De la perversité du report du Brexit : quelques réflexions à propos d’un sondage alarmant (mais prévisible) publié outre-Manche

Un sondage publié par le Guardian ce week-end vient confirmer en tout point les inquiétudes que nous avions émises ces dernières semaines liées à un nouveau report du Brexit. Nous avions souligné que leur multiplication pouvait se révéler, à terme, tout aussi préoccupante qu’un no deal et que, surtout, elle favoriserait une forme de pourrissement d’une situation qui dépasserait les seules frontières britanniques.

Le sondage du 11 mai concerne les intentions de votes des citoyens britanniques aux prochaines élections au Parlement européen. Le mouvement pro hard Brexit mené par Nigel Farage réunit 34 % des intentions de vote. Le UKIP, son ancien parti, obtient 4 %. Les conservateurs, qui sont très largement en faveur du Brexit, peinent à atteindre les 11 %. Les travaillistes plafonnent à 21 %. Quels enseignements rapides tirer de ces chiffres ?

Premier constat : ce sondage révèle que les partisans d’un Brexit dur sont soutenus au moins par 40 % des électeurs en cumulant le Brexit Party, le UKIP et une faible partie des conservateurs. Il s’agit donc de l’option qui a le plus fort soutien des citoyens, dans la mesure où les membres du Labour sont majoritairement favorables à un Brexit soft (21 %) et que les listes explicitement hostiles au Brexit réunissent 27 % des intentions de vote (Libéraux démocrates, SNP, Verts, Change UK). Quant à la part des électeurs conservateurs qui appuierait l’orientation de Mme May, il est vraisemblable qu’elle se limite à 8-10 % des intentions de vote.

Deuxième constat : le parti conservateur est en complète déperdition, ce que les élections locales du début du mois de mai avaient déjà démontré. Les travaillistes, dont le leader Jeremy Corbyn, a déclaré qu’il ne ferait pas campagne sur le Brexit, peinent toujours à convaincre. En évitant ce sujet, Jeremy Corbyn espère sans doute réaliser le même coup politique que lors des élections générales de juin 2017. C’est évidemment bien moins pertinent dans la mesure où il s’agit d’élections européennes et que les hésitations des travaillistes sur la stratégie à mener sur le front du Brexit ne peuvent avoir qu’un effet direct sur les intentions de vote.

Troisième constat : le nouveau parti (Change UK) qui réunit des parlementaires travaillistes et conservateurs n’est pas en mesure de faire valoir une alternative crédible. En revanche, les libéraux démocrates profitent de la cohérence de la ligne politique qu’ils affichent depuis de nombreux mois sur le Brexit. Il faut en déduire que les formations qui sont claires et unies sur les modalités du Brexit ou sur son rejet bénéficient d’un réel engouement.

Quatrième constat : le SNP n’a guère d’influence dans ce type de scrutin de liste unique qui se déroule à l’échelon national. Sa voix pro-européenne se fait donc bien moins entendre qu’à la Chambre des Communes où il constitue la troisième force politique.

Cinquième constat : ceux qui prétendaient que le Brexit, en étant repoussé, rendait plus crédible l’idée d’un maintien du Royaume-Uni au sein de l’UE ou affaiblirait les pro-Brexit en sont une fois de plus pour leurs frais. Nous avons continuellement soutenu que le résultat du référendum de 2016 n’était pas purement conjoncturel. Il y aura toujours une frange irréductible et notable de citoyens britanniques hostiles à l’UE. Les divisions profondes de ceux qui y sont plutôt favorables empêchent l’élaboration d’un discours clair opposable à la cohérence des brexiteers. Finalement, le contexte de 2019 n’est pas si éloigné de celui de 2016.

Pour conclure, il est acquis que plus le Brexit sera long à achever, plus les partis minoritaires adoptant un discours cohérent susciteront l’adhésion des électeurs. Dans l’ambiance politique actuelle, il est évident que ce sont les brexiteers qui en profitent le plus, ce que confirme un autre sondage du Sunday Telegraph portant sur les intentions de vote en cas d’élections générales. Si, au soir du 26 mai, Nigel Farage ressort encore plus fort que lors des précédentes élections européennes, la pilule sera dure à avaler, non pas seulement pour Mme May, mais également pour les Européens. Alors que les adversaires les plus durs de l’UE ne se faisaient plus guère entendre, ils retrouveraient une place centrale dans le débat politique au Royaume-Uni comme au sein de l’UE. Cette dernière, en acceptant que les Britanniques participent aux élections au Parlement européen, risque ainsi de connaître l’un des premiers effets délétères du report : le renforcement des rangs des populistes et des europhobes. Un enseignement doit aussi être tiré pour les Européens : cesser de croire que le Brexit ne se fera pas et qu’un second référendum est l’horizon le plus crédible pour sortir de l’ornière à force de prolongements répétés. Il ne s’agit encore que d’un sondage, mais il est tout à fait plausible dans la mesure où il est difficile d’envisager un changement majeur du contexte politique d’ici le 26 mai. Le manque d’autorité dont ont fait preuve les 27, et plus particulièrement l’Allemagne, face aux Britanniques à l’occasion des négociations sur le deuxième report pourrait se solder par un nouvel affaiblissement de l’UE par elle-même. Il y a de quoi désespérer les plus europhiles d’entre nous tant tout cela aura été prévisible.

De l’enlisement aux risques juridiques du Brexit

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Nos lecteurs retrouverons ci-dessous la contribution au blog du Club des Juristes du 17 avril qui revient sur le nouveau report du jour du retrait de l’UE accordé par le Conseil européen aux Britanniques.

Depuis plusieurs jours, nous avons soutenu dans les médias (ici et ici) notre circonspection face à la stratégie européenne qui dénote une prudence et une clémence qui, si elles perduraient, finiraient par engendrer de nouveaux risques juridiques, politiques et économiques. La preuve en est que de nouveaux recours se multiplient à l’occasion de cette nouvelle phase du Brexit. Outre-Manche, un litige relatif au report a été porté devant la High Court (voir le lien dans le billet infra), tandis que le Conseil d’État a été saisi à deux reprises en urgence sur l’un texte préparant l’éventualité d’un no deal. Me Fouchet contribue grandement à nourrir des contentieux qui, s’ils n’aboutissent pas forcément, sont d’une grande utilité afin d’éviter que la citoyenneté européenne ne soit bradée sur l’autel du Brexit. L’activisme juridictionnel est, dans le contexte actuel, de nature à révéler l’insécurité juridique grandissante dans laquelle évolue désormais le processus de sortie du Royaume-Uni de l’UE. Fait étonnant, les ordonnances du Conseil d’État font l’objet de très peu de “publicité” alors que le sujet est majeur (il suffit, pour se convaincre, du peu de cas qui en est fait sur le site de l’institution). L’Observatoire veillera toujours à assurer la diffusion des informations relatives à ces recours d’un grand intérêt face à cet événement dont il faut rappeler que le caractère inédit implique d’en connaître toutes les facettes. Nos lecteurs trouveront donc à la suite de la reproduction du billet issu du blog du Club des Juristes les deux ordonnances des 15 mars et 12 avril 2019 qui écartent l’urgence pour suspendre l’application de l’ordonnance du 6 février 2019 portant diverses mesures relatives à l’entrée, au séjour, aux droits sociaux et à l’activité professionnelle, applicables en cas d’absence d’accord sur le retrait du Royaume-Uni de l’UE.


Quelle est l’économie générale de la décision du Conseil européen publiée le 11 avril ?

Selon sa décision 20013/19[1], le Conseil européen a accepté un nouveau report du Brexit sur le fondement de l’article 50 du TUE, § 3. Cette prorogation fait suite à un énième refus du Parlement britannique de s’exprimer en faveur des textes conclus en novembre 2018. L’extension temporelle consentie au Royaume-Uni doit permettre la ratification du traité de retrait et ne saurait être utilisée pour rouvrir les négociations. La présente décision vient d’ailleurs amender l’accord de sortie. Le report ne pourra aller au-delà de la date du 31 octobre 2019. Cette deadline fixée au jour d’Halloween n’est pas anodine. L’actuelle Commission aura cessé ses fonctions à cette date, évitant qu’un commissaire britannique soit nommé dans la nouvelle. La décision rappelle enfin que l’accord pourra entrer en vigueur à tout moment avant le 31 octobre 2019. Le retrait sera acté le premier jour du mois suivant l’accomplissement de toutes les procédures nécessaires à la ratification du traité ou au 1er novembre 2019.

Jusqu’à cette échéance, le Royaume-Uni demeure un État membre investi de tous les droits et soumis à l’ensemble des obligations qui découlent de l’adhésion à l’Union européenne. À ce titre, s’il ne ratifie pas l’accord de retrait avant le 22 mai, il devra organiser les élections au Parlement européen. En cas d’incapacité à se conformer à cette contrainte, le terme de la prorogation interviendra au 31 mai.

L’originalité de la décision tient aux intentions politiques qu’elle recèle. Selon le § 10, le Royaume-Uni ne doit pas porter atteinte au bon fonctionnement de l’Union et de ses institutions. Plus concrètement, le Conseil européen prend note de l’engagement des Britanniques d’agir de façon constructive et responsable dans une optique de coopération loyale et en prenant en compte la spécificité de situation en tant qu’État en partance. Par conséquent, le Royaume-Uni ne devra gêner, sous aucun prétexte, la réalisation par l’UE de ses objectifs et de sa capacité à adopter des décisions.

Qu’est-ce qui motive ce nouveau report ?

Trois arguments sont souvent invoqués pour comprendre l’attitude conciliatrice de l’Union européenne à l’égard des Britanniques. Le premier est économique : il faut éviter à tout prix un no deal (voire le Brexitlui-même)qui aurait des répercussions indéniables sur la croissance et l’emploi en Europe. La deuxième explication est politique : l’UE ne veut pas être tenue pour responsable d’un Brexitsans accord et du rétablissement d’une frontière entre les deux Irlande. Le dernier motif est plus calculateur. Le renvoi potentiel de la sortie du Royaume-Unià une date relativement lointaine est de nature à rendre plus plausible la perspective qu’il ne se fasse pas. Entre mai et novembre, six mois s’écoulent, ce qui autoriserait, selon certains analystes, l’organisation d’un nouveau référendum dont le résultat pourrait être le rejet du Brexit. Des élections générales anticipées ne sont pas non plus à écarter. Elles pourraient déboucher sur l’avènement d’une majorité favorable à un soft Brexit ou à une révocation de l’intention de sortir, cas de figure que la décision du 11 avril rappelle explicitement – dans la droite ligne de ce que la Cour de Justice a décidé le 10 décembre 2018[2]. Rappelons que Donald Tusk n’a jamais caché son souhait de voir les Britanniques faire machine arrière. Toutefois, les scénarios évoqués doivent être abordés avec prudence dans la mesure où ils n’offrent aucune certitude sur l’avenir du Royaume-Uni au sein de l’Union européenne.

Quelles sont les conséquences d’une telle extension ?

À première vue, ce second report n’a pas de conséquences majeures. Les Britanniques ont toujours la possibilité de se retirer de l’Union avant le déroulement des élections européennes. En outre, des garde-fous ont été introduits dans la décision afin que le Royaume-Uni ne contrarie pas la bonne marche de l’UE. De surcroît, la capacité de nuisance des Britanniques est a priori limitée aux domaines qui nécessitent l’approbation à l’unanimité des États membres au sein du Conseil européen ou du Conseil de l’Union européenne. Or les Britanniques n’auront pas intérêt à recourir à leur veto s’ils veulent continuer de bénéficier de la clémence européenne sur le Brexit.

Cependant, il convient de prendre garde à ne pas trop minimiser les répercussions d’une multiplication des reports. En premier lieu, les intentions contenues dans la décision ont plus une portée politique que juridique. Les droits et les obligations des États membres sont fixés par les traités. Tant que le Royaume-Uni appartiendra à l’Union, il pourra toujours s’en prévaloir[3]. Seule une modification des traités est susceptible de l’en empêcher. Or cette option relève du cas d’école. En deuxième lieu, les motivations de l’Union sont telles qu’elle semble ouverte à accepter systématiquement les prorogations : si rien ne change d’ici le mois de novembre, l’UE sera-t-elle plus encline à assumer un no deal et le rétablissement d’une frontière entre les deux Irlande ? C’est fort peu probable. Dès lors, ce second (ou deuxième ?) report est plus important et symbolique que le précédent[4], car il démontre que les États membres ne sont pas prêts à prendre des risques économiques et politiques, quitte à ce que le Brexit finisse par gêner le fonctionnement de l’Union et les discussions sur les enjeux d’avenir. La preuve en est que, ces derniers jours, les conclusions du sommet UE/Chine ont été complètement éclipsées par les négociations avec le Gouvernement britannique. Le doute commence donc légitimement à s’emparer de plusieurs États membres, suscitant des divisions européennes sur le dossier. La France qui affiche une forme de volontarisme pour réviser quelques politiques de l’Union est peut-être plus consciente des dangers inhérents à des prorogations de moins en moins exigeantes et à l’issue hasardeuse. Elles ont d’ores et déjà des implications juridiques et économiques néfastes : des recours sont portés devant les juridictions britanniques pour contester leur légalité[5], tandis que les entreprises suspendent, voire annulent des investissements prévus de longue date. En dernier lieu, ces prolongations pourraient être utilement exploitées par les pourfendeurs de l’intégration européenne qui auront beau jeu de soutenir l’argument selon lequel il est finalement impossible de s’en extraire. Quant à l’UE, elle doit prendre garde à ce que l’irrésolution britannique ne la contamine pas, car elle s’exposerait alors à la critique récurrente de son manque d’autorité dans le traitement de sujets sensibles.


[1] Décision (UE) 2019/584 du Conseil européen prise en accord avec le Royaume-Uni du 11 avril 2019 prorogeant le délai au titre de l’article 50, paragraphe 3, du TUE, JO L 101 du 11.4.2019, p. 1.

[2] CJUE, 10 déc. 2018, Andy Wightman e.a. contre Secretary of State for Exiting the European Union, aff. C-621/18.

[3] Voy. CJUE, 19 sept. 2018, aff. C‑327/18 PPU ; et CJUE, 23 janv. 2019, aff. C-661/17

[4] Décision (UE) 2019/476 du Conseil européen, prise en accord avec le Royaume-Uni, du 22 mars 2019 prorogeant le délai au titre de l’article 50, paragraphe 3, du TUE, JO L 80 I du 22.3.2019, p. 1.

[5] R. (on the Application of the English Democrats) v. The Secretary of State for Exiting the European Union, case n° CO/1322/2019 (High Court).


Les deux ordonnances du Conseil d’État :

Un Brexit en voie de pourrissement

Dessin de Chapatte (https://www.chappatte.com/gctheme/angleterre/)

Il a quelque chose de pourri au Royaume de sa Gracieuse Majesté depuis le Brexit, mais cela, nous le savons. En face d’Albion, le Continent paraissait enfin uni pour dicter une ligne claire incarnée par une équipe de négociateurs plutôt bien préparés. Une fois n’était pas coutume, les Britanniques n’ont pu que constater leur insuffisance et leurs carences diplomatiques. À en croire les médias, le Brexit apparaissait (et apparaît encore) depuis le 23 juin 2016 comme un drame presque exclusivement britannique.

La Tribune ayant été publiée dans l’édition du Monde du 9 avril, nous y renvoyons nos lecteurs. Le post sera de nouveau accessible en intégralité dans quelques jours.

Comprendre les votes indicatifs du 27 mars

Après un week-end durant lequel Theresa May a tenté de convaincre une énième fois les hard Brexiteers de la soutenir lors d’une rencontre à Chequers Court, la Chambre des Communes a voté à deux reprises lundi en faveur des votes indicatifs. Derrière cette expression se dissimule une reprise en main partielle du processus du Brexit par les députés. L’objectif est de débattre de toutes les options connues pour trouver une issue à l’impasse dans laquelle se trouvent les Britanniques. Pour les présenter, nous avons repris intégralement un texte publié par la Hansard Society qui explique très clairement (en anglais) le contenu des motions qui seront potentiellement discutées et les enjeux procéduraux liés aux votes indicatifs. Pour tout dire, il était temps que ce type de débat ait lieu. Cela fait des mois que nous soutenions cette possibilité afin que les parlementaires constatent par eux-mêmes que le deal, même minoritaire, est peut-être la moins mauvaise des solutions. Néanmoins, c’est sans doute un peu tard en raison de l’opposition durable du Gouvernement contre les votes indicatifs et d’une certaine frilosité des conservateurs pour défier Mme May sur ce point.

Nous souhaitons également souligner un point : si les MPs ne parviennent pas à s’entendre sur telle ou telle option, cela ne signifie pas que, automatiquement, ils adhéreront à l’occasion d’un troisième meaningful vote au projet de la Première ministre. Par conséquent, les débats du 27 mars n’aboutiront pas forcément sur un consensus viable permettant de sortir de l’ornière. Dans de telles circonstances, ce serait un prolongement au-delà du 22 mai qui se dessinerait avec peut-être une démission de Theresa May et des élections anticipées à la clef. Nous avions aussi évoqué il y a bien longtemps cet enchaînement assez logique des événements. Là encore, il est regrettable qu’il ne soit pas survenu plus tôt, ce qui aurait pu éviter que la crise ne se prolonge.

Nous rappelons enfin que ces votes sont bien indicatifs : le Gouvernement peut ne pas les suivre. Le no deal au 12 avril ne doit donc pas être totalement exclu, même s’il est de moins en moins probable dans l’immédiat.

Indicative Votes: Options, voting methods and voting systems

https://www.hansardsociety.org.uk/publications/briefings/indicative-votes-options-voting-methods-and-voting-systems

Ruth Fox is Director and Head of Research at the Hansard Society ; Lewis Baston is the former Director of Research at the Electoral Reform Society and research fellow at Democratic Audit. He now works as a consultant and author and is a Fellow of the Royal Society of Arts


1). Indicative votes on Brexit: what and why?

When MPs, ministers and officials speak of indicative votes, they generally mean a series of successive votes by MPs on freestanding motions in which Members can vote in favour of as many of the options as they consider acceptable, following a debate on each of the proposals.

However, in the absence of any clarity about what options MPs might actually vote on, using what voting system, and when, ‘indicative votes’ has, amidst the frustration with events, become a catch-all term for a voting process through which a consensus on the way forward might be generated in order to break the current Brexit deadlock.

Both Houses of Parliament have prior experience of indicative votes (see Appendix B), most recently in relation to House of Lords reform in 2003 and 2007. The results – in which no option commanded a majority in 2003, and two contradictory options were supported in 2007 – were not a strong advert for the process.

However, indicative votes do not have to be designed and implemented in the way chosen over a decade ago. A sequenced and structured approach to multi-dimensional decision-making could be established in other ways which might generate a more helpful, informative and productive outcome than has been produced so far using Parliament’s traditional, binary proposition-amendment voting model.

Given the polarised nature of the Brexit debate, there can be no guarantee that anything positive will arise from this process, particularly if MPs are not prepared to compromise. And ultimately, if progress is made and there is an outcome, the government will have to decide whether, politically, it can live with it and the implications that flow from it. The extent to which opinion about the way forward on Brexit now splits across party lines may make it very difficult for this government, or indeed any other potential governing combination in this Parliament, to adopt the outcome of an indicative vote process and hope to command the necessary political support for whatever that may be, on an ongoing basis, in vote after vote, over months if not years.

Nonetheless, on Monday 25 March, MPs voted by 329 to 302 for a cross-party amendment to give precedence to a Brexit-related Business Motion on Wednesday 27 March to introduce indicative votes in the House of Commons.

This paper is designed to help inform MPs as they deliberate on the process and procedure to be used for that indicative vote process.

The paper is not an exhaustive examination of all the options, permutations, and implications. But it is designed to support the debate by adding some context and detail to the issues under discussion and making some informed suggestions about structure, sequencing, and the rules that will need to be drawn up to govern the process in place of the normal guidance provided by Standing Orders.

The Hansard Society’s research focus is on Parliament, not public policy. In setting out the potential Brexit options upon which MPs may wish to vote, we have adopted the suggestions and terminology widely used by others in this debate. Our aim is to illustrate the range and type of choices that exist in relation to the options, and the sequencing of decision-making that could be adopted in relation to both the immediate decisions required on the next steps and the longer-term end-state destination options. The choices laid out should not be interpreted as an endorsement of any or all of those options by the Hansard Society. Others will undoubtedly suggest alternative options or variations on options. Whatever the approach, further options beyond those we have set out here can be accommodated in the process, providing that due care and attention is given to where in the sequencing of decision-making they most appropriately fall.

What is the House of Commons trying to achieve?

