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Un échange de lettres au vitriol : le no-deal plus que jamais possible ?

Le moins que l’on puisse dire, c’est que la crise du Coronavirus n’aura pas assoupli les positions britanniques et européennes sur la relation future. Les négociations sont plus que jamais dans l’impasse.

Après la publication d’un projet d’accord de l’UE le 18 mars dernier, l’attente était forte chez les experts pour connaître les propositions de David Frost. Nous n’avons pas été déçu et peu surpris. L’incompatibilité des conceptions des deux camps semble avoir atteint son paroxysme pour les motifs que l’Observatoire avait identifiés au début de l’année. Les concessions de l’Union sur la politique de la pêche n’auront pas permis d’éviter un clash annoncé qui se résume à un échange de lettres survenu les 19 et 20 mai.

La lettre du négociateur en chef britannique accompagne le projet d’accord et les annexes soumis par le Royaume-Uni à l’Union européenne. Nous en proposons un survol qui confirme que les Britanniques ne comptent pas céder du terrain sur des questions clefs, ce qui était prévisible. Nous verrons ensuite que la missive de David Frost se révèle finalement véhémente et peu conforme au flegme qui caractérise la diplomatie britannique en temps normal. La réaction de Michel Barnier se devait d’être ferme.

I. Un projet britannique sur les relations futures attendu et sans surprise

Contrairement à ce qui s’est déroulé lors de la première phase du Brexit, les deux parties ne travaillent pas sur un canevas commun, mais apportent leur contribution respective.

La somme des documents présentée par le gouvernement de Boris Johnson est légèrement plus importante que le projet de traité global des Européens. Le corps principal du texte, sans annexes, est long de 292 pages. Les annexes sont réunies dans un document de 114 pages. S’ensuivent une dizaine d’accords comprenant entre 20 et 25 feuillets ayant pour objet de régler des problématiques spécifiques : coopération pénale et civile, le retour de résidents sur le sol britannique ne disposant pas de titre de séjour, le régime des mineurs isolés de demandeurs d’asile, l’organisation du transport aérien, la sécurité dans le domaine de l’aviation civile, la coopération en matière de nucléaire civil et d’énergie, le régime de la pêche, et la coordination des régimes de sécurité sociale. Nos lecteurs peuvent accéder à l’ensemble de ce corpus à la fin de ce billet.

Les orientations britanniques mériteraient une analyse détaillée par des spécialistes de chaque sujet. Nous nous contenterons d’insister sur les propositions qui confirment que la conclusion d’un accord est un horizon assez lointain.

Le premier élément qui frappe à la lecture du projet d’accord est l’absence de la référence au level playing field qui apparaissait pourtant comme la pierre angulaire de la déclaration politique de l’automne 2019. Michel Barnier, dans sa lettre en réponse à David Frost, a parfaitement raison de souligner que, sur ce point, l’Union européenne a toujours été très claire. Nous ajouterions : « contrairement au Royaume-Uni ». En effet, dès la conclusion de la déclaration politique par Boris Johnson, nous avions perçu une volonté de minimiser la portée et les ambitions de la déclaration politique. La non-référence au level playing field dans le projet britannique n’a donc rien d’étonnant, même si elle a de quoi exaspérer l’Union européenne et outrer tout diplomate qui croit au respect de la parole donnée.

Le deuxième aspect frappant est bien sûr le primat de l’intergouvernementalité (voir l’article 1.4 et la mention systématique du procédé de la consultation en cas de conflit par exemple ; l’article 5.6 sur la coopération en matière de barrières techniques au commerce) et la stricte séparation juridique du futur traité du droit de l’Union européenne. Il en résulte le rejet de toute application de ce dernier dans l’interprétation du texte. Selon l’article 1.9, « cet accord devra être interprété en conformité avec les règles coutumières du droit international public, incluant la Convention de Vienne sur le droit des traités ». Implicitement, cela signifie que la Cour de Justice n’aura aucun rôle dans l’interprétation du traité, du moins à l’égard du Royaume-Uni. Le lecteur du projet britannique remarque d’ailleurs qu’aucune référence n’est faite à la juridiction de l’Union européenne.

En troisième lieu, le texte soumis par David Frost contient des dispositions finalement assez précises sur de nombreux points, y compris les contraintes phytosanitaires. S’inspirant de précédents accords que l’Union a conclus avec des États tiers, le Royaume-Uni présente un canevas détaillé qui se veut une alternative aux exigences drastiques résultant de l’approche du LPF promue par la task force. Concrètement, les Britanniques souhaiteraient que soit retenu un mécanisme d’équivalence des réglementations pour les impératifs phytosanitaires alors que l’UE soutient le maintien d’une harmonisation grâce au principe de non-régression (voir notre billet sur le projet d’accord de la task force).  Les diplomates britanniques ont incontestablement beaucoup travaillé en ayant des idées fort claires à l’esprit. Le contraste est assez saisissant avec les tergiversations et les insuffisances de l’équipe de Theresa May à l’occasion des discussions du traité de retrait.

Quatrième point : le corpus isole, comme nous l’avons indiqué, certains secteurs de l’accord global selon une approche qui n’est pas celle de l’UE (c’est-à-dire choisir d’intégrer l’ensemble des politiques sectorielles dans le traité). Tel est le cas de la pêche. Alors que les Européens développent nombre d’aspects en lien avec le LPF, les Britanniques insistent sur les modalités de discussion de l’accès aux zones de pêche prévues dans un cadre annuel. Le Royaume-Uni s’inspire clairement du partenariat de l’UE avec la Norvège.

Enfin, une analyse rapide et comparée des projets britanniques et européens permet d’identifier les principales difficultés qui, une fois encore, n’étonneront pas ceux qui suivent le dossier depuis plusieurs mois :

  • toute idée d’alignement, d’harmonisation ou de gel de réglementation est exclue ;
  • pour la circulation des marchandises, le but recherché est d’éviter tout droit de douane et de limiter fortement les mesures restrictives, tant qualitatives que quantitatives ;
  • les Britanniques cherchent à obtenir un accord qui garantirait un minimum de frictions en matière de services financiers et d’investissement ;
  • pour de nombreux domaines, l’accord de David Frost s’inspire de ce que l’UE a déjà construit avec des États tiers, en particulier pour la pêche, l’aviation civile, et la sécurité nucléaire ;
  • les documents publiés n’abordent pas en détail le régime de la commande publique, des aides d’État ou des monopoles nationaux.

