu dans la gare située dans l’État de départ (Protocole additionnel au Protocole de Sangatte entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la création de bureaux chargés du contrôle des personnes empruntant la liaison ferroviaire liant la France et le Royaume-Uni, préc., article 4) ou dans le cas où la demande d’asile est formulée après le départ du navire (Traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en œuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, préc., article 9).

[34] Immigration and Asylum Act, 1999, Partie II. Pour plus de détails, voir notamment S. Scholten, The privatisation of immigration control through carrier sanction. The role of private transport companies in Dutch and British immigration control, Leiden, Brill Nijhoff, 2015, 320 p.

[35] M. Galisson, « Calais ou l’escalade répressive », Plein droit, vol. 129, n°2, 2021, pp. 7-10.

[36] « Channel migrants : more than 8,000 people make crossing in 2020 », BBC [en ligne], 2020, disponible sur : https://www.bbc.com/news/uk-england-kent-55501123#xd_co_f=ZGRhOWE5ZDQtNTM5ZC00YTFkLWIzNGUtYjlhODIwMWYwNDIz~.

[37] Le 27 novembre 2021, 27 personnes sont mortes dans la Manche en tentant de rejoindre le Royaume-Uni. « Naufrage meurtrier dans la Manche : la 27e victime est un jeune homme de nationalité vietnamienne », InfoMigrants [en ligne], 2021, disponible sur : https://www.infomigrants.net/fr/post/37275/naufrage-meurtrier-dans-la-manche–la-27e-victime-est-un-jeune-homme-de-nationalite-vietnamienne.

[38] Immigration Rules, Partie 8, paragraphes 277 à 319 et Partie 11, paragraphes 352D à 352G.

[39] Immigration Rules, Partie 11, 352D et 352G.

[40]« Royaume-Uni : une porte se ferme pour les mineurs isolés étrangers », France Terre d’Asile [en ligne], 2021, disponible sur : https://www.france-terre-asile.org/veille-europe-articles-archives/du-15-janvier-au-31-janvier-2021/royaume-uni-une-porte-se-ferme-pour-les-mineurs-isoles-etrangers; Défenseur des droits, « Exilés et droits fondamentaux, trois ans après le rapport Calais », op. cit., pp. 38-39 ; ; Charlotte Boitiaux, « Les mineurs isolés de Calais vont-ils pouvoir aller plus facilement en Angleterre ? », InfoMigrants [en ligne], 2018, disponible sur : https://www.infomigrants.net/fr/post/7151/les-mineurs-isoles-de-calais-vontils-pouvoir-aller-plus-facilement-en-angleterre.

[41] Nationality and Borders Bill, Partie 3, 28, (1), A1.

[42] P. De Bilbao et A. Peyre, « Irregular maritime migration: study case of the channel border between France and the United Kingdom », à paraître.

[43] Nationality and Borders Bill, Partie 3, 39, (2) D1. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union, au nom de l’effet utile de la directive retour, prive les États membres de la possibilité de prononcer une peine privative de liberté à l’encontre des ressortissants de pays tiers entrant ou séjournant illégalement sur le territoire britannique dès lors qu’une procédure de retour n’a pas été menée à son terme. Voir CJUE, 28 avril 2011, Hassen El Dridi, aff. C-61/11PPU, §59 ; CJUE, 7 juin 2016, Sélina Affum c. Préfet du Pas-de-Calais et Procureur général de la cour d’appel de Douai, aff. n°C‑47/15, §63 et CJUE, 6 décembre 2011, Achugbabian c. Préfet du Val-de-Marne, aff. C-329/11. Néanmoins, le Royaume-Uni n’a jamais été lié par cette directive, même avant le Brexit, par application de sa clause d’opting-out. Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, préc., préambule 26.

[44] Nationality and Borders Bill, Partie 2, 10, (6).

[45] Ibid., Commons disagreement, amendments in lieu and reasons, clause 37.

[46] P. De Bilbao et A. Peyre, « Irregular maritime migration: study case of the channel border between France and the United Kingdom », à paraître.

Brexit et droit social du point de vue de l’Union européenne : un “turning point” pour l’Europe sociale ?


Lola Isidro, Maîtresse de conférences en droit privé, Université Paris Nanterre, Institut de Recherche Juridique sur l’Entreprise et les Relations Professionnelles

Ce texte est issu d’une conférence qui s’est tenue le 15 mars 2022 à l’Université Paris Nanterre, dans le cadre du cycle de rencontres interdisciplinaires « Beyond Brexit – Quelles répercussions juridiques et politiques pour le Royaume-Uni et l’Union européenne », co-organisé par le Centre de Recherches en Études Anglophones (CREA), le groupe Observatoire de l’Aire Britannique et le Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC), avec le soutien du Centre de Recherches en Civilisation Britannique (CRECIB)[1].

La tenue d’un référendum sur l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union européenne, le 23 juin 2016, et son issue ont consommé la rupture entre l’État insulaire et l’organisation européenne. Les relations n’étaient en effet pas au beau fixe depuis de nombreuses années déjà, en particulier dans la matière sociale (droit du travail et de la protection sociale).

Ce constat appelle une réflexion en deux temps. Il invite à se demander, d’abord, quel a été le rôle du droit social dans l’histoire du Brexit, pour discuter, ensuite, des effets du Brexit sur le droit social de l’Union européenne (UE). Il engage donc à se situer avant puis après ce qui, indéniablement, constitue un tournant historique dans l’histoire de l’Europe. Peut-on aussi appréhender le Brexit comme un turning point dans l’histoire de l’« Europe sociale » ? Il est sans doute encore trop tôt pour se prononcer ; des pistes de réflexion peuvent néanmoins être ouvertes.

  1. Le poids du droit social dans l’histoire du Brexit
  • Les relations tourmentées entre le Royaume-Uni et l’UE en matière sociale

Dès son entrée dans la Communauté économique européenne, en 1973, mais surtout à compter de l’ère Thatcher qui s’ouvre en 1979, le Royaume-Uni a entretenu des rapports compliqués avec l’organisation en matière sociale.

Si, par exemple, l’État membre ne s’est pas opposé, en 1986, à l’élargissement des compétences de la Communauté en matière de santé et sécurité des travailleurs, en vertu de l’Acte unique européen – à savoir que dans ces domaines, on passe alors de l’unanimité à la majorité qualifiée pour l’adoption d’une directive, ce qui permettra l’adoption de l’importante directive santé au travail de 1989 – l’absence d’opposition du Royaume-Uni s’explique probablement par le fait qu’il est alors précisé que, par ce biais, peuvent seulement être adoptées des « prescriptions minimales applicables progressivement »[2].

À l’inverse, l’opposition est radicale lorsqu’en 1989, le Royaume-Uni refuse de signer la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux. Certes, le texte a une portée juridique très limitée ; il annonce toutefois l’orientation plus sociale que l’Europe va prendre peu de temps plus tard dans le cadre du traité de Maastricht instituant l’Union européenne signé en 1992. Un Protocole (ou accord) sur la politique sociale est alors annexé au traité. Ce texte est fondateur dans l’histoire de l’Europe sociale, mais le Royaume-Uni refuse dans un premier temps de signer[3]. La Charte peut tout d’abord être vue comme la mise en œuvre de celle de 1989. En outre, elle étend le domaine du vote à la majorité qualifiée aux conditions de travail, à l’information et à la consultation des travailleurs, à l’intégration des personnes exclues du marché du travail. Enfin, elle reconnaît le rôle des organisations syndicales de salariés et d’employeurs dans l’élaboration du droit social européen en leur permettant de conclure des accords collectifs au niveau européen. Ce dernier point vise alors précisément à surmonter le blocage opposé par le Royaume-Uni aux initiatives législatives en matière sociale[4]. À cet égard, un exemple marquant est l’opposition de l’État membre à l’adoption de la directive concernant l’aménagement du temps de travail en 1993[5], opposition se traduisant par une abstention au moment du vote final par le Conseil, puis par un recours contre le Conseil devant la Cour de justice aux fins d’annulation de la directive[6]. Le recours fut rejeté, mais dans l’intervalle, le Royaume-Uni a obtenu que soit insérée une close d’opt-out dans la directive (art. 18 (1)(b)) afin de pouvoir déroger à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heures fixée par le texte.

Au titre des relations compliquées du Royaume-Uni avec l’Europe sociale, on ne peut également manquer de rappeler le statut dérogatoire qu’il a obtenu (ainsi que la Pologne) s’agissant de la Charte des droits de fondamentaux de l’Union européenne. En vertu du protocole n° 7 à la Charte, « pour dissiper tout doute, rien dans le titre IV de la Charte ne crée de droits justiciables applicable à la Pologne ou au Royaume-Uni ». Quel est ce titre IV ? Celui dénommé « Solidarité », consacré à la protection des droits sociaux[7].

En somme, en matière sociale, le Royaume-Uni a mené une politique de transposition minimale. Quand il a bien voulu se soumettre aux obligations communautaires, il a négocié et exploité au maximum les possibilités de dérogations.

S’il n’est pas question de faire le procès du Royaume-Uni en dressant un bilan exhaustif des blocages dont il est à l’origine, force est néanmoins d’admettre que les standards sociaux qui ont été  promus par l’Europe ont toujours paru trop exigeants pour un  Royaume-Uni dont le droit social est globalement peu protecteur[8]. Quelques exemples bien connus le prouvent : promotion du temps partiel, conditions de travail particulièrement flexibles (le salaire minimum n’a été institué au Royaume-Uni qu’en 1999  et à la même époque, est créé le contrat « zéro heure »[9]), recherche du plein emploi d’un point de vue quantitatif et non qualitatif (politique du workfare, de l’emploi à tout prix, quelle que soit sa qualité ; les chômeurs sont, par exemple, tenus d’accepter des contrats zéro heure). Cette politique conduit B. Brunhes d’affirmer que le contrat de travail ne serait rien d’autre dans le système britannique qu’un contrat commercial et que « le droit du travail n’existe pas en tant que tel au Royaume-Uni »[10]. La conclusion est sans doute radicale, mais du fait d’exigences particulièrement limitées en matière de protection des salariés, le Royaume-Uni est entré dans une sorte de cercle vicieux qui a pu favoriser le Brexit.

  • Les ressorts sociaux du Brexit

Selon la professeure de droit du travail britannique Tonia Novitz, « l’analyse des résultats du référendum du 23 juin 2016 sur le Brexit a révélé que les facteurs communs aux votes en faveur de la sortie de l’Union européenne étaient un revenu faible et des conditions de travail précaires »[11], situation qui a en outre alimenté un nationalisme et un sentiment anti-immigrants. Ces derniers (y compris les travailleurs détachés, bien qu’il ne s’agisse pas de travailleurs migrants au sens strict) furent perçus à la fois comme contribuant à tirer vers le bas les conditions d’emploi et de travail[12], notamment dans le secteur de la construction, et comme profitant du système social britannique. L’une des explications du Brexit tient manifestement à des « considérations sociales et une volonté de restreindre la solidarité dans le domaine des prestations sociales »[13].

Il semble limpide que le vote favorable au Brexit, ainsi que le succès du UKIP, le parti nationaliste eurosceptique, s’expliquent en partie par le refus d’une frange de la population britannique de voir des étrangers, y compris des travailleurs, bénéficier de prestations sociales[14], et plus encore par la dénonciation de ce qui est malencontreusement nommé le « tourisme social »[15] selon lequel des citoyens de l’Union se déplaceraient sur le territoire européen dans le seul but de bénéficier de prestations sociales. Cette crainte du « tourisme social », bien que non vérifiée (est-elle même vérifiable ?), est relayée, voire alimentée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne depuis les années 2010. Cette jurisprudence a été inaugurée par l’arrêt Dano de 2014[16], dans lequel la Cour retient que les États membres peuvent refuser l’octroi de prestations d’assistance à des personnes dont on considère qu’elles exercent leur droit à la libre circulation dans le seul but d’obtenir de l’aide sociale des États membres, alors même qu’elles ne disposent pas de ressources suffisantes pour prétendre au bénéfice d’un droit de séjour. Initialement cantonnée au champ de l’assistance et à la directive n° 2004/38 relative au droit de séjour des citoyens de l’Union[17], cette jurisprudence a été étendue aux prestations familiales (prestations de sécurité sociale couvertes par le règlement de coordination des systèmes de sécurité sociale[18] en vertu d’un arrêt opposant précisément la Commission au Royaume-Uni en 2016[19]).

Le Brexit était donc nourri de ces inquiétudes et cela n’a, par conséquent, pas été une surprise de retrouver l’idée de tourisme social dans l’accord dit « anti-Brexit »[20] négocié en février 2016 entre le Royaume-Uni et les autres États membres pour éviter alors la sortie de l’État membre de l’Union. Au titre des principales mesures « poussant à l’extrême la situation déjà dérogatoire des Britanniques »[21], l’accord (qui est resté lettre morte à l’évidence) prévoyait, en sa section D, « afin de tenir compte de l’effet d’appel engendré par le régime de prestations liées à l’emploi mis en place dans un État membre », un mécanisme d’alerte et de sauvegarde permettant, sur autorisation du Conseil, de restreindre l’accès des travailleurs aux prestations sociales non contributives liées à l’emploi pendant une période maximale de quatre ans. On comprend qu’étaient visés les travailleurs pauvres, et plus encore ceux venant des États ayant le plus récemment intégré l’Union (notamment la Pologne et la Roumanie). Le premier ministre britannique de l’époque, David Cameron, s’était alors félicité de cet accord qui avait vocation à permettre le maintien du Royaume-Uni dans l’UE au prix de concessions de la part de l’Union pourtant fondamentalement contraires à sa philosophie consistant à favoriser la libre circulation des travailleurs[22]. L’accord dit « anti-Brexit » exprimait ainsi, sur certains points essentiels, la défiance du Royaume-Uni à l’égard de l’UE en matière sociale.

L’histoire tumultueuse du Royaume-Uni avec l’Europe sociale, dont le Brexit constitue l’apogée, a nécessairement laissé des traces. Quels sont donc les effets du Brexit sur le droit social de l’Union européenne ?

  • Les effets du Brexit sur le droit social de l’Union européenne
  • Brexit et Socle européen des droits sociaux

Il est en réalité encore un peu tôt pour discuter des effets du Brexit sur le droit social de l’UE. Par conséquent, il faut pour l’heure se demander ce qu’il a laissé en héritage en la matière. À cet égard, on peut faire l’hypothèse qu’une des dernières réalisations de l’Union en matière sociale, à savoir le Socle européen des droits sociaux, n’est pas sans lien avec le contexte du Brexit. Pour différents auteurs français comme britanniques, le Socle « a été pensé par les 27 États membres restant en réaction à l’annonce par le Royaume-Uni de son intention de quitter l’Union européenne »[23].

Cette analyse peut se comprendre de deux manières. L’annonce de la création d’un socle des droits sociaux en septembre 2015 peut d’abord être vue comme l’expression d’une volonté de l’Union de réinvestir la dimension sociale de l’Europe dans le sens d’une plus grande protection, afin de renforcer l’adhésion des citoyens européens au projet européen (y compris les Britanniques). Dans le même temps, on peut faire l’hypothèse qu’il fallait prendre garde de ne pas « braquer » les potentiels partisans du retrait, ce qui peut expliquer la teneur finalement modeste du Socle européen des droits sociaux. En effet, ce texte, présenté par la Commission et adopté par le Conseil européen fin 2017, ne crée pas de nouvelles obligations ou compétences à la charge des institutions de l’Union et des États membres et n’ouvre pas de droits directement invocables par les citoyens. Il repose sur l’énoncé de 20 « principes » devant servir de guides aux États afin d’atteindre des résultats en matière de conditions de travail, d’emploi et de protection sociale – « un programme de principes d’abord et d’actions ensuite » selon les mots de Jean-Claude Juncker, alors président de la Commission. En somme, dans sa philosophie, le Socle est plutôt l’expression d’une approche minimaliste des droits sociaux, tournée en outre vers les contraintes de l’économie de marché[24], ce qui est en phase avec le positionnement britannique en la matière.

C’est donc cette approche minimaliste des droits sociaux que le Royaume-Uni aurait laissé en héritage. Nous formulons cette hypothèse au conditionnel car, de même que le Brexit est récent, il reste difficile de tirer des conclusions quant à la portée du Socle européen des droits sociaux.

À ce jour, trois directives ont été adoptées sur la base du Socle, qui contribuent à souligner la position de retrait du Royaume-Uni et donc, en miroir, à valoriser en réalité la portée du Socle. La directive n° 2018/957 du 28 juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, tout d’abord, entend renforcer la protection des travailleurs détachés. Le Royaume-Uni s’était abstenu au stade de l’accord provisoire du 28 février 2018 ayant précédé l’adoption de la directive. Deux directives, ensuite, ont été adoptées le 20 juin 2019. La directive n° 2019/1158 relative à l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants, d’une part, qui couvre un domaine dans lequel le droit britannique est vraisemblablement déjà en grande partie en conformité avec le droit de l’Union, même si la directive apporte des nouveautés que le Royaume-Uni aurait eu intérêt à intégrer[25]. La directive n° 2019/1152 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles, d’autre part, instaure de nouveaux droits pour les travailleurs dans l’Union européenne. Elle vise à que ces derniers soient pleinement informés de leurs conditions de travail essentielles, en temps utile et par écrit. Par exemple, en cas d’horaires de travail très variables, les travailleurs doivent tout de même pouvoir être informés dans un délai raisonnable du planning de travail. La directive entend ainsi protéger tousles travailleurs, en particulier les plus précaires, parmi lesquels ceux faisant l’objet d’un contrat « zéro heure ». Ce type de contrat, que l’on trouve aussi dans les pays nordiques, est en effet expressément visé dans le préambule de la directive. Le point 12, notamment, énonce que « les travailleurs qui ne bénéficient pas d’une durée de travail garantie, y compris les travailleurs “zéro heure” ou titulaires de certains contrats à la demande, sont dans une situation particulièrement vulnérable. Il convient par conséquent que les dispositions de la présente directive leur soient applicables, quel que soit le nombre d’heures de travail effectif ». Dans le même sens, le point 35 souligne que « les contrats à la demande ou les contrats de travail similaires, y compris les contrats “zéro heure”, en vertu desquels l’employeur dispose d’une grande flexibilité pour appeler le travailleur selon les besoins, sont particulièrement imprévisibles pour le travailleur. Les États membres qui autorisent de tels contrats devraient veiller à mettre en place des mesures efficaces pour empêcher leur utilisation abusive. Il pourrait s’agir par exemple de limiter l’utilisation et la durée de ces contrats, d’adopter le principe de la présomption réfragable de l’existence d’un contrat de travail ou d’une relation de travail avec un nombre garanti d’heures rémunérées sur la base des heures travaillées au cours d’une période de référence antérieure, ou de toute autre mesure équivalente permettant d’empêcher les pratiques abusives». Au regard de l’importance qu’a pris ce type de contrat au Royaume-Uni[26], on peut faire l’hypothèse vraisemblable que ce dernier n’aurait pas adhéré à ces orientations.