Amidst the clamour for indicative votes, it is clear that different MPs have different objectives for and expectations of this process. This in itself will make it very difficult to draft the rules, choose the options, and determine the voting system in a way that commands broad support – and therefore legitimacy – across the House.

For some MPs, the purpose of indicative votes is merely to test opinion – to take the temperature of the House – on a range of different, non-binding options.

For others, the intention is to determine which one or more of the potential models for the UK’s future relationship with the EU may genuinely command a majority in the House of Commons and therefore offer a way forward which the government of the day might then pursue.

Some MPs want the outcome of this process to be binding on the government; others, including the Prime Minister and other leading government figures, do not.

But being clear about the objective(s) is essential, as there are different species of option under consideration, and there is an important relationship between the purpose of the process, the options to be voted on, and the voting system that is chosen.

2). Choosing the options: comparing ‘apples’ and ‘oranges’?

There has been press speculation in recent days about a range of options under consideration for indicative votes. The list below is based on ideas floated in the media after ministerial discussions on indicative votes were reportedly held in Whitehall on 22 March.

We use this list for illustrative purposes only. It is possible – indeed likely – that MPs will want to assess further options.

The proposed options considered by ministers reportedly included:

  • The Prime Minister’s Deal (Withdrawal Agreement and Political Declaration)
  • Revoke Article 50
  • Second referendum
  • Withdrawal Agreement plus Customs Union
  • Withdrawal Agreement plus Customs Union and Single Market
  • Free Trade Agreement
  • Leave with no deal

However, these options mix ‘next step’ actions and longer-term ‘end-state’ destinations.

If the indicative votes process is to deliver any useful outcome, the options involved and the structuring of decision-making must be conceptually coherent and take account of these different types of options.

i). Differentiating between next steps and end-state options

The difference between the next step and the end destination is important. Some options such as revocation and no deal are both, but there are some options which are one or the other. The deal, for instance is a next step, but combined with a customs union or single market it is an end-state.

It is possible to agree with someone about the next step but have different views about the end destination (favouring a long Article 50 extension is compatible both with an integrated customs union/single market agreement and a distanced free trade agreement, for example).

It is also possible to agree with someone about the end destination while having very different views about the next step to achieve it (for example, some people with the ultimate aim of securing a customs union/single market model will support the existing Withdrawal Agreement, but others who object to provisions in the existing Withdrawal Agreement such as the backstop may seek to achieve their long-term aim via a long extension to Article 50).

ii). Is the option aspirational and dependent, at least in part, on the EU, or is it something that can be achieved solely by the UK?

Deal, revocation and no deal are all achievable by the UK alone. Other options are aspirations that need the agreement of the EU27, either directly (through altering the Political Declaration) or because they require a long Article 50 extension period.

Voting for an option that is likely to be ruled out by the EU27 would require the decision process to be repeated. There is nothing wrong with the House of Commons expressing support for an aspiration, to give the government guidance on the next stages, but it is not directly comparable with something that is directly and unilaterally achievable.

iii). Are the options independent of each other

There are several options in the mix which are similar and not mutually exclusive. For instance, a referendum implies two or more options going through to the public vote, and several of the deal-plus-‘soft’-Brexit options are similar.

3). Structuring the decision-making process

Looking at the ideas that in recent months have been debated by MPs, appeared in amendments to various government motions, and circulated in the press and social media, there appear to be three distinct categories in play: next step actions; end-state destinations; and further procedures to validate the end-state.

i). Sequencing

With the new default EU exit day looming on 12 April, the most pressing decision relates to the immediate next step that will be taken on or before that date. There are only four viable options:

  1. Leave the EU with no deal on 12 April;
  2. Revoke Article 50;
  3. Seek a long extension of the Article 50 period to facilitate other options/further discussion with the EU;
  4. Approve the Withdrawal Agreement and Political Declaration which the government has negotiated and leave the EU on 22 May – Arguably, ‘Withdrawal Agreement plus referendum’ might be regarded as a distinct next step, a fifth option. – Modified versions of the deal, via changes to the Political Declaration, might also be regarded as a distinct next step, but could be contingent on a long extension and might therefore be better seen as related to the third option.

(According to the 22 March European Council decision, accepted by the UK, the Article 50 period is extended by default to 22 May only if the House of Commons approves the Withdrawal Agreement by 29 March. However, if the House of Commons failed to do so, but by 12 April had given its approval or looked likely to do so, this could feed into consideration of a further extension beyond 12 April.)

If Option 1: Leave the EU with no deal on 12 April:

If this option were included in the initial indicative voting and was successful, no further votes would be required – this is both a next step and an end-state option.

The other three options may each involve further decisions:

If Option 2: Revoke Article 50:

The government could choose to do this of its own volition. Many legal commentators believe it would need legislation. Alternatively, an additional procedural step could be included, by seeking the public’s consent through a second referendum (see below).

Option 3: Long extension for negotiation or Option 4: Approve the Withdrawal Agreement with or without changes to the Political Declaration:

These two options, if chosen, would open up a new set of questions about MPs’ preferences, and might therefore require a further set of decisions to be made on options such as:

End-state destinations (this is an indicative rather than exhaustive list):

  • Customs Union
  • Customs Union and Single Market membership
  • Other association models
  • Free Trade Agreement

Revocation or leaving without a deal might recur as options later, if option 3 were chosen and the negotiations were to prove unsatisfactory. This might also require further procedural steps.

Procedure(s) to validate the end-state:

  • What, if any, procedure(s) should be required to affirm the final outcome? Future procedure can influence whether the next stage is acceptable to the House or not. The most evident example of this is support for the Prime Minister’s agreement, which some MPs are willing to offer conditional either on a future referendum or on guarantees of parliamentary involvement in decisions about the future relationship.
  • Another example is the Kyle-Wilson proposal to support the Withdrawal Agreement subject to it being confirmed in a referendum. Here, it is important to distinguish between a referendum to deliver an end-state outcome (e.g. to revoke Article 50) and a referendum as a further step in the decision-making process to validate the end-state that the government chooses, subsequent to any advice given by the House through this indicative votes process.
  • A referendum is not the only possible procedural mechanism that could be adopted. Other procedural options to validate later decisions might include requiring further ‘meaningful votes’ on the final agreement(s) with the EU and on other trade agreements; consultation with Parliament during the process of reaching agreement on the future relationship; or options to create standing institutions to achieve cross-party consensus on the future relationship.

ii). How will the wording of the options be determined?

The wording of the propositions to be voted upon is important. The integrity of any process of deciding on options depends on a fair representation of what each option means. This is why the Electoral Commission has a role in assessing which words should appear on referendum ballot papers.

When indicative votes were used in the House of Commons in 2003 and 2007 in relation to the composition of the House of Lords, the options were drawn from a report by the Joint Committee on House of Lords Reform and subsequently a government White Paper.

Without a source such as this to which MPs can have recourse, the problem in the House of Commons is that, on a cross-party basis, there is no particular mechanism or group to whom MPs can turn easily to organise and co-ordinate a process to determine the options, particularly at short notice.

The supporters of each of the potential options ought to be involved in agreeing the wording. Bodies that might contribute to the process might include, for example, the Liaison Committee (the committee comprising the chairs of select committees), or a relevant select committee such as the Procedure Committee or the Brexit Committee. Supervision and oversight of the process might fall under the auspices of the Speaker of the House of Commons. However, if it is proposed that amendments to any of the propositions will be permitted then it may not be appropriate for the Speaker – who will have to select those amendments – also to be involved in helping to determine the main motions. In this scenario, the role could be performed by the Deputy Speakers.

MPs must recognise that amidst the current of opinion there is a near-infinite number of smaller variations and ways of describing a proposition. There needs to be some consolidation and tolerance of variation within each end-state option.

iii). What do the rules need to address?

Changing the method of voting and counting will require a bespoke process in which the rules of engagement are clearly set out. It will be necessary to dispense with some Standing Orders that would normally pertain to debate in the Chamber and replace them with stand-alone provisions for the purpose of this set of votes only.

In drawing up the bespoke set of rules, key questions to be addressed include (but are not limited to):

  • Who will decide the options to be voted on, how, and in what order?
  • What measures will ensure that the views of smaller Opposition parties are taken into account in the decision-making process? (In any normal vote they have a reasonable expectation of being able to put their views in a motion or amendment, and on some occasions of the House voting on it.)
  • When the options are decided, will MPs be permitted to propose amendments to the motions? If so, will the Chair be given the power of selection in the normal way?
  • Who will move the motions and open the debate? It has been variously proposed that the motions for indicative votes might be moved either by the government or by a backbencher. We are not aware of any precedent for non-ministerial motions to be moved in this way. Previous motions on indicative votes – including those in 2003 and 2007 on House of Lords reform – were all moved by a minister.
  • Who will open and close the debate? (Normally this would be done by the relevant minister.)
  • Should the practice of not voting on the same question twice in the same session ( the source of a recent controversial ruling by the Speaker) be disapplied for the purpose of this vote?
  • What provisions need to be made in the voting process to accommodate proxy voting?
  • If a ballot paper is used for the vote(s), how long will MPs have to cast their vote? And what provisions will be made to publish the votes cast by each Member? How soon after the vote closes will the results be announced? How far, if at all, might the voting process model be that which is used for deferred divisions?

4). Voting methods and criteria

There are two conceptually separate aspects to the choice about how to conduct indicative votes:

  1. Voting method – modalities like ballots or lobby counting, private or public, etc.;
  2. Voting system – the rules for counting and getting a result.

The two need to be congruent with each other, in that the method has to be suitable for implementing the voting system used, and this is not possible with every combination of system and method.

i). Voting methods

Should the voting method be private or public? This will affect the technique of voting, as options that use the existing machinery of the voting lobbies involve publicly-recorded votes, while those with paper ballots are compatible with both public and private votes. There is also the option of leaving it for individual MPs to choose whether or not to make their vote public.

There are fair arguments on both sides for private and public. The argument for private is that indicative votes are about finding out what the House really believes, as a way of informing the government about which course to take. Private voting is therefore less subject to formal and informal whipping, strategic voting and – sad to say – intimidation. On the other hand, recorded public voting is more compatible with legitimate accountability to the electorate, and with ascertaining what MPs might vote for if and when publicly-recorded voting is required (such as in voting on the approval motion and legislation that are statutory ratification requirements for the Withdrawal Agreement, or in legislating for a referendum). *Whilst private voting might help secure consensus, on an issue of as great public importance as Brexit it is inconceivable that MPs’ decisions would not be publicly recorded. *

Should the vote be serial or one-off? Some voting systems require one (Single Transferable Vote and cumulative voting need a single ballot) or the other (proposition-amendment needs a series of votes). But there are also voting systems that can be implemented either way (Alternative Vote; approval voting). Serial methods are more in line with traditional methods of voting in Parliament, but are also probably more subject to strategic voting.

ii). Voting criteria

Some criteria for a ‘good’ voting system to use for indicative votes will be a matter of consensus, but others will be a matter of choice.

The following are among the criteria on which there is, or can be expected to be, consensus:

The system should not produce a result that is useless for the purposes for which the indicative votes are taking place. Among ‘useless’ results one can list:

  • all options being negated;
  • the passing of two or more options that combine into asking for the unrealistic/impossible;
  • the passing of an option that is inherently unrealistic;
  • passing an end-stage result but with no way of getting there.

The system should not incentivise insincere voting which is based on tactical/strategic considerations about future votes, rather than a view on the merits of the proposition being voted upon. It is impossible to devise a system which is completely immune from this, but it can be minimised.

The system should not be affected by accidental factors unrelated to preferences, such as the order in which votes are taken i.e. voting should not stop when you reach a vote with majority support, or privilege one option that is left standing if all others are defeated. This rules out the traditional way in which motion-amendment voting takes place on legislation.

The system should be compatible with an acceptable voting method. There is no point, for instance, in using a system that requires a method that is not acceptable to MPs.

Criteria which may be considered but on which different views might be found, include:

In voting theory the idea of a ‘Condorcet winner’ is significant. This is a choice which, in a two-choice vote compared to any other available option, is preferred by a majority (the members of the majority will probably be different on different votes). A Condorcet winner might have little support as a first choice but be an acceptable fall-back for a majority, which gives it a form of democratic legitimacy despite its low initial support. There might not be a Condorcet winner at all, but it is a significant piece of information. At the very least, a Condorcet loser – which would be defeated by any other option in a one-to-one vote – should not be the winner.

The system should produce information not only about an option that is capable of majority support, but also about the relative attractiveness of all options that are being considered. The more information the indicative votes generate about the wishes of the House, and what these might be when presented with narrower choices in the future, the more useful the votes will be to government and policy-makers. Against this, it may be argued that the system should provide clarity; and that the more nuanced the information arising, the less clear the outcome of the vote will be.

The system should provide a single determinate result. The extent to which this is important differs at each stage. For the next step, a single result from the menu of four or five options would seem to be very desirable, given that these are more precisely defined and that the time for decision is short. For end-states, this is less important, and for the House to provide a range of acceptable outcomes might be useful to the government in its future negotiating strategy. Therefore, the best system might not be the same for voting on the next steps and on the final outcome.

5). Voting system: the options

A). Proposition-negation

This is the standard system for parliamentary voting. The vote is between a proposition and its negation, rather than directly between different propositions. Votes would be taken in turn on each of the indicative vote options. This is the procedure that was used in the indicative votes on House of Lords reform in 2003 and 2007.

Advantages

  • This method is familiar and well-understood by MPs.
  • It gives a comparative measure of how much absolute support there is for each option and (for end-states) how well such an option might weather the actual parliamentary process when it comes to it.
  • It does not matter if several options are similar to each other.

Disadvantages

  • There is a very high risk of the method misfiring, as shown in the House of Lords reform votes, and failing to produce a useful result.
  • As previous experience shows, it is also vulnerable to strategic voting.

B). Alternative Vote (AV)

This system is a preferential vote used to select a single winner. The principle is essentially that the winner has to have majority support over the combined vote for all the other contenders still in the count.

If there is no winner (i.e. no option with at least 50 per cent-plus-one support) then the lowest-ranked candidate is eliminated from the count.

It is possible to conduct an AV count either in a single ballot (like the Presidency of Ireland) or in a succession of ballots (basically the voting system used for ‘The X Factor’). It is used to choose the Speaker in both Houses – using a single ballot in the Lords, and sequential votes in the Commons. Select Committee Chairs are also elected using a single-ballot AV count.

Voting in a single ballot involves the voter designating their first-choice option with a ‘1’. Their next-favourite option is given a ‘2’ and so on, until the voter is indifferent between the remaining options.

Voting in successive ballots can be done using a single cross for one option, as in a parliamentary election. A whole new ballot takes place at each stage of the count, with the removal of the option of voting for the proposition that came last at the previous count.

Each option has somewhat different properties. Voting among several options in this context is probably best done by a single AV count, as it is less vulnerable to strategic voting.

Advantages

  • The advantage of an AV ballot is that it will produce a single option that, at face value, commands a majority in the House of Commons. If the government seeks definitive guidance from the House of Commons, then this procedure will give an instruction.
  • In an AV count, it does not matter much if several options are similar to each other (although it is possible that in a repeated, exhaustive – ‘X Factor’-style – ballot, opponents will vote strategically to ensure the weakest variant gets through).

Disadvantages

  • The main drawback of AV is that, particularly in a situation with polarised views, it can prevent the emergence of compromise options. It may eliminate a ‘Condorcet winner’ – i.e. an option that a majority prefers to any other option – at an early stage of the count because it has insufficient first preferences.
  • Particularly when it is taken in successive (exhaustive) ballots, AV is vulnerable to insincere voting in order to eliminate strong competitors.

C). Single Transferable Vote (STV)

STV is the multiple-winner version of preferential voting. It uses a single, preferential ballot as in the single-ballot version of AV. The rules for counting are different, but based on the same principle. For instance, in choosing among three options, there is a quota of 25% of the vote. If an option has more than enough support to be elected, a fraction of its votes is transferred to the next-favourite option of the voters. If this process does not choose another winner, lowest-placed candidates are eliminated and their preferences redistributed, as under AV.

Advantages

  • STV is one of the hardest systems to manipulate, so people will tend to give their sincere first preferences and not vote strategically.
  • It does not matter whether there are several similar options under consideration – STV will not harm that ‘family’ of solutions because votes will be transferred.
  • It will identify the options with the broadest support within each camp and also those which are capable of attracting transferred votes and therefore forming the basis for a consensus.
  • It can narrow-down the options for consideration – such as the two choices going forward to a public referendum –which the government could then prepare as detailed propositions.
  • STV is flexible in that it can be used to choose any number of winners, as considered appropriate. There is even a counting method (the Rosenstiel method) which can use an STV vote to calculate a ranked order of preferences.

Disadvantages

  • The STV counting method is complex and may be difficult for the public to comprehend.
  • It is not suitable for producing one definitive result (that is AV).
  • There are conceptual difficulties in this case with the justification for transfers from options that have a surplus i.e. those with more support than necessary to ensure consideration. Transfers might be seen as supporters of a majority position getting ‘two bites at the cherry’ or helping to select what goes forward as the representation of the minority (problems that do not occur when electing a group of candidates).

D). Borda Count

Instead of using elimination to try to get to a winner, as in AV, the Borda count aims to sum up the overall strength of feeling about the whole range of options.

The Borda count is another preferential voting system, in that the voters rate the various options in order, as in AV. However, counting is different. Each preference given is converted during the count into a number of points – maximum points for a first preference, fewer points for a second one, and so on. The total points for each option would be added up to give an overall score for the option – it would generate a winner, runner-up, and winner within each broad family of views.

The Eurovision Song Contest voting system is a variant of the Borda system.

Advantages

  • A Borda count would establish both which are the leading options and which options have the most general consent.
  • It would allow people who have nuanced views to express them in their vote.

Disadvantages

  • The big problem with Borda counts is that they are easily gamed. Voters have an obvious incentive to give insincerely low rankings to the strong options on the ‘other side’ and therefore the count is distorted.
  • Another big problem is that if there are several similar options in the ballot, all of their ratings are inflated because their supporters will tend to give high ratings to each other (e.g. supporters of deal + CU + single market would be likely to give high ratings to deal + CU as well). This is the familiar Balkan or Scandinavian group voting phenomenon in Eurovision.
  • Borda counts make implicit assumptions about how strongly people prefer one option to their next preference.

E). Approval Voting

Approval voting is a system where people can vote in favour of as many options as they like, without any preferential element. The voter simply marks an ‘X’ for each option that is acceptable. No negative votes are taken. The voter can vote for as many or as few of the options as they like. It can produce simultaneous majorities for different propositions – although, it is to be hoped, not inconsistent ones if voters are playing straight.

Approval voting might conflict with the assumptions that MPs bring to the act of voting, particularly if it is implemented by the method of voting in lobbies. Under approval voting, an indicative vote for an option is a measure of consent to keep that option on the table rather than an active expression of support for it, but in practice MPs might vote as if it meant something ‘harder’ than it does, so using paper ballots is recommended in this instance.

Advantages

  • It means voting for things, rather than against them.
  • Approval voting is simple but unfamiliar, which probably makes it hard to manipulate.
  • Approval voting is good at finding the lowest-common-denominator option which attracts the widest measure of non-committal consent.
  • It identifies no-hope options so that they can be discarded.

Disadvantages

  • It is not good at measuring how intensely people prefer their favourite options.
  • Even with paper ballots, MPs might vote only for strongly favoured options because opinion is polarised.
  • It may well not produce a single clear winner.

F). Cumulative Voting

Cumulative voting is where the voter is given a ‘budget’ of a number of votes that they can cast among the various options. The distinctive feature of this system is that, if people so choose, they can use more than one of their votes for the same option.

There are further choices in terms of the number of votes each voter has, and whether there is any restriction on how the votes can be distributed (i.e. is there a maximum number of votes that can be given for the voter’s favourite option?)

Advantages

  • Cumulative voting gives a lot of information about the strength of preferences and about options that could command general assent.
  • It can pick up second-choice options that have wide consent.

Disadvantages

  • In contrast to Borda counts, where including options that are similar to each other helps all of them, schools of thought are disadvantaged by having more than one option in the count because votes end up split between them.
  • Cumulative voting is bad at producing an unchallenged winner.

G). Pairwise

This voting system indirectly establishes a collective preference order. The principle is that it puts up each of the viable options against each other and asks people to choose between them – as if it were the final round of an AV count.

Advantages

  • It is easily done using the standard Westminster voting method.
  • If a Condorcet winner exists, pairwise voting will establish what it is.
  • It gives the government lots of information about what happens when push comes to shove.