Ce tour d’horizon suffit à comprendre l’écart qui sépare concrètement l’approche britannique de celle de l’UE. David Frost en a rajouté dans sa lettre de présentation en jouant les victimes d’une task force intransigeante alors que le Royaume-Uni se contenterait de soutenir un projet fort classique et similaire à ce que l’UE a coutume de conclure avec des États tiers.

II. La cohérence de mauvaise foi de David Frost

Le négociateur en chef britannique est à l’image du gouvernement de Boris Johnson : il ne s’encombre pas de politesses, adopte volontiers une posture caricaturale et manie sans vergogne les contrevérités. Nous passerons rapidement sur l’absence de tact que forme l’envoi d’une lettre par mail à Michel Barnier auquel il est ensuite demandé d’assurer la diffusion aux 27 États membres. Le chef de la task force ne manque pas de répondre à ce procédé pour le moins cavalier en des termes fermes : « je ne crois pas, cependant, qu’un échange de lettres relatif au contenu des négociations est nécessairement le meilleur moyen de discuter de problématiques substantielles. Ce ne saurait être un substitut à une implication sérieuse et des discussions détaillées et, en particulier, je n’ai guère apprécié le ton que vous avez adopté afin de porter atteinte à la confiance mutuelle et l’attitude constructive qui est essentielle entre nous. »

Sur le fond justement, David Frost rappelle une vérité que nous avions identifiée dans notre post du 16 avril dernier : l’UE parvient, par le LPF, à maintenir dans son orbite normative le Royaume-Uni. Or de cela il n’est pas question. D’où la diatribe de David Frost qui considère que la conception européenne du LPF va trop loin : « l’UE demande maintenant au Royaume-Uni de se conformer à des prescriptions qui vont bien au-delà. Votre texte recèle des propositions nouvelles et déséquilibrées qui pourraient conduire notre pays à s’aligner sur le droit de l’UE et ses standards, et prescriraient l’émergence d’institutions nécessaires à la mise en oeuvre de ces dispositions. » Pour illustrer son propos, David Frost s’appuie sur le droit des aides d’État. L’exemple est bien trouvé. C’est le même que nous avions mobilisé pour expliquer comment le Royaume-Uni, s’il acceptait le texte de la task force, serait forcément contraint de maintenir des pans entiers de la législation communautaire en la matière. Et la conséquence immédiate serait bien de tenir compte, voire de se conformer, aux interprétations du droit des aides d’État (mais aussi des normes environnementales, sociales et fiscales) par la Cour de Justice. David Frost rappelle alors avec force que le Royaume-Uni ne signera jamais un texte qui entraînerait de telles conséquences, c’est-à-dire la soumission à des institutions d’un système supranational auquel il n’adhère plus.

David Frost achève sa charge en soulignant que les arguments de l’intégration forte des économies britannique et européenne et de leur proximité géographique ne sont pas de nature à justifier l’approche du LPF par la task force (et encore moins d’accepter la juridiction de la Cour de Justice). Citant les cas de la Suisse et de la Norvège, le négociateur oublie sans doute que ces États sont loin d’être États tiers comme les autres vis-à-vis de l’UE (que l’on songe seulement à l’Espace Shengen auquel la Suisse appartient ou de la Norvège qui est membre de l’Espace économique européen). Ce passage de la missive de David Frost est une preuve magistrale de la mauvaise fois britannique, mais surtout de sa stratégie assumée de cherry-picking. En effet, David Frost s’appuie sur de multiples exemples de relations que l’UE a nouées juridiquement avec des États tiers, mais en en retenant que des points précis, c’est-à-dire en se gardant bien d’en rappeler l’économie générale. Une illustration : le responsable britannique brandit systématiquement le cas norvégien pour soutenir son plan pour la pêche. Mais a-t-il seulement pensé que l’UE a peut-être conclu tel accord avec la Norvège justement parce qu’elle appartient à l’EEE ? La mauvaise foi de David Frost se déploie sur deux autres plans : soutenir qu’une relation étroite serait possible sans un minimum d’alignement réglementaire et faire croire que le Royaume-Uni serait, économiquement et diplomatiquement, dans une position similaire à celle des États-Unis et du Canada.

Le négociateur accuse finalement la task force d’avoir fait des propositions moins avantageuses qu’à d’autres États tiers, tout en l’obligeant à se soumettre à des règles plus contraignantes. David Frost assume en l’espèce une position plus cohérente qui consiste en somme à affirmer que, si l’UE ne transige pas sur le LPF pour éviter les droits de douane, alors le gouvernement britannique sera prêt à s’engager dans une relation moins ambitieuse. La solution serait de se satisfaire d’un accord similaire à ce que l’UE a déjà signé avec d’autres États tiers comme le Canada.

La lettre se conclut par un énième propos fielleux qui indique que « à ce stade des négociations, ce qui est offert n’est pas un accord de libre-échange juste entre deux partenaires économiques étroitement liés, mais un accord de piètre qualité doublé d’un contrôle inédit de l’UE sur nos lois et nos institutions ».

Pour notre part, nous continuons d’être surpris par l’éviction du sujet de l’Irlande du Nord. La présentation de David Frost paraît peu compatible avec le régime juridique qui devra être applicable au commerce entre les deux Irlande. Nous sommes tout autant étonnés du peu de cas qui est fait de l’urgence de la situation et de l’absence de contextualisation par rapport à la crise sanitaire. La réponse de Michel Barnier ne pouvait être que cinglante.

III. La réponse cinglante de Michel Barnier

Lorsque nous avons publié la lettre de Michel Barnier sur LinkedIn, nous avions indiqué qu’elle se passait de commentaire. De mémoire, il ne nous semble pas que le Brexit ait donné lieu, jusqu’ici, à un échange aussi vif entre deux négociateurs. Nous avons déjà vu à quel point le chef de la task force avait été excédé par les modalités et le ton adoptés par David Frost.