Enfin, on peut douter que les Britanniques auraient envisagé d’adopter la future directive sur les salaires minimaux adéquats dans l’Union européenne, elle aussi élaborée sur la base des préconisations du Socle européen des droits sociaux[27]. Cette directive, qui devrait être adoptée au printemps 2022, vise à encadrer, en dehors de toute harmonisation, la fixation de salaires minimaux dans les États membres, selon les spécificités de chacun mais selon une méthode commune, à savoir la négociation collective sectorielle et interprofessionnelle. Un rôle central est en effet reconnu à la négociation à ces niveaux[28] , y compris dans les États où il n’existe qu’un salaire minimum fixé par la loi. Pareille approche tranche avec la tradition dite « volontariste » ou encore de « laissez-faire »[29] en matière de négociation collective que l’on trouve au Royaume-Uni où l’on observe une négociation très décentralisée (c’est-à-dire au niveau de l’entreprise quasi exclusivement) et une couverture peu étendue (moins de 40% des salariés sont couverts par une convention collective[30], alors que la proposition de directive fixe à 70% un niveau acceptable de couverture pour garantir une protection adéquate en matière de salaire). Là encore, on imagine mal que le Royaume-Uni aurait était en phase avec un tel texte.

En définitive, même l’approche modeste du Socle européen des droits sociaux apparaît ambitieuse rapportée au positionnement britannique.

  • L’accord de commerce et de coopération

L’approche minimaliste du Royaume-Uni en matière sociale se retrouve par ailleurs dans l’accord de commerce et de coopération conclu avec l’UE, entré définitivement en vigueur le 1er mai 2021.

L’accord attribue une importance, d’abord, à la « coordination des droits de sécurité sociale dont jouissent les personnes qui se déplacent entre les Parties pour y travailler, séjourner ou résider » (Préambule, cons. 21). La question fait l’objet d’un protocole qui reprend les principes inscrits dans le règlement européen de coordination des systèmes de sécurité sociale : unicité de la législation applicable, totalisation des périodes d’assurance, exportabilité des prestations, égalité de traitement. Toutefois, dans le cadre de l’accord de commerce et de coopération, le champ d’application matériel de la coordination est sensiblement modifié : en vertu du protocole, pour les situations débutant à compter du 1er janvier 2021, la coordination est en effet exclue pour plusieurs prestations[31]. Cela concerne notamment celles en espèces à caractère non contributif – elles sont au nombre de huit s’agissant du Royaume-Uni ; par exemple, les allocations pour demandeurs d’emploi fondées sur les revenus[32] –, certaines prestations pour les soins de longue durée, et surtout, l’ensemble des prestations familiales. Cela signifie que ces prestations sont désormais régies par les seules législations nationales. Par conséquent, les citoyens de l’Union qui séjournent au Royaume-Uni, et vice-versa, ne pourront plus prétendre à ces prestations au titre de la coordination. Ils devront remplir les conditions plus strictes exigées des ressortissants d’États tiers[33].

Par ailleurs, afin de maintenir des conditions équitables pour une concurrence loyale entre le Royaume-Uni et l’UE, l’accord de commerce et de coopération, reconnaît dans son préambule (cons. 9) la nécessité de s’engager à maintenir des niveaux élevés de protection respectifs, notamment dans les domaines des normes sociales et du travail, lesquelles sont entendues comme visant les droits fondamentaux au travail, les normes de santé et sécurité au travail, les conditions de travail équitables et les normes en matière d’emploi, les droits d’information et de consultation au niveau de l’entreprise ou encore la restructuration d’entreprises (art. 336). Ainsi, selon l’accord, si chaque partie est libre de définir ses politiques et priorités et de déterminer ses niveaux de protection, c’est sous réserve de respecter une clause de non-régression au terme de laquelle « une Partie n’affaiblit ni ne réduit, d’une manière qui affecte les échanges commerciaux ou les investissements entre les Parties, les niveaux de protection du travail et de protection sociale au-dessous des niveaux en vigueur à la fin de la période de transition, y compris en ne veillant pas à l’application effective de sa législation et de ses normes » (art. 337-2). Une clause de non-régression sur la législation existante à la date d’entrée en vigueur de l’accord est le minimum qui pouvait être prévu en terme de niveau de protection. Une telle clause n’exclut pas une évolution défavorable de la législation britannique à l’avenir ; et ce ne sont pas les références, que l’on trouve dans l’accord (art. 399) aux normes fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) et au travail décent, qui paraissent à même de constituer un garde-fou suffisant contre une dégradation éventuelles des normes sociales au Royaume-Uni par rapport à celles en vigueur dans l’UE – en tant que membre de l’OIT, le Royaume-Uni était déjà tenu par ces exigences avant le Brexit, ce qui ne l’a pas empêché d’être dans l’opposition vis-à-vis de l’Europe sociale[34].


[1] https://crea.parisnanterre.fr/colloques-et-journees-detude/cycle-de-rencontres-interdisciplinaires-beyond-brexit-quelles-repercussions-juridiques-et-politiques-pour-le-royaume-uni-et-lunion-europeenne-2

[2] Art. 21 de l’AUE. Cela n’empêche toutefois pas les États membres de prévoir mieux.

[3] L’accord sera finalement intégré au traité à l’occasion de l’adoption du traité d’Amsterdam en 1997.

[4] E. Mazuyer, « Le retour du mythe de l’Europe sociale ? », RDT 2017, p. 83.

[5] Dir. 93/104 (maintenant 2003/88). V. « Points de vue nationaux sur l’harmonisation communautaire du temps de travail », contribution de C. Barnard, RDT 2006, p. 123.

[6] CJCE 12 nov. 1996 Royaume-Uni c. Conseil,  C-84/94, Dr. soc. 1997, p. 303, note P. Martin.

[7] N. O’Connor, « ‘Unchartered’ waters : fundamental rights, Brexit and the (re)constitution of the employment law hierarchy of norms », European Labour Law Journal 2021, vol. 12(1), p. 54.

[8] M. Freedland, « Le contrat de travail et les paradoxes de la précarité », RDT 2016, p. 289.

[9] J. Freyssinet, « Royaume-Uni – Les contrats « zéro heure » : un idéal de flexibilité ? », Chronique internationale de l’IRES, 2016/155, p. 123.

[10] B. Brunhes, « L’Europe de l’emploi : réflexions sur les cas de la Grande-Bretagne et des Pays-Bas », Dr. soc. 1999, p. 655.

[11] T. Novitz, « L’impact du Brexit sur les travailleurs : le saut dans l’inconnu », RDT 2018, p. 718.

[12] Discours de N. Farage, leader du Ukip de 2006 à 2016 : « Open-door migration has suppressed wages in the unskilled labour market, meant that living standards have fallen and that life has become a lot tougher for so many in our country. » (https://www.express.co.uk/comment/expresscomment/681776/nigel-farage-eu-referendum-brexit-vote-leave-independence-ukip).

[13] I. Omarjee, Manuel de droit européen de la protection sociale, Bruylant, coll. Droit de l’Union européenne, 2ème éd., 2021, n° 144.

[14] S. Goulard, « L’Europe au miroir de l’Angleterre », Commentaire 2015/3, n° 151, p. 517.

[15] L. Isidro, « De la citoyenneté sociale au “tourisme social” » », Plein droit 103/2014, p. 103.

[16] CJUE, GC, 11 nov. 2014 Dano, C-133/13.

[17] Dir. du 29 avr. 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres

[18] Régl. n° 883/2004 du 29 avr. 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.

[19] CJUE 14 juin 2016 Commission c. Royaume-Uni, C-308/14, RTDEur. 2016, p. 644, obs. E. Pataut.

[20] Concl. du Conseil européen du 18 et 19 février 2016, EUCO 1/16, v. E. Pataut, « Brexit », RTDEur. 2016, p. 637.

[21] O. Blin, « Did Brexit break it ? », D. 2016, p. 1440.

[22] J.-P. Jacqué, « Brexit », RTDEur. 2016, p. 689.

[23] L. Mason, “Brexit, the end of history and the constitution of social Europe: critical reflections on the European Pillar of Social Rights and its limits”, Lex Social : Revista de Derechos Sociales, juillet 2018, vol. 8, n° 2, p. 311 : “The Social Pillar constituted the remaining 27 Member States’ reaction to the United Kingdom’s notification of its intention to leave the European Union,4 in the form of a unanimous and formal articulation of core principles and values.” (p. 313).

[24] J.-Ph. Lhernould, « Socle européen des droits sociaux : le discours et la méthode », RDT 2017, p. 455.

[25] O. Golinker et P. Lorber, « La directive 2019/1158 concernant l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants au Royaume-Uni : l’effet Brexit », Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale 2020/3, p. 118.

[26] Cf. supra.

[27] Comme indiqué plus haut, le Socle européen des droits sociaux n’a pas créé de nouvelles compétences au profit de l’Union. En l’occurrence, en vertu de l’article 153-5 du TFUE, l’Union n’est pas compétente en matière de rémunérations. La directive sur les salaires minimaux a ainsi été élaborée sur le fondement de la compétence de l’Union en matière de conditions de travail (art. 153-1, b)).

[28] Cf. principe n° 8 et art. 4 de la directive. V. S. Robin-Olivier, « Quel dialogue social en temps de crise ? » https://www.afdt-asso.fr/dialogue-12 ; sur la directive, de la même autrice, « La pauvreté au travail : nouveau sujet et nouvelle méthode de la politique sociale de l’Union », RTDEur. 2021, p. 497.

[29] Selon la formule d’Otto Kahn-Freund, v. not. son ouvrage Labour and the Law, Stevens & sons, 1972.

[30] Evolution des systèmes nationaux de négociation collective depuis 1990, Rapport Eurofound, 2005, https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2005/evolution-des-systemes-nationaux-de-negociation-collective-depuis-1990

[31] V. l’annexe SSC-1.

[32] Pour la France, on trouve deux allocations très importantes : l’allocation aux adultes handicapés et l’allocation de solidarité aux personnes âgées. 

[33] Nous nous permettons de renvoyer à L. Isidro, L’étranger et la protection sociale, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2017.

[34] Cf. 1).

Appel à contribution : “Enjeux récents de la question migratoire au Royaume-Uni” / Call for papers : Migration to the UK, recent developments and new agendas

L’Observatoire du Brexit souhaite publier des études sur la question migratoire qui se pose au Royaume-Uni, en particulier dans sa dimension bilatérale avec la France. En effet, les tensions migratoires ont rarement été aussi fortes ces dernières années et le Brexit n’a fait que les attiser. Peu d’analyses détaillées sont accessibles sur le contenu précis des engagements réciproques des deux parties pour réguler les flux de personnes entre les deux rives de la Manche. Il manque aussi d’études précises ouvertes à tous sur la réalité chiffrée, le profil sociologique des migrants ou encore le devenir des migrants. Le sujet suscite également un intérêt relatif aux politiques migratoires de la France et du Royaume-Uni, notamment depuis l’adoption outre-Manche de l’Immigration and Social Security Co-ordination (EU Withdrawal) Act 2020 et le projet de loi sur la nationalité et les frontières (Nationality and Borders Bill qui devrait rapidement entrer en vigueur.

L’Observatoire du Brexit est susceptible d’accueillir des articles sur les thématiques suivantes :

  • les accords du Touquet (histoire, contenu, limites)
  • la nouvelle législation britannique sur l’immigration, la nationalité et les droits de séjour
  • le retrait des Britanniques de Dublin III
  • les politiques migratoires du Royaume-Uni depuis l’adhésion à l’UE (1972)
  • l’évolution des flux migratoires entre la France et le Royaume-Uni
  • origine et destin des migrants ayant atteint le Royaume-Uni
  • la question de l’immigration de l’Est et le Brexit

Les propositions d’articles qui feront l’objet d’une double relecture seront soumises à l’adresse suivante : observatoirebrexit@gmail.com

Les articles acceptés seront diffusés à partir du mois de mai 2022.

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The Brexit Observatory has provided regular analyses of British political, judicial and social issues through the withdrawal negotiations up to the UK’s official exit and beyond. Immigration /Migration has played a crucial role in the run-up to the Brexit referendum along with the government’s priority of “taking back control”. It has come back to the fore after Brexit as a very controversial and divisive issue, as the number of migrants attempting to reach England from France by boat has steadily increased, some of them losing their lives. While tensions have grown between England and France over their respective duties and obligations towards migrants crossing the Channel, there have been few substantive studies on the legal implications of the topic.  In the UK there has been a huge overhaul of the immigration and asylum system through the passing of the Immigration and social security ci-ordination act and the Nationality and Borders Bill being returned to the Commons after having been amended by the Lords.

We invite you to submit a paper on the issue of migration and welcome  proposals on one of the following topics /subtopics

  • the Touquet agreements (background, key points, limits)
  • the new UK law on immigration, nationality and residence rights (Nationality and Borders bill)
  • UK immigration policies since the European Communities Act (1972)
  • The consequences of the withdrawal from Dublin III
  • migration movements and trends in both France and the United Kingdom :
  • migrants’ motives, regions of origin, choice of destination, labour market integration (for those who have entered the UK) …..
  • Eastern-European migration and the impact of Brexit

You can submit your paper by e-mail to  observatoirebrexit@gmail.com

Proposals will be subject to peer review and will be published from May onwards.

La situation des citoyens européens et britanniques à l’ère post-Brexit

Mathieu Rouy, Doctorant à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Centre d’études européennes – (EDIEC – EA 4185)

La pandémie de COVID-19, et son lot de restrictions – en principe temporaires – à la libre circulation dans l’Union européenne, ont fait passer au second plan une autre limitation – cette fois-ci durable – liée au Brexit. En effet, depuis le 1er janvier 2021, les règles relatives à la libre circulation des personnes ont cessé d’être applicables entre le Royaume-Uni et les États membres de l’Union européenne. Pour rappel, si le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne est effectif depuis le 1er février 2020, date de l’entrée en vigueur de l’accord de retrait[2], ce dernier prévoyait une période de transition pendant laquelle la plupart des dispositions relatives à la libre circulation des personnes demeuraient applicables. Cette période de transition a pris fin le 31 décembre 2020.  

La situation des ressortissants britanniques et européens semble en apparence plutôt simple. Le Royaume-Uni étant, depuis le 1er février 2020, un État tiers à l’Union, ses ressortissants ne sont plus citoyens de l’Union, l’accès à un tel statut étant déterminé par la seule possession de la nationalité d’un État membre de l’Union conformément aux articles 9 TUE et 20 TFUE. Plus largement, les dispositions relatives à la libre circulation des personnes ne leur sont plus applicables. De même, les citoyens de l’Union, résidant ou se déplaçant sur le territoire du Royaume-Uni, se trouvent désormais sur le territoire d’un État tiers à l’Union, et se placent ainsi en dehors du champ d’application territorial des traités européens, tel que défini aux articles 52 du TUE et 355 du TFUE.

Derrière cette simplicité apparente se cache en réalité une situation plus complexe où s’articulent l’accord de retrait, l’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et le Royaume-Uni (ci-après l’ACC)[3], le droit de l’Union européenne et les droits nationaux. Il est par ailleurs nécessaire de distinguer deux situations : d’une part, un régime général désormais applicable aux ressortissants britanniques et européens (I.), et d’autre part, un régime particulier applicable aux ressortissants ayant exercé leur droit de circuler et de séjourner avant la fin de la période de transition et qui bénéficient du maintien de certains droits acquis (II.). Une présentation successive de ces deux statuts est ainsi nécessaire pour comprendre pleinement la situation des citoyens européens et britanniques à l’ère post-Brexit.

La situation générale des citoyens européens et britanniques

Les dispositions de l’ACC relatives au régime juridique des citoyens européens et britanniques sont minimalistes (a). Il relève désormais pour l’essentiel des droits nationaux (b).

a) Le 1er janvier 2021 a marqué la fin de la période de transition mise en place dans le cadre de l’accord de retrait, et l’entrée en vigueur provisoire de l’ACC. Celui-ci avait été adopté in extremis après d’âpres négociations le 24 décembre 2021 et est entré en vigueur définitivement le 30 avril 2021.

L’entrée en vigueur de cet accord marque un changement important : « la liberté qui était la règle est devenue, en quelque sorte, l’exception, cédant la place aux obstacles au commerce et aux restrictions aux échanges transfrontaliers »[4]. Ce constat, qui vaut pour l’ensemble des libertés de circulation, est exacerbé s’agissant de la libre circulation des personnes. En effet, l’importance de celle-ci dans l’Union n’a d’égale que le laconisme de l’ACC sur la question.

Concrètement, les dispositions intéressant la circulation des citoyens européens et britanniques se trouvent dans la quatrième rubrique de la deuxième partie de l’ACC intitulée « Commerce, transport, pêche et autres arrangements ». Plus précisément, l’article VSTV.1 prévoit une exemption de visa pour les séjours de courte durée, entre le Royaume-Uni et les États membres de l’Union. Par ailleurs, il ajoute que « si le Royaume-Uni décide d’imposer aux ressortissants d’un État membre une obligation de visa pour les séjours de courte durée, cette obligation s’applique aux ressortissants de tous les États membres ». Enfin, cet article s’entend sans préjudice de tout arrangement conclu entre le Royaume-Uni et l’Irlande concernant la zone de voyage commune. Il convient également d’ajouter que l’article VSTV.1 s’accompagne de diverses dispositions visant à coordonner les régimes de sécurité sociale concernant les personnes résidant légalement dans un État membre ou au Royaume-Uni[5]. Celles-ci précisent que les États membres et le Royaume-Uni « coordonnent leurs systèmes de sécurité sociale conformément au protocole sur la coordination de la sécurité sociale, afin de garantir les droits en matière de sécurité sociale des personnes qui bénéficient de cette couverture ». Il est par ailleurs précisé qu’un tel protocole est applicable « aux personnes résidant légalement dans un État membre ou au Royaume-Uni ».