Disadvantages

  • The obvious problem is that if there are multiple options, the system involves holding a lot of votes. With three choices (3 ballots) or four choices (6 ballots) it is manageable, but with seven choices MPs would face up to 21 ballots.
  • It is also vulnerable to feedback if the votes are taken sequentially – people may start to vote and abstain strategically.
  • It involves a complex and unfamiliar matrix ballot paper if the pairwise choices are all made at the same time to avoid feedback.

Which system?

Depending on the sequencing and structuring of the options – the next step action, end-state destination and consideration of further procedures – at least two and potentially more sorts of decisions are being made. Unsurprisingly, the best voting system might be different for each one.

Next stage: the decision here requires a system that is suitable for a single winner. The risk of a subtler form of vote, which gives levels of qualified approval to different options without choosing between them, is that it will not move the decision forward. Opinion on the next step options is also more polarised than on end-states, and the options are more independent of each other.

The Alternative Vote and Pairwise voting systems are thus the most likely to produce clear-cut choices between next stage options.

Some of the possible next step options render further discussion of end-states irrelevant.

End-state destination: to garner information about what MPs would find to be acceptable end-states (most of which are subject to further definition and negotiation), there is an argument for a voting system that produces a ‘fuzzier’ result, indicating relative preferences between possibilities that need not be entirely independent of each other.

Systems such as cumulative and approval voting may generate the sort of indicative results that are useful for deciding a negotiating approach once the next stage issue has been cleared, or for deciding options to be put to a referendum.

Appendix A: The background to indicative votes on Brexit, 2018-19

The possibility of holding indicative House of Commons votes in the Brexit context was first considered by the Procedure Committee in autumn 2018, as part of its response to a request from the Exiting the EU Committee to consider the procedures that might be used for the House’s statutory approval of the Withdrawal Agreement under s. 13(1) of the EU (Withdrawal) Act (EU(W)A).

The option of holding indicative votes was suggested in evidence to the Procedure Committee’s inquiry by the backbench MPs Dominic Grieve and Sir Oliver Letwin. Mr Grieve and Sir Oliver wanted the House to decide on a set of free-standing motions, before deciding on the Withdrawal Agreement approval motion under the EU(W)A.

In its report, published in November 2018, the Procedure Committee considered that Mr Grieve and Sir Oliver’s proposed procedure would allow a clear decision on the s.13 approval motion, a full discussion of a range of considerations, and the testing of the opinion of the House without undermining the integrity of the s. 13 approval motion. However, the Committee also considered that the proposed procedure would deny the House the certainty of the amendable vote indicated by ministers; risk the House’s reputation by potentially allowing it to back mutually contradictory positions, or none; confine the House’s role with respect to the Withdrawal Agreement to a veto; be difficult for the public to understand; and be without precedent in terms of the relationship between indicative votes and a decision with statutory effect. The Committee did not recommend that indicative votes go ahead.

The Brexit Committee itself first recommended that the House hold a series of indicative votes in a report published in mid-January, immediately after the House had declined for the first time to approve the Withdrawal Agreement and Political Declaration. In its January report, the Brexit Committee recommended that the four options before the House in any such indicative votes should be: a further approval vote on the Withdrawal Agreement and Political Declaration; a no-deal Brexit; renegotiation with the EU, covering a range of possible end-states; and a second referendum.

Since the Brexit Committee’s January report, the Committee and its Chair, the Labour MP Hilary Benn, have been at the forefront of the campaign for indicative votes.

The Brexit Committee reiterated its recommendation in a subsequent report published on 13 March, immediately after the House had rejected the Withdrawal Agreement and Political Declaration for a second time. The Committee said that the House “must be given an opportunity to identify what new approach might secure a majority in the House of Commons”, and that provision for a series of indicative votes should therefore “happen without delay so as to begin the process by which a clear plan can be identified”.

Supporters of indicative votes have also tabled successive amendments to Brexit-related motions moved by the government, as follows:

  • 29 January: Amendment (f), Hilary Benn and others; not selected.
  • 14 February: Amendment (c), Kenneth Clarke and others; not selected.
  • 14 February: Amendment (f), Dr Sarah Wollaston and others, referring explicitly to the Brexit Committee’s January report; not selected.
  • 27 February: Amendment (d), Dame Caroline Spelman and others, setting aside SO No. 14(1) to give precedence to motions in the name of the Brexit Committee Chair; not selected.
  • 14 March: Amendment (i), Hilary Benn and others, setting aside SO No. 14(1) to give precedence to a cross-party motion; selected and negatived on division by 314 to 312.

Appendix B: Parliament’s previous use of indicative votes

Listed below are examples we are aware of where a variation on indicative or multi-option votes has been used in one or both Houses of Parliament.

Sunday Trading Bill 1993

Amidst accusations that the ban on Sunday trading in England and Wales was no longer fit for purpose, the government offered votes on a range of alternative options from ‘keep Sunday special’ to normal weekly trading hours. The Bill was considered in Committee of the Whole House with five proposals put as principal amendments to which related amendments could be made. Three principal amendments were tabled by the government, and two by backbench MPs. The third amendment, in favour of de-regulation, was passed, and a subsequent option consequently fell and could not be voted on. In the House of Lords, Peers also voted on the options (in March 1994), albeit that these were structured differently than in the Commons and the matter was considered in Committee. The relevant clause of the Bill was not amended as a result of the votes.

Hunting with Dogs, 17 January 2001 and 18 March 2002

The government Bill to regulate hunting with dogs included three parallel clauses setting out alternative approaches to achieve the policy objective: self-regulation, licensing and a total ban. MPs voted on these options at the first day of Committee stage and chose a ban. Peers also voted on the options when the Bill reached the House of Lords; they opted to reject the ban and licensing but voted in favour of self-regulation. The Bill fell when the 2001 general election was called, but the matter was revisited in 2002 with debates in both Houses on successive days, and votes on three free-standing motions afterwards. The results were the same as previously.

Human Fertilisation and Embryology Bill 2008

The government proposed to amend the Abortion Act 1967 to change the law providing for medical termination of a pregnancy. However, MPs across all parties held widely differing views, driven by ethical and moral concerns. A series of propositions were therefore put to the House, each one suggesting a new weekly term limit to replace the twenty-fourth week provision in the original legislation. MPs voted at Committee stage on parallel clauses providing for medical termination of pregnancy at 12, 14, 16, 18, 20, 22 and 24 weeks. The amendments agreed to were then reported to the whole House for further consideration.

House of Lords reform: February 2003 and March 2007

Both Houses of Parliament voted on multiple options for the composition of a reformed House of Lords. It is this experience of indicative votes with which many MPs are familiar, and which largely informs their understanding of and current thinking about the process today.

In 2003, the procedure and options were proposed by the Joint Committee on House of Lords Reform. Seven options were set out, ranging from a fully appointed House to a fully elected House with a range of hybrid options in-between. Both Houses voted on 4 February 2003. In the House of Lords, a clear outcome emerged: Peers voted for the all-appointed option and rejected all other options. In the House of Commons, none of the seven options commanded majority support. One option was defeated by just three votes; three options were rejected without division. An amendment was permitted to the first motion enabling MPs to vote on abolition of the House of Lords, but it too was defeated. The status quo, an unelected House of Lords, was the fourth most popular option but was retained because of the lack of clear support for any other alternative.

In 2007, both Houses repeated the process, utilising options set out in the government’s White Paper on House of Lords Reform. This time the votes in each House were held on separate days, the House of Commons voting first on 7 March, and Peers voting a week later. In the Commons, a preliminary motion – “That this House supports the principle of a bicameral Parliament” – was moved first. The seven options were moved in a different order than in 2003. A final motion was also moved that “this House is of the opinion that the remaining retained places for Peers whose membership is based on the hereditary principle should be removed”, to which an opposition amendment was selected. These last two motions were not moved in the House of Lords.

The White Paper proposed that the votes should also be held using a ballot paper and the Alternative Vote system, the idea being to thwart the perceived gamesmanship exhibited in 2003 when the order of the ballots helped to determine the outcome. Following the declaration of the result, the votes of each MP were then to be made public in the normal way. Facing considerable opposition, however, the proposal for an AV ballot was withdrawn and the process reverted back to a traditional yes/no vote rather than a preferential system. MPs voted for two motions: an 80% elected House (by 305 to 267) and a 100% elected House (336 to 224). Peers again voted for a fully appointed House and rejected all the other options.

Authors

Ruth Fox is Director and Head of Research at the Hansard Society.

Lewis Baston is the former Director of Research at the Electoral Reform Society and research fellow at Democratic Audit. He now works as a consultant and author and is a Fellow of the Royal Society of Arts. 

For further information please email: contact@hansardsociety.org.uk

Published by the Hansard Society.
5th Floor, 9 King Street, London EC2V 8EA

Activités de l’Observatoire

Alors que la date initiale du Brexit approche, l’Observatoire du Brexit est sur tous les fronts. Plusieurs publications, conférences et colloques sont l’occasion de revenir sur les enjeux de ces dernières semaines et les perspectives qui s’ouvrent après le premier report sous condition acté par le Conseil européen. Quatre événements sont à retenir :

Vous retrouverez un dossier spécial “Brexit et contrats” dans l’AJ Contrat (Dalloz) du mois de mars avec les contributions de Mathieu Combet (“Brexit, contrats et attractivité), de Marylou Françoise (“Le droit international privé post-Brexit”), de Géraldine Arbant (“Le Brexit et les contrats de la propriété intellectuelle”), et d’Aurélien Antoine (“Le Brexit et les règles relatives aux marchés publics”).

Le directeur de l’Observatoire, Aurélien Antoine, donnera une conférence le 28 mars de 18h à 20h sur les récents développements du Brexit à l’Université Jean-Monnet de Saint-Étienne (amphithéâtre KR1). Cet événement est organisé par l’AEJDL Pôle Juridique de Saint-Étienne avec le soutien du Mouvement Européen France, Section de la Loire.

Le 29 mars à Paris, le directeur adjoint de l’Observatoire, Mathieu Combet, prononcera une conférence à l’Institut Supérieur de Gestion sur l’impact du Brexit sur l’économie britannique (et son appréhension par le droit). Plus d’information à l’adresse suivante : https://www.linkedin.com/school/institut-sup%C3%A9rieur-de-gestion/

Le même jour, à Versailles, Aurélien Antoine participera au colloque international organisé par la Faculté de Droit de l’Université de Versailles Saint-Quentin intitulé “Brexit Conundrums”. Retrouvez toutes les informations ici.

Le 4 avril enfin, une journée d’étude est organisée par l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne sur le thème “Le puzzle du Brexit”. Aurélien Antoine interviendra pour discuter des problématiques institutionnelles britanniques et contextualiser le Brexit par rapport aux conceptions historiques des Britanniques dans le champ des relations internationales. La manifestation se déroulera de 10 h à 17 h au Centre Malher. Retrouver toutes les informations ici.


Origines et conséquences de la déclaration du Speaker John Bercow

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Alors que l’UE souhaite une décision ferme sur le Brexit dans un délai qui pourrait s’avérer plus bref que celui escompté par la Première ministre, la décision du Speaker du 18 mars pose une réel problème juridique qui paraît difficile surmontable : dans quelle mesure une troisième vote significatif peut-il avoir lieu ? Alexandre Guigue nous donne à lire une analyse très approfondie et claire de la question.

L’interdiction de soumettre deux fois la même question au Parlement britannique au cours d’une même session parlementaire. À propos de la déclaration du Speaker Bercow mettant en garde le gouvernement de Theresa May

« I found what convinces the House of Commons more readily than any argument, I have found a precedent ».

Erskine May[1]

Lundi 18 mars, le Speaker de la Chambre des Communes John Bercow a pris le Cabinet britannique par surprise en annonçant que le gouvernement ne pourrait pas organiser la tenue d’un nouveau vote (meaningful vote) à la Chambre des Communes sur l’accord portant sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, à moins que la motion proposée au vote ne présente des différences substantielles par rapport à la précédente motion qui a été rejetée par le Parlement le mardi 12 mars 2019.

1. Jamais deux sans trois.

Pour entrer en vigueur, l’accord conclu entre le Royaume-Uni et l’Union européenne lors du Conseil européen du 25 novembre 2018 doit être approuvé par l’ensemble des États membres de l’Union européenne ainsi que par le Royaume-Uni avant la date de sortie prévue, le 29 mars 2019 à minuit. Theresa May avait promis aux députés de la Chambre des Communes qu’ils auraient l’occasion de débattre et de voter solennellement sur l’accord conclu. Cette promesse a été inscrite à la section 13 de la loi portant sur la sortie de l’Union européenne de 2018 (European Union (Withdrawal) Act 2018) :

« L’accord de sortie ne sera ratifié que si l’accord portant sur la sortie de l’Union européenne et le cadre de la future relation entre le Royaume-Uni et l’Union européenne sont approuvés par le vote d’une résolution de la Chambre des Communes sur motion déposée par un ministre de la Couronne »[2].

Il s’agit du fameux meaningful vote dont la tenue, s’agissant du Brexit, est la conséquence directe du principe de la souveraineté du Parlement. Mais, depuis les élections législatives du 8 juin 2017, la Chambre des Communes est extrêmement divisée, en particulier sur la question du Brexit. Les divisions affectent les deux principaux partis et constituent un obstacle colossal pour Theresa May. Dès la fin du Conseil européen, l’inquiétude s’est emparée du Cabinet au point que la décision fut prise, le 10 décembre, de ne pas organiser le vote « final » sur l’accord, initialement prévu le mardi 11 décembre 2018. Cette décision a secoué la Chambre des Communes et, déjà, John Bercow, avait tancé le gouvernement. Il avait déclaré que la préférence de la Chambre était que le vote ne soit pas repoussé, qu’il était « regrettable » que les MPs aient été tenus à l’écart de cette décision et que le fait de repousser le vote à une date ultérieure, sans autre précision et sans solliciter l’avis de la Chambre, était particulièrement « discourtois » à l’égard des députés[3]. Si ces remarques trouvent désormais une résonance particulière, le Cabinet était alors dans son bon droit lorsqu’il a décidé de repousser le vote. Aucune règle parlementaire n’avait été violée. Mais la décision a marqué le début d’un marathon politique pour Theresa May. La négociation avec la task force dirigée par Michel Barnier pour le compte de la Commission européenne avait été âpre. Celle qui a débuté avec les MPs s’est révélée pire encore. Il s’agissait, pour le Premier ministre, de convaincre suffisamment de MPs conservateurs et/ou, à défaut, suffisamment de MPs travaillistes afin que l’accord puisse être approuvé à temps.

– Le premier vote sur l’accord : 15 janvier 2019.

Le meaningful vote promis au Parlement a finalement été organisé le 15 janvier 2019, plus d’un mois après la date initialement prévue. Sans doute, les protestations des MPs et de leur Speaker ont joué un rôle décisif puisqu’au moment où le Cabinet a organisé la tenue du vote, il savait qu’il allait au-devant d’une défaite humiliante. 432 MPs ont rejeté la motion. Seulement 202 l’ont approuvé. La défaite du Cabinet est historique. Sur le siècle dernier, les seules défaites comparables remontent à l’après-Première Guerre mondiale. Le gouvernement travailliste de Ramsay Macdonald avait essuyé plusieurs défaites cuisantes. La pire, le 8 octobre 1924, portait sur l’ouverture d’une enquête dans l’affaire Campbell[4]. Mais, même lors de cette défaite, le Cabinet n’avait perdu que de 166 voix. Ce précédent met en relief le vote du 15 janvier 2019. L’accord portant sur la sortie de l’Union européenne a été rejeté par 230 voix d’écart…

 – Le deuxième vote sur l’accord : 12 mars 2019.

Dans la longue marche vers le Brexit, s’il y a une qualité qui est régulièrement associée à Theresa May par la presse britannique, c’est celle de sa résilience. La défaite du 15 janvier 2019 n’a pas entamé sa détermination. Avec courage, elle s’est attaquée au principal reproche exprimé par une majorité des MPs de son propre camp : le système du backstop prévu dans l’accord portant sur la sortie de l’Union européenne. Le mardi 29 janvier 2019, la Chambre des Communes a d’ailleurs voté un amendement par 317 voix contre 301 demandant explicitement au gouvernement d’obtenir le remplacement du backstop par des mécanismes alternatifs. Le 12 février 2019, Theresa May a fait connaître son intention d’organiser un nouveau vote sur l’accord de sortie. Toutefois, l’Union européenne a toujours exclu l’hypothèse d’une réouverture de l’accord du 25 novembre 2018. En dépit de négociations incessantes et intenses, la question du backstop est restée entière. L’attention s’est alors portée sur l’acceptation par l’Union européenne d’outils juridiques contraignants permettant d’adoucir la rigueur juridique du backstop. Alors que la date du nouveau vote était fixée au mardi 12 mars 2019 et que les négociations avec l’Union européenne étaient au point mort, Theresa May a effectué un aller-retour éclair à Strasbourg pour obtenir un accord sur deux outils juridiques s’ajoutant à l’accord et à la déclaration portant sur l’accord futur : un outil juridique conjoint qui garantit que l’Union européenne n’agira pas avec l’intention de maintenir indéfiniment le système du backstop etune déclaration conjointe s’ajoutant à la déclaration portant sur la relation future par laquelle les parties s’engagent à négocier rapidement les termes d’un traité commercial. Un troisième outil juridique a été publié : une déclaration unilatérale du gouvernement britannique affirmant son intention de prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme au dispositif du backstop si celui-ci devait être mis en œuvre et si les négociations entre les deux parties atteignaient un point mort sans perspective d’accord. Ces éléments nouveaux ont justifié l’organisation d’un nouveau vote. Mais, pour louables qu’aient été les efforts déployés par Theresa May, l’entreprise s’est soldée par un échec. La Chambre des Communes a rejeté une deuxième fois l’accord de retrait, cette fois-ci par 391 voix contre 242. L’écart de 149 voix est certes plus faible que lors du premier vote, mais suffisamment significatif pour qu’il soit considéré comme un second revers historique pour le gouvernement.  

– Un troisième vote sur l’accord ?

Par une motion adoptée le 27 février 2019, le gouvernement s’est engagé, en cas de défaite, à mettre aux voix, dès le lendemain, une nouvelle motion portant sur l’hypothèse d’une sortie de l’Union européenne sans accord (le no deal). Le lendemain du deuxième vote, le mercredi 13 mars 2019, un amendement à la motion (amendement Spelman) rejetant de manière absolue la perspective d’une sortie sans accord a été voté par 312 voix contre 308. La motion elle-même, qui contient la modification apportée par cet amendement, a ensuite été votée, contre l’avis du Cabinet, par 321 voix contre 278. En conséquence de ce vote, le jeudi 14 mars 2019, le gouvernement a proposé une autre motion portant sur une demande d’extension du délai de négociation prévu par l’article 50 TFUE. La motion dispose que, si l’accord de retrait n’a pas été voté favorablement d’ici le 20 mars, c’est-à-dire la veille du prochain Conseil européen, le gouvernement demanderait officiellement ladite extension. La motion a été adoptée à une large majorité (412 voix contre 202). Ce petit succès a permis au gouvernement de nourrir, encore un peu, l’espoir de faire voter l’accord de retrait par la Chambre des Communes. C’est à ce moment-là, le lundi 18 mars 2019, que le Speaker a pris le gouvernement par surprise.

2. La décision-mise en garde du Speaker sur l’organisation de votes répétés.

La déclaration de John Bercow, le lundi 18 mars 2019, a fait l’effet d’une bombe[5]. À 16h17, il a conclu une déclaration devant la Chambre de la manière suivante :

« Il y a une rumeur persistante, dont je n’ai pas eu confirmation, selon laquelle le gouvernement entendrait organiser un troisième vote, peut-être même un quatrième vote sur l’accord de sortie (meaningful vote). C’est la raison de la présente déclaration dont l’objet est de rappeler ce qui serait juridiquement acceptable et ce qui ne le serait pas. Ceci est ma conclusion : si le gouvernement entend soumettre à la Chambre une nouvelle proposition, qui ne serait ni identique ni substantiellement identique à la proposition qui a été rejetée par la Chambre le 12 mars, alors cela serait tout à fait acceptable en droit. Ce que le gouvernement ne peut pas légitimement faire est de soumettre à nouveau à la Chambre la même proposition ou une proposition substantiellement identique à la proposition qui a été rejetée la semaine dernière à une majorité de 149 voix. Cette décision ne doit pas être perçue comme mon dernier mot sur la question. Son objet est seulement d’indiquer le test auquel une nouvelle proposition du gouvernement sera soumise pour que je puisse décider qu’un troisième vote (meaningful vote) puisse légitimement être organisé au cours de la présente session parlementaire ».