Michel Barnier contredit ensuite quelques assertions de David Frost et remet en place ce dernier qui a souvent péché par omission comme quand il se garde de prendre en compte les contextes qui ont présidé à la conclusion des accords de libre-échange avec les États tiers. Michel Barnier rappelle d’ailleurs que les exemples de David Frost pour soutenir une coopération civile et judiciaire étroite sont mal trouvés, puisqu’il s’agit d’États inclus dans l’espace Schengen. Le négociateur français ajoute que chaque traité commercial est spécifique (et même si, lors de la première phase, l’UE s’est refusée à établir une relation sui generis avec le Royaume-Uni). La lettre se poursuit sans surprise autour de l’idée selon laquelle un accès facilité au marché européen imposait le respect d’obligations précises. La formule retenue par Michel Barnier est pour le moins claire : « nous n’acceptons plus le cherry picking qui résultait de nos précédents accords. Dans ces négociations, l’UE regarde vers le futur, non vers le passé ». Là encore, il est satisfaisant de constater la lucidité de l’UE sur la nature de la participation du Royaume-Uni à l’Union lorsqu’il en était membre…

Michel Barnier est moins convaincant lorsqu’il estime que le Royaume-Uni ne sera plus lié par le droit de l’UE et ses standards après la transition. Si c’est relativement vrai, c’est aussi en partie faux puisque le projet de traité de l’UE arrange certains mécanismes juridiques qui ne laisseront guère d’autre choix aux autorités britanniques que de se conformer à de nombreux standards et aux interprétations de la Cour de Justice.

Michel Barnier ne développe pas plus son argumentaire en faisant l’économie d’une critique point par point de la lettre de David Frost. Le chef de la task force a sans doute jugé qu’elle ne méritait pas beaucoup plus d’égards. Nous le comprenons.

Conclusion

L’échange de lettres est passé relativement inaperçu dans les médias britanniques et européens, toujours concentrés sur l’épidémie de Covid-19. À ce propos, il faut remarquer que ni David Frost ni Michel Barnier ne l’évoquent. Les prochaines échéances, notamment celle du 1er juin que Boris Johnson avait retenue pour une éventuelle demande d’extension de la période de transition, ne sont pas non plus abordées.

Finalement, la lettre de David Frost est la manifestation d’une forme de fébrilité à un moment où le gouvernement britannique est acculé par les défis qu’il doit relever. Outre la gestion d’un Brexit qui a déjà coûté cher à l’économie britannique, la pandémie du Covid-19 a mis au jour la faiblesse d’un système de santé que les atermoiements de l’exécutif ont accentuée. Sur de nombreux dossiers, l’équipe de Boris Johnson s’est révélée inconstante. Le recul sur la sur-taxation de l’accès au NHS pour les travailleurs étrangers de ce même système de santé ou les modalités de la « quatorzaine » des voyageurs français souhaitant rentrer au Royaume-Uni en sont les dernières illustrations. La mise en cause du conseiller spécial de Boris Johnson, Dominic Cummings, qui a enfreint les règles de confinement, a vulnérabilisé encore un peu plus Downing Street. Le non-respect du droit et le manque de flegme sur le dossier du Brexit ont de quoi inquiéter quant à la capacité du gouvernement britannique à gérer simultanément deux enjeux historiquement inédits.

Un dernier élément est susceptible d’affaiblir indirectement le Royaume-Uni. Le rapprochement entre l’Allemagne et la France du fait de l’élaboration d’un plan de soutien budgétaire à l’économie européenne (qualifié de « relance ») afin de surmonter la crise du Coronavirus est un signe enfin tangible du renforcement de la solidarité européenne. Cet événement pourrait reléguer la conclusion d’un accord avec les Britanniques au rang d’objectif secondaire. Quoi qu’il en soit, la perte de sang-froid de David Frost et l’inconstance du gouvernement dans la gestion de la crise actuelle posent la question de savoir si une volte-face relative à une extension de la période de transition est susceptible d’intervenir. Nous n’y croyons pas vraiment, mais dans le marasme de ces dernières semaines toutes les hypothèses restent ouvertes, y compris celle d’un no deal.

Documents publiés par le gouvernement britannique sur la relation future :

Projet d’accord global

Annexes

Coopération civile et pénale

Réadmission des résidents sans autorisation

Transfert des enfants non accompagnés de demandeurs d’asile

Transport aérien
 
 
 
 
 
 
PS : Toute contribution de collègues qui souhaiteraient faire une analyse comparée des projets britanniques et européens sur tel ou tel pan sectoriel de la relation future est la bienvenue sur le site de l’Observatoire.
 
 
Aurélien Antoine

L’application concrète de l’accord de sortie en Irlande du Nord ou la confirmation de difficultés annoncées, par M.-C. Considère-Charon

Tous les observateurs aiguisés du Brexit savent que les difficultés qui y sont liés sont symbolisées et concrétisées en Irlande du Nord. L’une des lignes éditoriales de l’Observatoire du Brexit a toujours été d’insister sur cet aspect, et ce, dès le début des négociations de l’accord de sortie en 2017. Grâce à l’analyse limpide de Marie-Claire Considère-Charon, le scepticisme que nous avions pu formuler sur la mise en oeuvre de l’arrangement d’octobre 2019 arraché par Boris Johnson se confirme, malgré des réflexions riches pour proposer des solutions.

 

Lors du référendum du 23 juin 2016, 56% des Nord-Irlandais, à l’inverse des Britanniques[1] pris dans leur ensemble, avaient exprimé le souhait de rester dans l’Union Européenne. Au nom de la souveraineté de la province en matière de révision constitutionnelle, un recours[2] fut déposé auprès de la Haute Cour de justice d’Irlande du Nord et rejeté le 28 octobre 2016. Les requérants estimaient que la décision du Brexit devait être soumise à l’approbation du Parlement Nord-irlandais de Stormont tout comme à celle du Parlement écossais de Holyrood. Suite à un appel auprès de la Cour Suprême du Royaume-Uni[3], la décision de la Haute Cour était confirmée.

Le 22 octobre 2019, soit près de trois ans et demi après le referendum, Boris Johnson signait un accord de retrait, le deuxième du genre, avec les Européens.