Les dispositions de l’ACC sont donc peu nombreuses. Un tel laconisme peut se comprendre dans la mesure où l’un des arguments phares des partisans du Brexit était de reprendre le contrôle des frontières migratoires du Royaume-Uni et de mettre fin à la libre circulation des personnes. Il permet toutefois de mesurer l’écart entre le régime dans l’ACC et celui qui est à l’œuvre dans l’Union européenne.

Certains ont d’ailleurs pu déplorer des insuffisances dans l’ACC. Tel est ainsi le cas de la commission de la Culture et de l’Éducation du Parlement européen qui a pu regretter la décision du Royaume-Uni de ne pas participer au programme Erasmus+[6], de même que l’absence de régime sans visa s’agissant des études « ce qui signifie que les étudiants de l’Union qui souhaitent poursuivre des études au Royaume-Uni et les étudiants qui souhaitent poursuivre des études dans l’Union devront être en possession d’un visa »[7]. De plus, la commission note que « la fin des règles d’égalité de traitement impliquera que les étudiants de l’Union qui souhaitent poursuivre des études au Royaume-Uni ne seront pas soumis aux mêmes modalités en matière de droits d’inscription universitaires et d’accès aux prêts étudiants que les étudiants britanniques et vice-versa ». La commission regrette en outre que l’ACC ne contienne aucune disposition sur la question de la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles[8].

b) Quoiqu’il en soit, en dehors des quelques dispositions de l’ACC, la situation des ressortissants britanniques ou européens est désormais régie par les droits de l’immigration de ces différents États. Ainsi, le Royaume-Uni a souhaité mettre en œuvre de nouvelles règles d’immigration basées sur un système à base de points, censé limiter l’immigration peu qualifiée[9]. Concernant la France, le décret n° 2020-1417 précise que « les ressortissants britanniques et les membres de leur famille qui ne relèvent pas de l’article 3 sont soumis, à compter du 1er janvier 2021, aux dispositions des titres II et II du livre Ier ou à celles du livre III du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile »[10]. Autrement dit, le droit commun du droit de l’immigration français leur est désormais applicable.

En conséquence, certains observateurs ont noté la perte de valeur du passeport britannique, dans la mesure où « le Royaume-Uni offre une citoyenneté qui n’est pas différente de la citoyenneté indienne, marocaine ou russe, dès lors que l’Union européenne est concernée »[11]. Selon eux, cette perte pourrait toutefois être compensée par la négociation et la conclusion d’accords bilatéraux entre le Royaume-Uni et les États membres sur la question du séjour et de l’emploi de leurs ressortissants respectifs. Comme sur de nombreuses questions relatives au Brexit, il convient donc de demeurer attentif à la suite des discussions non pas simplement entre l’Union et le Royaume-Uni, mais également entre celui-ci et les différents États membres. 

Ce tableau général n’est toutefois pas exhaustif. Il convient en effet de mentionner une catégorie particulière de ressortissants : ceux s’étant déplacés et ayant séjourné sur le territoire du Royaume‑Uni ou de l’un des États de l’Union avant la fin de la période de transition.

La situation particulière des citoyens européens ou britanniques « pré-établis»

Les citoyens européens ou britanniques « pré-établis » bénéficient d’un régime juridique bien plus avantageux. Ceux-ci voient leur droit de séjour et à l’égalité de traitement précédemment acquis, maintenus (a). Ces droits acquis ne couvrent toutefois pas l’ensemble des droits attachés à la citoyenneté européenne (b).

a) En 2019, environ 3,7 millions de citoyens de l’Union – dont 322 000 irlandais – résidaient au Royaume-Uni, de même que 857 000 ressortissants britanniques étaient présents sur le territoire d’un État membre de l’Union[12]. Il est à cet égard rapidement apparu nécessaire de sauvegarder un certain nombre de droits à ces ressortissants afin de préserver leur situation juridique en dépit du retrait du Royaume-Uni de l’Union. Ces droits acquis sont protégés par l’accord de retrait et s’appliquent aux ressortissants britanniques ou européens – ainsi qu’à certains membres de leur famille – qui ont fait usage de leur liberté de circuler ou de séjourner avant la fin de la période de transition[13].

Sans qu’il soit possible ici de faire une étude exhaustive de ce statut[14], il convient d’en rappeler les principaux points. En vertu de l’accord de retrait, les ressortissants britanniques et européens préalablement établis voient leurs droits de séjour maintenus dans les mêmes conditions que celles prévues par le droit primaire ou par la directive 2004/38. De même, les ressortissants séjournant légalement depuis plus de cinq ans conservent ou obtiennent un droit de séjour permanent, là encore conformément aux conditions prévues par la directive 2004/38. En outre, le droit de séjour permanent ne se perd que par des absences d’une durée supérieure à cinq ans[15]. Il convient par ailleurs d’ajouter que les ressortissants bénéficiant de l’accord de retrait voient leur droit à l’égalité de traitement et à la non-discrimination maintenu conformément à l’article 18 TFUE, d’une part, et à l’article 24 de la directive 2004/38, d’autre part.

Sur ce dernier point, il faut toutefois noter que le régime mis en place par le Royaume-Uni distingue le settled status bénéficiant aux citoyens de l’Union justifiant d’un séjour légal de plus de cinq ans au Royaume-Uni, et le pre-settled status bénéficiant aux ressortissants séjournant depuis moins de cinq ans. Ce dernier est conféré indépendamment de toute considération de ressources, et donc, de manière plus favorable au régime mis en place par la directive 2004/38[16]. Pour cette raison, la possession du pre-settled status ne confère pas nécessairement de droit à certaines prestations d’assistance sociale, et notamment à l’octroi d’un crédit universel. Dans une question préjudicielle adressée, in extremis, à la Cour de justice le 30 décembre 2020, celle-ci était interrogée sur la compatibilité d’une telle réglementation au droit de l’Union[17]. La Cour de justice a estimé que le Royaume-Uni peut effectivement refuser l’octroi de prestations d’assistance sociale à un citoyen disposant d’un droit de séjour ne répondant pas aux conditions posées par la directive 2004/38. Toutefois, il se doit de veiller à ce que le refus d’une telle prestation ne remette pas en cause les droits fondamentaux du ressortissant tel que protégés par les articles 1er, 7 et 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

En outre, l’article 18 de l’accord permet à l’État d’accueil d’exiger du citoyen qu’il demande un « nouveau statut de résident »[18]. Or, un tel document est constitutif de droits illustrant alors « une différence importante par rapport au régime européen classique de la mobilité des personnes, qui met l’accent sur le caractère simplement déclaratif de ce type de procédures »[19]. Autre différence importante, les ressortissants britanniques installés dans l’un des États membres de l’Union ne peuvent plus séjourner, ni circuler dans les autres États membres de l’Union.

Autrement dit, les ressortissants britanniques et européens installés respectivement dans l’un des États membres de l’Union ou au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition relèvent d’une catégorie particulière de ressortissants d’État tiers, et voient leur statut en quelque sorte préservé. Pour autant, « cette sécurisation du statut n’est pas intégrale »[20] et témoigne, là encore, de l’écart entre le régime juridique applicable à ces ressortissants « pré-établis » et le régime de la libre circulation des personnes.

b) Un tel écart est d’autant plus criant lorsque l’on s’intéresse au volet politique de la citoyenneté européenne. Rappelons qu’en vertu des articles 20 § 2 et 22 TFUE, tout citoyen de l’Union bénéficie du « droit de vote et d’éligibilité aux élections du Parlement européen ainsi qu’aux élections municipales dans l’État membre où [il] résid[e], dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État ». En perdant la citoyenneté de l’Union, et en l’absence de sauvegarde d’un tel droit dans l’accord de retrait, les ressortissants britanniques ont logiquement perdu la jouissance de celui-ci. Une telle perte n’a pas été au goût d’un certain nombre de ressortissants britanniques séjournant en France et qui se sont vu dans l’impossibilité de voter aux élections municipales organisées en 2020, en raison de leurs radiations des listes électorales à la suite de l’entrée en vigueur de l’accord de retrait le 1er février 2020. Différents ressortissants britanniques ont alors contesté ces radiations devant le juge judiciaire français. Dans l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 1er octobre 2020, celle-ci rejette le pourvoi estimant notamment qu’à la suite de l’entrée en vigueur de l’accord de retrait les ressortissants britanniques « ne jouissent plus de la citoyenneté européenne, à laquelle est subordonné, aux termes de l’article 88-3 de la Constitution du 4 octobre 1958 et L.O. 227-1 du code électoral, le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales en France »[21].

Dans une affaire similaire, le tribunal judiciaire d’Auch avait accepté de poser plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice. Les conclusions de l’avocat général A. Collins ont été présentées le 24 février 2022[22]. S’il convient d’attendre l’arrêt de la Cour avant de tirer une analyse définitive – les conclusions de l’avocat général ne liant pas les juges de la Cour – une lecture de celles-ci est toutefois intéressante. La requérante estimait, d’une part, qu’en dépit du départ du Royaume-Uni de l’Union, celle-ci continuait à être une citoyenne de l’Union européenne, et d’autre part, que l’accord de retrait ne pouvait pas la priver du droit de vote aux élections municipales. L’avocat général Collins va refuser fermement les arguments de la requérante. À la première prétention correspondant à la première question préjudicielle posée par le tribunal français, l’avocat général estime – assez logiquement – que l’article 50 TUE et l’accord de retrait « ont pour effet de mettre fin à compter du 31 janvier 2020 à minuit, à la citoyenneté de l’Union des ressortissants britanniques, y compris ceux ayant exercé, avant la fin de la période de transition, leur droit à la libre circulation et à la libre installation sur le territoire d’un autre État membre » (point 56). À l’appui de cette idée, l’avocat général insiste à plusieurs reprises sur le caractère souverain de la décision du Royaume-Uni de quitter l’Union. Or, « face à cet acte d’un État souverain, un particulier ne saurait chercher à se prévaloir de sa nationalité britannique pour revendiquer la citoyenneté de l’Union ou les avantages qui en découlent » (point 37). À la seconde prétention de la requérante, correspondant à la deuxième question préjudicielle, l’avocat général oppose « trois obstacles insurmontables » (point 59). D’abord, l’article 50 TUE et l’accord de retrait ne prévoient aucune exception à la règle selon laquelle le Royaume-Uni a cessé d’être un État membre à la date de son retrait de l’UE. Ensuite, l’ensemble des ressortissants britanniques ont cessé d’être des citoyens de l’Union à la date du retrait du Royaume-Uni, et l’exercice éventuel de la libre circulation préalablement à la fin de la période de transition est sans effet sur ce constat. Enfin, l’accord de retrait prévoit expressément que l’article 20, paragraphe 2, sous b) et l’article 22 TFUE sont inapplicables, y compris pendant la période de transition et ne font donc pas parti des droits « préservés » par cet accord.

Deux points supplémentaires méritent d’être mentionnés. D’une part, l’avocat général estime que la requérante pourrait entreprendre des démarches en vue d’acquérir la nationalité française – et avec elle la citoyenneté européenne – lui permettant alors de disposer d’un droit de vote et d’éligibilité en France. D’autre part, à l’un des arguments de la requérante qui était qu’en vertu de la 15-year-rule, celle-ci ne disposait plus du droit de vote au Royaume-Uni, l’avocat général rappelle qu’en tant que ressortissant britannique, il lui « est loisible de saisir les autorités du Royaume-Uni de toute question concernant son statut ou ses droits en tant que ressortissante britannique. La France ou l’Union européenne sont incapables de jouer un quelconque rôle dans un tel litige » (point 43). Autrement dit, n’étant plus citoyenne de l’Union, celle-ci devra se tourner soit vers le droit français et demander l’acquisition de la nationalité française, soit vers le droit britannique et contester la 15-year-rule. Mais dans l’un et l’autre cas, le droit de l’Union ne lui sera d’aucune aide.

L’étude des régimes juridiques désormais applicables aux ressortissants britanniques et européens illustre à quel point leur situation diffère grandement de celle des citoyens de l’Union, y compris pour les ressortissants « pré-établis ». L’on est loin d’une « citoyenneté d’association » revendiquée un temps par certaines personnalités politiques ou d’un statut d’« ancien citoyen » envisagé par certains auteurs en doctrine[23]. Le Brexit constitue incontestablement « l’une des atteintes les plus profondes à l’acquis de la libre circulation depuis les origines de l’intégration européenne »[24].

[2] Accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique, JOUE, n° C 138 I/1, du 12 novembre 2019.

[3] Accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part, JOUE, n° L 444/14, du 31 décembre 2020.

[4] Saulnier Cassia E., « L’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et le Royaume-Uni », RTD Eur, 2021, p.805.

[5] Articles Ch.SSC.1 à Ch.SSC 4 de l’ACC, ainsi que le Protocole en matière de coordination de la sécurité sociale annexé à l’ACC.

[6] Lettre de la commission de la culture et de l’éducation consignée dans la recommandation sur le projet de décision du Conseil relative à la conclusion, de l’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part, du 22 avril 2021, A9-0128/2021.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] Immigration and Social Security Co-ordination (EU Withdrawal) Act 2020 ; New immigration system: what you need to know, Site du Gouvernement britannique, https://www.gov.uk/guidance/new-immigration-system-what-you-need-to-know.

[10] Article 4 du décret n° 2020-1417, JORF, n° 0281 du 20 novembre 2020.

[11] (nous traduisons) Alemanno A., Kochenov D, « Mitigating Brexit through Bilateral Free-Movement of Persons », VerfBlog, 2021/1/04, https://verfassungsblog.de/mitigating-brexit-through-bilateral-free-movement-of-persons/.

[12] Cirlig C.-C., « Les droits des citoyens de l’Union européenne et du Royaume-Uni après le Brexit », EPRS, Service de la recherche du Parlement européen, PE 651.975, p. 3.

[13] L’accord de retrait a été transposé en droit français par le décret n° 2020-1417.

[14] Pour une approfondie de ce statut, voy. Iliopoulou-Penot A., « Le Brexit et les droits des citoyens », RFDA, 2020, p. 420.

[15] C’est à cet égard plus favorable que le régime de la directive 2004/38, qui prévoit à l’article 16, paragraphe 4, qu’une fois acquis le droit de séjour permanent ne se perd que par des absences d’une durée supérieure à deux ans consécutifs de l’État d’accueil.  

[16] Voy. Article 7 de la directive 2004/38 qui, en substance, reconnaît un droit de séjour de plus de 3 mois au citoyen de l’Union qui travaille dans l’État d’accueil ou qui, bien qu’inactif ou étudiant, justifie de la possession de ressources suffisantes pour ne pas devenir une charge pour le système d’assistance sociale de l’État membre d’accueil.

[17] CJUE, Gde Ch., 15 juillet 2021, CG c. The Departement for Communities in Northern Ireland, C-709/20 ; voy. également, Fratila v Secretary of State for Work and Pensions [2021] UKSC 53.

[18] En France, une telle obligation est inscrite aux articles 7 et 8 du décret n° 2020-1417.   

[19] Iliopoulou-Penot A., op. cit. 

[20] Ibid.

[21] Civ. 2ème, 1er octobre 2020, req. n° 20-16.901.

[22] Conclusions de l’avocat général M. Anthony Collins présentées le 24 février 2022 dans l’affaire EP c. Préfet du Gers, aff. C-673/20.

[23] Voy. par ex, Spaventa E., « Mice or horses ? British citizens in the EU 27 after Brexit as “former EU citizens” », ELR, 2019, p. 589.

[24] Carlier J-Y., Van Malleghem P-A., « La libre circulation des personnes dans l’Union européenne », JDE, 2021, p. 188.

Partygate : Vers une sortie de crise pour Boris Johnson ?

 par Marie-Claire Considère-Charon, Professeure émérite des Universités en Civilisation britannique

Lorsqu’en décembre 2021 éclatait l’affaire des fêtes de Noël clandestines à Downing street, il semblait évident, aux yeux de nombreux observateurs, que Boris Johnson était assurément en sursis. L’indignation relayée par les médias était grande vis-à-vis d’un chef de gouvernement qui avait laissé se multiplier, au cœur de l’État, des événements festifs à l’époque où les Britanniques étaient soumis à des contraintes très strictes, en termes de déplacements et de vie sociale. Après l’affaire Paterson[1] cette nouvelle affaire, dite du partygate promettait de lui être fatale, dans la mesure où elle revêtait une dimension dramatique à l’échelle nationale, eu égard aux privations et aux sacrifices vécus par de nombreux citoyens britanniques au plus fort de la crise sanitaire. Pendant qu’on s’amusait et festoyait à Downing street, il leur était interdit de se rendre au chevet de leurs proches à l’hôpital ou en maison de retraite et, pour certains d’accompagner, un parent dans ses derniers moments.

De multiples protestations contre le comportement indigne du Premier ministre avaient jailli à la Chambre des Communes y compris chez les conservateurs. Des anciens ministres et vétérans du parti aux députés de l’arrière-ban (backbenchers), des élus de longue date attachés à l’orthodoxie conservatrice aux nouveaux vainqueurs du « mur rouge », tous ceux qui avaient exprimé leur colère semblaient convenir qu’il devait quitter son poste car il ne méritait plus leur confiance. La colère ne faisait que s’amplifier au fur et à mesure des nouvelles révélations qui montraient avec force photos et vidéos que, contrairement à ses affirmations devant le Parlement, le Premier ministre en personne avait participé aux réunions à trois occasions au moins, renforçant la conviction que, selon la loi de Murphy[2], il était au bord du précipice.