Cette décision a eu un effet immédiat sur les MPs et, surtout, sur le gouvernement qui n’avait pas été prévenu de l’imminence de la décision. Pour bien comprendre son importance juridique, il convient de rappeler la place si particulière qu’occupe le Speaker dans le système britannique. Sa décision est susceptible d’avoir des conséquences importantes sur le devenir de la négociation portant sur le Brexit.

– Le rôle du Speaker.

Le Speaker est l’officier en charge de présider la Chambre des Communes. Il est élu par les membres de la Chambre des Communes lors d’un scrutin présidé par le Doyen en âge de la Chambre. Il est une institution ancestrale et fondamentale dans le système parlementaire britannique. L’institution date du XIIIe siècle lorsque plusieurs Speakers représentaient le roi au sein de la Chambre des Communes, mais l’institution n’a été officialisée qu’en 1377 lorsque Thomas Hungerford a été désigné à ce poste. C’est sous les Stuarts que l’autorité et l’indépendance du Speaker se sont affirmées. Le tournant est la tentative avortée de Charles Ier d’arrêter cinq chevaliers en 1642. Le roi s’est emparé du siège du Speaker et a exigé de lui qu’il désigne les cinq députés par leurs noms. Le Speaker eut alors la réponse suivante : « je n’ai point en ce lieu d’yeux pour voir ni de langue pour parler, sauf à suivre les directives de la Chambre dont je suis ici le serviteur »[6]. Le conflit s’est soldé par la chute de Charles Ier et sa décapitation.

Au XVIIe siècle, les MPs ont pris l’habitude de se réunir en Commission de la Chambre Entière. Cette Commission, réunie pour les affaires de la plus haute importance, dont les questions budgétaires, est composée de l’ensemble des MPs de la Chambre, mais elle est présidée par un Chairman et non par le Speaker. L’objectif était de débattre en dehors de la présence des représentants du roi et de manière informelle[7]. Depuis la fin de la Guerre civile, les Speakers ont cessé de participer au débat politique. Dès leur élection, ils exercent leur fonction de manière indépendante et impartiale avec pour seul but de servir les intérêts de la Chambre. Ils n’appartiennent à aucun groupe politique. Avant d’être élu Speaker de la Chambre, John Bercow a été élu en tant que député conservateur. En tant que Speaker, il est désormais indépendant et ne participe pas aux votes, sauf en cas de partage.

Le rôle principal du Speaker est d’organiser les travaux des MPs et de s’assurer du respect des règles de la Chambre. Des Speakers illustres comme Harley (1701-1705) et Onslow (1728-1761) ont joué un rôle déterminant dans la consolidation de ces règles. Onslow usait de ses connaissances encyclopédiques des précédents pour contribuer à l’unification du droit parlementaire. Les règles parlementaires ont été pour la première fois compilées en 1844 par Sir Thomas Erskine May, ancien Clerk of the House, dans un traité de droit parlementaire qui porte désormais son nom et qui est régulièrement mis à jour par les Speakers successifs[8]. Au cours des débats, le Speaker décide librement du temps de parole et choisit discrétionnairement les MPs qui sont autorisés à s’exprimer. Il établit la liste des amendements qui seront soumis au vote des députés et dispose de pouvoirs pour assurer la discipline au sein de la Chambre. Lors des débats portant sur l’accord de sortie de l’Union européenne, John Bercow avait déjà pris une décision surprenante qui a beaucoup déplu au gouvernement. En effet, le 9 janvier 2019, il avait retenu un amendement déposé par Dominic Grieve qui obligeait le gouvernement, dans l’hypothèse où l’accord sur le retrait venait à être rejeté, à présenter un plan alternatif à la Chambre sous trois jours. L’amendement a été approuvé par 308 voix contre 297. Quelques jours plus tard, le projet d’accord de sortie a été rejeté à une large majorité. Theresa May a eu l’occasion d’exprimer sa surprise à l’égard de la décision du Speaker, car le gouvernement avait annoncé que la motion qui serait soumise au vote des parlementaires pour approuver l’accord de sortie n’était pas susceptible d’être amendée[9]. Habituellement, le Speaker se garde de sélectionner des amendements en pareille situation. La décision de John Bercow, insusceptible d’être contestée en droit, est apparue comme un défi à l’autorité de Theresa May et, peut-être aussi, aux règles habituellement suivies au sein de la Chambre. Le 18 mars 2019, John Bercow n’en était donc pas à son coup d’essai. Mais la déclaration du 18 mars repose sur des bases juridiques bien plus solides.

– La règle de procédure interdisant la répétition de votes sur une motion identique.

La force de la déclaration de John Bercow est qu’elle repose sur une règle ancienne, réaffirmée à plusieurs reprises, puis respectée scrupuleusement en tant que convention constitutionnelle. Quelques minutes avant sa décision, le Speaker a cité de larges passages du traité de droit parlementaire d’Erskine May (page 397). Dans le traité, la règle est affirmée de manière non équivoque dans un passage intitulé « La même question ou le même projet ne peut être soumis à un vote à deux reprises au cours de la même session ».

Voici la description de la règle par Erskine May :

« Il existe, dans les deux Chambres, une règle de procédure selon laquelle il est interdit de soumettre au vote une question ou un projet qui est substantiellement identique à une question ou un projet sur le(la(quel(le) les Chambres se sont déjà prononcées au cours de la même session parlementaire. Cette règle est nécessaire pour éviter que des décisions contradictoires ne soient prises et pour que les Chambres aient la possibilité d’identifier, en temps réel, les différentes questions qui se font jour. Si la même question pouvait être soumise encore et encore, une session n’aurait pas de fin ou alors une seule question ne pourrait être réglée ; et elle serait réglée une fois par l’affirmative, une autre fois par la négative, car c’est le lot de tout système de vote que de générer de tels effets, par accident ou par calcul ».

Dans la mesure où la décision du Speaker constitue une mise en garde à l’endroit du Cabinet et un rappel préventif des règles applicables au sein de la Chambre, elle apparaît difficilement contestable, peu importe les conséquences immédiates de son initiative[10]. S’exprimant à la Chambre près de deux heures après le Speaker (18h20), le MP travailliste Chris Bryant a rappelé l’historique de la règle, qui permet d’en mesurer l’importance. Celle-ci remonte au 2 avril 1604, peu de temps après l’accession au trône de Jacques Ier. Le Parlement, convoqué par le roi, en avait tellement assez d’être constamment interrogé sur les mêmes questions que la Chambre des Communes a pris la décision suivante le 2 avril 1604 :

« Une question qui a déjà été soumise à la Chambre, et pour laquelle un vote positif ou négatif a été émis, ne peut être soumise à nouveau vote et doit être considérée comme ayant été décidée par la Chambre ».

La règle a été rappelée avec force par de nombreux Speakers lorsque le gouvernement a essayé de faire voter à nouveau la même proposition sans changement substantiel. Chris Bryant cite les initiatives des Speakers Brand, Peel, Denison et Lowther(en 1864, 1870, 1882, 18891, et 1912). Tous se sont opposés à la tenue d’un nouveau scrutin au motif que la question avait déjà été tranchée au cours de la même session parlementaire. John Bercow a rappelé que la règle avait été réaffirmée à douze reprises entre 1604 et 1920.

3. Les conséquences de l’annonce du Speaker.

L’annonce du Speaker a eu pour conséquence immédiate d’empêcher Theresa May d’organiser la tenue d’un nouveau vote le mardi 19 mars ou le mercredi 20 mars, comme cela avait été un temps envisagé, avant la tenue du Conseil européen. Cela ne laisse que quelques jours de débat parlementaire avant la date prévue pour le Brexit, le 29 mars 2019. Naturellement, rien n’empêche le Cabinet d’admettre le caractère définitif de sa défaite. S’il le faisait, il aurait trois possibilités :

  • se résoudre à une sortie sans accord,
  • solliciter de l’Union européenne une longue extension de la période de négociation (article 50 TFUE) et engager une réflexion approfondie sur le type de sortie et de relation souhaitée avec l’Union,
  • retirer la notification exprimant le souhait de sortir de l’Union européenne et rester membre jusqu’à une hypothétique nouvelle notification.

Mais la grande question laissée en suspens par la déclaration de John Bercow est celle de savoir si, et dans quelle mesure, le gouvernement peut soumettre à nouveau l’accord portant sur le retrait de l’Union européenne, que ce soit avant la date du 29 mars 2019 ou après, dans le cas d’une extension des négociations. Trois paramètres sont à prendre en compte pour déterminer comment le gouvernement britannique pourrait persister dans sa démarche visant à obtenir un vote positif des MPs, en dépit de la règle rappelée par le Speaker :

            – changer la règle parlementaire interdisant de soumettre la même proposition à un nouveau vote faute de changement substantiel.

L’hypothèse peut paraître saugrenue, mais elle a été émise par plusieurs MPs peu de temps après l’annonce du Speaker. S’il est exact que les MPs de la Chambre des Communes ont le pouvoir de modifier les règles qui président à leur fonctionnement, il paraît difficilement concevable que le gouvernement s’engage dans cette voie. Il lui faudrait, dans les jours qui précèdent la sortie définitive de l’Union européenne, et alors qu’il ne parvient pas à réunir une majorité autour de son accord de décembre 2018, obtenir le soutien de la majorité des MPs pour changer la règle.

            – interrompre la session parlementaire et convoquer le Parlement pour une nouvelle session parlementaire.

Une autre option envisagée par plusieurs MPs après l’annonce du Speaker est celle de l’interruption de la session parlementaire et l’ouverture d’une nouvelle session. En effet, la règle rappelée par le Speaker interdit seulement la répétition d’un vote au cours d’une même session parlementaire. Cela signifie que, après un certain temps et l’organisation d’une nouvelle session parlementaire, il est loisible au gouvernement d’organiser un nouveau vote sur une proposition totalement identique à la précédente, même sans aucun changement. Le problème est qu’une telle opération prend un certain temps, ce qui est peu compatible avec la contrainte de la date du 29 mars. L’interruption soudaine et prématurée de la session parlementaire aurait aussi pour effet l’abandon de l’ensemble des procédures législatives en cours (carry-over procedure). Enfin, il paraît difficile, pour ne pas dire impossible, que le gouvernement demande à l’Union européenne une extension de la période de négociation, qu’il mette un terme prématuré à la session parlementaire, convoque à nouveau les députés, le tout pour prendre le risque d’une troisième défaite sur l’accord de sortie.

            – invoquer un changement substantiel pour organiser la tenue d’un nouveau vote sur l’accord de sortie.

Si le gouvernement entend organiser un nouveau vote, il lui faut donc, en principe, pouvoir invoquer un changement substantiel. Naturellement, un changement substantiel pourrait être la modification des dispositions de l’accord de sortie, par exemple la suppression du backstop ou l’ajout de la possibilité pour le Royaume-Uni d’y mettre un terme unilatéralement. Mais cette hypothèse a été exclue par l’Union européenne de manière ferme. Plutôt que la modification de l’accord de sortie, un changement substantiel peut consister en l’ajout d’éléments à la proposition initiale. C’est la seule raison pour laquelle le second vote (meaningful vote) a pu être organisé le 12 mars 2019. Si Theresa May n’avait pas obtenu l’ajout d’outils juridiques contraignants à l’accord déjà négocié, John Bercow aurait certainement refusé la tenue d’un tel scrutin[11]. Mais, après ce second rejet, il paraît vain pour le gouvernement de chercher de nouveaux ajouts à l’accord existant pour espérer inverser le vote de la Chambre.

À la réflexion, il existe d’autres types de changements susceptibles de permettre une répétition du scrutin. John Bercow lui-même a apporté une précision à ce sujet peu avant sa déclaration. Il a indiqué que le changement nécessaire « ne se réduisait pas à un changement de mots, mais qu’il s’agissait d’un changement portant sur la substance ». Il est donc envisageable qu’un changement de circonstance suffise pour la tenue d’un nouveau vote, dans le respect de la règle. Certains MPs ont rapidement suggéré que l’acceptation par l’Union européenne d’une demande d’extension de la période de négociation, même courte jusqu’au 30 juin, pourrait constituer un changement substantiel satisfaisant la règle. De notre point de vue, l’argument est fragile. En effet, l’obtention d’un délai supplémentaire aurait pour seul but d’obtenir l’acceptation par les MPs du même accord. Il ne s’agit pas d’une proposition substantiellement différente. Le délai supplémentaire ne constitue qu’une condition nécessaire pour contourner la règle.

D’autres changements de circonstances ont été invoqués. Sir Stephens Laws, Queen’s Counsel et ancien premier conseiller parlementaire (2006-2012), a suggéré que le fait que les parlementaires aient eu plus de temps d’étudier l’opinion de l’Attorney-General Geoffrey Cox sur l’accord de sortie, augmentée des trois documents publiés par le gouvernement le 11 mars 2019, constituaient un changement substantiel. On ne voit pas comment l’argument pourrait convaincre le Speaker. Au contraire, celui-ci s’est déjà ému de la manière dont le gouvernement a traité la Chambre depuis décembre 2018. C’est bien le gouvernement qui a fixé la date du second meaningful vote, laissant très peu de temps aux MPs pour prendre connaissance de l’avis de l’Attorney-General.

Un autre changement a été mis en avant par plusieurs MPs et juristes : les votes émis par la Chambre après le second vote, c’est-à-dire le rejet de l’hypothèse du no deal et la décision de demander à l’Union européenne une extension de la période de négociation. Certes, les décisions prises par les MPs dans les deux jours qui ont suivi le second meaningful vote ont un certain poids juridique. Mais il est difficile de les analyser comme des changements substantiels. En effet, Theresa May elle-même n’a pas manqué de prévenir les MPs que leur rejet de l’hypothèse du no deal ne mettait pas un terme à cette hypothèse, car la sortie sans accord demeure réelle si les MPs n’approuvent aucun accord avant le 29 mars 2019, minuit.

La question de l’extension de la période de négociation mérite plus d’attention. En effet, par un vote le 14 mars 2019, les MPs ont approuvé, par 412 voix contre 202, une motion proposée par le gouvernement par laquelle il s’engage à solliciter une extension jusqu’au 30 juin ou, si l’accord n’a toujours pas été approuvé au 20 mars 2019, à solliciter une extension pour une durée plus longue. Les termes de la motion ont évidemment été rédigés par les membres du gouvernement avant que le Speaker ne leur rappelle la règle interdisant la répétition de votes sur des propositions identiques. Quoi qu’il en soit, les MPs ont approuvé cette motion qui ne laisse aucun doute sur le fait qu’un troisième vote doit se tenir. En accédant à une demande d’extension, l’Union européenne pourrait donner à Theresa May le temps d’organiser un tel scrutin. Il n’en demeure pas moins qu’un délai supplémentaire, qui est distingué de l’objet de la motion au fond, n’est pas un changement substantiel.

Un changement substantiel pourrait alors consister en une motion portant sur l’accord de sortie, inchangé, mais assorti d’une obligation de soumission à un second référendum. Cette idée est portée par plusieurs backbenchers (Peter Kyle et Phil Wilson) et serait sérieusement envisagée par le parti travailliste pour sortir de l’impasse. Elle passe le test juridique fixé par le Speaker, mais pas le test politique fixé par le Premier ministre qui a toujours exclu la perspective d’un nouveau référendum.

Theresa May est confrontée à une difficulté politique considérable depuis la conclusion de l’accord de sortie avec l’Union européenne en novembre 2018, celle d’une majorité introuvable. Elle fait désormais face à deux difficultés supplémentaires. La première est d’obtenir de l’Union européenne une extension de la période de négociation avec, sans doute, quelques contraintes. La seconde consiste à convaincre le Speaker que la motion qu’elle entend soumettre (à nouveau) au vote des parlementaires est substantiellement différente de la précédente. À part le fait que le Royaume-Uni traverse désormais une crise politique profonde, on ne voit pas quel changement substantiel l’aiderait à surmonter la seconde. Et tout cela, avant le 29 mars…


[1] Erskine May’s treatise on the law, privileges, proceedings and usage of Parliament, Londres, LexisNexis, 2011, Introduction, p. 5.

[2] “(1) The withdrawal agreement may be ratified only if (…) (b) the negotiated withdrawal agreement and the framework for the future relationship have been approved by a resolution of the House of Commons on a motion moved by a Minister of the Crown”.

[3] Bercow’s ‘regret’ at ministers’ handling of Brexit vote delay. The Guardian, 10 décembre 2018.

[4] Campbell était un activiste communiste, fondateur d’un journal Workers Weekly. Le gouvernement entendait poursuivre le journal pour incitation à la rébellion.

[5] La retranscription traduite est personnelle et volontairement proche de l’original.

[6] L’histoire est connue. Voir A. Antoine, Droit constitutionnel britannique, Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 2e éd., 2018, p. 125-127.

[7] G. Reid, The politics of financial control, Londres, Hutchinson University Library, 1966, p. 164.

[8] Erskine May’s treatise on the law, privileges, proceedings and usage of Parliament, Londres, Parliamentary Archives Book, 1844, 496 p. La 24e et dernière édition date de 2011 (Londres, LexisNexis, 2011, 1097 p).

[9] Theresa Maw « surprised » John Bercow allowed Brexit amendment, The Guardian, 10 janvier 2019.

[10] John Bercow a lui-même suggéré que la règle pourrait s’opposer à ce que des amendements qui ont déjà été rejetés par la Chambre lui soient soumis à nouveau comme celui portant sur la reprise en main par le Parlement du processus du Brexit.

[11] C’est ce qu’il a expliqué dans sa déclaration en insistant que la publication de trois outils juridiques peu de temps avant la tenue du second vote pouvait constituer une différence substantielle et, donc, que la seconde motion mise aux voix ne violait pas la convention.

Le statement de John Bercow et autres actualités

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Le 18 mars au soir, le Speaker John Bercow a soulevé une difficulté constitutionnelle qui, si nous pouvons nous permettre cette expression, “pendait au nez” du Gouvernement depuis que l’échec du premier vote significatif sur le deal conclu par Mme May avec les négociateurs européens en novembre dernier était plus que probable (et même dès octobre 2018 comme en témoignent les réflexions du clerk du parlement, David Natzler). Nous avions aussi évoqué ce risque à plusieurs reprises, notamment dans notre post du 14 mars en soulignant que Mme May n’avait pu procéder au second meaningful vote qu’en raison des ultimes concessions obtenues à Strasbourg le 11 mars. John Bercow, invoquant une convention constitutionnelle remontant à 1604 et retranscrite à la page 397 du célèbre traité d’Erskine May (autre vedette que le Brexit a révélée au grand public), a considéré que le Gouvernement ne pouvait à nouveau soumettre aux voix un texte identique ou substantiellement similaire à un précédent qui aurait été rejeté par les MPs. La logique de la règle est simple : éviter de forcer la main du Parlement.

La question avait été rapidement posée par une députée dès l’échec du deuxième MV la semaine dernière. John Bercow avait renvoyé à plus tard sa résolution, sans doute pour étayer une argumentation sujette à discussion. En particulier, il est possible de s’interroger sur le point de savoir si un changement de circonstances peut conduire à considérer que la motion présentée une énième fois, bien que formellement similaire à la précédente, est différente, car présentée dans un nouveau contexte. Les juristes savent que cette considération peut justifier des réexamens exceptionnels de la légalité ou de la constitutionnalité d’un texte (voy., par exemple, en contentieux constitutionnel français, la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à  l’application de l’article 61-1 de la Constitution qui dispose qu’une QPC puisse être transmise si « [la disposition contestée] n’a pas déjà été déclarée conforme à  la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances »). Reste à savoir si l’évolution de la position de quelques MPs conservateurs ou du DUP peut apparaître comme un changement de circonstances, tout comme la référence à l’article 62 de la Convention de Vienne ajoutée par l’Attorney General dans son avis relatif au compromis de Strasbourg.

Dans l’attente d’un post détaillé d’Alexandre Guigue sur le rôle de Speaker dans le processus du Brexit sur le blog Jus Politicum (et que nous reproduirons), et de notre propre contribution sur l’avis de l’Attorney General, nous publions les réflexions que nous avions produites pour le Club des Juristes dans un billet du 18 mars.

Les députés ont approuvé une motion autorisant le report du Brexit. Quels sont les scénarios possibles ?