En vertu des termes du nouvel accord, la totalité du Royaume-Uni sort de l’union douanière européenne à l’issue d’une période de transition allant jusqu’à fin décembre 2020. Le nouveau Protocole sur l’Irlande du Nord déplace la frontière en mer d’Irlande et introduit un double régime pour la province nord-irlandaise. L’Irlande du Nord continuera à faire partie du territoire douanier du Royaume-Uni tout en s’alignant « sur un ensemble limité de règles relatives au marché unique (règles sanitaires, règles relatives aux aides d’État et TVA)[4] ». Comme le prouvent les événements récents, ce double statut n’est pas sans ambiguïté et s’est déjà révélé une source de tensions et de controverses.

Le nouveau protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord

La frontière en mer d’Irlande, que le Parti Unioniste Démocrate (DUP), allié aux Conservateurs sous le mandat de Theresa May, avait violemment rejeté, a fini par s’imposer. Elle suppose des contrôles douaniers et réglementaires entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord ainsi qu’entre la Grande-Bretagne et l’Irlande, qui devront se faire aux ports et aux aéroports. Les dispositions sont détaillées dans l’article 5 du Protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, intitulé « Douanes, circulation des marchandises »[5].

Dans l’optique de maintenir la fluidité des échanges entre le nord et le sud de l’île, l’Irlande du Nord, hors de l’Union Européenne, ne se verra imposer aucun droit de douane sur ses échanges avec la République d’Irlande, État membre de l’Union. Pour protéger l’intégrité du marché unique, et éviter le risque de voir s’installer un trafic de contrebande entre le nord et le sud de l’Irlande, les taux européens de la TVA continueront à s’appliquer en Irlande du Nord.

Dans le cadre de l’arrangement proposé, des contrôles douaniers, dont l’application nous a d’emblée paru problématique, seront mis en place pour les marchandises acheminées de la Grande-Bretagne à l’Irlande du Nord. Ces marchandises seront traitées selon deux cas de figure. Celles qui seront destinées exclusivement au marché nord-irlandais seront taxées, puis ensuite remboursées par le gouvernement britannique sur la preuve qu’elles ne sortent pas de la province (article 5, par.6 a). En revanche, celles qui auront vocation à être transformées et exportées vers l’Union européenne[6], notamment en passant par la République d’Irlande, seront soumises aux droits de douane ainsi qu’à la TVA de l’Union Européenne.

A cet égard, le tri des marchandises sera effectué sous l’autorité d’un comité mixte en fonction de critères précisés à l’article 5 paragraphe 2 b : la destination finale et l’utilisation de la marchandise, la nature et la valeur de la marchandise, la nature de la circulation et le risque d’une introduction ultérieure non déclarée dans l’Union. Réciproquement, les exportateurs nord-irlandais devront déclarer les marchandises destinées au reste du Royaume-Uni. Un comité spécialisé instauré par l’article 165 de l’accord de retrait veillera à la mise en œuvre et à l’application du protocole et pourra conseiller le comité mixte sur le fonctionnement du dit protocole.

En outre, l’article 12, paragraphe 2 du Protocole stipule que des représentants de l’Union Européenne seront autorisés à participer aux activités des autorités britanniques relatives à la mise en place et à l’application des dispositions prévues par le Protocole dans l’article 5 et que le Royaume-Uni fournira, sur demande, toutes les informations relatives à de telles activités[7].

Des contrôles laborieux et fastidieux

On conçoit la complexité du processus à mettre en place. Il se traduira inévitablement par des contrôles douaniers qui risquent fort d’être longs et fastidieux avec beaucoup de formulaires à remplir dans les ports écossais et gallois concernés par le transit de fret par ferry d’une rive à l’autre de la mer d’Irlande ou par le chenal du Nord.

Le ministre écossais en charge du Brexit, Michael Russell, s’est déclaré convaincu que la suppression du backstop irlandais et son remplacement par une frontière douanière en mer d’Irlande auraient un impact très négatif sur les activités des ports écossais de Stranraer et de Cairnryan[8]. Il faut s’attendre, selon lui, à des retards et des perturbations par suite du tri des marchandises et de toutes les démarches administratives à effectuer. Le nombre de poids lourds qui utiliseraient le port écossais de Cairnryan, situé à l’endroit du passage le plus étroit entre les deux îles, pourrait considérablement augmenter, selon lui, afin d’éviter les contrôles supplémentaires de la ligne de Holyhead à Dublin et l’entrée dans l’Union Européenne. Des centaines de camions seraient temporairement immobilisés en attendant l’autorisation d’acheminer les marchandises en Irlande du Nord. C’est pourquoi il a été envisagé de convertir le port de Stranraer, qui risque, selon le ministre nationaliste écossais, d’être l’un des plus engorgés d’Europe, en une immense zone de stationnement pour résoudre les problèmes de retard à la frontière. 

La ligne la plus fréquentée actuellement est celle de Dublin-Holyhead, qu’empruntent quelque 400 000 camions semi-remorques par an, ainsi que 500 000 voitures particulières, faisant de Holyhead, au Pays de Galles, le deuxième port de transbordeurs routiers le plus emprunté du Royaume-Uni. Plus d’un tiers de ce trafic de camions emprunte la route dite « UK Landbridge » entre l’Irlande et l’Europe continentale, traversant également la Manche et la mer du Nord par tunnel et ferry. Les inquiétudes des Gallois sont vives quant à l’avenir des échanges entre l’Irlande et le Pays de Galles. Dès aout 2017, la commission des Affaires extérieures de l’Assemblée nationale du Pays de Galles produisait un rapport sur le sujet[9].

Le Royaume-Uni reste un partenaire commercial essentiel pour l’Irlande. En 2017 22% des importations irlandaises venaient du Royaume-Uni[10]. En revanche, le volume des exportations de l’Irlande vers le Royaume-Uni n’était plus que de 11%, loin derrière l’Europe continentale (37%) et les États-Unis (27%).