Lors d’un débat houleux le 19 janvier 2022 après que le Premier ministre avait consenti à prononcer quelques excuses à demi-mot, sans toutefois remettre en cause sa bonne foi, des appels répétés à la démission avaient fusé. L’assemblée médusée avait assisté à la défection du député conservateur Christian Wakeford[3] qui rejoignait les rangs de l’opposition travailliste, puis entendu l’ancien ministre du Brexit, David Davis s’écrier à l’adresse de Boris Johnson « Au nom de Dieu partez ! ». Au fil des semaines de janvier, le vent de révolte qui s’était levé au moment de l’affaire Paterson, n’avait cessé d’être alimenté par de nouvelles controverses et prises de position hostiles au gouvernement, mais, face à cette contestation de plus en plus forte, Boris Johnson manifestement entendait bien se maintenir au pouvoir.

De l’enquête administrative à l’enquête pénale 

Dès le 8 décembre 2021 une enquête administrative sur la présence de fêtes à Downing street a été confiée à la haute fonctionnaire Sue Gray. Cette enquête n’a pas valeur d’une enquête judiciaire et le rapport qui en découle est soumis au Premier ministre, qui, seul, était habilité à en autoriser la publication, totale ou partielle. Il s’agissait pour la responsable d’établir les faits et les infractions présumées aux règles sanitaires – que le gouvernement  avait lui-même imposées à la nation – en collectant messages, témoignages, photos et vidéos sur la série d’événements festifs, supposés avoir eu lieu à Downing street au cours des périodes de confinement. Aucun délai de publication du rapport n’avait été fixé.  Alors que surgissaient de nouvelles révélations tout aussi accablantes pour le Premier ministre[4], ce dernier, appelé à s’expliquer sur son comportement et celui de son personnel, répondait invariablement qu’il fallait attendre la publication du rapport de Sue Gray. Le mois de janvier fut ainsi marqué par l’attente fébrile de la publication des résultats de l’enquête, qui, selon de nombreux observateurs, devait décider du sort du Premier ministre.

Dans la mesure où il ne manifestait aucun désir de démissionner, un processus spécifique au sein du parti conservateur pouvait se mettre en place, qui exige, dans une première étape, qu’au moins 54 députés conservateurs adressent une lettre de défiance au président du comité 1922, Sir William Brady. Une fois ce seuil franchi, un vote de défiance peut se mettre en place à l’encontre du Premier ministre qui, s’il réunit une majorité d’au moins 181 voix, peut le contraindre à quitter son poste et ouvrir la voie à l’élection d’un nouveau leader du parti.

Au fil des semaines de polémique, le suspense s’installa quant au nombre de lettres déjà adressées au comité 1922. On s’interrogeait beaucoup sur la probabilité d’atteindre le seuil requis pour lancer la procédure du vote de défiance. Si certains étaient dubitatifs, d’autres comme le leader des Conservateurs aux Communes, Douglas Ross, se hasardaient à dire qu’on en était proche.

Mais c’était sans compter le nouveau rebondissement du 25 janvier 2022, où la police métropolitaine de Londres (MET), qui avait jusqu’alors rejeté toute idée d’enquête, au motif qu’elle craignait d’interférer avec l’Exécutif[5], décida qu’elle disposait d’assez d’indices[6] pour lancer une seconde enquête, pénale cette fois, sur les fêtes présumées à Downing street et à Whitehall. Elle demanda alors à Sue Gray de faire des références minimes aux événements couverts par l’enquête administrative pour ne pas nuire au bon déroulement de l’enquête pénale, ce qui laissait entendre que le rapport de Sue Gray serait expurgé. Cette intervention tardive de la police a eu pour effet de contrarier le processus mis en œuvre par la haute fonctionnaire, de retarder le rapport de l’enquête administrative et d’en limiter sévèrement le contenu. Immédiatement, les partis d’opposition se sont insurgés contre cette forme de censure et le leader du parti indépendantiste écossais, Ian Blackford, a déploré sur Twitter que le procédé « ressemble de plus en plus à une dissimulation de la vérité ». Cette décision fut tout à fait favorable à Boris Johnson car elle lui permettait de gagner du temps et de préparer une riposte.

Ce n’est que le 31 janvier qu’un rapport succinct, issu de l’enquête de Sue Gray, fut publié [7]. Ce rapport de 12 pages porte sur 16 événements à Downing street dont 12 d’entre eux étaient soumis aux investigations menées par la police. Bien que sommaires, les conclusions de l’enquête se sont révélées toutefois claires quant aux événements qui se sont déroulés sur une période d’environ 18 mois de 2020 à 2021, sous l’autorité du chef du gouvernement. Elles font état d’infractions répétées aux règles sanitaires et concluent qu’un certain nombre de rassemblements n’auraient jamais dû être autorisés à avoir lieu ou à évoluer de la façon dont ils l’ont fait. Le rapport pointe également des erreurs de leadership et de jugement ainsi qu’une consommation excessive d’alcool[8].

Un climat délétère

Cette publication partielle a ravivé la polémique et donné lieu à de nouveaux  affrontements à la Chambre des Communes où les attaques les plus dures contre le chef du gouvernement vinrent de son propre camp, avec l’intervention très vigoureuse de Theresa May. L’ancienne Première ministre sommait son successeur de s’expliquer sur son manquement aux règles sanitaires par ces mots : « Soit le premier ministre n’avait pas lu les règles, soit il ne comprenait pas ce qu’elles signifiaient, soit il ne pensait pas que les règles s’appliquaient au 10 Downing Street. Qu’en était-il ? » Par ailleurs l’ancien ministre Andrew Mitchell affirmait avec force qu’il ne soutenait plus le Premier ministre, tandis qu’un autre vétéran du parti, Sir Bernard Jenkin, appelait les backbenchers à se souvenir de la façon dont on doit se débarrasser d’un leader défaillant.

Sous le feu des critiques, le Premier ministre s’en est pris à son principal adversaire, le leader travailliste Keir Starmer, qu’il accusait d’avoir, lorsqu’il était Directeur des poursuites publiques, « passé l’essentiel de son temps à poursuivre les journalistes mais de ne pas avoir poursuivi Jimmy Savile », un animateur de télévision de la seconde moitié du XXe siècle qui échappa à la justice malgré une multitude d’accusations d’abus sexuels. Cette insinuation sans fondement[9] montrait que le Premier ministre était prêt à recourir aux moyens les plus vils pour discréditer son adversaire et reprendre l’avantage sur le chef d’un parti doté d’une large avance dans les sondages d’opinion.

Le propos de Boris Johnson déclencha un large mouvement de désapprobation au sein de tous les partis, mais la polémique allait encore s’envenimer lorsque Keir Starmer fut pris à partie par une poignée de manifestants anti-vaxx, près de Westminster, qui hurlèrent à son intention l’injure de « pédophile »[10]. Lindsay Hoyle, le Speaker de la Chambre des Communes, conscient des menaces qui pesaient sur les élus, depuis que deux députés avaient été assassinés au cours des cinq dernières années – la députée travailliste Jo Cox en juin 2016 et le conservateur David Amess en octobre 2021 – intervint pour dénoncer la dérive partisane et lancer une mise en garde : « Nos paroles ont des conséquences, nous devrions toujours en avoir conscience », a-t-il observé.

Le 10 février 2022, la démission de Cressida Dick, la cheffe de la police métropolitaine, ajouta encore de la confusion dans ce climat délétère. Après avoir répété qu’elle n’avait aucune intention de quitter son poste, elle serait toutefois poussée à la démission par le Maire de Londres, Sadiq Khan, qui lui reprochait ses insuffisances dans la gestion de plusieurs dossiers. La police a fait l’objet de critiques sévères pour avoir tardé à enquêter sur les fêtes à Downing street, ce que certains  ont assimilé à un coup monté, et également pour n’avoir pas su lutter contre les pratiques de harcèlement, de dérives sexistes et homophobes qui s’étaient développées dans ses rangs sous le mandat de Cressida Dick, comme le révélait un rapport de l’IOPC publié le 2 février 2022[11]. Pendant ce temps, l’enquête de la police a suivi son cours et on apprit qu’un questionnaire avait été remis à Boris Johnson tout comme à sa femme Carrie et une cinquantaine de fonctionnaires. Ils avaient sept jours pour y répondre, expliquer leur présence à tel ou tel événement et rapporter ce qui s’était passé. La police devait ensuite prononcer ou pas des amendes.

Le dilemme des députés conservateurs

Si un certain nombre de députés conservateurs sont entrés en résistance en s’opposant frontalement au Premier ministre, la majorité d’entre eux sont encore hésitants à exprimer leur mécontentement et à le désavouer publiquement. Les raisons de leur silence sont diverses. Soit ils ne sont pas des rebelles dans l’âme, soit ils pensent que le moment n’est pas encore venu, où que ce n’est pas à eux de porter les coups, soit encore ils craignent de tout perdre sachant que, si le vote de défiance n’aboutit pas, ils seront immédiatement exclus ou risqueront de ne pas pouvoir se représenter à la prochaine élection. Tiraillés entre la discipline du parti à la Chambre et l’état d’esprit de leurs électeurs[12] auxquels ils sont confrontés de retour dans leurs circonscriptions, ils ont également conscience qu’en cas de rejet du vote de défiance, il faut attendre six mois pour soumettre une nouvelle motion. À leurs doutes et à leurs réticences s’ajoute le fait qu’aucun des supposés « premiers ministrables », que ce soit Liz Truss, Rishi Sunak ou d’autres, comme Jeremy Hunt ou Michael Gove, ne fait consensus. Toutefois, plus le temps passe, plus ils seront nombreux à devoir s’engager davantage pour défendre l’intégrité de leur chef, et plus cela ternira leur réputation et celle du parti conservateur.

La « réorganisation » de Downing street

Les premières semaines de janvier ont laissé apparaitre une forme d’abattement chez un Premier ministre prostré, notamment lors de la séance de questions. Cependant, il retrouva rapidement sa pugnacité et sa fougue. En riposte à tous ceux qui accusaient le gouvernement de paralysie, il feignit de n’accorder que très peu d’attention aux polémiques jugées futiles par rapport à ce qu’il considérait comme primordial. Il s’agissait pour lui de reprendre le contrôle de l’agenda gouvernemental en se montrant résolu à poursuivre sa mission conformément aux attentes de la nation.

Le 31 janvier, en pleine tourmente médiatique, Boris Johnson, en réponse aux critiques les moins graves exprimées dans le rapport de Sue Gray, s’est engagé à changer le mode de fonctionnement de Downing street. Tout en écartant toute responsabilité personnelle, il promettait une réforme culturelle et une réorganisation des opérations en vue d’une plus grande efficacité.

À cet effet, il décidait de fusionner le Bureau du Premier ministre et le Bureau du Cabinet (Cabinet office). Il fut toutefois vite contraint de procéder à de nouvelles nominations suite aux cinq démissions de hauts fonctionnaires proches du pouvoir, dans les premiers jours du mois de février, à commencer par la cheffe du service politique, Munira Mirza[13], qui a voulu marquer sa désapprobation vis-à-vis des propos insultants proférés par le chef du gouvernement à l’égard du chef de l’opposition.

Le responsable des ressources humaines, Dan Rosenfield, ainsi que le Secrétaire en chef du Premier ministre, Martin Reynolds, personnellement impliqués dans le scandale du Partygate, décidèrent également de mettre fin à leur fonction ainsi que Jack Doyle, directeur de communication au 10 Downing street, qui invoquait des raisons familiales.

Pour les remplacer, Boris Johnson a fait appel à d’anciens collaborateurs, en particulier lorsqu’il était maire de Londres. Il s’est aussi contenté de promouvoir des brexiters endurcis qui lui sont restés loyaux, mais ne brillent pas par leur efficacité[14].

Dans ce mini-remaniement, Jacob Rees-Mogg figure parmi les promus. Le leader de la Chambre des communes s’est vu confier le nouveau poste de ministre d’État chargé des opportunités du Brexit[15] et de l’efficacité du gouvernement[16], cultive l’image d’un aristocrate guindé, mais il est plus connu pour ses bévues et ses impairs que pour son habileté. Le 13 janvier 2022, lors d‘un l’entretien à la BBC du 13 janvier 2022, il avait qualifié le leader des Conservateurs écossais à la chambre, Douglas Ross, de « poids léger »[17] à la suite de ses critiques à l’encontre du Premier ministre.

Steve Barclay, ancien Secrétaire d’État au Brexit, remplace Dan Rosenfield. Il a la charge d’opérer la fusion entre le Bureau du premier ministre et le Bureau du cabinet et cumule également les fonctions de député et de Chancelier du Duché de Lancastre. La nomination de Guto Harri, ancien responsable des ressources humaines aux cotés de Boris Johnson à la mairie de Londres, comme directeur de la communication a suscité de vives critiques car, avant de rejoindre Downing street, il travaillait pour une société de conseil auprès de la firme chinoise Huawei dont il est prévu l’exclusion du réseau de la 5G d’ici 2027[18].

Enfin, le poste de Leader de la Chambre des Communes, a été attribué à Mark Spencer, ancien Chief Whip (responsable de la discipline de vote au parti conservateur). L’élu avait fait l’objet d’un signalement à la police pour des propos offensants et discriminants qu’il aurait tenus devant la ministre des Transports, Nusrat Ghani, en lui annonçant son renvoi du gouvernement. La promotion de Mark Spencer a été dénoncée aussitôt comme totalement inappropriée par la députée travailliste Thangam Debonnaire.

Comme le soulignait Nick Timothy, l’ancien Chef du personnel de Theresa May, « le problème, ce n’est pas l’organisation défectueuse de Downing street, mais le type de comportement de Boris Johnson. À mon avis, son leadership ne fonctionne plus (…) Je ne pense pas qu’il puisse se racheter aux yeux du public : il a franchi une ligne qu’un Premier ministre ne peut pas franchir[19] ».

Alors que, le 20 février, la Reine, âgée de 95 ans, fut testée positive au Covid, le Premier ministre, malgré la désapprobation de son principal conseiller scientifique, annonça le lendemain la levée de toutes les restrictions imposées par la pandémie, saluée comme « un moment de fierté après l’une des périodes les plus difficiles de notre histoire. En « rendant aux gens leurs libertés », il s’est saisi de l’occasion pour se féliciter du succès de la campagne vaccinale.

Le tournant de la crise ukrainienne

Interrogé sur ce qui constituait le plus grand défi pour un homme d’état, l’ancien ministre conservateur Harold Mac Millan déclarait : « les événements, les événements mon ami ! ». Pour Boris Johnson, empêtré dans ses mensonges et le scandale du Partygate, la crise ukrainienne a surgi à point nommé, en lui permettant de se positionner en pointe sur le dossier, aux côtés de son allié traditionnel, les États-Unis.[20]

Soucieux de provoquer la diversion par rapport à ses problèmes de politique intérieure et de reprendre le leadership au niveau international, il a multiplié les mises en garde et les cris d’alarme dès le 10 février 2022, lors d’une visite au siège de l’OTAN en amont de l’invasion de l’Ukraine par les troupes russes. Mais cette posture n’a pas manqué d’être dénoncée par ses adversaires.

Il a été beaucoup reproché aux gouvernements conservateurs de ne pas faire obstacle à l’afflux d’argent sale en provenance de Russie, qui transite par un certain nombre de pays comme Chypre et les îles vierges britanniques, avant d’être blanchi par la City de Londres parfois surnommée Londongrad. Après avoir tenu un discours très ferme et fait appel à un ensemble de sanctions draconiennes à l’encontre de la Russie, le Premier ministre annonça aux Communes le 23 février 2022 qu’il sanctionnerait trois milliardaires russes proches de Vladimir Poutine, ainsi que cinq banques russes. Les mesures ont été jugées par nombre de députés trop limitées et sans grand impact potentiel de la part d’un pays qui importe plus du tiers de son gaz de Russie. Boris Johnson a pu être accusé de préserver dans un premier temps les grandes banques d’État, de ne pas avoir coupé les capitaux destinés aux sociétés russes et de ne pas expulser d’autres puissants oligarques russes du Royaume-Uni.

Lors d’un débat sur les travaux de la Chambre, le jeudi 24 février 2022[21], le travailliste Liam Byrne, ancien Ministre pour le Bureau du Cabinet sous le gouvernement de Gordon Brown, réclama des explications sur la raison pour laquelle Vnesheconombank ne figurait pas sur la liste des banques sanctionnées par le gouvernement[22]. Il rappela au nouveau Leader de la Chambre, Mark Spencer, que son gouverneur adjoint avait été nommé par Vladimir Poutine en 1999 et que le 29 avril 2016, soit deux mois avant le referendum du Brexit, il avait reçu 8 millions de dollars d’un particulier du nom de Suleiman Krimov. Peu après, précisa-t-il, Lubov – épouse de Vladimir Tchernoukhine, ancien ministre des Finances sous Vladimir Poutine, avait transféré 1,5 million de livres au profit du parti conservateur[23]. La réponse de Mark Spencer fut qu’un règlement avait été introduit au cours de la semaine, et qu’il permettait de sanctionner les personnes fortunées associées au régime russe[24]. Il ajouta qu’il avait annoncé certains noms et que d’autres étaient à l’étude.

Le lendemain, le Royaume-Uni durcit sa position et détailla une nouvelle série de sanctions à l’encontre d’une centaine de nouvelles entités, que ce soit des particuliers, des banques ou des entreprises publiques et privées qui, selon la secrétaire d’État aux Affaires étrangères, Liz Truss, seraient très dommageables pour l’économie russe. Boris Johnson s’est engagé à exclure totalement les banques russes du secteur financier britannique. En plus des cinq banques déjà sanctionnées, le géant public bancaire VTB a été ciblé en voyant tous ses actifs gelés. Les compagnies publiques ou privées dans des secteurs stratégiques ne peuvent plus lever de fonds sur les marchés financiers britanniques, de nouvelles restrictions punitives à l’encontre des échange et des contrôles à l’exportation sont mises en œuvre contre les industries stratégiques et dans les hautes technologies. Les sociétés et les oligarques au cœur du régime de Poutine, qualifié de paria, se sont vu infliger des sanctions financières très lourdes, le gel de leurs actifs et des interdictions de sortie du territoire. Il est également interdit à la compagnie aérienne Aeroflot de desservir le Royaume-Uni. Enfin le gouvernement britannique a fait pression sur ses alliés pour exclure la Russie du système financier Swift.