La motion adoptée par les membres de la Chambre des Communes (MPs) jeudi 14 mars avait été déposée par le Gouvernement. Son énoncé précis était le suivant :

« La Chambre des Communes,

(1) prenant note des résolutions des 12 et 13 mars, convient subséquemment que le Gouvernement cherchera à s’accorder avec l’Union européenne afin d’assurer le prolongement de la période stipulée à l’article 50, 3 du TUE ;

(2) consent à ce que, si la Chambre adopte une motion approuvant l’accord négocié et la déclaration politique sur la future relation entre les deux parties (…), le Gouvernement cherche à obtenir un accord avec l’Union européenne pour une extension exceptionnelle de la durée stipulée à l’article 50, 3 qui prendra fin le 30 juin 2019 afin que soit adoptée la législation nécessaire à la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne ;

(3) constate que, si la Chambre rejette la motion approuvant l’accord négocié et la déclaration politique sur la future relation entre les deux parties (…) au 20 mars 2019, il est fort probable que le Conseil européen (…) exige un motif précis à tout prolongement et en fixe surtout son étendue, et que toute extension au-delà du 30 juin devrait conduire à ce que le Royaume-Uni organise les élections au Parlement européen en mai 2019. »

À la lecture du texte, deux scénarios sont déjà envisagés : soit un report technique jusqu’au 30 juin, nécessaire à la ratification et à la transposition de l’accord en droit interne selon les modalités de la loi de retrait de l’Union européenne (UE) de juin 2018 ; soit une prorogation plus longue, indispensable à l’élaboration d’une alternative au deal que Theresa May a conclu avec la task force dirigée par Michel Barnier en novembre. Le choix suggéré par la motion implique que le Gouvernement demande aux MPs de se prononcer une troisième fois sur le projet de traité et la déclaration politique sur les relations futures (meaningful vote). La Première ministre pourrait se refuser à le faire dans l’immédiat si elle considère que cet énième MV n’a aucune chance d’aboutir.

De surcroît, la motion ne donne aucune précision quant aux autres solutions qui pourraient être mises sur la table en cas d’extension des négociations au-delà du 30 juin 2019. Rien n’est indiqué non plus quant à la durée du prolongement souhaité. Ainsi qu’en dispose le texte, tout dépend de ce que voudra bien consentir le Conseil européen au Royaume-Uni. À cet égard, une troisième hypothèse doit être évoquée : celle d’un refus de l’Union européenne d’accéder aux demandes des Britanniques aux fins d’obtenir l’application de la dérogation de l’article 50, 3 du TUE.

Quelles sont les probabilités d’un rejet de l’UE d’une prolongation et quelles en seraient les conséquences ?

Avant de répondre directement à cette interrogation, il importe de rappeler que l’article 50, 3 exige que les 27 États membres consentent unanimement à l’extension temporelle. Certains États comme la Pologne ou même les Pays-Bas et la France ont affiché, au mieux, de la lassitude ou, au pire, un véritable agacement face aux tergiversations des Britanniques. Des pays comme l’Espagne pourraient aussi vouloir tirer avantage de la situation afin d’obtenir des concessions sur des sujets sensibles comme le régime juridique applicable à Gibraltar.

En outre, du côté des institutions de l’Union, une prorogation de l’échéance du Brexit ne sera envisageable que si la demande est dûment motivée. La raison technique susmentionnée devrait suffire le cas échéant. En revanche, il y a moins de certitudes dans la seconde hypothèse, c’est-à-dire un renvoi à un plus long terme dans la mesure où il impliquerait des complications notables.

Néanmoins, il est fort peu probable que le report du Brexit soit refusé au Gouvernement britannique. La principale explication vient du fait que l’UE, en adressant une fin de non-recevoir à Theresa May, provoquerait un no deal. Or les dirigeants européens n’endosseraient pas une telle responsabilité. Ils seraient accusés d’avoir conduit au rétablissement d’une frontière entre les deux Irlande et d’avoir affaibli l’économie de l’UE, tout en permettant au Gouvernement britannique de sortir par le haut de cette crise. Une autre considération joue : Donald Tusk n’est pas loin de penser que le Royaume-Uni pourrait, in fine, ne pas s’exclure de l’Union européenne. En suggérant de différer le Brexit à deux ans par exemple, les Européens élargiraient le champ des possibles : le déroulement d’un second référendum redeviendrait temporellement envisageable, tout comme celle d’élections anticipées qui pourraient rebattre les cartes à Westminster. Ces deux horizons sont incontestablement des motifs sérieux à un recul de la date du Brexit à un an et demi ou deux. Cependant, ce calcul politique n’est pas sans danger.

Si un report au-delà du 30 juin était approuvé, quels en seraient les effets ?

L’organisation d’élections européennes auxquelles les citoyens britanniques participeraient s’imposerait sans doute en vertu de la motion votée le 14 mars. Exclure les Britanniques de telles élections alors que leur pays est encore un État membre serait non conforme aux traités et exposerait les textes européens adoptés selon la nouvelle configuration institutionnelle à de multiples recours juridictionnels. Si cette solution était toutefois envisagée, elle nécessiterait la conclusion d’un protocole auquel les 27 adhéreraient unanimement (à l’instar de l’idée de transformer les députés britanniques en cours de mandat en « observateurs » parlementaires).

Parmi les autres issues concevables, un report du scrutin au Royaume-Uni à la mi-juin est mentionné, à la condition que l’Union européenne l’accepte. Quelques experts ont évoqué la possibilité que le Parlement britannique puisse aussi procéder à la nomination pour une durée déterminée de députés européens ou à l’extension du mandat des actuels membres du Parlement afin d’éviter les élections. De telles échappatoires ne sont pas de nature à écarter la critique qui consiste à souligner que, dans ces circonstances, les citoyens britanniques seraient privés de leur droit de participer aux élections européennes et d’être représentés. Selon nous, ces arrangements impliqueraient d’amender les traités.

Si l’extension au-delà du 30 juin se confirmait, les règles (Britanniques comme européennes) applicables à ces élections ou déterminant le cadre juridique post-Brexit devront être rapidement modifiées pour tenir compte de la nouvelle échéance. Ainsi, la « réallocation » des sièges britanniques décidée en février 2018 devra être repoussée à une date ultérieure. Côté britannique, la loi de retrait de l’UE de juin 2018 devra être revue.

C’est enfin au niveau politique qu’un prolongement au-delà du 30 juin suscite le scepticisme. En l’absence d’une alternative aux textes de novembre 2018 qui serait soutenue par Westminster, le report n’est le gage d’aucune assurance. Pire, il renforcerait encore un peu plus les incertitudes. La promesse d’un nouveau référendum ou d’élections anticipées, aux résultats imprédictibles, mènerait aux mêmes écueils qu’à l’heure actuelle, d’autant qu’une majorité de députés britanniques y est pour l’instant clairement hostile. Finalement, quelle que soit la date de la prorogation retenue, elle n’écartera pas totalement les risques d’un no deal si aucune alternative crédible n’est apportée à l’accord conclu en novembre 2018.

Quelques éclaircissements avant la suite du feuilleton

From The Daily Telegraph

Depuis trois semaines, nous avions prudemment évité de multiplier les analyses sur le site de l’Observatoire tant l’indécision est grande pour l’avenir du Brexit. En outre, cela fait plusieurs mois que les différents scénarios sont maintenant connus. Nous avons, au fil des posts, envisagé toutes les possibilités ou presque. Par ces réflexions, nous avions d’ailleurs indiqué que le no deal serait un résultat dangereux, mais pas insurmontable. Quoi qu’il en soit, cette éventualité a été écartée par les députés britanniques le mercredi 13 mars par une courte majorité (312 votes contre 308, soit moins que lors du précédent scrutin ayant le même objet).

Si nous reprenons la plume aujourd’hui, c’est que la situation s’est complexifiée. Une fois de plus, c’est au gouvernement de Mme May que nous devons ces nouvelles complications.

  • Le déroulement des votes du mercredi 13 mars :

Le Gouvernement a d’abord présenté une motion dont le contenu exact était le suivant :

“That this House declines to approve leaving the European Union without a Withdrawal Agreement and a Framework for the Future Relationship on 29 March 2019; and notes that leaving without a deal remains the default in UK and EU law unless this House and the EU ratify an agreement.”Le premier vote a consisté à interroger les MPs sur un amendement déposé par la députée conservatrice des West Midlands, Caroline Spelman, finalement soutenu par la travailliste Yvette Cooper à la suite d’une volte-face du Gouvernement demandant à ses whips (chargés de la discipline partisane lors des votes au Parlement) d’imposer aux conservateurs le rejet de l’amendement. Le texte proposait aux Communes de rejeter le no-deal en toute circonstance et à quelque moment que ce soit. Concrètement, cela signifiait faire disparaître la seconde partie de la motion gouvernementale (“notes that leaving without a deal remains the default in UK and EU law unless this House and the EU ratify an agreement”).

Ce premier amendement était le plus important : il a été remporté de justesse par les députés hostiles à une sortie de l’UE sans accord (312 voix contre 308). Nous rappelons à ce stade que le vote est indicatif et n’emporte d’obligation légale.

Amputée d’une partie de son contenu, la motion a ensuite fait l’objet d’un deuxième vote visant à la compléter par un nouveau dispositif issu du compromis Malthouse. Nous renvoyons nos lecteurs au billet du 9 février 2019 : “Le report du Brexit serait-il inévitable ?” L’amendement a été écarté puisqu’il réintroduisait la possibilité d’un no deal (374 votes contre, 164 pour).

Un dernier vote s’est donc tenu pour demander aux parlementaires d’adopter la motion expurgée de la référence au no-deal et ainsi de confirmer que le Brexit ne se ferait pas sans accord. Le compromis Malthouse ayant été écarté, la majorité en faveur du rejet du no-deal a été logiquement plus importante que lors du premier vote (321 voix contre 278).

  • La motion débattue le 14 mars

Avec ces trois scrutins, le Parlement confirme sa politique du “non-non”, prévisible depuis des mois comme nous le soutenions dans de nombreux articles. Tout cela n’a rien de constructif, et c’est bien le problème. Le Gouvernement ne l’est pas plus : pour lui, la seule démarche constructive est d’approuver l’accord et la déclaration politique de novembre 2018. Dès lors, Mme May va présenter une motion ce jeudi 14 mars en tentant de concilier la position de la Chambre et la sienne. Il est prévu explicitement un report du Brexit, mais sous condition. Or cette condition, nous allons le voir, permet de faire revenir par la fenêtre l’accord mis à la porte à deux reprises par les MPs.

Selon la motion qui sera discutée ce jeudi (dont le Speaker de la Chambre, John Bercow, a indiqué qu’elle était amendable), le Gouvernement sollicitera une extension technique au plus tard jusqu’au 30 juin si l’accord et la déclaration politique sont approuvés avant le 20 mars. Dans le cas contraire, c’est-à-dire si les MPs ne s’expriment pas en faveur du deal avant la date butoir, il faudra demander une extension plus longue des négociations qui imposera d’organiser les élections européennes au Royaume-Uni. Une telle perspective n’est pas sans risque juridique, car il conviendra de réviser un nombre notable de réglementations britanniques et européennes pour revenir sur l’organisation du scrutin du mois de mai.

  • Quelques questions et éléments de stratégie

Il semble que la motion que va présenter le Gouvernement introduise un troisième meaningful vote (MV). En principe, les Communes refusent de se prononcer sur un même texte plusieurs fois. Le 2e vote significatif avait été rendu possible en raison des ultimes concessions obtenues la veille par Mme May à Bruxelles. Nous pouvons donc nous interroger sur le point de savoir si la Chambre pourra discuter d’une 3e version qui, selon les usages parlementaires, devra être différente. Pour cela, Mme May pourrait, d’ici le 20 mars, retourner à Bruxelles pour négocier des changements à la marge. L’agacement des Européens rend peu probable une telle évolution. L’ultime solution pour un 3e MV serait donc de passer outre les usages parlementaires en prévoyant, par exemple, un vote de la chambre acceptant de se prononcer à nouveau sur l’accord. L’adhésion d’une majorité de MPs à la motion de ce jeudi pourrait satisfaire cette exigence.

En réintroduisant la possibilité de discuter une troisième fois de l’approbation des textes de novembre, Mme May prend le risque que sa motion soit complètement écartée ou amendée pour supprimer la référence implicite à un énième MV. Même dans le cadre de l’acceptation de sa motion, son deal pourrait être encore exclu, justifiant une extension au-delà de la fin juin.

Dès lors, les parlementaires devront assumer leur responsabilité pour indiquer les motifs qu’ils présenteront, par l’intermédiaire du Gouvernement, à l’Union européenne pour bénéficier d’une réouverture des négociations. Mais il faudra un minimum de certitudes. Or il n’est pas sûr qu’il y ait une majorité pour la solution dite “norvégienne” ou pour un accord qualifié de “Canada plus”. Il est aussi pratiquement acquis, au regard de la faible majorité obtenue pour le rejet du no deal, qu’un second référendum à court terme puisse être soutenu. De surcroît, le résultat serait très incertain, tout comme l’organisation d’élections anticipées qui auraient dû intervenir beaucoup plus tôt. Toutes ces hypothèses ont été discutées il y a des mois sur ce blog. Tant que la composition de la Chambre des Communes n’évolue pas, les conclusions restent les mêmes pour tous ces scénarios.

Mme May a parfaitement conscience de ces écueils et c’est la raison pour laquelle elle demeure convaincue (sans doute à raison comme nous l’avons déjà souligné à maintes reprises) que son accord est la solution la moins mauvaise. Si elle a perdu largement lors de deux MV, il est presque certain que les alternatives ne jouiraient pas d’un plus grand succès. Par exemple, plusieurs motions ont été déposées depuis le mois de novembre pour changer radicalement d’orientation. Pas plus tard que mercredi, des députés ont proposé la révocation de l’article 50 ou l’organisation d’un référendum selon des modalités diverses. Ces amendements n’ont même pas été mis aux voix en raison du peu de chance qu’ils avaient d’être adoptés. Quant à la responsabilité de la Première ministre, elle a déjà été engagée à deux niveaux en janvier (au sein du parti et à la Chambre), sans succès. Des élections anticipées sont donc tout aussi improbables.

Il est alors légitime pour Mme May d’effrayer les hard brexiteers de son parti (et le DUP) en posant le choix suivant : une courte extension garantissant le Brexit (mais qui implique l’adoption de l’accord de novembre) ; un prolongement des négociations bien plus important, ouvrant de multiples horizons, en particulier l’absence de Brexit.

Pour Mme May, il n’y a donc pas d’autres postures possibles. Pour les parlementaires, soit ils proposent un projet crédible (c’est-à-dire soutenu par une majorité), soit ils devront se rallier à la moins mauvaise des solutions (c’est-à-dire ce qui a été négocié en novembre). Toutes les autres hypothèses sont dangereuses : elles ne dissiperaient pas les incertitudes quant à l’avènement d’un no-deal, d’une part ; et poseraient un problème démocratique dans le contexte politique actuel si elles aboutissaient à l’absence de Brexit, d’autre part.

À savoir avant les prochains débats aux Communes

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À un mois du Brexit tel qu’il est prévu, plusieurs problématiques occupent l’essentiel des discussions à Londres et à Bruxelles. Nous nous proposons d’en faire la synthèse avant les débats de la semaine à la Chambre des Communes.

En quoi vont consister les débats du 27 février ? Après avoir écouté Mme May qui doit présenter l’évolution des discussions avec l’Union européenne le 26 février, les membres du Parlement pourront discuter à nouveau de possibles amendements ayant pour objet de préciser la suite du processus. Il est probable que les MPs discutent de la possibilité de débattre avant les 12-13 mars de la proposition de loi d’Yvette Cooper (voir ci-dessous). D’autres amendements pourraient être adoptés, mais les enjeux semblent se focaliser sur la proposition de loi évoquée.

Quid du meaningful vote ? Le vote significatif est, une fois de plus, reporté. Il est désormais fixé à la mi-mars. Il s’agit de la limite extrême pour que les instruments législatifs nécessaires à un Brexit ordonné soient adoptés dans les temps. Ils le seront inévitablement dans le cadre de procédures d’urgence (qu’il s’agisse de l’incorporation de l’accord en droit interne, comme de sa ratification).

Quel est l’objet de la proposition de loi déposée par Yvette Cooper ? Pour la députée travailliste et ceux qui ont soutenu l’introduction du texte le 13 février dernier, il s’agit d’éviter le no deal au 29 mars. Selon la proposition, à la date du 13 mars, la Première ministre devra choisir entre deux options à présenter à la Chambre : le no deal ou l’extension des négociations. Les députés devront se prononcer sur le choix de la Première ministre. Ainsi, en cas de rejet du no deal, les Communes devront obligatoirement se prononcer sur l’extension des négociations. Trois possibilités sont alors envisageables : (i) l’extension est approuvée, et dans ce cas le Royaume-Uni pourra notifier au Conseil son souhait ; (ii) la motion est amendée afin de modifier la date du terme de l’extension ; (iii) la motion est rejetée, auquel cas le Brexit sans accord sera acté. La proposition n’empêche pas Mme May de solliciter une extension en-dehors de tout cadre législatif en vertu de la prérogative royale

Quel est l’état des forces au sein de la Chambre des Communes ? Mme May n’a toujours pas de majorité sur les textes conclus avec les négociateurs européens en janvier. Trois députés ont annoncé leur démission du parti tory et plusieurs membres de l’équipe gouvernementale pourraient soutenir l’amendement de Yvette Cooper pour que sa proposition soit discutée. Ceci explique qu’il semble que Yvette Cooper ait plus de chances de faire passer son texte qu’en janvier. Les travaillistes sont aussi très divisés. Plusieurs MPs ont également quitté le parti. Face à la pression, Jeremy Corbyn a accepté de soutenir la tenue d’un second référendum si le projet de Mme May n’était pas conforme aux exigences de Labour. Un amendement reprenant les cinq tests nécessaires à un soutien des travaillistes sera déposé le 27 février. La probabilité qu’il soit adopté est, toutefois, assez faible.

Mme May peut-elle être conduite à la démission ? Mme May n’a pas souhaité répondre aux questions qui évoquaient son avenir, y compris si elle perdait un second vote significatif. Officiellement, elle est toujours hostile à un prolongement des négociations au-delà du 29 mars. Quoi qu’il en soit, les députés peuvent toujours lancer une motion de défiance dans les mêmes conditions qu’au début du mois de janvier.

La position des Européens a-t-elle évolué sur le backstop ? Pas vraiment. Pour l’heure, seule un évolution de la déclaration politique sur les relations futures entre le Royaume-Uni et l’Union européenne est envisagée.

Soutiendront-ils un prolongement des négociations ? Donald Tusk a confirmé qu’une extension des négociations pour trois mois est plus probable que jamais. Après avoir exclu une telle possibilité sans qu’il y ait un réel changement de circonstances côté britannique, les Européens apparaissent moins exigeants sur ce point. Toutefois, l’unanimité des 27 n’est pas encore totalement acquise. La prorogation des négociations n’est pas sans poser des difficultés, notamment par rapport aux élections européennes qui pourraient bien se dérouler au Royaume-Uni s’il est toujours un État membre au mois de mai. Il faudra, en ce cas, revoir toute la réglementation qui prévoyait l’absence de parlementaires européens britanniques dans la prochaine législature – et quand bien même leur présence au sein de l’institution ne serait effective que quelques semaines.

Pour approfondir ces sujets, nous renvoyons aux pages suivantes de la Chambre des Communes :

Sur la proposition de loi de Yvette Cooper : https://researchbriefings.parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/CBP-8502

Sur les aspects procéduraux : https://commonslibrary.parliament.uk/brexit/the-eu/yvette-coopers-private-members-bill-explained/

Sur les conséquences d’une extension pour les élections européennes : https://commonslibrary.parliament.uk/brexit/the-eu/extending-article-50-and-european-parliament-elections/




Brexit : l’analyse des économistes Catherine Mathieu et de Henri Sterdyniak de l’OFCE

From the Guardian

L’Observatoire est heureux d’accueillir l’analyse de Catherine Mathieu, économiste au département Analyse et Prévision de l’OFCE et de Henri Sterdyniak, également économiste à l’OFCE et ancien administrateur de l’INSEE. Ils donnent leur point de vue sur le Brexit et les craintes économiques qu’il suscite. Dans la droite ligne éditoriale de l’Observatoire, leur réflexion fondée sur des statistiques bien établies souligne le risque réel, mais relatif du Brexit à court terme. Les prévisions à long terme s’avèrent bien plus difficiles à produire, tandis qu’une question essentielle demeure : le Brexit n’est-il pas de nature à réinterroger l’articulation entre politiques économiques nationale, européenne et mondiale, et plus largement de réfléchir au modèle économique dominant ?

L’article qui suit à été publié sur le blog de l’OFCE. Nous remercions les auteurs d’avoir permis la diffusion de leur billet. Vous pouvez retrouver les interventions régulières de Catherine Mathieu sur France Culture (avec laquelle le Directeur de l’Observatoire avait partagé une émission en 2018) et les textes de Henri Sterdyniak dans la revue Alternatives économiques. La liste complète de leurs publications, très riche, est disponible via l’onglet Contributeurs du site de l’Observatoire.