Le port de Holyhead a déjà anticipé les perturbations prévisibles lorsque les nouvelles dispositions entreront en vigueur. Mais selon Ian Davies, directeur des routes de la mer d’Irlande du Sud pour Stena Line et exploitant du port[11], les choses devraient s’améliorer très vite. Il ajoute toutefois, dans un entretien à la Radio North Wales, que le plus problématique sera la paperasserie requise. Actuellement, une carte de navigation suffit pour franchir l’accès au port d’embarquement, à moins d’être soumis à un contrôle supplémentaire. Après le 31 décembre 2020, les transporteurs devront avoir rempli les formalités douanières pour être autorisés à entrer dans le port. Sans ces documents, ils seront dirigés vers des zones de délestage et devront remplir des formulaires sur place, dans des installations prévues à cet usage. Le 27 février, Michael Gove reconnaissait qu’il faudrait embaucher pas moins de 50 000 employés des douanes pour effectuer le travail administratif requis dans le cadre d’un accord commercial comme celui qui a été signé entre le Canada et l’Union Européenne. Il y a une certaine ironie à constater que ce nombre est supérieur à celui de tous les fonctionnaires européens qui travaillent à Bruxelles et qui ont incarné l’image de l’Europe bureaucratique tant décriée par les Brexiteurs.

L’affaire du bureau européen de Belfast

Suite à un échange de lettres entre Simon McDonald, Secrétaire permanent du Foreign Office et Helga Schmid, Secrétaire Général du Service d’action externe de l’Union Européenne, le 11 février 2019, le Royaume-Uni informait l’Union Européenne qu’il acceptait le maintien d’un bureau à Belfast[12] après le Brexit. Cette décision répondait au souhait de l’Union Européenne de conserver une présence à Belfast conformément au protocole nord-irlandais de l’Accord de retrait négocié par Theresa May[13] du 14 novembre 2018 qui incluait alors le backstop nord-irlandais[14]. Le but des Européens était, du moins pendant la phase initiale de l’application du protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, de se prévaloir des droits garantis[15] par l’article 2 (Droits des personnes) et l’article 14 paragraphe 2 (Mise en œuvre, application , surveillance et contrôle de l’application), pour s’assurer que les contrôles soient bien effectués selon les règles et de manière continue. Pour le faire de façon efficace, un bureau à Belfast composé d’experts techniques s’avérait indispensable

Un an plus tard, le 12 février 2020, Helga Schmid réitérait sa demande auprès de Simon McDonald en déclarant que l’Union Européenne souhaitait maintenir sa présence à Belfast afin de permettre à des techniciens de l’Union de veiller à l’application du protocole irlandais dans sa nouvelle version. Elle invoquait, à cet égard, l’article 12 du protocole révisé qui prévoit la présence d’agents officiels de l’UE pour superviser les contrôles douaniers et réglementaires effectués par les Britanniques qui devraient s’appliquer aux échanges entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord à compter du 1er janvier 2021.

Helga Schmidt observait que des capacités et des compétences très spécifiques étaient requises sur le terrain « distinctes des compétences ordinaires de toute autre délégation de l’Union Européenne » et espérait que le bureau serait opérationnel d’ici juin afin d’aider les sociétés à se préparer au processus réglementaire auquel elles devraient se soumettre.

Mais la réponse de Simon McDonald fut cette fois un refus catégorique. Helga Schmid eut beau insister, dans une lettre adressée à la Secrétaire d’État et trésorier payeur général Penny Mordaunt, sur les dispositions énoncées par l’article 12 du nouveau Protocole qui dotaient l’Union Européenne de droits qu’elle entendait bien exercer, la position des Britanniques était inébranlable. Penny Mordaunt objectait, à son tour, que le Royaume-Uni ne pouvait accepter la présence permanente de l’Union Européenne à Belfast. La raison avancée était qu’une telle présence serait source de tension en termes politiques et communautaires. Michael Gove, ministre d’État, intervenait également pour affirmer qu’il n’y avait nul besoin d’une « mini ambassade » à Belfast, à quoi le député du Sinn Fein pour Belfast nord, John Finucane, rétorquait que la formule d’une « mini ambassade » utilisée par le ministre était très provocatrice et mal venue à un moment crucial des négociations post-Brexit.

La raison invoquée par Penny Mordaunt était une allusion au clivage intercommunautaire en Irlande du Nord qui oppose nationalistes et unionistes et qui s’est ravivé depuis la campagne référendaire de 2016. Dans le camp opposé au Brexit, les partis nationalistes, le Sinn Fein et le Parti social-démocrate et travailliste (SDLP), ainsi que le parti de l’Alliance, et les Verts avaient adressé une demande conjointe à Boris Johnson en avril 2020 pour réclamer la réouverture du bureau de la Commission européenne fermé depuis la sortie du Royaume-Uni le 31 janvier 2020. À l’inverse, les partis unionistes nord-irlandais, le Parti Unioniste démocrate (DUP) et le Parti Unioniste d’Ulster (UUP) approuvaient le refus des Britanniques. Dans un bref communiqué le leader du Parti unioniste d’Ulster, Steve Aiken, déclarait que « l’idée de représentation permanente de l’Union Européenne, dotée de pouvoirs extra-juridictionnels comme ceux dont elle disposait dans les Balkans, était tout simplement inacceptable au Royaume-Uni et il était inconcevable qu’un pays sorti de l’Union Européenne puisse l’accepter sur son territoire souverain ». Il ajoutait que, selon lui, « l’Union Européenne essayait de se servir de l’Irlande du Nord comme monnaie d’échange »[16].

Un contexte de défiance

Cette affaire mérite l’attention des observateurs, car elle jette à nouveau le doute sur les intentions réelles des Britanniques quant à l’application des dispositions prévues par le protocole sur l’Irlande du Nord. Elle illustre le climat de défiance qui persiste entre les négociateurs et pourrait gâcher toute perspective de rapprochement sur la future relation commerciale. Les responsables Britanniques seraient-ils prêts à s’affranchir des obligations souscrites dans l’Accord de retrait article 12, qu’ils ont signé le 12 novembre 2019 ? ou affichent-ils des postures tactiques à l’adresse de leur électorat ?