Conclusion

Il n’y a aucune certitude que le rapport de Sue Gray ne soit jamais publié dans son intégralité. La dernière tentative d’en forcer la publication est venue des Libéraux démocrates qui, le 17 février, ont soumis une motion à la Chambre au titre de la « humble address » en réclamant également la liste des fonctionnaires de Downing street, sanctionnés par une amende, pour avoir enfreint les règles sanitaires[25].

Quant à la survie politique du Premier ministre, elle est, semble-t-il garantie, du moins pour un temps, à la fois grâce aux dysfonctionnements internes au processus de clarification des événements festifs et à l’ampleur de la crise internationale qui a permis au chef de gouvernement de se hisser au rang de défenseur de la souveraineté du peuple ukrainien. Il est communément admis qu’en temps de conflit, une nation se rassemble autour de son drapeau et celui qui l’incarne. La crise ukrainienne a, pour Boris Johnson, l’intérêt de reléguer au second plan tous les débats et controverses sur ses manquements ainsi que de reporter toute tentative de mettre fin à son mandat, entaché par de nombreux scandales. Les conclusions de l’enquête de la police paraitront sans doute au cours de la crise internationale, mais même si le Premier ministre était sanctionné, la guerre en Europe éclipsera ce qui naguère relevait pour certains d’une gravité extrême. Si Boris Johnson peut compter sur l’actualité internationale pour atténuer le mécontentement des Britanniques et calmer les ardeurs de ses adversaires, la crise économique avec la montée de l’inflation, de l’énergie et du coût de la vie le désignera comme responsable et il pourra difficilement la reprocher constamment à Vladimir Poutine.

[1] Le député conservateur et ancien Secrétaire d’état à l’Irlande du Nord, Owen Paterson avait été reconnu coupable d’avoir enfreint les règles de conduite, exigées des élus, par la commission d’éthique présidée par la Commissaire Kathryn Stone. Il était accusé d’avoir usé de son influence pour pratiquer du lobbying rémunéré au profit de deux entreprises en échange de grosses sommes d’argent et, selon les conclusions de l’enquête, il était passible d’une suspension de 30 jours. Mais, le 3 novembre 2021, sur la demande expresse du Premier ministre les députés conservateurs votaient majoritairement l’amendement Leadsom qui suspendait la sanction et appelait à une refonte de la procédure de lutte contre la corruption. La manœuvre du Premier ministre  allait soulever un telle indignation, relayée par les médias de tous bords, qu’i il se verrait contraint de revenir sur son projet de réforme et de faire appliquer la sanction contre Owen Paterson. Voir « Vent de révolte au parti conservateur : le Premier ministre est-il en sursis », Observatoire du Brexit, 29 décembre 2021. https://brexit.hypotheses.org/5387

[2] Il s’agit de l’adage qui peut se résumer ainsi : « Tout ce qui peut mal tourner va mal tourner ».

[3] Dans sa lettre de démission l’élu de Bury south du mur rouge remettait en cause le leadership du chef du gouvernement et affirmait que le Royaume-Uni avait besoin d’un gouvernement concentré sur les solutions à la crise du coût de la vie et qui fournisse le moyen de sortir de la pandémie en protégeant le niveau de vie tout en assurant la sécurité de tous (R. Burford, ”Christian Wakeford, “Tory MP defects to Labour over Partygate scandal,  Evening Standard, 20 janvier 2022. Les alliés du Premier ministre ont par la suite informé les médias que la défection de Christian Wakeford au parti travailliste avait eu un effet positif en incitant les rebelles à réfléchir à deux fois avant de soumettre une lettre de défiance. Le lendemain, le même député déclarait à la BBC que les whips en charge de la discipline parlementaire l’avaient menacé de supprimer le financement d’une école à Radcliffe, dans sa circonscription, au cas où il cesserait de soutenir le Premier ministre.

[4] Au tout début de l’année, on apprenait que le champ de l’enquête s’était élargi pour inclure des soirées bien arrosées qui auraient eu lieu dans l’appartement du Premier Ministre au 11 Downing street.

[5] Une enquête de la police avait été ouverte en 2007 à l’encontre de l’ancien Premier ministre Tony Blair sur l’affaire dite cash for peerages portant sur des dons qui auraient été accordés au parti travailliste en échange d’honneurs et de pairies. Au moment où Tony Blair allait être interrogé, ses conseillers avaient déclaré qu’il démissionnerait si l’interrogatoire avait lieu sous responsabilité pénale. La MET avait alors fléchi et l’enquête s’était terminée sans qu’aucune charge ne soit retenue contre le Premier ministre.

[6] Il s’avérait que dès l’ouverture de l’enquête administrative l’équipe de la haute fonctionnaire Sue Gray avait partagé ses informations avec la police.

[7] Investigation into alleged gatherings on government premises during Covid restrictions-update, Cabinet Office, 31 January 2022. assets.publishing.service.gov.uk.

[8] Investigation into alleged gatherings on Government premises during covid restrictions – update, httpps://assets.publishing;service.gov.uk

[9] Boris Johnson est mollement revenu sur ses propos en disant qu’il n’avait pas voulu mettre en cause Keir Starmer personnellement pour avoir manqué de poursuivre un délinquant sexuel multi récidiviste.

[10] Anti-vaxx protesters target Keir Starmer and brand him a ‘paedophile’ after Boris Johnson’s false Savile claim, inews, 7 February 2022, http://inews.co.uk

[11] IOPC (Independent Office for Police Conduct) recommendations to tackle Met culture after investigation uncovers bullying and harassment in the ranks, 1 February 2022, www.policeconduct.gov.uk

 Ce scandale, qui concernait le commissariat de Charing Cross, s’inscrivait dans une série d’autres scandales qui laissaient apparaitre les manquements des forces de police en particulier dans le domaine de la violence faite aux femmes. Le rapport avait conduit le maire de Londres à adresser un avertissement à la haute fonctionnaire.

[12] Selon le sondage YouGov du 22 février 2022, plus des deux tiers des Britanniques jugent le Premier ministre incompétent et 62% pensent qu’il devrait démissionner.YouGov.co.uk.

[13] Dans sa lettre de démission Munira Mirza avait déclaré que le Premier ministre « avait eu tort de laisser  entendre que Keir Starmer était personnellement responsable d’avoir permis  à Jimmy Savile d’échapper à la justice »

[14]  Ces nouvelles recrues ont fait dire à l’ancien chef du personnel de Downing street sous le mandat de Theresa May, Nicholas James Timothy  : « on dirait bien que Downing street a du mal à recruter ; c’est sans doute la raison pour laquelle des élus sont nommés à des postes habituellement réservés à des hauts fonctionnaires ».

[15] Cette démarche visant à mettre en avant les opportunités fournies par le Brexit, s’est concrétisée le 31 janvier par le lancement d’un projet de loi sur les libertés du Brexit (Brexit freedoms bill), visant à remplacer les lois européennes par des lois britanniques, qui selon le Premier ministre, profiteraient largement aux entreprises en matière d’emploi, d’investissement et d’innovation.

[16] Son premier geste a été de demander aux lecteurs du Sun s’ils avaient des idées sur les opportunités du Brexit. Il avait déclaré auparavant qu’i faudrait 50 ans pour ressentir les bienfaits du Brexit.

[17] BBC news, ‘Jacob Rees-Mogg calls Scottish Tory leader a ‘lightweight’, 13 janvier 2022.

[18] Le Premier ministre, appelé à justifier cette nomination, déclarait qu’il n’y avait pas de conflit d’intérêts ni de problème de sécurité dans la mesure où Guto Harri fournissait des conseils à une société privée et qu’il ne saurait être question d’exclure du gouvernement un homme doté d’une expérience et d’une expertise précieuses. ”Who are Boris Johnson’s new appointments and what No10 roles will they be undertaking ”, by Harry Thompson, Mirror, 7 février 2022.

[19] Nick Timothy, “Can the Prime Minister change or do Tories need to change prime minister?”, Telegraph, 16 January 2022.

[20] Isolé politiquement depuis le retrait du RU de l’UE il n’avait d’autre choix que d’emboiter le pas aux Etats-Unis et témoigner ainsi de la force de la relation spéciale.

[21] Business of the House, debated on Thursday 24 February 2022, Hansard, UK Parliament, hansard.parliament.uk

[22] En 2017 la Grande-Bretagne, au nom de la lutte contre le terrorisme et l’évasion fiscale, a introduit une règlementation bancaire par le Criminal Finances Act qui peut donner lieu à des pénalisations –Unexplained Wealth Orders– à l’égard des personnes incapables de justifier l’origine de leur richesse et la provenance des fonds. Mais, comme l’a noté le travailliste Ben Bradshaw, pas une seule sanction de ce type n’a été émise depuis que Johnson est entré en fonction en 2019.

[23] Le nom de Loubov Tchernoukhine apparait dans les Pandora papers qui révèlent que le couple dispose d’un vaste réseau d’entreprises offshore pour financer leur mode de vie.

[24] Le 10 janvier 2022 un instrument statutaire avait été mis en place sous la forme d’un amendement (Russia sanctions Regulations amendment 2022) à la loi sur les sanctions et la lutte contre le blanchiment de l’argent  (Sanctions and Anti-money laundering Act) de 2018.

[25] Si elle avait été votée, les ministres auraient été contraints de publier une série de documents spécifiques dans les deux jours qui suivront les conclusions de l’enquête de police.  Toutefois le gouvernement n’est pas tenu d’y répondre par un débat et par un vote. De surcroit le parti travailliste n’a pas demandé à ses élus de signer la motion.

Dan Bloom, “Partygate : Official bid  to publish full Sue Gray report-including 300 photos”, Mirror, 17 February 2022.

La difficile représentation de l’Angleterre à Westminster dans un Royaume-Uni post-Brexit

Par Kévin Rocheron, Doctorant en civilisation britannique à l’Université Sorbonne Nouvelle

Le Gouvernement britannique a publié en ce début de mois un rapport révélant sa stratégie de redynamisation des différentes régions du Royaume-Uni sous le nom de « Levelling Up the United Kingdom »[1]. Cette étude était attendue. Elle était initialement prévue en fin d’année dernière. Le Premier ministre Boris Johnson entend s’appuyer sur ce rapport pour dessiner les contours de sa politique économique et institutionnelle, à un moment où le partygate, scandale dans lequel l’exécutif est accusé d’avoir organisé des réunions et soirées à de multiples reprises en plein confinement, occupe la scène politique britannique et menace la crédibilité du leader du parti conservateur. Dans ce rapport de plus de 300 pages, un chapitre entier est consacré à la dévolution en Angleterre.  Le Times révélait au début du mois de décembre que Michael Gove, ministre du Gouvernement de Boris Johnson, songeait à doter les régions d’Angleterre de « gouverneurs », comme ceux qui existent aux États-Unis, dans l’objectif d’aller plus loin dans le projet de dévolution en Angleterre[2]. Cette décision faisait irruption après l’abolition de la réforme English votes for English laws (EVEL) en juillet dernier. Supposée corriger le défaut de représentation de l’Angleterre causé par la dévolution en confiant aux députés anglais un droit de veto sur les projets de lois ne concernant que l’Angleterre, EVEL (prononcée « evil ») n’aura tenu que 6 ans. Les défauts causés par la dévolution existent depuis aussi longtemps que la dévolution elle-même et le parti conservateur pensait que l’un de ses problèmes, l’absence de représentation sub-étatique de l’Angleterre, avait été réglé par cette réforme. Le Brexit n’a fait que mettre en lumière des problèmes en réalité déjà existants et l’abolition d’EVEL aura été un dommage collatéral inattendu de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

La demande pour plus de dévolution en Angleterre suite au vide laissé par EVEL fait partie de la stratégie de Boris Johnson de « rééquilibrage » et d’« égalité des chances » (levelling up), qui souhaite présenter le parti conservateur comme le parti de la redistribution et de donner les moyens à des communautés identifiées d’améliorer leur niveau de vie, leurs services publics et de favoriser leur désenclavement territorial. L’objectif affiché du parti conservateur est de rééquilibrer les richesses très inégales des territoires anglais entre le nord et le sud et entre les grandes métropoles et les campagnes. Politiquement, le parti conservateur tente également de renforcer sa présence dans le red wall, ces circonscriptions du nord de l’Angleterre historiquement favorables au parti travailliste mais qui ont soutenu le Brexit et, pour certaines d’entre elles, le parti conservateur lors des élections législatives de 2019.

Pour le moment, les propositions faites se sont soldées par plusieurs échecs. L’été dernier, le Gouvernement britannique envisageait de hisser un drapeau de l’Union Jack de la taille de huit étages sur un bâtiment gouvernemental à Cardiff pour rendre visible l’Union. Une idée abandonnée face au coût exorbitant de ce projet. Plus fantaisiste encore, l’intention de Boris Johnson de construire un pont reliant l’Irlande du Nord et l’Ecosse qui symboliserait une unité géographique du Royaume-Uni. Initialement estimé à 15 milliards de livres, le projet a finalement été apprécié à 335 milliards, ce qui a conduit à son renoncement. Enfin, la construction d’une autoroute au pays de Galles, portée par Boris Johnson, a été rejetée par le Gouvernement gallois, au motif que les transports relevaient de la compétence des nations dévolues et non de Westminster.

Enfin, la stratégie du levelling up, ce nouveau mantra politique, comprend la question de la localisation et de l’exercice du pouvoir en Angleterre, dans une nation non dévolue et au sein d’une union fragilisée. Le Gouvernement a ainsi fait plusieurs propositions, comme celle de déménager la Chambre des Lords au nord de l’Angleterre, à York, afin de déconcentrer le pouvoir très centralisé de Westminster. Face au coût et aux complications d’un tel projet, l’idée a été ajournée. C’est dans ce contexte qu’intervient la proposition de Michael Gove, qui souhaite donner du corps au concept nébuleux de levelling up concernant l’organisation territoriale de l’Angleterre au sein du Royaume-Uni et ainsi suggérer une réforme qui succèdera à EVEL. La réforme EVEL, votée en octobre 2015, un peu plus de 6 mois avant le Brexit, censée freiner la montée du nationalisme anglais et empêcher le Brexit, n’a pas permis une meilleure représentation de l’Angleterre. Face à ce constat, le 13 juillet 2021, le parti conservateur abandonna la nouvelle procédure parlementaire votée 6 ans auparavant. La proposition de Michael Gove apparaît donc comme une énième tentative de réponse à l’asymétrie de la dévolution au Royaume-Uni.

Cette réflexion vise à montrer comment le parti conservateur, en renonçant à EVEL, tente de renforcer une Union fragilisée par le Brexit. Tout d’abord souhaitée, puis abandonnée, nous ferons un retour sur les raisons qui ont poussé le parti conservateur à adopter cette réforme puis y renoncer (I) et le dilemme qui se pose aujourd’hui à Boris Johnson, à savoir réussir le Brexit, et satisfaire l’Angleterre, d’un côté, et maintenir l’Union au sein des quatre nations de l’autre (II).

Une réforme voulue et abandonnée par le parti conservateur : retour sur les six années de la procédure parlementaire EVEL

EVEL : répondre à un défaut causé par la dévolution

L’Angleterre est, depuis la fin des années 90 et la mise en œuvre de la dévolution, la seule nation du Royaume-Uni à être dépourvue d’assemblée infra-étatique. A l’inverse, l’Ecosse, l’Irlande du Nord et le pays de Galles ont bénéficié d’une double représentation : à Westminster et dans leur nation respective. De cette anomalie territoriale est ainsi né un problème politique : les députés nord-irlandais, gallois et écossais siégeant à Westminster sont en mesure de légiférer sur des domaines qui ne concernent que l’Angleterre alors que les députés anglais ne peuvent pas voter sur les domaines dévolus à l’assemblée d’Irlande du Nord, au Parlement écossais et au Parlement gallois (Senedd). Ce problème a été décrit comme la West Lothian Question du nom de la circonscription de Tam Dalyell, député travailliste qui, dès 1977, pointait les problèmes d’une dévolution qui ne concernerait que trois nations sur quatre.

Le parti travailliste ne s’est pas véritablement intéressé, au départ, à cette question. Premièrement, cela aurait été admettre les erreurs causées par ses propres réformes à la fin des années 90 et, ensuite, parce que l’Ecosse et le pays de Galles ont pendant longtemps été des nations qui lui étaient électoralement favorables. Deux lois du Gouvernement de Tony Blair avaient d’ailleurs été votées grâce au soutien des députés travaillistes écossais alors même que la santé et l’enseignement supérieur sont deux domaines dévolus, ce qui provoqua l’ire du parti conservateur[3]. Ce dernier s’est ainsi engagé, dès 2001, dans son programme, à trouver une solution au problème de la question anglaise et a fait réfléchir plusieurs commissions sur le sujet : dès son accession à la tête du parti conservateur, David Cameron met en place une Democracy Task Force chargée de trouver une solution. Enfin, le Gouvernement de coalition conservateur-libéral démocrate s’accorde, en 2012, à instaurer une commission, la Commission McKay, qui proposera une solution sans que celle-ci ne soit immédiatement suivie d’effets.

C’est finalement le lendemain des résultats du référendum d’indépendance de l’Ecosse, le 19 septembre 2014, que David Cameron, tout en promettant à s’engager pour plus de pouvoirs dévolus à l’Ecosse (The Vow), proposa la solution English votes for English laws, tentative de réponse à la question anglaise, afin de « faire entendre la voix de l’Angleterre » selon ses mots. La réforme EVEL fût votée le 22 octobre 2015. Le Gouvernement opta pour un changement dans le règlement de la Chambre des Communes. En bref, il incombait tout d’abord au Président de la Chambre (Speaker) de certifier les parties du projet de loi qui relevaient de l’Angleterre ou de l’Angleterre et du pays de Galles, puis une commission représentant les députés anglais ou députés et gallois devait s’exprimer sur ce projet. Enfin, la Chambre tout entière devait voter à son tour. Ce mécanisme de « double veto » (d’abord les députés anglais, puis tous les députés de la Chambre) permettait d’atteindre un certain consensus, afin d’éviter qu’une loi ne concernant que l’Angleterre n’ait des conséquences sur les autres nations, ce que dénonçait le Scottish National Party (SNP).