Brexit : le jeu de la poule mouillée

Le 29 mars 2019, le Royaume-Uni devrait quitter l’UE. Mais plus de 2 ans et demi après le vote des Britanniques pour une sortie de l’UE, rien n’est réglé. L’accord de retrait et la déclaration politique négociés par l’UE-27 et le gouvernement britannique et approuvés lors du Conseil européen du 25 novembre 2018[1] ont été massivement rejetés par le parlement britannique le 15 janvier 2019 (432 voix contre, 202 voix pour). Le 29 janvier, le parlement britannique a voté deux amendements : l’un refusant une sortie sans accord, l’autre demandant à Theresa May de rouvrir les négociations avec l’UE sur la question de la frontière irlandaise. L’UE-27 a immédiatement répliqué que cela n’était pas envisageable. Face à la menace d’une sortie sans accord, un No Deal, que ni l’UE-27, ni le gouvernement et le Parlement britannique ne souhaitent, qui calera le premier ? L’UE-27, qui accepterait de renoncer à un filet de sécurité irlandais sans date limite de sortie ? Le Royaume-Uni, qui resterait dans l’Union douanière ?

La négociation sur la sortie du Royaume-Uni de l’UE était obligatoirement difficile puisque l’objectif de l’UE-27 ne pouvait être de trouver un accord avantageux pour le Royaume-Uni, mais, au contraire, de faire un exemple, de montrer que sortir de l’UE a un coût important et ne permet pas de définir une autre stratégie économique. Le Royaume-Uni voulait à la fois pouvoir s’abstraire des réglementations européennes, pouvoir signer des accords commerciaux avec les pays tiers tout en conservant l’accès au Marché unique. Pour l’UE-27, le risque était qu’une fois sorti, le Royaume-Uni devienne un paradis fiscal et réglementaire, qui aurait pu être un cheval de Troie pour les entreprises américaines ou asiatiques.

Mais c’est la question de la frontière irlandaise qui a cristallisé les difficultés du Brexit. L’accord du 25 novembre prévoit en effet que pour éviter le rétablissement d’une frontière physique entre l’Irlande du nord et la République d’Irlande, un filet de sécurité s’appliquera (le backstop) : le Royaume-Uni restera membre de l’Union douanière, si aucun autre accord n’a été conclu avant la fin de la période de transition, et ce, tant qu’un accord n’aura pas été conclu, c’est-à-dire de façon possible pendant une période indéfinie. Le Royaume-Uni n’aura pas le droit d’appliquer une politique commerciale différente de celle de l’Union. Les produits britanniques entreront librement dans le marché unique, mais le Royaume-Uni s’alignera sur les dispositions européennes en matière d’aides publiques, de concurrence, de droit du travail, de protection sociale, d’environnement, de changement climatique et de fiscalité. De plus l’Irlande du Nord continuera de s’aligner sur les règles du marché unique en matière de TVA, droits d’accise, règles sanitaires.

Une majorité de parlementaires britanniques sont opposés à ce backstop, pour deux raisons principales. Tout d’abord, il serait susceptible d’aboutir à un traitement de l’Irlande du Nord différent de celui du reste du Royaume-Uni, ce à quoi s’oppose particulièrement le parti unioniste irlandais (DUP), qui permet au gouvernement conservateur de Theresa May d’avoir la majorité absolue au parlement. De plus, pour les Brexiters, le caractère illimité dans le temps du backstop, qui empêcherait le Royaume-Uni de quitter l’union douanière sans accord de l’UE, pose aussi problème. Car en vertu de l’accord, le Royaume-Uni pourrait rester dans l’union douanière de façon permanente, ce qui interdirait des négociations commerciales avec des pays tiers, de s’éloigner des réglementations européennes, de se lancer dans une politique de dérégulation qui pourrait faire du Royaume-Uni un paradis fiscal et réglementaire. Certains Brexiters, dont Dominic Raab, étaient en faveur de limiter le backstop dans le temps (par exemple jusqu’à la fin de la période de transition). L’intransigeance de l’UE-27 sur le backstop dans le temps avait d’ailleurs conduit Dominic Raab à démissionner de son poste de ministre en charge du Brexit à la mi-novembre.

Le 15 janvier 2019, les parlementaires travaillistes ont voté contre le projet d’accord, même les partisans d’un soft brexit, tel que le Traité l’organise. Les travaillistes espèrent depuis de nombreux mois mettre le gouvernement en minorité et provoquer des élections anticipées qui leur permettraient de revenir au pouvoir. Ils prétendent qu’ils reprendraient ensuite les négociations, se faisant fort de parvenir à un accord meilleur pour le Royaume-Uni, qui lui permette à la fois de bénéficier « des mêmes avantages qu’actuellement en tant que membres de l’union douanière et du marché unique » et de contrôler les flux migratoires, mais l’UE-27 refuse nettement toute reprise des négociations. Rester membre du Marché unique impliquerait d’accepter la souveraineté de la CJUE de renoncer au contrôle des flux migratoires, à la possibilité de conclure des accords commerciaux avec les pays tiers. Le Royaume-Uni devrait se plier aux règles européennes sans avoir la moindre influence à Bruxelles.

Theresa May présentera au parlement britannique les résultats de ses demandes de renégociation du backstop avec l’UE-27 le 13 février prochain. Quatre issues semblent également envisageables aujourd’hui, mais aucune n’est jugée acceptable à la fois par le Royaume-Uni et l’UE-27 :

  • L’UE-27 accepterait de discuter rapidement de nouveaux arrangements pour remplacer le backstop. Il n’y aurait pas de frontière physique, mais des enregistrements des marchandises dans des bureaux de douane en Irlande et Irlande du Nord, des patrouilles de douaniers, des contrôles phytosanitaires à l’arrivée des bateaux dans les ports et aéroports de l’île d’Irlande. Mais le Royaume-Uni n’échappera pas au choix entre libre entrée de ses produits dans le marché unique et libertés douanière et réglementaire.
  • Le Royaume-Uni demanderait un report de la date de sortie de l’UE. L’UE-27 n’y serait pas opposée en principe, mais à condition que les Britanniques envisagent des propositions susceptibles d’être acceptées par l’UE-27, ce qui n’est pas le cas actuellement.
  • Un nouveau référendum pourrait être organisé, susceptible de défaire le premier et de laisser le Royaume-Uni dans l’UE. Jusqu’à présent, le gouvernement britannique reste ferme sur le point qu’un nouveau référendum serait un affaiblissement de la démocratie et ne ferait qu’accroître les divisions entre Britanniques. Il faudrait aussi s’entendre sur la question qui serait soumise aux électeurs entre rester dans l’UE, sortir sans accord, sortir avec l’accord du 25 novembre, renégocier. Par ailleurs, il ne serait guère porteur pour l’UE que le RU y reste finalement de mauvaise grâce.
  • Le No Deal n’est souhaité par personne, mais c’est la solution par défaut. Dans cette situation, les préparations dans la perspective d’une sortie sans accord s’intensifient au Royaume-Uni comme dans l’UE.

No deal : quels impacts macroéconomiques à court terme ?

La non-ratification entraînerait une sortie sans accord. Nous écartons les scénarios catastrophes où les échanges seraient immédiatement paralysés ; où les accords en matière de transports aériens, maritimes ou ferroviaires seraient rompus ; où des visas seraient établis ; où les diplômes et autres permis de conduire ne seraient plus reconnus. Selon le scénario le plus noir envisagé par la Banque d’Angleterre fin novembre (Banque d’Angleterre, 2018), la chute du PIB britannique pourrait atteindre 10,5 % en un an dans le cas d’une sortie sans accord ni période de transition. Mais l’intérêt des deux parties serait un accord minimal de sorte que des dispositifs provisoires évitent ces ruptures brutales. Et depuis plusieurs mois le Royaume-Uni comme les pays de l’UE-27 mettent en place des plans d’action d’urgence qui éviteront une sortie chaotique.

En cas de sortie sans accord, les deux pays devront respecter les principes de l’OMC. L’UE devra appliquer des droits de douane aux produits britanniques et les britanniques aux produits européens, du moins tant qu’un accord de libre-échange n’est pas signé (sinon, tous les pays tiers pourraient demander le même régime). Ces droits de douane seraient faibles en moyenne, de l’ordre de 3 à 4 %, compte tenu de la structure des échanges, mais importants dans certains secteurs (céréales, viande, …).

Jusqu’à présent, les marchés financiers n’envisagent pas non plus de sortie chaotique : l’indice FTSE-All Share a évolué comme les autres grandes bourses européennes (baisse au second semestre 2018 et légère reprise en janvier 2019) ; le taux de change livre-euro fluctue entre 1,10 et 1,15 depuis la fin novembre ; le taux des obligations publiques à 10 ans britanniques a légèrement baissé, passant de 1,4 % fin novembre à 1,3%, soit un écart restant de l’ordre 1,1 point avec le taux allemand.

Dans sa prévision publiée le 6 février, le NIESR (Hantzsche et al., 2019) retient comme scénario central celui d’un soft Brexit, qui conduirait à une croissance de 1,5 % du PIB britannique en 2019, ce qui est similaire à la prévision de l’OFCE d’octobre 2018, et de 1,7 % en 2020 (soit un peu plus que la prévision de l’OFCE, à 1,5 %). En cas de No deal, le NIESR présente deux simulations réalisées à l’aide du modèle NiGEM : dans la première, en l’absence de réaction de politique économique, la croissance du PIB serait de 0 % en 2019 et en 2020 ; dans la deuxième, la politique monétaire et la politique budgétaire interviendraient pour soutenir l’activité, ce qui porterait la croissance du PIB à 0,3% en 2019 et la ramènerait à 1,7% en 2020, soit un coût à court terme du No deal de l’ordre de 1,2%.

Brexit : quels impacts macroéconomiques à long terme ?

De nombreuses études ont cherché à évaluer l’impact à long terme du Brexit (pour une revue de littérature récente, voir par exemple : Tetlow et Stojanovic, 2018, Mathieu, 2018). La plupart des études estiment que l’impact sera négatif pour l’économie britannique, à l’exception notable de celles des économistes libéraux (Leave Means Leave et al., 2017). Le tableau présente les impacts à long terme sur le PIB selon les études les plus souvent citées, l’impact à long terme allant de quasiment 0, dans le cadre d’un accord de libre-échange (Felbermayr et al., 2017) à -13,3% dans le cas d’un accord de type OMC (Dhingra et al., 2017). Les études considèrent généralement que même un accord de libre-échange, sans droits de douane, mettrait des barrières non tarifaires aux échanges, en particulier aux chaînes de production internationales. Leur analyse se déroule généralement en trois étapes. Dans une première phase, elles utilisent un modèle de gravité pour évaluer la réduction des échanges qu’induirait la sortie du Royaume-Uni du marché unique, en tenant compte des barrières tarifaires, des barrières non tarifaires et des gains potentiels d’accords de libre-échange avec des pays tiers. Dans une deuxième phase, elles utilisent un modèle d’équilibre général calculable (MEGC) pour évaluer les pertes d’efficacité, induites par ces barrières, par la réduction des échanges, par la diminution de la taille de la production (pertes de gain d’économies d’échelle), par la moindre intensité de la concurrence. Ces pertes d’efficacité se traduiraient par des pertes de PIB. Dans une troisième phase, certaines études y ajoutent des effets dynamiques : la moindre ouverture économique (en termes d’échanges commerciaux et d’investissements directs étrangers) réduirait l’incitation à innover, la capacité à importer les innovations technologiques, donc la croissance de la productivité du travail, et par conséquent pas seulement le niveau, mais aussi le taux de croissance du PIB.

En règle générale, les effets statiques obtenus avec un MEGC sont relativement faibles puisque ces modèles font les hypothèses de maintien du plein emploi et d’une forte flexibilité entre les secteurs économiques. Par ailleurs, on peut penser que les études surestiment en général l’impact du Brexit dans la mesure où elles supposent une totale symétrie (les pertes à la sortie du marché unique sont évaluées à partir des gains à l’entrée) en oubliant les effets d’hystérèse ; elles prennent mal en compte la volonté des Britanniques de s’ouvrir sur le « grand large », en particulier vers les États-Unis, la Chine et les pays du Commonwealth. Les effets dynamiques inscrits dans les modèles sont toujours très forts mais ils n’ont guère de base empirique : le ralentissement constaté des gains de productivité dans les pays développés affaiblit la vision d’un fort impact de l’ouverture économique sur les gains de productivité.

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Durant les négociations, Theresa May a poursuivi un double objectif : celui de faire sortir le Royaume-Uni de l’UE pour respecter le résultat du référendum de juin 2016, tout en maintenant un partenariat étroit avec l’UE. Mais elle n’est pas parvenue à rassembler une majorité autour d’une stratégie forte et crédible. L’UE a pour sa part montré son unité et son intransigeance : sortir de l’UE était pénible et coûteux ; ce n’était pas en fait un choix possible. Deux ans et demi après le référendum, la question que pose le Brexit demeure : que faut-il laisser à la souveraineté nationale face à la mondialisation et à la construction européenne ? La réponse n’est pas évidente si l’on considère des questions telles que la concurrence fiscale, la lutte contre le changement climatique, l’immigration, le système social…

Bibliographie

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Felbermayr G., C. Fuest, J. Gröschl et D. Stöhlker, 2017, « Economic effects of Brexit on the European Economy », Econ Pol Policy Report, 04-2017, novembre.

Felbermayr G., J. Gröschl et M. Steininger, 2018, « Brexit through the Lens of New Quantitative Trade Theory”, mimeo.

FMI, 2018a, Long Term Impact of Brexit on the EU, Euro Area Policies Selected Issues, IMF Country Report 18/224, juillet.

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HM Treasury, 2016, The long-term economic impact of EU membership and the alternatives, avril.

Kierzenkowski, R., N. Pain, E. Rusticelli, et S. Zwart, 2016, « The Economic Consequences of Brexit: A Taxing Decision» OECD Economic Policy Paper 16.

Leave Means Leave, Labour Leave and Economists for Free Trade, 2017, New Model Economy For A Post-Brexit Britain.

Mathieu C., 2018, Brexit : Le prix de la liberté, Mimeo.

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Tetlow G. et A. Stojanovic, 2018, Understanding the economic impact of Brexit, Institute for Government, octobre.

Note

[1] Pour une présentation de l’accord, voir : Catherine Mathieu et Henri Sterdyniak « Brexit : l’accord du 25 novembre », OFCE Le Blog, 30 novembre 2018 – https://www.ofce.sciences-po.fr/blog/10652-2/

Le report du Brexit serait-il inévitable ?

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Alors que Mme May tente de relancer d’ultimes négociations avec l’Union européenne, le Brexit a connu des développements plutôt limités tout au long de la semaine. La Première ministre présentera à nouveau sa stratégie le 13 février devant la Chambre communes, tandis que l’UE et ses États membres se préparent à un no deal [1].

Ces énièmes débats au Parlement de Westminster laissent planer beaucoup d’incertitudes. Pour les comprendre, il faut rappeler que l’Exécutif est libre de solliciter ou pas un second meaningful vote la semaine prochaine. En effet, si le EU (W) Act suggère que, tant que le Parlement n’a pas approuvé le projet accord, le processus de validation ne peut être poursuivi, rien n’est imposé quant au nombre de meaningful votes qui peuvent être engagés par l’Exécutif lorsqu’il y a eu un premier rejet.

Première hypothèse : Mme May amende sa proposition de janvier, soit à la suite d’une concession de l’Union européenne, soit en ajoutant des promesses consistant à assurer que le backstop ne sera que provisoire, mais sans que cela lie l’UE. Elle décide ensuite de solliciter un second meaningful vote. Dans le meilleur des scénarios, les MPs l’approuvent. La procédure peut alors se poursuivre. Sans action des Communes durant 21 jours de session, l’accord sera considéré comme ratifié. Le projet de loi de transposition sera introduit puis débattu forcément dans l’urgence au regard du peu de temps imparti : le délai de 21 jours courant à partir du 14 février, l’adoption du projet de loi de transposition ne pourra survenir au plus tôt que début mars et au plus tard la semaine du 18 mars, soit 11 jours avant le Brexit. Ce déroulement des événements est fort peu probable. Le 10 Downing Street a laissé entendre qu’il n’y aurait pas de meaningful vote le 14 février. Surtout, la Première ministre n’est pas en mesure de soumettre aux députés des changements notables depuis le mois de janvier.

La deuxième hypothèse est plus réaliste. Mme May se contente de décrire les échanges qu’elle a eus avec les autorités européennes. Trois évolutions seraient potentiellement exposées : modifier la déclaration politique, tenir compte des propositions du Labour ou soutenir le compromis Malthouse (voir infra). La première ministre fera une déclaration indiquant les prochaines étapes qui suivront les échanges au Parlement. Un scrutin s’en suivra sur la stratégie présentée, à l’instar de ce qu’il s’est produit le 29 janvier. Les MPs pourront à nouveau tenter d’amender la déclaration pour dicter des orientations au Premier ministre.

En l’absence d’un second vote significatif ou de son rejet s’il est sollicité, les MPs pourraient donc prendre leur responsabilité afin d’imposer une solution acceptable par l’Union ou demander le prolongement des négociations sur le fondement de l’article 50 du TUE. Là encore, c’est peu probable puisque de nombreux MPs ont indiqué qu’ils voulaient laisser à Mme May l’opportunité de poursuivre les discussions avec Bruxelles jusqu’à la fin du mois de février.

La tournure des événements suscite de nouvelles inquiétudes au regard du peu de temps qui reste jusqu’au 29 mars. Nous avons compris que le respect des exigences constitutionnelles de l’incorporation d’un traité en droit interne dans le meilleur des scénarios possibles garantit une petite marge de 11 jours. En repoussant au-delà du 25 février le second meaningful vote, nous voyons mal comment toutes les formalités juridiques pourraient être remplies dans les délais impartis, sauf à ce que le Gouvernement actionne la section 22 du Constitutional Reform and Governance Act qui permet au Gouvernement de ne pas attendre l’écoulement des 21 jours susvisés (mais à la condition, toutefois, que le Parlement ne s’oppose pas à cette procédure d’urgence prévue pour des circonstances exceptionnelles) ou prévoit de coupler la ratification avec la loi de transposition du traité, ce qui serait inédit. En dehors de ces deux possibilités à l’égard desquelles le Parlement pourrait être hostile, un nouveau rejet fin février (qui relancerait le même processus que nous connaissons depuis le début du mois de janvier) impliquera sans doute une demande de prolongation des négociations ou un no deal. Si le Gouvernement ne souhaite pas ce report, les parlementaires pourront reprendre la main par voie d’amendement.

Quelles sont les conditions d’un report selon la loi de retrait de 2018 ?

Bien que le EU (W) Act dispose que le jour du Brexit est le 29 mars à minuit (section 1 renvoyant à la section 20 (2)), le Gouvernement a la possibilité d’étendre ce délai. Selon le (4) de la section 20, il peut altérer le jour de sortie afin d’assurer la concordance entre le jour et la date prévue par la législation et celle indiquée dans les traités. Dans l’article 50, § 3, trois dates alternatives sont évoquées : celle de l’accord, celle des deux ans après la notification de l’intention du retrait, et celle convenue en cas de prolongation des négociations. À la lecture de cet énoncé, une date différente ne peut résulter que du traité de sortie lui-même ou d’une extension des négociations au-delà du 29 mars. Dans l’éventualité d’un no deal, la date ne peut être distincte de celle du 29 mars 2019 qui correspond à l’application du délai qui court pendant deux ans à partir de la notification. Ainsi, la section 20 (4) ne s’applique pas en cas de no deal puisque sa date correspondra de facto à celle retenue par le EU (W) Act. En conséquence, la disposition ne pourra être invoquée par le Gouvernement que si, avant le 29 mars, il conclut un traité qui repousse le Brexit ou si le Royaume-Uni a obtenu une prolongation.

Dans les deux cas de figure précités, un instrument législatif contenant la réglementation prévoyant le changement de date doit être déposé et acquiescé sous la forme d’une résolution des deux chambres (annexe 2 de la loi, partie 2, § 14). Il s’agit, dans le cadre du régime juridique de la législation secondaire, d’une procédure affirmative d’approbation qui, en principe, ne donne pas lieu à des amendements (contrairement aux « motions » proposées par le Gouvernement). Nous voyons donc mal, dans le contexte du Brexit, comment le Gouvernement pourrait invoquer la section 20 (4) sans avoir la garantie que les MPs acceptent un report de l’échéance.