Le Premier ministre Boris Johnson a répété à plusieurs reprises qu’il n’y aurait pas de contrôles entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord[17], et qu’il n’y aurait donc aucune procédure à mettre en place. Il a même, contre toute évidence, indiqué que les contrôles ne faisaient pas partie de l’accord de retrait, et a déclaré que toute déclaration à l’exportation devait lui être transmise et qu’il ordonnerait aussitôt qu’elle soit jetée à la poubelle ! A la question s’il maintenait ses propos à cet égard, un porte-parole du gouvernement déclarait : « Le Premier ministre a répondu à cette question de nombreuses fois à la Chambre et a toujours insisté qu’il n’y aurait pas de contrôles douaniers ni réglementaires ». Ce déni, pour le moins surprenant, a amené ses interlocuteurs à se demander s’il avait lu et compris l’Accord ou s’il mentait délibérément. Comme pour ajouter à la confusion, les propos du chef de gouvernement ont été démentis par Michael Gove, ministre d’État, qui, après avoir affirmé à la Chambre des Communes qu’il n’y aurait pas de frontière en mer d’Irlande, admettait le 11 février 2020, que des contrôles sur les marchandises auraient bien lieu à partir du 1er janvier 2021, avant l’entrée en Grande-Bretagne des marchandises en provenance de l’Union Européenne. Le 5 mai, à l’occasion d’une séance de questions il tenait les mêmes propos à la Chambre des Lords devant les membres de la commission des affaires européennes et déclarait qu’il y aurait bien des contrôles sur les marchandises en provenance de Grande-Bretagne et à destination de l’Irlande du Nord mais qu’il s’agirait de légers contrôles (« light-touch checks »)[18] de type sanitaire et phytosanitaire (SPS) concernant l’agroalimentaire et la viande qui pourraient être effectués pendant le transport sur le ferry. Il est primordial pour les Européens que ces contrôles soient assurés afin de protéger le marché unique contre tout risque de concurrence déloyale et de non-respect des réglementations européennes.

Pour ce qui est des marchandises qui seraient transportées d’Irlande du Nord vers la Grande-Bretagne, Michael Gove revenait sur l’article 6 de l’accord de retrait (Protection du marché intérieur de Royaume-Uni), qui garantit un accès libre aux marchandises qui circulent de l’Irlande du Nord vers d’autres parties du Royaume-Uni. Tous les transporteurs devront toutefois remplir une déclaration d’exportation avant leur départ et se conformer aux formalités européennes pour l’exportation.

Cette question est d’autant plus grave que si les Britanniques persistaient dans leur refus, les contrôles à la frontière entre les deux Irlande pourraient devenir inévitables, au risque de provoquer immanquablement des tensions pouvant déboucher sur une reprise du conflit.

Dans l’éventualité où aucun accord sur la future relation commerciale ne puisse émerger des négociations, le protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, en tant que partie intégrante de l’Accord de retrait, devrait toutefois s’appliquer au titre de traité international. Cette assurance a été réaffirmée par Michel Barnier lors d’un communiqué de presse le 24 avril 2020 où il a rappelé l’engagement de rendre opérationnelles le 31 décembre 2020 les dispositions  inscrites dans l’accord de retrait garantissant les droits des 4,5 millions de citoyens expatriés ainsi que la paix et la stabilité en Irlande et en Irlande du Nord[19].

Alors que le spectre du « no deal » a ressurgi, quelques signes plus positifs sont apparus en avril 2020. A l’issue d’entretiens constructifs, les ministres des transports, anglais, irlandais et français publiaient une déclaration conjointe qui reconnaissait que le bien-être collectif dépendait de façon cruciale des transporteurs de fret et qu’il importait de préserver les liens économiques et sociaux qu’ils assuraient entre leurs nations. Dans le contexte de la crise du Covd-19[20] qui représentait une menace pour le transport des marchandises, il était impératif de se mobiliser pour préserver la circulation des frets en renforçant leur soutien aux routes maritimes qui relient le Royaume-Uni à l’Irlande et à la France. Cela devait amener les responsables politiques à renforcer leur partenariat et à partager les meilleures pratiques.

Des négociations au point mort

Boris Johnson n’a eu de cesse de réclamer un accord de libre-échange avec ses « amis et partenaires européens qui ne soit pas fondé sur un alignement politique, quel qu’il soit ». Si le Premier ministre a été souvent soupçonné de vouloir créer un Singapour sur Tamise qui deviendrait un paradis fiscal aux portes de l’Europe, cette éventualité ne nous parait guère crédible dans la mesure où le Royaume-Uni ne se résume pas à Londres où se concentrent les services financiers comme dans la ville État de Singapour. La majorité des Britanniques sont mécontents de voir la capitale capter les richesses et de voir les inégalités se creuser dans le reste de l’Angleterre. Le vote du Brexit est tout à fait révélateur du malaise qui frappe les populations du nord et du centre de l’Angleterre durement frappés par la désindustrialisation et où les habitants se sentent délaissés sans aucune perspective d’avenir. L’engagement de Boris Johnson à opérer un rééquilibrage des régions et ses promesses d’investissements importants dans le nord et le centre de l’Angleterre est destiné à s’assurer la loyauté de son nouvel électorat.

La crise sanitaire a considérablement ralenti le processus de négociations d’autant que les négociateurs en chef, Michel Barnier et David Frost, ont dû se condamner à l’isolement après avoir contracté le virus. Les négociations par écran interposé ne semblent pas favoriser les rapprochements mais le problème va au-delà des contraintes sanitaires imposées par les autorités. L’équipe de négociateurs qui entourent Johnson est composée de farouches eurosceptiques qui ne dissimulent pas leur aversion pour tout ce qui peut s’assimiler à la bureaucratie européenne.

 Il n’y a encore eu aucune avancée dans les négociations tant les positions sont divergentes. Le Premier ministre a ajouté à la difficulté en inscrivant dans le projet de loi sur le retrait de l’Union Européenne que tout prolongement de la période de transition était exclu. Les négociateurs européens ont accusé le gouvernement britannique de manquer de sincérité en prétendant qu’un accord de libre-échange serait faisable en si peu de temps. L’entêtement à ne pas vouloir prolonger la période de transition peut s’expliquer de diverses façons. Le Premier ministre entend trouver un accord de base et laisser de nombreux domaines se traiter au cas par cas en espérant ainsi avoir plus de poids dans les négociations.  Il est sans doute également convaincu qu’il ne faut pas ralentir l’élan national vers le Brexit et qu’il peut, une fois encore, miser sur la menace du « no deal », pour parvenir à arracher des concessions aux Européens. Interrogé sur le sujet à la séance de questions devant la Commission des Affaires européennes de la Chambre des Lords, Michael Gove soulignait qu’il n’y avait nul besoin de prolonger la période de transition et déclarait ensuite que chaque année de prolongation couterait un montant net de 10 milliards de livres supplémentaires au Trésor britannique.