Cependant, en échouant à mieux représenter l’Angleterre, et n’empêchant pas le Brexit, EVEL n’a pas rempli sa mission. Face à un maigre bilan, le Gouvernement de Boris Johnson a choisi de revenir sur cette réforme.

Une réforme au bilan contrasté : les raisons de l’abolition d’EVEL

Des débats de la Chambre des Communes lors de l’abolition d’EVEL, il est ressorti le caractère « complexe », « inégal » et « inefficace » de la réforme[4].

La réforme paraît inintelligible pour qui n’est pas rompu à l’exercice du droit parlementaire britannique. La procédure EVEL représentait tout d’abord 10% du règlement de la Chambre des Communes et était décrite comme « un cauchemar à interpréter et à appliquer » ou encore « incompréhensible à la plupart des députés sans parler du public » voire « au-delà de l’entendement »[5]. Les différentes étapes ajoutées à l’examen d’un projet de loi estampillé EVEL alourdissaient considérablement la procédure parlementaire britannique. Aussi le Gouvernement a-t-il choisi de suspendre la réforme dès mars 2020, au début de la pandémie de Covid-19, afin de gagner en temps et en efficacité lors des débats. Sa suspension, peu remarquée, a également été une raison pour mettre fin à EVEL. Jacob Rees-Mogg, chargé de défendre l’abolition de la réforme EVEL devant la Chambre des Communes, obersvait que la réforme avait ajouté des lourdeurs dans le processus législatif sans permettre de donner une véritable visibilité aux députés anglais, ce qu’avaient souligné les auteurs Daniel Gover et Michael Kenny dans un rapport[6]. Les débats étaient pour la plupart très courts (quelques minutes) et ne permettaient pas de faire exprimer une voix significative à l’Angleterre.

L’efficacité de la réforme a également été remise en cause. Dans le cas de la procédure EVEL, un changement de loi en Angleterre requiert un soutien de la majorité de tous les députés de la Chambre en vertu du mécanisme de « double veto ».  Toutefois, ce mécanisme, censé ne léser aucun député des nations dévolues, a aussi montré ses limites. Par exemple, la loi permettant aux autorités locales de prendre en charge l’ouverture des magasins le dimanche en Angleterre (Sunday Trading) concernait un cas de figure dans lequel EVEL pouvait être pris en compte. Le projet de loi a toutefois été abandonné. Il n’avait pas été certifié EVEL par le Speaker pour des raisons de forme. Toutefois, s’il l’avait été, le résultat final n’aurait rien changé car l’opposition, en particulier le SNP, accusait les effets que cette loi pouvait avoir sur les nations voisines quand les magasins concernés étaient transfrontaliers. Une fronde de quelques députés conservateurs a suffi à convaincre le parti conservateur de faire marche arrière avant de subir une défaite dans la Chambre. Le nouveau règlement de la Chambre des Communes n’avait sans doute pas pris en compte les limites et conséquences territoriales de ce type de situation.

Enfin, le Gouvernement a surtout mis en avant l’unité du Royaume-Uni pour motiver la suppression d’EVEL. La réforme était critiquée, dès son adoption, par le SNP qui dénonçait la création de « deux classes » de députés à Westminster, et contrevenait au principe de souveraineté parlementaire, contre quoi la Commission McKay avait mis en garde en proposant le « double veto » afin que les autres députés ne soient pas totalement exclus du processus avec les limites énoncées plus haut. En mettant fin à EVEL, le Gouvernement conservateur a souhaité « une représentation égale de tous les députés » afin de renforcer l’Union, ce qui a fait dire, non sans humour, au député du SNP Patrick Grady que la réforme EVEL était une réforme « de Schrödinger » car elle avait pour but de renforcer l’Union à la fois quand elle était présente et quand elle était absente.


En réalité, cette situation révèle l’ambivalence du parti conservateur et sa difficulté à se positionner vis-à-vis de l’Union face au dilemme qui se pose à lui : réussir le Brexit, volonté d’une Angleterre plutôt conservatrice, et maintenir l’Union à un moment où le Brexit la fragilise plus que jamais.

Réussir le Brexit et maintenir l’Union : la difficile équation du parti conservateur

Vers une approche pro-Union du parti conservateur ?

Fort d’une présence importante en Angleterre, le parti conservateur a tenté, depuis la dévolution, de capitaliser sur un ressentiment anglais grandissant. L’identité anglaise et l’identité britannique ont pendant longtemps été confondues car l’Angleterre a toujours été la nation dominante en termes de population. Toutefois, en réaction aux velléités indépendantistes de l’Ecosse, une identité anglaise a peu à peu émergé et s’est traduite politiquement par une rhétorique anglo-centrée alimentée par le parti conservateur en opposition à l’Ecosse et à l’Union européenne. L’Angleterre apparaissait comme dépossédée de son pouvoir de décision (par Bruxelles pour l’Union européenne, par quelques députés écossais à Westminster pour l’Ecosse) et la victime économique des deux entités (l’Union européenne était accusée de gaspiller l’argent de l’Angleterre et l’Ecosse de profiter injustement d’une formule Barnett avantageuse). Le choix de l’Angleterre de sortir de l’Union européenne, et d’entraîner tout le Royaume-Uni avec elle, n’a fait que souffler sur les braises de l’indépendantisme écossais, entretenu par un SNP dont les scores électoraux ont été encourageants depuis 2014. Face à ce ressentiment et la menace d’un royaume désuni, le Gouvernement de Boris Johnson tente désormais de faire bloc pour sauver l’Union.

Tout d’abord, le parti conservateur a profité de l’effondrement du parti travailliste en Ecosse pour prendre la place de premier parti unioniste dans cette nation, d’où l’intérêt pour les Tories de tenir une rhétorique pro-Union. Boris Johnson a en outre dénoncé le traité de l’Irlande du Nord, auquel il avait pourtant adhéré, au motif que celui-ci créait de la division au Royaume-Uni et instaurait, de fait, une frontière en mer d’Irlande. Les propositions de construction de pont entre l’Ecosse et l’Irlande du Nord et d’une autoroute, mentionnées en introduction, sont autant de tentatives qui œuvrent dans le sens d’une plus grande unité territoriale entre les différentes nations. Le parti conservateur s’est donné le même objectif en abolissant EVEL.

Davantage que la recherche d’un esprit de concorde, certains auteurs y voient cependant une unité voulue au forceps (muscular unionism), qui servirait les intérêts de l’Angleterre aux dépens de l’Union[7]. Boris Johnson lui-même n’a-t-il pas qualifié la dévolution de « désastre »[8] ? L’Etat britannique est perçu comme un Etat unitaire et, en raison de la dominance de l’Angleterre, une majorité dans cette nation peut ainsi suffire à créer une majorité au Royaume-Uni. Le cas du Brexit montre bien la puissance de la seule nation anglaise et les conséquences de cette décision sont gérées par elle. Lorsque pour justifier l’abolition d’EVEL, Jacob Rees Mogg déclare « Nous sommes un pays (…) nous sommes une nation »[9], il écarte la pluralité des nations qui composent le Royaume-Uni. Les nations n’ont pas non plus été consultées lorsqu’il s’est agi de rapatrier des compétences de l’Union européenne au Royaume-Uni, le Gouvernement préférant une centralisation à Westminster, qui bénéficie principalement à l’Angleterre.

Toutefois, en l’absence de projet clair et cohérent, le discours répété en faveur de l’Union (« We are one United Kingdom » selon Jacob Rees-Mogg[10]) ne suffit pas à proposer une solution concrète.

Une meilleure représentation de l’Angleterre manquée

Si EVEL n’a pas montré l’efficacité promise, son retrait ne résout pas le problème de la question anglaise et place le Royaume-Uni dans la même situation qu’en 2015. La réforme était conçue pour répondre à une situation particulière, celui où un Gouvernement britannique possèderait une majorité politique anglaise et une majorité à la Chambre qui seraient différentes. Cette configuration n’a pour l’heure pas encore vu le jour. Le scénario n’est toutefois pas à exclure et il est possible que la question anglaise resurgisse d’une façon ou d’une autre. Un cas éventuel serait celui d’un Gouvernement travailliste minoritaire en Angleterre, nation plus conservatrice, et qui aurait besoin du soutien des députés des nations dévolues pour faire passer un projet de loi en Angleterre. La suppression d’EVEL se retournerait ainsi contre le parti conservateur et ce dernier aurait alors du mal à justifier la fin d’une réforme qu’il avait lui-même appelée de ses vœux.

Le livre blanc « Levelling up the United Kingdom » propose donc de nouvelles pistes pour succéder à EVEL. Si la dévolution y tient une part importante (le chapitre 2 « System reforms » y est entièrement consacré), le projet peut paraître moins ambitieux qu’il ne l’était au départ. En effet, la dévolution anglaise devait initialement faire l’objet d’un livre blanc à part entière intitulé « Devolution in England and Local Recovery » mais ce dernier a finalement été abandonné au profit d’annonces plus larges.

Sur le fond, le Gouvernement promet d’étendre la dévolution en Angleterre et que d’ici 2030 « chaque région de l’Angleterre qui le souhaite bénéficiera d’un accord de dévolution avec des pouvoirs au plus haut niveau, ou l’approchant, ainsi que l’instauration d’un financement simplifié à long terme »[11]. Sur le court terme, le Gouvernement propose dix accords. Par exemple, une autorité combinée, association de diverses autorités locales qui exercent des compétences en commun, pourrait naître dans le Yorkshire du Nord. Si tous les accords que propose le Gouvernement sont conclus, alors 55% de la population anglaise profiterait d’une certaine forme de dévolution.

Les propositions portées par Boris Johnson ne semblent toutefois pas se substituer à la réforme EVEL. Premièrement, même si les différents accords de dévolution semblent ambitieux, une partie importante de l’Angleterre ne bénéficiera pas de ces opportunités. En se donnant jusqu’à 2030 pour mettre en œuvre la dévolution anglaise, le Gouvernement laisse finalement ses successeurs régler le problème qu’est la West Lothian question et propose à court terme une solution transitoire. De plus, les domaines, sensibles, de la santé (création des foundation hospitals) et de l’enseignement supérieur (coût des frais de scolarité), qui avaient posé des difficultés et déclenché un conflit entre les députés anglais et écossais ne rentrent pas en compte dans les prochaines compétences dévolues.

Économiquement, le Gouvernement devra en outre assurer un financement pérenne de ces nouvelles autorités locales afin qu’elles puissent mettre en œuvre leurs politiques. Et si Boris Johnson s’est engagé à soutenir le UK Shared Properity Fund, qui remplace les fonds structurels et d’investissement européens après la sortie de l’UE et censé réduire les inégalités entre les populations au Royaume-Uni, pour, dit-il, « mettre fin à la bureaucratie de l’UE »[12], la promesse n’est pour le moment pas au rendez-vous. Le dernier rapport de la Commission du Trésor (Treasury committee) portant sur le budget d’automne et les révisions des dépenses en 2021 (Autumn Budget and Spending Review 2021) indique en effet que le Gouvernement n’avait accordé qu’à ce fonds 60% de la somme auparavant délivrée par l’Union européenne[13].
Ces propositions envers plus de dévolution en Angleterre relèvent davantage de l’évolution que de la révolution. L’une des raisons est que Boris Johnson ne s’est jamais véritablement intéressé à la question constitutionnelle. Le livre blanc semble considérer la dévolution à travers le prisme économique[14]. Boris Johnson ne se différencie pas tant que ça de David Cameron qui voyait l’Union européenne davantage comme une opportunité économique plutôt qu’un projet institutionnel. En l’absence de vision sur ce que doit être l’État britannique, ou le considérant uniquement à travers un prisme comptable, Boris Johnson ne répond pas, ou très partiellement, à la question anglaise.

L’idée d’une représentation de l’Angleterre à Westminster sans passer par la création d’un parlement national semble ainsi écartée au profit d’un plus grand poids confié aux comtés.

Une autre proposition, avancée par le parti travailliste, consiste à faire de la Chambre des Lords un Sénat des Nations et des Régions. Cette suggestion a l’avantage de mieux représenter l’Angleterre à travers ses territoires et de mettre fin à la Chambre des Lords qui accumule beaucoup de critiques du fait de sa taille de plus en plus importante et du mode de nomination de ses membres considéré comme partisan. Exceptée la proposition de la déplacer dans le Nord de l’Angleterre, Boris Johnson ne semble pas pour l’heure considérer une réforme profonde de la Chambre haute britannique.

Conclusion

Il est vraisemblable que la disparition d’EVEL n’entraîne aucune conséquence à court terme sur l’organisation territoriale du Royaume-Uni. Toutefois, la suppression de la réforme ne supprimera pas le problème de la West Lothian question et la colère anglaise qu’elle charrie avec elle. English votes for English laws n’aura finalement été qu’un cautère sur une jambe de bois, un moyen de reporter la résolution d’un problème constitutionnel beaucoup plus large qui ne peut être corrigé par un simple changement de procédure dans le règlement de la Chambre des Communes. L’absence de consensus entre les différents partis politiques a empêché d’envisager la Constitution de façon holistique et a ouvert la voie à des réformes partisanes qui ont eu davantage vocation à satisfaire une ambition politique du moment plutôt que de dessiner les contours d’un pacte constitutionnel. En cela, Boris Johnson ne s’éloigne pas tant que ça de David Cameron, qui avait voté le Fixed-Term Parliaments Acts, aujourd’hui critiqué, pour satisfaire les libéraux-démocrates dans un Gouvernement de coalition ou encore proposé un référendum sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne et la réforme EVEL afin de satisfaire une frange du parti conservateur eurosceptique et anglo-centrée. Le manque d’intérêt des Premiers ministres pour les questions constitutionnelles se reflètent aussi dans les symboles. Sur la forme, Boris Johnson, en choisissant la rumeur par voie de presse pour mettre fin à la réforme EVEL, se rapproche également de ses prédécesseurs. Tony Blair avait annoncé la création d’une Cour Suprême lors d’un simple remaniement ministériel et David Cameron, la tenue d’un référendum sur l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union européenne dans les locaux de Bloomberg, et l’annonce d’EVEL le lendemain des résultats du référendum écossais, moment inopportun qu’il a par ailleurs regretté dans ses mémoires. En l’absence de vision à long terme sur ce que doit être l’organisation territoriale britannique et les règles constitutionnelles qui la forment, les différentes réformes semblent cosmétiques ou vouées à l’échec.

[1] « Levelling up the United Kingdom », HM, 2 février 2022

[2] « American-style governors could level up England », The Times, 4 décembre 2021

[3] Respectivement le Health and Social Care (Community Health and Standards) Bill 2003 et le Higher Education Bill 2004

[4] HC Deb, 13 juillet 2021

[5] BRYANT, Chris. HC Deb, 22 octobre 2015

[6] GOVER, Daniel, KENNY, Michael. Finding the good in EVEL : An evaluation of « English votes for English laws » in the House of Commons, Edinburgh: Centre on Constitutional Change, novembre 2016

[7] MARTIN, Ciaran. « Can the UK survive Muscular Unionism? », Political Insight, volume 12, Numéro 4, décembre 2021, pp.36-39

[8] « Boris Johnson ‘called Scottish devolution disaster’», BBC, 17 novembre 2020

[9] REES-MOG, Jacob. HC Deb, 13 juillet 2021

[10] REES-MOGG, Jacob. HC Deb, 13 juillet 2021

[11] « By 2030, every part of England that wants one will have a devolution deal with powers at or approaching the highest level of devolution and a simplified, long-term funding settlement » in « Levelling up the United Kingdom », HM, 2 février 2022, p.234

[12] « We will slash away the bureaucracy of the old EU regional funds » in « Levelling up the United Kingdom », HM, 2 février 2022, p.XXIV

[13] HM Treasury: Autumn Budget and Spending Review 2021, paragraphe 71.

[14] « Devolution offers an opportunity to bring businesses and residents together to provide areas with the skilled workforce they need to thrive. » in « Levelling up the United Kingdom », HM, 2 février 2022,  p.141. ; « value for money for taxpayer » in « Levelling up the United Kingdom », Op.cit., p. 149 et le mot « performance»  qui est récurrent.

 

La mise en œuvre des accords du Brexit et la résolution des conflits entre l’Union Européenne et le Royaume-Uni

par Marjolaine Roccati, maîtresse de conférences à l’Université Paris-Nanterre, Directrice adjointe du Centre d’Études Juridiques Européennes et Comparées (CEJEC)

Cet article est issu d’une conférence qui s’est tenue le 20 janvier dernier à l’Université Paris Nanterre, dans le cadre d’un cycle de rencontres interdisciplinaires intitulé « Beyond Brexit – Quelles répercussions juridiques et politiques pour le Royaume-Uni et l’Union européenne », organisé par le Centre de Recherches en Études Anglophones (CREA), le groupe Observatoire de l’Aire Britannique et le Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC), avec le soutien du Centre de Recherches en Civilisation Britannique (CRECIB) [1].


Le Royaume-Uni a quitté l’Union européenne le 31 janvier 2020 à minuit (heure de Bruxelles), peu après l’adoption d’un accord de retrait qui fixe les conditions de sa sortie, conformément à l’article 50 du traité sur l’Union européenne. S’est alors ouverte une période de transition, jusqu’au 31 décembre 2020, durant laquelle rien n’a changé dans l’application du droit de l’Union au Royaume-Uni, même si ce dernier n’était plus représenté au sein des institutions européennes. Durant cette période, l’Union et le Royaume-Uni se sont accordés sur la mise en place d’un nouveau partenariat, à savoir l’accord de commerce et de coopération, adopté le 24 décembre 2020 et entré en vigueur le 1er janvier 2021, venu compléter l’accord de retrait et organiser la suite.

L’accord de retrait contient toute une série de dispositions visant à organiser la transition en évitant autant que possible les perturbations que suscite le Brexit. C’est ainsi que la deuxième partie permet aux citoyens de l’Union au Royaume-Uni et citoyens britanniques dans les pays de l’Union de préserver leur droit de séjour. En troisième partie se retrouvent pêle-mêle des dispositions permettant aux marchandises mises sur le marché avant la fin de la période de transition de continuer à circuler librement, des dispositions sur les régimes douaniers, la TVA, les droits de propriété intellectuelle, la protection des données personnelles, etc. L’accord de retrait contient également différents protocoles, dont le fameux protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, qui figure aux côtés d’autres protocoles sur Chypre et Gibraltar.