Une autre disposition doit être évoquée pour bien avoir en tête toutes les subtilités du EU (W) Act. Une opportunité de contournement du consentement parlementaire en vue d’une révision de la date de sortie découlerait de la section 25 (4). Elle indique que les ministres peuvent déterminer le jour précis d’entrée en vigueur des articles relatifs aux conséquences de l’abrogation du European Communities Act de 1972 ou du maintien en droit interne des normes issues de l’UE par voie réglementaire. Il est concevable que le Gouvernement puisse s’appuyer sur la section 25 (4) pour repousser unilatéralement l’abrogation du ECA de 1972. Nous ne sommes pas convaincus de l’entière liberté dont bénéficierait l’Exécutif sur ce fondement dans la mesure où il relève d’une annexe qui prévoit des arrangements dans la mise en œuvre concrète d’un accord de retrait censé être acquis. Manifestement, le législateur n’a pas eu l’intention de laisser le champ libre au Gouvernement pour reporter sine die la date du Brexit au cas où aucun traité de sortie n’aurait été conclu. En l’espèce, la marge de manœuvre accordée à Whitehall serait mobilisable qu’en cas de deal dont la prise en compte en droit interne et l’articulation avec les prescriptions du EU (W) Act impliqueraient une extension « technique » et limitée. On peut se demander si la section 25 (4) ne serait pas un recours utile si l’accord était confirmé par Westminster in extremis avant le 29 mars sans qu’il y ait assez de temps pour le ratifier et le transposer en droit interne. Cette disposition n’était pas prévue pour cela, mais il y aura certainement un débat sur les moyens d’assurer que le terrain d’entente enfin obtenu puisse entrer rapidement en vigueur.

En dernier lieu, les spéculations juridiques que nous avons faites justifient une distinction essentielle entre le fait, pour les institutions, de solliciter une extension de l’article 50 à l’UE, d’un part ; et de la valider en droit interne pour que le EU (W) Act conserve sa cohérence, d’autre part. En effet, la loi britannique n’aborde qu’un éventuel changement de date, mais pas la demande d’extension des négociations qui, de notre point de vue, ressortit à l’application du seul article 50. Dès lors, l’Exécutif serait libre d’en faire la demande à l’UE. En revanche, il devra solliciter le Parlement pour modifier la date retenue en droit interne. Une fois de plus, dans le contexte particulier du Brexit, Mme May aurait bien du mal à invoquer l’article 50, § 3 en l’absence d’une confirmation préalable informelle de sa majorité.

Pour l’heure, le Gouvernement exclut toute idée de repousser le Brexit au-delà du 29 mars. C’est évidemment un positionnement tactique pour faire pression sur la majorité conservatrice/DUP. Dans les circonstances précédemment présentées, Mme May n’aura pas le choix de se soumettre ou de proposer un report, sauf si elle préfère un no deal. Dans ce cas, les parlementaires qui ont rejeté à titre indicatif cette dernière option seront astreints à s’entendre pour reprendre la main.

Depuis quelques jours, les tories tentent donc d’aboutir à un consensus. Tel est l’objet de la suggestion des députés Steve Baker et Kit Malthouse, par ailleurs ministre chargé du logement. Ce compromis Malthouse pose une alternative : (1) la sortie est prévue au 29 mars avec un accord, mais avec la contrainte pour la Première ministre de renégocier un filet de sécurité jusqu’à ce qu’un traité de libre-échange soit trouvé dans le cadre d’une période de transition prolongée d’un an ; (2) le retrait se produit le 29 mars, mais sans accord. Dans cette éventualité, il serait envisagé de demander à l’UE de bénéficier d’une transition jusqu’à décembre 2021 – le Royaume-Uni continuant d’honorer ses obligations financières et de garantir les droits des citoyens tout en ne participant plus aux organes de l’Union. Pendant ces 30 mois, les deux parties devront convenir d’un accord commercial ambitieux ou sur la base des règles de l’OMC.

Cette proposition, jugée intéressante par Whitehall, ne peut satisfaire totalement l’Union qui se refuse à tempérer le backstop. Notons, à titre accessoire, que plane toujours cette confusion entre l’accord de retrait et le futur traité commercial, véritable ver dans le fruit dû à la rédaction ambiguë de l’article 50 et à la feuille de route suivie par la task force tout au long des négociations.

Pour conclure, à la question posée dans ce billet, la réponse sera, comme toujours, pondérée tant la procédure du Brexit nous a réservé des surprises : plus que jamais, un report du Brexit est inéluctable si rien n’a évolué à la toute fin du mois de février.


[1] Nos lecteurs trouverons ci-dessous les récentes publication de la Commission pour parer les risques d’un no deal. Les textes adoptés en France ainsi que des sites d’aides sont aussi référencés (mise à jour constante) :

Documents de l’UE accessibles à cette page (résumé ici) : https://ec.europa.eu/info/council-working-party-article-50-preparedness-seminars_en

Textes français :

Ordonnance n° 2019-78 du 6 février 2019 relative à la préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en matière de transport routier de personnes et de marchandises et de sûreté dans le tunnel sous la Manche

Ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 portant diverses mesures relatives à l’entrée, au séjour, aux droits sociaux et à l’activité professionnelle, applicables en cas d’absence d’accord sur le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne

Ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 portant diverses mesures relatives à l’entrée, au séjour, aux droits sociaux et à l’activité professionnelle, applicables en cas d’absence d’accord sur le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-78 du 6 février 2019 relative à la préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en matière de transport routier de personnes et de marchandises et de sûreté dans le tunnel sous la Manche

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-76 du 6 février 2019 portant diverses mesures relatives à l’entrée, au séjour, aux droits sociaux et à l’activité professionnelle, applicables en cas d’absence d’accord sur le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-75 du 6 février 2019 relative aux mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en matière de services financiers

Sites utiles :

Site officiel du Gouvernement

Site du MINEFI

Site du ministère des Affaires étrangères


Le Parlement de Westminster peut-il imposer au gouvernement une loi organisant un second référendum sur le Brexit ?

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Dans un billet d’une grande sagacité, Alexandre Guigue, l’un des meilleurs spécialistes du droit budgétaire britannique, souligne que l’organisation d’un second référendum ne se heurte pas seulement à des obstacles politiques et temporels. La répartition des compétences entre le Parlement et la Couronne en matière de finances publiques constituent des limites juridiques majeures en présence d’un Gouvernement hostile à une seconde consultation du corps électoral.

Nous recommandons aux lecteurs de poursuivre l’analyse de droit budgétaire en consultant le post de Stephen Laws sur le blog de la UK Constitutional Law association qui explique pourquoi une money resolution est exigée pour tout projet de loi dont l’objet serait de reporter ou d’annuler le jour du Brexit. Bonne lecture.

Dans le tumulte qui agite le Parlement de Westminster en janvier 2019, de nombreuses initiatives ont été prises contre la politique du gouvernement de Theresa May sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’Observatoire du Brexit s’en est largement fait écho, particulièrement sous la plume d’Aurélien Antoine. Il y a bien sûr le rejet, le 15 janvier 2019, de l’accord conclu entre Londres et Bruxelles. Il y a aussi les efforts de MPs de différents partis politiques pour obliger le gouvernement à écarter l’hypothèse d’une sortie de l’Union européenne sans accord (l’hypothèse du no deal). Il y a enfin la tentation d’imposer au gouvernement la tenue d’un second référendum dont la portée serait à déterminer par la commission constitutionnelle.

Cette dernière hypothèse, qui impliquerait certainement une extension de la période de négociation prévue par l’article 50 TUE, n’a pas échappé aux journalistes qui l’ont évoquée et analysée à plusieurs reprises[1]. Ils concluent qu’une telle proposition de loi ne pourrait voir le jour sans l’accord du gouvernement et, donc, que cette voie serait vouée à l’échec. La raison tient aux règles du droit parlementaire britannique, particulièrement celles qui relèvent du droit budgétaire. Nous proposons de revenir sur celles-ci pour contribuer à la réflexion que suscitent les efforts des MPs désireux de faire appel, une nouvelle fois, au peuple britannique pour trancher la question du Brexit.

La règle la plus fondamentale des finances publiques britanniques est que toute initiative qui aboutit à la création ou à l’aggravation d’une charge (en droit anglais, une charge est à la fois une recette – charge on the people – et une dépense – charge sur le revenu public) doit émaner de la Couronne. Cela signifie, en raison de la convention qui impose au monarque de suivre les recommandations du Premier ministre, que toute initiative qui a des conséquences financières requiert l’autorisation du gouvernement. Autrement dit, si des MPs, hostiles à Theresa May, proposent une loi ou un amendement dont la conséquence est la création ou l’aggravation d’une charge, leurs efforts sont voués à l’échec en raison de la nécessité d’obtenir, au préalable, la « recommandation de la Couronne ». La règle provient d’une pratique ancienne. Au Moyen-Âge, les revenus du domaine du roi devaient lui suffire. Il n’était pas dans l’intérêt des membres du Parlement de proposer de nouvelles dépenses qui auraient nécessité de nouvelles sources de financement. En conséquence, en 1689, la pratique est bien établie. Mais, peu de temps après, alors que les mécanismes du parlementarisme britannique commencent à s’affermir, les membres du Parlement multiplient les propositions démagogiques pour plaire aux électeurs. C’est alors qu’une rationalisation des procédures parlementaires est opérée. La pratique constitutionnelle qui consistait à accorder l’exclusivité à la Couronne en matière financière est codifiée dans le règlement de la Chambre des Communes en 1713. Il s’agit, aujourd’hui, du standing order n° 48 :

« la Chambre n’examinera aucune demande (petition) visant à l’allocation de fonds à des fins de service public et ne donnera suite à aucune demande (motion) d’allocation de fonds ou d’imputation sur une charge portant sur le revenu public, que lesdits fonds proviennent du Fonds consolidé ou du Fonds national d’emprunt ou de ceux alloués par le Parlement, ni aucune demande de libération ou de capitalisation de fonds destinés à la Couronne, sauf sur recommandation de la Couronne »[2].

Cette règle explique que, chaque année, les projets de lois portant sur le budget britannique soient préparés par le Chancelier de l’Echiquier avant d’être soumis à la Chambre des Communes.

Pour comprendre comment le droit budgétaire contraint, en 2019, les MPs favorables à un nouveau référendum, il faut ajouter une autre règle constitutionnelle qui porte, non pas sur les lois financières, mais sur toute autre initiative (proposition de loi ou amendement quelconque) qui aurait pour effet d’engendrer une dépense publique non prévue par un texte antérieur. À la Chambre, dès lors qu’une initiative parlementaire est identifiée comme ayant un tel effet, il est fait recours au standing order n° 49 :

« Les charges sur le revenu public, qu’elles pèsent sur le fonds consolidé, sur le fonds national d’emprunt ou sur des fonds décidés par le Parlement, ce qui inclut des dispositions pour la libération ou de capitalisation de fonds destinés à la Couronne, ne peuvent être autorisées que par des résolutions de la Chambre »[3].

Ce standing order impose aux parlementaires de voter, pendant les débats, une résolution financière (money resolution).

Par application de ces deux standing orders, une initiative parlementaire qui serait susceptible d’engendrer une dépense requiert l’adoption d’une résolution financière recommandée par la Couronne, c’est-à-dire par le gouvernement. Poursuivons le raisonnement en appliquant les critères du droit parlementaire britannique à la proposition de loi (ou à un amendement) tendant à l’organisation d’un second référendum sur la participation du Royaume-Uni à l’Union européenne.

Pour déterminer si une proposition tombe sous le coup de cette procédure, il existe une série de critères détaillés dans l’incontournable Traité de droit parlementaire d’Erskine May[4]. Le critère qui nous importe est le fait que la dépense engendrée ait un caractère nouveau et distinct des autres dépenses autorisées. En l’espèce, la tenue d’un nouveau référendum engendre évidemment un coût et il est tout aussi évident d’affirmer qu’il n’existe, à l’heure actuelle, aucun texte de loi permettant d’en assurer le financement. Pour s’en convaincre, il suffit d’analyser la loi de 2015 portant sur la tenue du premier référendum. L’article 10 prévoit les dispositions financières suivantes :

  • Ce qui suit doit être financé par des fonds autorisés par le Parlement :
  • les dépenses exposées par le ministre en vertu de la présente loi ;
  • toute augmentation, engendrée par la présente loi, affectant des dépenses prévues par tout autre loi et devant être prélevées sur des fonds ainsi autorisés.
  • Toute augmentation, due à la présente loi, affectant des recettes devant être versées au Fonds consolidé en vertu d’autres lois doit être portée à ce même Fonds.

Lorsqu’une proposition de loi entraîne une dépense nouvelle ou l’augmentation d’une dépense existante, la procédure est suspendue au dépôt d’une résolution financière. Lorsque celle-ci est déposée, un ministre, généralement le Secrétaire financier du Trésor, adresse une notification écrite au Clerk de la Chambre pour lui signifier la recommandation de la Couronne. À la Chambre, la résolution financière ne fait pas partie intégrante de la procédure se rapportant à la proposition de loi à laquelle elle se rapporte. Elle doit, cependant, être approuvée avant l’examen détaillé des dispositions qui ont justifié la résolution financière. En principe, la résolution est examinée immédiatement après la deuxième lecture des dispositions concernées. Le traité d’Erskine May indique qu’il est arrivé que cet examen intervienne à d’autres moments de la procédure[5]. En tous les cas, la procédure ne peut aller à son terme, c’est-à-dire jusqu’au royal assent, et même jusqu’à la Chambre des Lords, si un ministre n’a pas recommandé une résolution financière au nom de la Couronne.

Si, donc, les parlementaires venaient à déposer une proposition tendant à l’organisation d’un nouveau référendum portant sur la participation à l’Union européenne, la procédure ne pourrait aller à son terme qu’avec le soutien du gouvernement puisqu’il faudrait qu’un ministre recommande une résolution financière semblable à celle qui a été nécessaire lors du passage du European Union Referendum Act de 2015.

Il pourrait être soutenu que la volonté des parlementaires, surtout si elle est majoritaire, pourrait venir à bout des règles procédurales de la Chambre des Communes et, sans doute aussi, du gouvernement. Après tout, l’exigence procédurale rappelée plus haut découle de deux standing orders théoriquement modifiables par le Parlement. Toutefois, il nous semble que l’entreprise serait particulièrement difficile. Tout est peut-être de l’ordre du possible en temps de crise mais l’exigence procédurale ici rappelée est plus ancienne que le Bill of Rights lui-même. Elle a été codifiée en 1713 et est au cœur du système parlementaire britannique. Autrement dit, modifier cette exigence serait une réforme constitutionnelle sans précédent.

En conclusion, à la question « le Parlement de Westminster peut-il imposer au gouvernement britannique une loi organisant la tenue d’un second référendum portant sur la participation du Royaume-Uni à l’Union européenne ? », la réponse est que, en l’état, sans l’appui du gouvernement, les règles constitutionnelles britanniques ne le permettent pas. Passer outre en modifiant le règlement de la Chambre des Communes impliquerait une révision constitutionnelle d’une ampleur considérable que même la période de crise actuelle ne nous paraît pas justifier.

Alexandre Guigue, Maître de conférences HDR en Droit public, Université de Savoie-Montblanc


[1] Voir les articles de Jessica Elgot, « MPs to ambush May with amendments to stop no-deal Brexit », The Guardian, 20 jan. 2019 et « From backstop to no no-deal : possible amendments to May’s next Brexit motion, The Guardian, 22 jan. 2019.

[2] Traduction personnelle. Standing order n° 48 (2018): “This House will receive no petition for any sum relating to public service or proceed upon any motion for a grant or charge upon the public revenue, whether payable out of the Consolidated Fund or the National Loans Fund or out of money to be provided by Parliament, or for releasing or compounding any sum of money owing to the Crown, unless recommended from the Crown.”

[3] Traduction personnelle. Standing Order n° 49 (2018): “Any charge upon the public revenue whether payable out of the Consolidated Fund or the National Loans Fund or out of money to be provided by Parliament including any provision for releasing or compounding any sum of money owing to the Crown shall be authorized by resolution of the House.”

[4] Erskine May’s treatise on the law, privileges, proceedings and usage of Parliament, Londres, LexisNexis, 2011, p. 746 et s.

[5] Erskine May’s treatise on the law, privileges, proceedings and usage of Parliament, op. cit., p. 734.

Quel est l’objet précis des débats qui s’ouvrent mardi 29 janvier ?

Jack Simson Caird nous explique la nature des débats et du vote aux Communes prévus en ce début de semaine. Il souligne qu’il n’y aura pas de nouveau meaningful vote, puisque celui qui aura lieu mardi ne relève pas de la même disposition de la Section du EU (Withdrawal) Act (voir notre précédent billet). Il s’agit pour les MPs de s’exprimer sur le cap fixé par Mme May la semaine dernière et d’amender la motion afin de prévoir des solutions alternatives à son projet. Néanmoins, de la teneur des votes de demain découleront les marges de manoeuvre de Mme May qui semblent se réduire à peau de chagrin.

Le présent post a également été publié sur le Verfassungsblog qui accueille les contributions de l’Europe entière en droit constitutionnel.

Not the Meaningful Vote: a Guide to the Role of the Commons on Tuesday

On 15 January, the Commons rejected the Government’s Brexit deal. On Tuesday 29 January, the Commons will consider the Government’s response to this rejection. This will be in many respects an unusual constitutional event. Tuesday’s debate is not a re-run of the meaningful vote. It is a distinct constitutional exercise designed with a specific purpose in mind: to test whether the Commons supports the Government’s response and to give MPs the chance to vote for alternative responses. There are elements of Tuesday’s debate that, for some, could represent a dangerous constitutional precedent. However, I would argue that any potential departure from orthodoxy should be seen in the context of the constitutional debate that got us to this point. Many of the elements of Tuesday’s debate, the amendments tabled, the Speaker’s decisions, the Government’s approach and the outcome, will be influenced by the constitutional fundamentals that have driven the debate on the role of the Commons in the Brexit process.

What is the Commons debating on Tuesday?

The Commons is debating a statement made by the Prime Minister on 21 January, triggered by the Commons’ decision to not approve the deal. Under the terms of section 13 of the EU (Withdrawal) Act 2018, this statement must be put before the Commons through a ‘motion in neutral terms’ (section 13 (6)(a)). The object of this simple two-step dual process is clear: it requires the Government to set out a response and then ensures that the Commons can scrutinise that response. There are two elements of this mechanism, which are in my view, significant for evaluating its constitutional purpose.

The legal effect of the Commons’ decision on Tuesday

The first element of the mechanism is that the Commons’ decision in relation to the Government’s statement has no legal effect. Whereas the meaningful vote granted the Commons a statutory right to veto the deal, the outcome of Tuesday’s debate will have no direct legal consequences. The absence of legal effect was a deliberate decision taken by the Government, and by Parliament, in crafting and enacting section 13. It is significant because it has fundamentally changed the nature of the exercise, and in particular what MPs are seeking to achieve through the amendments proposed for Tuesday.

The origins of Tuesday’s debate lie in a proposal that emerged from Viscount Hailsham in the House of Lords when the EU (Withdrawal) Bill was making its way through Parliament. Viscount Hailsham’s amendment proposed that the Commons should be able to issue legally binding negotiating directions upon the Government in the event that the deal was rejected, or if certain dates were reached without an agreement. Such directions would not have guaranteed anything in terms of the outcome of the negotiations of course, but after they were issued the Government would have been under a legal obligation to adopt the direction in its approach to the negotiations. This proposal, which was approved by the Lords, was attacked as constitutional heresy by the Government and others. Enabling the Commons to legally constrain the Government’s prerogative power to conduct international negotiations was seen as a step too far. 

MPs made an alternative proposal, which did not contain a power to issue negotiating directions, but would provide a statutory guarantee that the Commons should have an opportunity, if the deal was rejected, to scrutinise the response and put alternatives forward through an amendable motion. This compromise was eventually enacted. 

Amending an unamendable motion

The second element is section 13’s requirement for a ‘motion in neutral terms’, which was designed to activate Standing Order 24 B, which states that if the Speaker considers a motion to be ‘expressed in neutral terms’, then no amendment may be tabled. It seemed that the Government included the words in their compromise amendment to mitigate the risk that MPs could use section 13 to take over the Brexit process through amendments. This was at odds with what some MPs had sought to achieve by making the case for a post-rejection role for the Commons through an amendable motion. However, in the end, MPs accepted the Government’s approach once the Government conceded that ultimately it would be up to the Speaker to decide whether a motion could be amended. This position was proved correct when on 4 December, the Commons decided to amend the Business of the House Motion to dissapply Standing Order 24B for all section 13 motions, and therefore ensuring that MPs could amend the motion on Tuesday.