Si aucun accord n’est trouvé la relation commerciale entre le Royaume Uni et l’Union Européenne sera fondée sur les termes de l’Organisation mondiale du commerce. Devant une telle éventualité nombre de sociétés, de diplomates et d’économistes s’accordent à dire que les conséquences seraient désastreuses des deux côtés de la Manche et de la mer d’Irlande avec des perturbations graves dans les échanges commerciaux, des hausses de prix, des pertes d’emploi suivies d’un choc économique. Comment comprendre qu’on puisse ajouter autant d’incertitude à une crise sanitaire dont on imagine encore mal toutes les répercussions ?

Conclusion

Le troisième round des négociations débutait le lundi 11 mai 2020. Pour le négociateur en chef de l’Union Européenne, Michel Barnier, il était urgent de progresser de façon tangible dans tous les domaines et tout particulièrement sur la question des règles de concurrence loyale[21] (« level playing field »), les aides d’État, la coopération en matière de police et de sécurité, le protocole sur l’Irlande du Nord et la pêche. Il n’est pas question pour les Européens d’accepter un accord de libre-échange sans tarifs douaniers ni quotas qui ne soit assorti d’aucunes garanties juridiques quant au respect de règles de concurrence.

Mais les Britanniques font la sourde oreille à propos des questions jugées vitales que posent les Européens. Tout se passe comme s’ils voulaient imposer leur agenda en ne négociant que les dossiers qu’il jugent essentiels à leurs intérêts, les échanges commerciaux, les services, les transports ou encore la coopération nucléaire. Le négociateur en chef de la Task Force a également souligné qu’il représentait les intérêts de tous les États membres de l’Union dans les négociations sur la future relation commerciale. Si elles débouchent sur un accord, cet accord devra être ratifié par le Conseil Européen et le Parlement Européen. 

À Bruxelles l’exaspération est à son comble devant l’inertie des Britanniques qui n’ont pas encore clarifié leurs positions sur un grand nombre de dossiers et ne semblent prendre aucune disposition en vue de l’application du protocole sur l’Irlande du Nord. Alors que le grand sommet européen de juin se rapproche, les appels à l’extension de la période de transition se multiplient. Lorsque le mois de juin touchera à sa fin il ne sera plus possible de reporter la fin de la période de transition mais, malgré l’urgence, l’impasse diplomatique se prolonge sans qu’il n’y ait aucune perspective de déblocage.

[1] Rappelons que les Britanniques, toutes régions confondues, se sont exprimés à 51,8% en faveur du Brexit.

[2] Parmi les parties représentées dans le dossier figurait Raymond McCord, un militant des droits des victimes des   Troubles.

[3] En revanche, la Cour suprême britannique a imposé au gouvernement de Theresa May d’obtenir l’aval du Parlement de Westminster pour entamer la procédure de divorce avec l’Union européenne (Miller1).

[4] Le choix du Premier ministre, dans le souci d’éviter une frontière terrestre dite « dure » avec la République d’Irlande est en réalité proche de la proposition initiale de l’Union Européenne. Le backstop nord irlandais aurait traité la province d’Ulster de façon différentielle du reste du Royaume-Uni en la maintenant en union douanière avec l’Union Européenne.

[5]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=OJ:L:2020:029:FULL&from=FR

[6] Les droits de douane concernant une marchandise introduite en Irlande du Nord par transport direct et ne provenant pas de l’Union ou d’une autre partie du Royaume-Uni sont les droits applicables au Royaume-Uni, ….à moins que cette marchandise ne risque d’être introduite dans l’Union, en tant que telle ou comme partie d’une autre marchandise à la suite d’un traitement. Protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, Article 5, paragraphe 1 Douanes, circulation des marchandises, Journal officiel de l’Union Européenne.

[7] « les représentants de l’Union ont le droit d’être présents  lors de toute activité menée par les autorités du Royaume-Uni en lien avec la mise en œuvre et l’application des dispositions du droit de l’Union rendues applicables par le présent Protocole, ainsi que des activités en lien avec la mise en œuvre et l’application de l’article 5, et le Royaume-Uni fournit, sur demande, toute information pertinente à cet égard.  » (Protocole sur l’Irlande et l’Irlande du Nord, article 12, par.2.idem). https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=OJ:L:2020:029:FULL&from=FR

[8] « Stranraer and Cairnryan face trade congestion », the Sunday Times, 27 octobre 2019   thetimes.co.uk/article/stranraer-and-cairnryan-face-trade-congestion-0gggjb0g7

[9] External Affairs and Additional Legislation Committee, Inquiry into the implications of Brexit for Welsh ports, August 2017. https://senedd.wales/laid%20documents/cr-ld11158/cr-ld11158-e.pdf

[10] WITS (World Integrated Trade Solutions), Ireland exports, imports and trade balance by Country. https://wits.worldbank.org/CountryProfile/en/Country/IRL/Year/2017/TradeFlow/EXPIMP/Partner/by-country

[11] Journal de la marine marchande, novembre 2019, « Brexit, le défi de la frontière mer d’Irlande ».

http://www.journalmarinemarchande.eu/mensuel/5103/politique/le-defi-de-la-frontiere-mer-dirlande

[12] Il était également question de conserver des bureaux à Edinburg, Cardiff et Londres.

[13]https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/759019/25_November_Agreement_on_the_withdrawal_of_the_United_Kingdom_of_Great_Britain_and_Northern_Ireland_from_the_European_Union_and_the_European_Atomic_Energy_Community.pdf

[14] L’Union Européenne devait également continuer à financer le programme Peace IV qui viendrait à son terme en mars 2020. Le processus de paix en Irlande du Nord a bénéficié de l’aide financière de l’Union depuis 1989 au titre de la politique régionale de l’Union et des contributions de l’Union au Fonds international pour l’Irlande (FII). Le dernier programme Peace IV , doté de 270 millions d’euros, a couvert la période de 2014 à 2020. Il était destiné à la réalisation de projets au profit des enfants et des jeunes gens de la province.