Depuis le 1er janvier 2021, l’accord de retrait est donc complété par l’accord de commerce et de coopération, un accord d’environ 1 300 pages organisant la relation « post Brexit » entre l’Union et le Royaume-Uni. Cet accord prévoit d’emblée la possibilité pour les parties de conclure des accords complémentaires à venir[2].

Cela fait donc maintenant un peu plus d’un an que le Brexit est effectif. Or, ce temps est marqué par les conflits successifs qui émaillent les relations entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. Pour reprendre les termes d’un éditorial du « Monde » il y a tout juste un mois : « le discours de Boris Johnson célébrant, le 30 décembre 2020, « le début d’une merveilleuse relation entre le Royaume-Uni et [ses] amis et partenaires de l’Union européenne » grince sérieusement aujourd’hui aux oreilles, après un an de conflits sur l’Irlande du Nord, les migrants et la pêche »[3].

Il s’agit de conflits d’ampleur, le terme de « crise » ayant ainsi pu être employé pour chacun d’entre eux, mais plusieurs distinctions doivent d’emblée être effectuées.

D’abord, sur le conflit migratoire, qui oppose plus spécifiquement le Royaume-Uni et la France. Après les drames en Méditerranée, ce sont en effet les naufrages de migrants dans la Manche qui ont fait l’actualité ces derniers temps. Ce conflit n’est pas directement lié au Brexit et porte plus spécifiquement sur les accords conclus entre ces deux États, à savoir notamment le traité du Touquet du 4 février 2003[4], relatif à la surveillance de la frontière entre la France et le Royaume-Uni. Le conflit a néanmoins été ravivé par le Brexit. En effet, alors que Calais est devenue une frontière extérieure de l’Union, d’aucuns considèrent que « le Brexit a rendu obsolète l’arrangement franco-britannique de 2003 qui, de fait, perpétue l’inégale répartition des migrants : tandis que 83 000 demandes d’asile ont été déposées en France depuis un an, seules 31 000 l’ont été au Royaume-Uni »[5]. La renégociation pourrait s’opérer à l’échelle européenne et définir alors des critères de partage de la demande d’asile entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, maintenant que le Royaume-Uni n’est plus lié par le règlement européen de Dublin[6]. Mais nous nous éloignons ici des conflits pouvant se rattacher à l’accord de retrait ou l’accord de commerce et de coopération.

À cet égard, il faut mentionner ensuite la crise de la pêche, toujours plus spécifiquement entre le Royaume-Uni et la France. Il s’agit d’un conflit sur les licences de pêche, ouvrant l’accès aux eaux territoriales britanniques. Différents navires français seraient toujours en attente de recevoir cette précieuse autorisation de la part de l’autorité administrative britannique ici compétente (United Kingdom Single Issuing Authority). Ce conflit est lié à l’interprétation de l’accord de commerce et de coopération, qui donne l’accès aux eaux territoriales britanniques pour les navires ayant pêché dans ces eaux pendant au moins quatre ans entre 2012 et 2016[7]. La délivrance de licences repose donc sur la preuve de cette activité préalable de pêche. Or, spécialement les petits chalutiers ne disposent pas forcément des moyens techniques adéquats permettant d’établir cette preuve et ont recours à des moyens de preuve tels les livres de pêche, à l’égard desquels la marge d’appréciation de l’autorité administrative est plus grande. En conséquence, si le gouvernement français allègue une violation flagrante de l’accord sur ce point, le gouvernement britannique prétend à l’inverse respecter à la lettre l’accord[8].

Enfin, le conflit majeur qui oppose cette fois l’Union européenne au Royaume-Uni est celui de la crise de la frontière nord-irlandaise, relative à l’application du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord. Aux fins d’éviter la réinstauration d’une frontière sur l’île d’Irlande, le protocole a mis en place une frontière en mer d’Irlande, entre l’île de Grande-Bretagne et l’île d’Irlande, frontière donc interne au Royaume-Uni. À ce sujet, rappelons-nous de « la guerre de la saucisse », M. Johnson se plaignant auprès de M. Macron en marge du G7 en juin dernier de l’application des contrôles, empêchant à partir de juillet l’envoi de saucisses de Grande-Bretagne vers l’Irlande du Nord, estimant que cela revenait à interdire la vente de saucisses de Toulouse à Paris. Ce à quoi M. Macron aurait répondu que « Paris et Toulouse font partie du même pays (ou territoire) ». Toujours est-il que faute d’une autre solution, il a bien fallu réinstaurer cette frontière interne au Royaume-Uni. Par conséquent, l’Irlande du Nord fait partie du territoire douanier du Royaume-Uni mais continue de s’aligner sur un ensemble de règles relatives au marché unique de l’Union européenne, dans la mesure où elle constitue une porte d’entrée à ce marché. De nouvelles formalités et de nouveaux contrôles en résultent, devant être mis en œuvre par les autorités britanniques. L’application de ce protocole s’est ainsi avérée éminemment conflictuelle depuis l’origine et jusqu’à maintenant encore.

Au-delà de ces conflits largement relayés sur le plan médiatique, d’autres conflits ont également pu émerger. Par exemple, dans l’application de l’accord de retrait, il fut reproché au Home Office britannique d’accorder aux ressortissants européens installés au Royaume-Uni depuis moins de cinq ans un « pre-settled status », qui prolonge leur droit de séjour mais les oblige à solliciter ultérieurement un « settled status » ou un autre « pre-settled status »[9]. Sans nouvelle demande de leur part, ces ressortissants européens perdent leur droit de séjour. Envisager que de tels citoyens européens puissent perdre leur droit de séjour par inaction de leur part, alors même qu’ils continueraient d’en remplir les conditions, est clairement contraire à l’accord de retrait.

Nombreux sont ainsi les conflits qui émaillent l’application des accords issus du Brexit. Or, l’Union européenne et le Royaume-Uni n’ont pas fait application des mécanismes juridictionnels de résolution des conflits sur lesquels ils s’étaient accordés dans l’accord de retrait comme dans l’accord de commerce et de coopération. Ce constat invite à nous intéresser à ces mécanismes prévus dans les accords et aux raisons pour lesquelles les Parties ont décidé de ne pas y recourir (I), avant de s’interroger sur les autres voies juridictionnelles possibles pour garantir la bonne application de ces accords (II).

  1. L’absence de recours aux mécanismes juridictionnels prévus de résolution des conflits

L’accord de retrait et l’accord de commerce et de coopération privilégient le recours à l’arbitrage, ce qui s’explique aisément par la volonté des deux parties de faire trancher leurs litiges par un tiers impartial (A). Pour autant et en dépit des conflits existants, l’Union européenne et le Royaume-Uni refusent pour l’heure d’y recourir, lui préférant la voie diplomatique, elle-même organisée par les accords en préalable à la voie juridictionnelle (B).

A/ Un recours possible à l’arbitrage

L’accord de retrait et l’accord commercial contiennent tous deux des mécanismes de règlement des différends qui reposent sur un arbitrage international.

L’arbitrage prévu dans l’accord de retrait repose sur un groupe spécial d’arbitrage, composé de cinq membres (article 171 point 3). L’Union et le Royaume-Uni désignent chacun deux membres, qui désignent à leur tour un président, à partir d’une liste préétablie ensemble de 25 personnes[10] disposées et aptes à siéger comme membres de ce groupe spécial d’arbitrage[11]. Conformément à l’accord de retrait, ces personnes doivent posséder les qualifications requises pour être nommées aux plus hautes fonctions juridictionnelles dans leurs pays respectifs ou sont des jurisconsultes possédant des compétences notoires, et possèdent une connaissance ou une expérience spécialisée du droit de l’Union et du droit international public. Cette liste ne comprend pas de personnes qui sont membres, fonctionnaires ou autres agents des institutions de l’Union, du gouvernement d’un État membre ou du gouvernement du Royaume-Uni (article 171 points 1 et 2).

Le groupe spécial d’arbitrage est saisi sur demande de l’Union ou du Royaume-Uni, définissant l’objet du différend et un résumé des arguments juridiques à l’appui de la demande (article 170). Une fois constitué, cet organe juridictionnel doit rendre sa décision dans un délai de douze mois. S’il estime ne pas pouvoir respecter ce délai, son président en informe par écrit l’Union et le Royaume-Uni, en précisant les raisons du retard et la date à laquelle il prévoit de conclure ses travaux (article 173 point 1). L’accord prévoit également une procédure d’urgence, sur demande motivée de l’Union européenne ou du Royaume-Uni dans les dix jours qui suivent la constitution du groupe spécial d’arbitrage. Dans ce cas, ce dernier statue sur le caractère urgent dans un délai de quinze jours. S’il est établi, il met alors tout en œuvre pour rendre sa décision dans un délai de six mois (article 173 point 2).

La décision du groupe spécial d’arbitrage est prise à la majorité des voix et est contraignante pour l’Union et le Royaume-Uni, qui doivent la rendre publique (article 180). Le défendeur prend alors toutes les mesures nécessaires pour s’y conformer de bonne foi dans un délai raisonnable (articles 175 et 176). Dans le cas contraire, le requérant peut saisir à nouveau le groupe ou un nouveau groupe spécial d’arbitrage, si le premier n’est plus en mesure de se réunir (article 177). Le défendeur s’expose alors au paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte, déterminée en fonction de la gravité de la non-conformité et de la violation sous-jacente de l’obligation, ainsi que de leur durée. S’il persiste à ne pas se conformer à la décision initiale du groupe spécial d’arbitrage, le requérant est alors en droit de suspendre ses obligations résultant de l’accord ou de tout autre accord entre l’Union et le Royaume-Uni (article 178). Le défendeur peut notifier par la suite les mesures prises pour se mettre en conformité et demander au groupe spécial d’arbitrage qu’il soit mis fin à l’astreinte ou à la suspension des obligations appliquée par le requérant (article 179).

Sans entrer dans le détail, précisons que l’accord de commerce et de coopération contient un mécanisme juridictionnel similaire de résolution des conflits[12], avec la constitution d’un tribunal d’arbitrage, composé de trois arbitres librement déterminés par l’Union et le Royaume-Uni (article 740). Une liste préétablie permet la désignation d’arbitres, au besoin par tirage au sort en cas de désaccord des parties. Une fois constitué, le tribunal d’arbitrage doit remettre sa décision aux Parties dans un délai maximal de cent jours, soit un peu plus de trois mois (article 745). S’il estime que cette date limite ne peut pas être respectée, son président en informe par écrit les Parties, en précisant les raisons du retard et la date à laquelle il prévoit de rendre sa sentence. En aucune circonstance, le tribunal d’arbitrage ne rend sa sentence plus de 130 jours après la date de sa constitution. Une procédure d’urgence est également prévue, permettant de réduire de moitié les délais applicables (article 744).

Le défendeur doit ensuite prendre les mesures pour se conformer à la décision dans un délai raisonnable (articles 746 et 747), sous peine de devoir s’acquitter d’une compensation temporaire ou de voir l’autre partie suspendre ses obligations, dans les conditions néanmoins fixées par l’accord commercial (article 749).

Les dispositions instituant ce recours à l’arbitrage sont claires et précises, la procédure relativement rapide et efficace. Pour l’heure le Royaume-Uni et l’Union européenne ont décidé de ne pas activer ces mécanismes juridictionnels. Aux dernières nouvelles, le 17 décembre dernier, le secrétaire d’Etat aux affaires européennes, Clément Beaune, précisait « demander[…] dans les prochains jours à la Commission européenne d’engager un contentieux, une procédure juridique pour les [quelques dizaines de licences à obtenir] »[13]. Affaire à suivre donc, mais en l’état actuel de la situation, le recours à l’arbitrage semble être davantage brandi comme une menace potentielle qu’exploré en tant que voie de résolution des conflits. À cette fin, les Parties marquent une préférence pour la voie diplomatique.

            B/ L’actuelle préférence pour la voie diplomatique

Avant le recours à l’arbitrage, l’accord de retrait comme l’accord de commerce et de coopération prévoient la possible résolution amiable des différends. Celle-ci s’effectue dans le cadre de l’accord de retrait par le biais d’un comité mixte (article 169), organe chargé de superviser la mise en œuvre de l’accord de retrait, coprésidé par l’Union européenne et le Royaume-Uni et composé de représentants des deux parties (article 164). L’accord commercial, quant à lui, a institué un Conseil de partenariat, constitué de représentants européens et britanniques, dont le rôle est de faciliter la mise en œuvre de l’accord (article 7). Le comité mixte et le Conseil de partenariat sont tous deux présidés par Maros Sefcovic, le Vice-président de la Commission européenne, et côté britannique successivement par le Chancellor du duché de Lancaster Michael Gove, auquel a succédé en mars 2021 le hard brexiter David Frost, auquel a succédé le mois dernier Liz Truss.

Les conflits qui sont actuellement soulevés par l’application de l’accord de retrait et l’accord de commerce et de coopération trouvent là un cadre de résolution, à l’abri des médias, plus propice à la conciliation des parties. Prenons pour exemple le comité mixte dans le cadre de l’accord de retrait. Les réunions de ce comité, qui donnent lieu à des déclarations publiées sur le site internet de la Commission[14], révèlent le travail important accompli pour assurer l’application de l’accord de retrait et en particulier du protocole nord-irlandais. Toutefois, les réunions de ce comité restent ponctuelles[15] et peuvent donner lieu non pas à des déclarations conjointes, mais à une succession de déclarations unilatérales. Par exemple, le 8 janvier 2021, le Royaume-Uni a repoussé unilatéralement du 1er janvier au 1er juillet 2021 les prohibitions et restrictions portant sur les viandes, ce dont a pris acte la Commission européenne[16]. Qui a pris acte une nouvelle fois le 30 juin 2021 de la prolongation jusqu’au 30 septembre 2021 de la période de grâce pour la circulation des viandes réfrigérées depuis la Grande-Bretagne vers l’Irlande du Nord[17]. Était ainsi mis un terme provisoire à la « guerre de la saucisse » qui avait donné lieu à l’incident diplomatique entre MM. Johnson et Macron évoqué en introduction.

Ainsi, le Royaume-Uni et l’Union européenne se refusent pour l’heure de déléguer à un organe tiers la résolution de leurs conflits, au profit d’ajustements et dérogations dans l’application de l’accord.

Les raisons en sont sans doute plurielles, à commencer par la procédure d’adoption et le contenu de ces accords. En effet, si les mécanismes de règlement des différends en faveur d’un arbitrage international sont classiques dans un accord international, l’accord de retrait et l’accord commercial sont loin d’être des accords internationaux classiques. Ils ont été tous deux adoptés sous la menace d’un no deal, à savoir une sortie de l’Union européenne sans accord, in extremis. Pour rappel, l’accord de retrait a été approuvé par le Parlement britannique à la quatrième tentative le 9 janvier 2020, après trois rejets les 15 janvier 2019, 12 et 29 mars 2020. L’accord commercial a quant à lui été adopté la veille de Noël 2020, pour une entrée en application provisoire le 1er janvier 2021, en attente de sa ratification par le Parlement européen. Son entrée en vigueur définitive n’est ainsi intervenue que le 1er mai 2021.

De plus, contrairement à un accord international classique, ces accords n’instaurent pas une coopération plus étroite entre les Parties, mais mettent fin à 47 ans et un mois de mariage (1er janvier 1973 – 31 janvier 2020). Or, c’est souvent dans les premiers temps d’un divorce que les conflits se font les plus vifs. Dès lors, s’engager directement dans la voie juridictionnelle risquerait d’aggraver les conflits plutôt que de les résoudre.

Par ailleurs, ces mécanismes de résolution des conflits qui figurent dans les accords sont prévus comme s’il existait un bloc unitaire, l’Union européenne, face au Royaume-Uni. Or, ce qui a été rendu possible lors des négociations l’est plus difficilement au stade du conflit. Par exemple, la France est quasiment le seul État membre concerné par le conflit sur la pêche. Par conséquent, le soutien européen à l’appel du gouvernement français reste relatif. Comme l’expose le professeur Aurélien Antoine, « Bruxelles s’en tient à l’expression de regrets pour un dossier qui n’est pas la priorité des autres États membres et dont l’importance économique est relative »[18].

Ces différents conflits trouveront peut-être une issue diplomatique, même si leur résolution se heurte ici aux aléas de la diplomatie internationale. Pour autant, existe-t-il d’autres voies juridictionnelles permettant de trancher les difficultés d’interprétation et d’application de l’accord de retrait et l’accord commercial, et in fine résoudre les conflits ?

            II. Le recours à d’autres voies juridictionnelles en question

S’interroger sur les autres voies juridictionnelles possibles de règlement des conflits issus de l’accord de retrait et l’accord commercial conduit nécessairement à aborder le rôle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui dispose ici d’une compétence limitée (A). En réalité, la résolution des conflits pourrait provenir des juridictions nationales elles-mêmes, sur sollicitation de la société civile (B).

                        A/ La compétence limitée de la Cour de justice

Lors des négociations ayant entouré la conclusion de l’accord de retrait puis l’accord de commerce et de coopération, la compétence de la Cour de justice de l’Union a toujours constitué une ligne rouge à ne pas franchir pour le Royaume-Uni. L’idée du « Take back control » au cœur du Brexit apparaissait incompatible avec la persistance d’une compétence de la Cour européenne. C’est ainsi que les parties ont privilégié dans les deux accords le recours à l’arbitrage comme mode de règlement des différends.

La Cour de justice demeure néanmoins l’interprète du droit de l’Union européenne, qui a continué à s’appliquer comme avant au Royaume-Uni durant la période de transition.