The Government’s statement

On 21 January, the Prime Minister made the statement which forms the basis of Tuesday’s debate. The Prime Minister confirmed that the Government would seek to make a second attempt to pass the deal through the Commons, although the statement did not say when that attempt would be made. The Prime Minister also stated that Government had no plans to take no deal ‘off the table’ other than through making a further attempt at approving the deal.

The Prime Minister set out three specific responses to the Commons’ defeat: 

  • Firstly, that Government would listen to the concerns relating to the Backstop (the Protocol on Ireland and Norther Ireland) and seek to take these to the EU; 
  • Secondly, that in relation to the negotiations on the future relationship, the Government would enable a greater degree of parliamentary involvement than was offered in relation to the Withdrawal Agreement; 
  • Thirdly, that the Government would be looking at ways of guaranteeing that the UK’s environmental and employment standards keep pace, or go beyond those provided by EU law.

The amendments

Most of the amendments tabled fall within one of two types. There are a number of amendments which seek to force the Government to demand certain things from the EU. There are a number of amendments designed that make specific demands for how the deal should be changed, for example amendment (n) tabled by Dr Andrew Murrison, which would require the Protocol on Ireland to removed and replaced with alternative arrangements. Rachel Reeves’ amendment (j) would require the Government to seek an extension to Article 50 from the EU if the deal has not been approved by the Commons by 26 February.

The other type of amendment seeks to specify the role that the Commons should play in the Brexit process between now and exit day. Within this category there are two amendments that can stand out. The amendments tabled by Yvette Cooper and Dominic Grieve ((b) and (g) respectively) both seek to carve out time on the floor of the Commons by disapplying certain standing orders (most notably standing order 14 (1) which provides that government business shall have precedence at every sitting save as provided in that order). Cooper’s amendment allocates one day, 5 February, when the Commons would debate the EU (Withdrawal) (No 3) Bill, which would oblige the Government to ask the Commons whether or not to seek an extension if the Government does not succeed in getting the deal through the Commons by 26 February. The Grieve amendment would secure six days of the Commons’ timetable. These days would be used to debate a motion on Brexit, which could be amended by MPs to enable votes to take place on a range of possible alternatives to the Government’s deal.

The distinguishing feature of the Cooper and Grieve amendments is that they are framed in such a way that they would be effective if approved. Unlike the content of the Brexit deal, it would appear that the Commons’ timetable is something that a majority of MPs can control through Tuesday’s debate. 

The procedure and the role of the Speaker

The Government’s proposed Business of the House Motion, which provides the basic rules of the conduct of the debate, provides little in the way of guidance as to how the process will work. Tuesday’s debate is fundamentally challenging because the Commons is not considering an approval motion. In practice, it seems that the debate will be dominated by the amendments tabled, which represent a complex array of overlapping and potentially inter-locking proposals for what to do next. This will make the Speaker’s decisions on selection difficult. The Speaker may have to decide whether it is possible for more than one amendment to be made to the Government’s motion. Some of the amendments appear to be complementary. However, it could be equally be difficult to find a logical way of grouping or sequencing the amendments. As the vote on 15 January showed, it may fall on MPs to find a way of streamlining the process themselves by withdrawing or not moving amendments at the last minute.

Conclusion

Tuesday’s debate should be seen in context of the long-running struggle for control between the Government and the Commons. Over the course of the 2017 Parliament, the House of Commons has decided on a number of occasions to increase its control over the executive. Sometimes these developments are portrayed as the product of the actions of individual MPs or the Speaker, but ultimately all of these changes, including the law that underpins Tuesday’s debate, were shaped by decision of the House of Commons. If on Tuesday the Commons takes further steps to constrain the executive, this will again show that a majority of MPs believe that our constitutional arrangements need to be adapted to deal with a situation of a minority Government and the ticking clock of Article 50. It is hard to claim that it would be anything other than constitutional orthodoxy for the Commons’ rules to be adapted to deal with a particular set of political circumstances. 

The author would like to thank Alison Young for her comments on an earlier draft. 

Un plan B comme… Brouillard

London Fog

Parmi les particularités qui font le charme de Londres, le « fog » est l’une des plus connues. Si, ce 21 janvier, ce ne fut pas un « foggy day in London town », ce fut indéniablement un nouvel épisode brumeux à la Chambre des Communes après l’intervention de Mme May à la Chambre pour convaincre de sa démarche vers un plan B. Moins poétiques, certains ne se priveront pas de juger ce énième grand oral de la Première ministre comme un exercice d’enfumage.

L’exposé de Mme May était structuré autour de six propositions :

  • La volonté d’éviter le no deal, sans l’exclure. La seule alternative est l’accord négocié en novembre.
  • Malgré le soutien de tous les partis d’opposition, un second référendum est écarté, tout comme la révocation unilatérale du Brexit.
  • Le rejet de toute remise en cause des accords du Vendredi Saint de 1998 et l’engagement de nouvelles négociations avec l’Union européenne sur le filet de sécurité pour éviter le rétablissement d’une frontière dure entre les deux Irlande (backstop).
  • Inclure les parlementaires dans le futur processus de négociation de l’accord commercial (et dont les grandes lignes sont tracées dans la déclaration politique de la fin novembre 2018).
  • La préservation des standards en matière de législation sociale et environnementale.
  • La garantie que les citoyens européens installés au Royaume-Uni verront leur situation préservée, y compris en cas de no deal. En signe de bonne volonté, Mme May a indiquéque les frais de 65 £ exigés des citoyens européens établis au Royaume-Uni pour obtenir le statut de résident étaient écartés.

Ces précisions n’ont rien d’inédit et ne sont que la compilation des positions récentes de la Première ministre. Si rien ne bouge lors du débat parlementaire à venir, Mme May pourrait donc présenter une motion identique à celle qui l’a été le 15 janvier. Or, selon le traité d’Erskine May, le Gouvernement ne saurait présenter à deux reprises le même texte au Parlement. Ce n’est pas une règle absolue et elle pourrait être aisément contournée en modifiant à la marge la motion ou en arguant d’un changement de circonstances. C’est d’ailleurs sans doute ce sur quoi table la Première ministre : mettre au pied du mur les tories pour aboutir, finalement, à l’adoption du deal arraché durant l’automne 2018. Elle continue de jouer la montre en renvoyant dos à dos les MPs de la majorité et ceux de l’Opposition. Aux conservateurs, elle explique que le rejet de l’accord signifierait ne jamais sortir de l’UE. À l’opposition, elle soutient que son hostilité provoquerait le no deal.

Une fois révélé le contenu relativement limité du propos de la Première ministre et sa tactique désormais bien connue, quelques rappels procéduraux ne sont pas inutiles pour appréhender les prochaines étapes du Brexit. La nature des échanges du 21 janvier était passablement floue, notamment sur le point de savoir s’ils devaient déboucher sur un second « meaningful vote ». Durant le week-end, le Gouvernement a éclairci ce point en indiquant que tel ne serait pas le cas. Mme May a évité tout nouveau vote significatif sur l’avenir de projet d’accord qui avait été négocié au terme de 18 mois de discussions en jouant des marges de manœuvre qui résultent de l’application de la section 13 de la loi de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne de 2018. En effet, le texte se contente d’imposer à l’Exécutif de revenir devant le Parlement pour expliquer sa stratégie en cas d’échec du meaningful vote (section 13, §§ 4 à 6), ou en cas de no deal avéré au 21 janvier (section 13, §§ 7 à 12). La situation actuelle relève de la première hypothèse, la seconde étant désormais inapplicable puisqu’il y a bien eu un deal présenté au Parlement avant le 21 janvier. Qu’impose la loi en cas de rejet du vote significatif ? Que le Gouvernement présente dans un délai de 21 jours (ramené à trois jours sous l’effet d’un amendement de Dominic Grieve) suivant le rejet une déclaration expliquant comment il compte procéder pour mener à bien le Brexit. S’en suit le dépôt d’une motion en termes neutres dans les sept jours de session parlementaire suivant la publication de ladite déclaration. La déclaration est ensuite « examinée » par la Chambre des Communes (section 13, § 6). Il y a ici un glissement par rapport aux conditions fixées par la section 13, § 1, qui a été appliquée le 15 janvier dernier. Ce paragraphe indiquait explicitement que « l’accord négocié et la déclaration politique sur la relation future » sont « approuvés par une résolution de la Chambre des Communes sur la base de la motion déposée par un ministre de la Couronne ». La section 13, § 6 paraît plus souple que le § 4. Il ne s’agit que d’une apparence, car en droit parlementaire britannique, les motions sont systématiquement suivies d’un vote (cette implication découle de l’expression « to move a motion »). Le calendrier sera le suivant : la déclaration écrite ayant été actée le 21 janvier, la discussion parlementaire se tiendra le 29 janvier. Le vote sur l’ensemble devrait suivre dans la foulée. L’agenda précis des débats n’est pas connu, ni les amendements qui seront retenus.

Qu’en est-il, justement, des amendements à la motion ? Depuis les débats du premier « meaningful vote » et l’amendement de Dominic Grieve relatif à son déroulement, les motions dont il s’agit peuvent être modifiées en fonction des amendements que le Speaker aura retenus. Il n’en demeure pas moins que, juridiquement, le Gouvernement peut ne pas en tenir compte même s’ils sont adoptés par les MPs. Une telle manœuvre serait risquée politiquement.

Le principal débat qui anime désormais Westminster est le suivant : les MPs peuvent-ils contraindre le Gouvernement d’éviter le no deal en exigeant la mise aux voix d’une nouvelle loi qui modifierait le EU (W) Act de 2018 ? Un amendement a été proposé par plusieurs parlementaires visant à permettre à la Chambre de maîtriser temporairement l’ordre du jour en suspendant certains standing orders (qui font office de règlement de l’assemblée). En évinçant le Gouvernement pour un jour, les députés espèrent pouvoir soumettre une loi obligeant le Premier ministre à solliciter une extension de l’article 50 pour neuf mois au cas où aucun accord n’est approuvé par la Chambre le 11 février.

D’autres amendements suivront. Parmi ceux qui sont attendus, certains viseront à discuter des solutions alternatives en cas de rejet définitif du projet d’accord de novembre 2018, et ce, dans le cadre d’un calendrier précis – no deal, soutenir un accord sur le modèle canadien ou norvégien pour évacuer la question du backstop dans le projet de traité -, à déterminer une limite temporelle à l’application du backstop qui ne liera pas l’UE, ou à prévoir l’organisation d’un second référendum. Ces amendements doivent passer les fourches caudines du Speaker qui, s’il considère qu’ils n’ont aucune chance d’être adoptés, ne les retiendra pas pour le débat.

L’Exécutif pourrait, toutefois, avoir le dernier mot. Si le Parlement venait à adopter un texte qu’il n’aurait pas souhaité inscrire à l’ordre du jour (c’est-à-dire à l’égard duquel il est hostile), le Gouvernement pourrait conseiller à la Reine de ne pas apposer le sceau royal à ladite loi. Selon les conventions de la Constitution, le monarque n’intervient que sur les recommandations du Cabinet, et non en vertu d’une prescription parlementaire. Cet argumentaire, proposé par Stephen Law, est discuté (notamment par Mark Elliott), mais semble susciter l’adhésion d’une majorité de constitutionnalistes (voy. l’analyse de Robert Craig). Dans tous les cas, une telle extrémité n’est pas souhaitable pour de multiples motifs. Tout d’abord, elle conduirait à impliquer la Reine qui, à l’heure actuelle, est peut-être la seule institution qui suscite une adhésion massive au Royaume-Uni. Ensuite, passer outre la volonté du Parlement serait non conforme à la pratique constitutionnelle qui prévaut depuis plus de 300 ans (le dernier refus date de 1708 sous le règne d’Anne). Enfin, elle pose un problème démocratique. Quand bien même le Cabinet est composé de MPs, l’opposition de l’Exécutif au Parlement, par l’intervention médiate de la Reine non élue, serait hautement problématique. Nous pourrions alors imaginer que le monarque passe outre le conseil de son Gouvernement afin de confirmer l’adoption de la loi. Là encore, une telle immixtion dans la procédure législative est critiquable, car la Reine userait d’une prérogative dont il ne lui revient plus de disposer depuis des siècles. L’enchaînement de ces événements est encore largement théorique, mais le fait qu’il soit évoqué démontre à quel point la crise du Brexit atteint à l’heure actuelle une espèce de paroxysme.

Et à la fin, c’est toujours Mme May qui gagne… jusqu’à quand ?

From Institute for Government

En collaboration avec le Club des Juristes auquel nous participons régulièrement, nous proposons notre analyse synthétique de la semaine du 14 janvier qui a été, comme chacun le sait, cruciale sans pour autant permettre d’y voir plus clair sur la façon dont l’aventure du Brexit s’achèvera. Une seule certitude : Mme May est, pour l’heure, indétrônable. Pour les uns, son entêtement empêche tout déblocage de la situation, d’autant que c’est elle qui, en provoquant des élections anticipées à un mauvais moment en 2017, est à l’origine de ses déboires et de ceux du pays qu’elle dirige. Pour les autres, bien moins nombreux, elle impressionne par sa résilience et son attitude serait aujourd’hui un gage de stabilité dans ce contexte de violentes secousses politiques. Pour notre part, nous aurions tendance à considérer que sa résistance n’est due qu’au fait que ses remplaçants potentiels au sein du parti conservateur sont encore plus médiocres qu’elle. Quant à Jérémy Corbyn, critiquable en raison de son attitude lors de la campagne de 2016, il a joué le jeu des institutions à la suite du meaningful vote. Lui reprocher de ne pas soutenir un second référendum est injuste : une telle perspective est périlleuse démocratiquement et, à ce titre, ne résoudrait vraisemblablement pas les problèmes liés au Brexit, surtout si le résultat le confirmait. Nous en convenons avec Gina Miller : “un second référendum ne peut être que la dernière des options”.

En quoi consistent les votes des 15 et 16 janvier à la Chambre des Communes ?

Le premier scrutin (le meaningful vote), était prévu par le EU (Withdrawal) Act de 2018. Expression de la volonté du Parlement de jouer un rôle de premier plan dans le processus du Brexit, le meaningful vote devait valider ou rejeter le projet d’accord auquel étaient parvenus les négociateurs britanniques et européens en novembre 2018. Par 432 voix contre 202, les membres des Communes ont écarté le deal. Cette défaite est inédite dans l’histoire parlementaire britannique. Il faut remonter à 1924 pour trouver un échec équivalent, sous le Gouvernement travailliste minoritaire dirigé par Macdonald. À l’époque, une élection générale avait permis de surmonter la crise et d’assurer le retour d’une majorité stable à la Chambre basse. Face à l’ampleur du naufrage, Mme May aurait dû présenter sa démission à la Reine. Tel n’a pas été le cas et c’est la raison pour laquelle le leader du parti travailliste, J. Corbyn, a proposé une motion de défiance en application du Fixed-term Parliaments Act de 2011.

Le second vote crucial pour la survie de Mme May à la tête du Gouvernement s’est donc tenu le 16 janvier au soir. La Première ministre est parvenue à se maintenir à son poste, mais en dépit de la logique institutionnelle. En effet, la débâcle de la veille sur un texte essentiel de sa politique et la motion de défiance soutenue au sein de son propre parti par une centaine de députés conservateurs qui avaient déjà souhaité son départ il y a un mois, auraient laissé penser qu’une majorité de MPs se serait rangée derrière les travaillistes. Tel ne fut pas le cas. Cette issue est dommageable, car elle affaiblit la cohérence constitutionnelle et révèle l’attitude politicienne délétère de quelques MPs, en particulier des hard brexiters du parti conservateur et des unionistes irlandais, et ce, afin de préserver leur place au Parlement.

Quelles sont les suites possibles de ces deux votes parlementaires ?

Les scénarios sont nombreux. Il est difficile d’affirmer lequel d’entre eux se réalisera. Deux hypothèses principales sont évoquées dont la seconde se décline en de multiples sous-hypothèses :

  • Mme May finit par obtenir, à la date butoir du 21 janvier, une majorité en faveur de l’accord, éventuellement avec des concessions de l’Union européenne. Il s’agit de la perspective la plus optimiste. L’Union a néanmoins rappelé qu’elle n’amenderait pas un accord pour le rendre plus favorable aux Britanniques. Le « filet de sécurité » censé prévenir le rétablissement d’une frontière dure entre les deux Irlande ne saurait être remis en cause.
  • Mme May ne parvient pas à susciter l’adhésion d’une majorité de MPs à son projet. Le no deal pourrait alors s’imposer de facto au 29 mars, bien qu’il soit rejeté par une large majorité de parlementaires. Pour l’éviter, les députés devront se résoudre à demander à la Première ministre de prolonger la durée des négociations en application de l’article 50, 3 du TUE (1). Cette perspective est la seule crédible si le Gouvernement s’engage finalement dans la voie d’un accord plus intégrateur (comme l’adhésion à l’Espace Économique Européen), si des élections anticipées se dessinent ou si un nouveau référendum est organisé (dans ces deux derniers cas, le résultat est incertain et risqué). Rappelons que la mise en œuvre de l’article 50, 3 doit être acceptée par les 27 États membres. Ils ne feront cet effort que s’ils ont la garantie d’une sortie de la crise. Seconde précision : aucune des solutions mentionnées (EEE, élections anticipées ou second référendum) n’avait le soutien d’une majorité de MPs au soir du 16 janvier. Une ultime échappatoire – dangereuse politiquement – serait que le Parlement décidé de révoquer unilatéralement le Brexit.

Qu’en est-il d’un no deal et de ses conséquences ?

Le no deal est concevable, mais il n’est pas inéluctable. S’il survenait, il aurait des répercussions économiques majeures par l’insécurité juridique qu’il ferait naître. Toutefois, des amortisseurs existent. En premier lieu, la loi de retrait de l’Union européenne de 2018 maintient en droit britannique l’ensemble des règles européennes adoptées avant le 29 mars. À titre d’illustration, ceci signifie que les normes sanitaires et environnementales issues de l’Union européenne continueront de s’appliquer. Nous pouvons penser que le Royaume-Uni ne modifiera pas ces législations tant que des accords commerciaux sectoriels n’auront pas été conclus. Dans le même esprit, le Gouvernement britannique a aussi régulièrement soutenu que la situation des citoyens européens résidant au Royaume-Uni ne serait pas immédiatement altérée en cas de no deal. En deuxième lieu, dans le champ des droits de douane, une loi a également été votée pour déterminer le régime juridique de certaines taxes comme la TVA (sect. 42 du Taxation (Cross-border Trade) Act 2018). Or plusieurs principes du droit de l’Union en ce domaine continueront d’avoir des implications en droit interne, y compris après le 29 mars. Le Royaume-Uni s’est également engagé à adhérer à la convention de transit commun permettant de transporter des marchandises en suspension des droits de douanes et de taxes (les formalités sont réglées à destination des biens et non pas à l’entrée du pays pour éviter les blocages à la frontière). En troisième lieu, l’UE et les États membres, par de nombreuses recommandations ou l’adoption de textes, envisagent de « geler » des situations juridiques (notamment celles des résidents britanniques sur le sol européen) ou de soumettre à des procédures spécifiques telle ou telle structure pour assurer la continuité de leur activité. Sur le fondement de la réciprocité, l’Union européenne a d’ailleurs rappelé que les États membres doivent tout faire pour faciliter la préservation des situations acquises (plan d’action de la Commission publié le 19 décembre 2018). Le Portugal a, par exemple, prévu un accès rapide réservé aux voyageurs britanniques au sein de ses aéroports. En quatrième lieu, le Royaume-Uni et l’UE pourront s’appuyer sur les règles de l’OMC. Il est a noté que les Britanniques ont ainsi obtenu en novembre 2018 que les règles de l’Accord de 2012 sur les Marchés Publics s’imposeraient après le Brexit. En dernier lieu, en cas de no deal, le projet du 13 novembre 2018 formera indéniablement une base utile pour traiter promptement des sujets qui ne suscitent pas de résistances entre les deux partenaires. Les propos d’É. Philippe lors de la présentation de la stratégie de la France face au risque d’un no deal résument bien la philosophie commune aux Britannique et Européens : « faire en sorte qu’il n’y ait pas d’interruption de droits et que les droits de nos concitoyens ou de nos entreprises soient effectivement protégés. »

(1) La question se pose de savoir si l’extension peut être décidée unilatéralement par le Gouvernement en vertu de la prérogative royale. Le sujet fait l’objet de débats. Voy. l’article de R. Craig : Can the Government Use the Royal Prerogative to Extend Article 50? (https://ukconstitutionallaw.org/2019/01/09/robert-craig-can-the-government-use-the-royal-prerogative-to-extend-article-50/).

).