C’est ainsi qu’elle s’est prononcée le 15 juillet 2021, sur saisine d’une Cour d’appel d’Irlande du Nord le 21 décembre 2020, juste avant le terme de cette période. Il s’agissait de savoir si le « pre-settled status » ouvrait droit aux prestations sociales. L’intéressée, ressortissante croate et néerlandaise, s’était installée en 2018 en Irlande du Nord avec son partenaire néerlandais, qu’elle avait quitté par la suite en raison de violences conjugales. Elle bénéficiait depuis juin 2020 d’un droit de séjour (« pre-setlled status ») alors qu’elle était inactive sans ressources. En réponse à la juridiction nord-irlandaise, la Cour de justice a interprété la directive européenne sur le droit de séjour[19]. Elle a considéré que celle-ci ne s’opposait pas à l’exclusion du bénéfice de prestations sociales, en ajoutant toutefois des conditions : ce refus ne doit pas exposer un citoyen de l’Union, ainsi que les enfants dont il a la charge, à un risque concret et actuel de violation de leurs droits fondamentaux, tels qu’ils sont consacrés par la Charte des droits fondamentaux[20]. Par le biais du renvoi préjudiciel, la Cour encadre ainsi l’octroi de prestations d’assistance sociale aux ressortissants européens présents au Royaume-Uni.

À l’issue de cette période de transition, la question se pose de l’office de la Cour de justice concernant le droit de l’Union toujours présent dans l’accord de retrait.

En premier lieu, il est prévu que si un différend soumis au groupe spécial d’arbitrage soulève une question d’interprétation du droit de l’Union, il ne se prononce pas sur cette question et doit demander à la Cour de justice de statuer, la décision étant alors contraignante pour le groupe d’arbitrage (article 174). Encore faut-il que le groupe d’arbitrage soit saisi, et cette disposition peut s’avérer, à cet égard, particulièrement dissuasive pour le Royaume-Uni.

En second lieu, l’accord de retrait prévoit d’emblée que « [l]es dispositions du présent accord qui renvoient au droit de l’Union ou à des notions ou dispositions de celui-ci sont interprétées […] conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne prononcée avant la fin de la période de transition » (article 4, point 4). Il ajoute que « les autorités judiciaires et administratives du Royaume-Uni tiennent dûment compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne prononcée après la fin de la période de transition » (article 4, point 5). Le fait d’avoir élaboré deux dispositions, distinguant la jurisprudence de la Cour de justice avant et après la période de transition (soit le 31 décembre 2020), révèle une certaine crispation du Royaume-Uni à l’idée que la jurisprudence européenne postérieure à la sortie effective du Royaume-Uni puisse conserver une autorité à son égard, y compris concernant l’interprétation de l’accord de retrait.

Garante de l’interprétation du droit de l’Union, la Cour de justice reste compétente par voie préjudicielle pour être saisie par les juridictions nationales.

Toutefois, cette compétence est doublement limitée (article 158). D’une part, elle ne porte que sur la deuxième partie de l’accord. Cette partie contient les dispositions sur les droits liés au séjour, les droits des travailleurs salariés et non-salariés, les qualifications professionnelles ou la coordination des systèmes de sécurité sociale. La compétence préjudicielle de la Cour ne s’étend pas à la troisième partie de l’accord de retrait, sur les dispositions relatives à la séparation, qui s’étendent pourtant à de nombreux domaines : règles applicables aux marchandises, régimes douaniers, TVA et droits d’accise, droits de propriété intellectuelle, coopération policière et judiciaire, protection des données personnelles. Par exemple, l’article 66 prévoit que le règlement Rome I[21], porteur de règles de conflit de lois en matière contractuelle, s’applique aux contrats conclus avant la fin de période de transition. En cas de litige ultérieur entre les parties, les juridictions britanniques ne pourront pas saisir la Cour de justice d’une question en interprétation du règlement européen.

D’autre part, cette compétence de la Cour est limitée dans le temps. La Cour de justice ne peut être saisie que si l’affaire qui s’y rapporte a commencé en première instance dans un délai de huit ans à compter de la fin de la période de transition, soit avant le 31 décembre 2028[22]. Si la question est posée en appel voire en cassation, la Cour de justice pourrait ainsi continuer à être saisie par des juridictions britanniques jusque dans les années 2030.

La juridiction européenne est normalement également garante de la bonne application du droit de l’Union. À cette fin, elle peut être saisie par la Commission européenne d’actions en manquement exercées à l’encontre d’États membres. L’accord de retrait limite cette compétence en cas de non-respect par le Royaume-Uni de ses obligations européennes durant la période transitoire, au cours de laquelle s’est appliqué comme auparavant le droit européen. L’action peut être initiée dans les quatre ans suivant la fin de la période de transition, à savoir jusqu’au 31 décembre 2024 (articles 86 et 87).

La compétence de la Cour de justice n’a ainsi pas vocation à perdurer. Seul le protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord fait exception. Il pose en effet clairement : « la Cour de justice de l’Union européenne jouit de la compétence prévue par les traités à [l’]égard [de la mise en œuvre et de l’application des dispositions du droit de l’Union rendues applicables par le présent protocole au Royaume-Uni et sur son territoire en ce qui concerne l’Irlande du Nord] » (article 12, points 1 et 4). C’est aussi ce qui cristallise les tensions actuelles entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, Londres souhaitant s’affranchir de cette compétence de la Cour européenne mais se heurtant à un refus catégorique de Bruxelles. L’article 12 point 4 fait plus spécifiquement référence à la compétence préjudicielle de la Cour de justice européenne, qu’il s’agisse d’une question en interprétation ou en validité du droit de l’Union.

Le conflit résultant de l’application du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord a d’ores-et-déjà conduit la Commission européenne à initier une procédure en manquement, adressant une lettre de mise en demeure au Royaume-Uni, à deux reprises. Premier envoi le 1er octobre 2020 : la Commission reprochait au gouvernement britannique d’avoir déposé un projet de loi sur le marché intérieur[23] qui lui permettait de déroger de manière permanente aux obligations découlant du protocole nord irlandais[24]. En réponse, les dispositions litigieuses du projet de loi ont été retirées. Second envoi le 15 mars 2021, à la suite d’une déclaration unilatérale du gouvernement britannique qui faisait part de son intention de retarder la pleine application du protocole en ce qui concerne la circulation des marchandises et le voyage des animaux de compagnie[25]. Cette mise en demeure a donné lieu à une réponse du gouvernement britannique le 14 mai 2021. Il n’y a pour l’heure pas eu de suite à la procédure d’infraction initiée par la Commission européenne, celle-ci proposant au contraire divers assouplissements en juin[26] et en octobre[27] derniers. Est ainsi facilitée la circulation des marchandises destinées à rester en Irlande du Nord, à l’instar des fameuses saucisses, sous réserve de garanties et d’une surveillance accrue du marché pour s’assurer que les marchandises en question n’entrent pas dans le marché unique européen. Dans un communiqué de septembre dernier, la Commission a néanmoins précisé qu’elle « se réserve d’exercer ses droits en ce qui concerne la procédure d’infraction »[28].

La Commission perd en revanche tout pouvoir pour initier une procédure en manquement concernant l’application du droit de l’Union dans les autres parties de l’accord à l’issue de la période de transition. En ce qui concerne plus particulièrement la deuxième partie relative aux droits des citoyens, se substitue à la Commission européenne une autorité indépendante, l’Independent Monitoring Authority for the Citizens’ Rights Agreements[29], créée à l’issue de la période de transition le 31 décembre 2020. Cette autorité dispose de pouvoirs équivalents à la Commission européenne pour recevoir des plaintes et mener des enquêtes concernant les violations présumées par les autorités administratives du Royaume-Uni. L’autorité peut alors intenter des actions en justice devant les juridictions nationales compétentes.

Les institutions européennes, Commission et Cour de justice de l’Union européenne, sont ainsi progressivement écartées au profit d’autorités nationales, l’Independent Monitoring Authority et les juridictions nationales, pour garantir la bonne application des dispositions européennes de l’accord de retrait. Dès lors, les conflits nés du Brexit pourraient finalement trouver leur résolution auprès des juridictions nationales.

                        B/ Le rôle des juridictions nationales (et de la société civile)

Il s’agit de présenter ici deux exemples de recours exercés par les justiciables devant les juridictions nationales, à la suite de conflits nés de l’application de l’accord de retrait.

Premièrement, sur le conflit présenté en introduction relatif au EU Settlement Scheme, qui méconnaitrait le droit de séjour des ressortissants européens au Royaume-Uni en instaurant deux statuts, le “pre-settled status” et le “settled status”. Le 14 décembre dernier, l’autorité indépendante tout juste mentionnée, l’Independent Monitoring Authority for the Citizens’ Rights Agreements, a intenté une action en justice à l’encontre du Home Office, afin de faire constater l’illégalité du retrait du droit de séjour aux ressortissants européens n’ayant pas sollicité à temps le renouvellement de ce droit. La procédure est actuellement en cours.

Deuxièmement et cette fois dans le sens d’une dénonciation de l’accord, il convient de mentionner l’action en justice des partis unionistes d’Irlande du Nord. Ceux-ci ont déposé le 21 février 2021 un recours auprès de la Haute Cour d’Irlande du Nord, appelée à statuer sur la légalité du Protocole qui, selon leurs allégations, ne serait pas compatible en particulier avec l’article VI de l’Acte d’Union de 1801. Ce texte interdit en effet au gouvernement britannique de conclure un accord avec une puissance étrangère, ou d’appliquer une loi interne ou toute autre disposition juridique qui ne place sur le même pied d’égalité les sujets de Sa Majesté de Grande-Bretagne et ceux d’Irlande du Nord vis-à-vis de cette puissance étrangère. En l’occurrence et ainsi que l’expose le professeur Marie-Claire Considère-Charon, « [l]es marchandises en provenance d’Irlande du Nord ne sont plus assimilables à celles qui viennent de Liverpool, d’Édimbourg, de Cardiff ou de Londres, car elles ne circulent plus librement au sein du marché interne britannique. Par conséquent, le Protocole est illégal en ne traitant pas également les sujets de Sa Majesté dans leur rapport à l’Union européenne »[30]. En réponse, le 30 juin 2021, la Haute Cour d’Irlande du Nord a fait prévaloir sur l’article VI de l’Acte d’Union, le EUWA Act de 2020 transposant l’accord de retrait, mettant en avant son caractère plus récent et son objet plus précis [31]. Ce jugement est actuellement contesté devant les juridictions supérieures, qui pourraient toutefois revenir sur l’approche suivie par ce premier juge.

En conséquence, c’est peut-être finalement des juridictions nationales que viendra une résolution claire des conflits issus du Brexit. À cet égard et à l’instar du pêcheur français privé d’accès aux eaux territoriales britanniques faute d’avoir reçu la licence sollicitée, l’on peut regretter l’absence d’effet direct conféré a priori à l’accord de commerce et de coopération[32]. Toutefois, la transposition de cet accord au Royaume-Uni[33] permettra aux juridictions nationales d’apprécier la conformité des lois et pratiques britanniques à son égard.

En conclusion, il est peut-être l’heure pour le temps juridique d’advenir et de remplacer le temps politique, pour une meilleure résolution des conflits issus du Brexit.


[1] Pour plus d’informations, voir https://crea.parisnanterre.fr/colloques-et-journees-detude/cycle-de-rencontres-interdisciplinaires-beyond-brexit-quelles-repercussions-juridiques-et-politiques-pour-le-royaume-uni-et-lunion-europeenne-2

[2] Article 2 de l’Accord de commerce et de coopération.

[3] « Boris Johnson piégé par ses contradictions sur le Brexit », Editorial du journal « Le Monde », le 20 décembre 2021.

[4] Voir le Décret n° 2004-137 du 6 février 2004 portant publication du traité entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord relatif à la mise en oeuvre de contrôles frontaliers dans les ports maritimes de la Manche et de la mer du Nord des deux pays, signé au Touquet le 4 février 2003, JORF n°37 du 13 février 2004.

[5] Philippe Bernard, « Les accords du Touquet permettent à Londres de se soustraire à son devoir d’asile. Le Brexit les a rendus obsolètes », Editorial du journal « Le Monde », 20 novembre 2021.

[6] Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, JO L 180, 29 juin 2013, pp. 31-59.

[7] Voir l’article 2 de l’annexe 38 « Protocole sur l’accès aux eaux ».

[8] Voir Aurélien Antoine, « La maladie chronique du Brexit : retour sur les tensions dans les secteurs de la pêche et du transport routier », Observatoire du Brexit, 4 octobre 2021

[9] EU Settlement Scheme (settled and pre-settled status)

[10] L’Union et le Royaume-Uni proposent chacun dix personnes. L’Union et le Royaume-Uni proposent également conjointement cinq personnes pour exercer la présidence du groupe spécial d’arbitrage (article 171, point 1).

[11] Décision n°7/2020 du Comité mixte institué par l’Accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique du 22 décembre 2020 dressant une liste de 25 personnes disposées et aptes à siéger comme membres d’un groupe spécial d’arbitrage au titre de l’accord [2020/2251], JOUE L 443, 30 décembre 2020, p. 22. Ci-après les personnes désignées : Présidents du groupe spécial d’arbitrage au titre de l’accord de retrait : Mme Corinna WISSELS, Mme Angelika Helene Anna NUSSBERGER, M. Jan KLUCKA, Sir Daniel BETHLEHEM, Mme Gabrielle KAUFMANN-KOHLER ; Membres ordinaires du groupe spécial d’arbitrage au titre de l’accord de retrait : UE: M. Hubert LEGAL, Mme Helena JÄDERBLOM, Mme Ursula KRIEBAUM, M. Jan WOUTERS, M. Christoph Walter HERRMANN, M. Javier DIEZ-HOCHLEITNER, Mme Alice GUIMARAES-PUROKOSKI, M. Barry DOHERTY, Mme Tamara ĆAPETA, M. Nico SCHRIJVER ; Royaume-Uni: Sir Gerald BARLING, Sir Christopher BELLAMY, M. Zachary DOUGLAS, Sir Patrick ELIAS, Dame Elizabeth GLOSTER, Sir Peter GROSS, M. Toby LANDAU QC, M. Dan SAROOSHI QC, Mme Jemima STRATFORD QC, Sir Michael WOOD.

[12] Titre I de la sixième partie (« Règlement des différends »), articles 734 et suiv.

[13] « Licences de pêche : la France va demander à la Commission européenne d’engager une procédure contre le Royaume-Uni », Le Monde, 17 décembre 2021.

[14] https://ec.europa.eu/info/strategy/relations-non-eu-countries/relations-united-kingdom/eu-uk-withdrawal-agreement/meetings-eu-uk-joint-and-specialised-committees-under-withdrawal-agreement_en [lien consulté le 16 janvier 2022]

[15] C’est particulièrement vrai pour le Conseil de partenariat, qui a tenu sa première et unique réunion à ce jour le 9 juin 2021 (https://ec.europa.eu/info/strategy/relations-non-eu-countries/relations-united-kingdom/eu-uk-trade-and-cooperation-agreement/meetings-eu-uk-partnership-council-and-specialised-committees-under-trade-and-cooperation-agreement_en; lien consulté le 20 janvier 2022)

[16] Unilateral Declarations of the UK and the EU on the Application of Union Law related to meat products in Northern Ireland after the end of the transition period [https://ec.europa.eu/info/publications/unilateral-declarations-uk-and-eu-application-union-law-related-meat-products-northern-ireland-after-end-transition-period_fr, lien consulté le 20 janvier 2022]

[17] Voir le communiqué de presse de la Commission européenne, « Relations entre l’UE et le Royaume-Uni: des solutions trouvées pour contribuer à la mise en œuvre du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord », 30 juin 2021 (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_21_3324, lien consulté le 20 janvier 2022)

[18] Aurélien Antoine, « La maladie chronique du Brexit : retour sur les tensions dans les secteurs de la pêche et du transport routier », article précité.

[19] Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) n° 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), JO L 158, 30.4.2004, pp. 77-123.

[20] CJUE (gd. chb.), 15 juillet 2021, CG c/ The Department for Communities in Northern Ireland, aff. C-709/20, ECLI:EU:C:2021:602.

[21] Règlement (CE) n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JO L 177, 4 juillet 2008, p. 6-16.

[22] L’article 158 § 1 isole toutefois les affaires portant sur l’article 18, paragraphe 1 ou 4 et sur l’article 19 (sur la délivrance de titres de séjour), le délai de huit ans ayant alors pour point de départ l’application de ces dispositions, soit un an plus tôt.

[23] United Kingdom Internal Market Bill, projet déposé le 9 septembre 2020.

[24] Voir le communiqué de presse de la Commission européenne, « Accord de retrait: la Commission européenne adresse une lettre de mise en demeure au Royaume-Uni pour manquement à ses obligations », 1er octobre 2020

[25] Voir le communiqué de presse de la Commission européenne, « Accord de retrait: la Commission envoie une lettre de mise en demeure au Royaume-Uni pour violation de ses obligations au titre du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord », 15 mars 2021.

[26] Voir le communiqué de presse de la Commission européenne, « Relations entre l’UE et le Royaume-Uni: des solutions trouvées pour contribuer à la mise en œuvre du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord », 30 juin 2021, précité.

[27] Voir le communiqué de presse de la Commission européenne, « Protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord: la Commission propose des dispositions sur mesure au profit de l’Irlande du Nord », 13 octobre 2021.

[28] Déclaration de la Commission européenne à la suite de l’annonce faite par le Royaume-Uni concernant la mise en œuvre du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, 6 septembre 2021.

[29] Voir https://ima-citizensrights.org.uk [lien consulté le 13 janvier 2022]

[30] Marie-Claire Considère-Charon, « Quis Separabit : l’unionisme en pleine crise existentielle dans l’ère post-Brexit », Observatoire du Brexit, 1er juin 2021.

[31] High Court of Justice in Northern Ireland, Queen’s Bench Division, [2021] NIQB 64, § 110 : « The more general words of the Act of Union 1800 written 200 plus years ago in an entirely different economic and political era could not override the clear specific will of Parliament, as expressed through the Withdrawal Agreement and Protocol, in the context of the modern constitutional arrangements for Northern Ireland. ».

[32] Voir l’article 5 : « aucune disposition du présent accord ou de tout accord complémentaire ne peut être interprétée comme conférant des droits ou imposant des obligations aux personnes d’une autre nature que ceux créés entre les Parties en vertu du droit international public, ni comme permettant d’invoquer directement le présent accord ou tout accord complémentaire dans les systèmes juridiques internes des Parties » ; comparer avec le postulat inverse à l’article 4, point 1 de l’accord de retrait.

[33] Voir le European Union (Future Relationship) Act 2020, sect. 29 et suiv.