[15] L’article 4 du premier protocole figurant dans l’Accord de Theresa May se retrouve inchangé dans l’article 4 du protocole révisé. Il en est de même pour l’article 14 par. 2 qui devient l’article 12 paragraphe 2 du protocole révisé.

[16] « EU bid to keep office in Belfast is criticised by pro-Brexit parties », Belfast Telegraph, 3 mai 2020

[17] Brexit : No checks on goods from NI to UK says PM, John Campbell, BBC news, 15 novembre 2019.

[18] House of Lords, Select Committee on the European Union, Uncorrected oral evidence: Progress of UK-EU future relationship negotiations, 5 mai 2020, https://committees.parliament.uk/oralevidence/344/html/

[19] Press statement by Michel Barnier following the second round of future relationship negotiations with the United Kingdom, Commission Européenne, 24 avril 2020. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/statement_20_739

[20] Freight transport in the context of COVID-19: joint statement by the United Kingdom, France and Ireland. Government UK, https://www.gov.uk/government/news/freight-transport-in-the-context-of-covid-19-joint-statement-by-the-united-kingdom-france-and-ireland

[21] Le dossier du level playing field ainsi que celui des aides d’État ont été analysés avec précision par Aurélien Antoine dan l’article intitulé « Le projet d’accord sur les relations futures : constance sur la méthode, incompatibilités majeures avec les lignes directrices britanniques ».

Second article de la semaine. Patrick Birkinshaw nous donne à son tour son analyse constitutionnelle du terme de la première phase du Brexit

Après John McEldowney, c’est Patrick Birkinshaw qui apporte une analyse sur l’effet de la première séquence du Brexit sur la Constitution britannique. L’analyse a aussi été publiée dans le premier numéro de 2020 de la revue European Public Law (ce qui explique que le propos n’a pas pu prendre en compte deux éléments importants : la large victoire de Boris Johnson aux élections du 19 décembre 2019 et l’adoption de la loi de transposition de l’accord de retrait). Nous retiendrons notamment les réflexions très claires à propos de l’arrêt Miller 2 et les enjeux des négociations sur la relation future qui se sont ouvertes en février dernier.

Vous pouvez lire l’article en cliquant sur le lien suivant : Brexit’s Challenge to the UK ‘s Unwritten Constitution

Brexit, populisme, juridictions et Parlement : une réflexion du Pr John McEldowney

En ces temps propices à la réflexion, l’Observatoire publiera dans la semaine deux articles de collègues anglais (les professeurs John McEldowney et Patrick Birkenswaw) prenant du recul sur la séquence 2016-2019. Nous conseillons de mettre en perspective ces analyses avec les réflexions que nous avions pu apporter il y a quelques mois. Nous en profitons pour annoncer à nos fidèles lecteurs que l’ouvrage du directeur de l’Observatoire, Le Brexit. Une histoire anglaise,  sortira en librairie au début du mois de septembre 2020 aux éditions Dalloz.

La présente contribution du Pr John McEldowney permet de comprendre que le Brexit est un moment constitutionnel majeur au même titre que les épisodes historiques du XVIIe siècle. Le Brexit a conduit à repenser la relation entre la prérogative, le Parlement et les juridictions dans un contexte dominé par le populisme. Nul doute qu’il faudra en tirer les conséquences ainsi que le rappelle la conclusion de ce texte. Si la perspective d’une grande convention constitutionnelle semble peu réaliste, certaines règles devront sans doute être adaptées. Les événements de ces quatre dernières années ouvrent ainsi une période de réflexions nouvelles sur la Constitution britannique.

Brexit, Populism, The Courts and Parliament

 Reason is the life of the law, nay the common law itself is nothing else but reason, which is to be understood of an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation and experience, and not every man’s natural reason for Nemo nascitur artifex. This legal reason est summa ratio.

Sir Edward Coke, Co. Litt. 97b

Introduction

The question addressed in this essay is whether the UK courts have developed new specific constitutional theories or doctrines in addressing the issues raised by Brexit? The essay begins by considering the implications of the result of the referendum vote in 2016 in favour of Brexit, and the possible influence of populism. Next, Brexit’s impact is evaluated in its effects on the relationship between Parliament and government, the working of constitutional conventions and parliamentary procedure during the passage of the European Union (Withdrawal) Act 2018,[1] which is the cornerstone of the post- Brexit era. There follows a discussion of the two  most notable Supreme Court decisions on Brexit, Miller[2] in 2017 ( No. 1) on the question of  the use of the prerogative and the necessity of Parliamentary approval  and Miller[3] in 2019 ( No. 2)  on the application by the Government of the royal prerogative enabling the prorogation of Parliament. Going forward, the decisive December 2019 election victory of the Conservative Party with a large majority government and a populist leader as Prime Minister has enabled the government to proceed to exit the EU in January 2020 and enter the transition stage of leaving, pending final negotiations by the end of December 2020. The 2019 election victory was a triumph for Brexit supporters over those that supported remain. However, significant questions remain about the Brexit legacy, if any, on the courts, government and parliament and the future of populism in UK politics.

The Brexit Referendum and Populist Politics

Support for a referendum, to be included in the UK’s unwritten constitutional arrangements, has a long history.[4] A. V. Dicey,[5] was one of the first advocates, describing  the referendum as a “ veto of the people.”[6] Dicey’s motives  for a referendum, have been attributed to his opposition to “party” government usurping Parliamentary power at a time when Irish Home Rule was in its ascendancy and this might result in the break-up of the Union[7].  Late nineteenth-century Britain was a period of considerable constitutional conflict and Dicey feared the concession of Irish Home Rule would weaken the unity of parliamentary sovereignty through the break-up of the United Kingdom[8].  Dicey also recognised, but accepted with some alacrity, that Parliamentary sovereignty, a fundamental pillar of the constitution, might be at variance to any popular referendum vote. He skilfully argued that political expediency of the times necessitated “the will of the people” to prevail over elected MPs.  A referendum offered through politics and polemics “only a conservative check on legislation which is clearly in harmony with those democratic principles which in the modern world form the moral basis of government.”[9]

 In contemporary times, various referendums have been held.[10]  Political expediency underpins reasons for holding a referendum. While a referendum may allow a form of direct democracy, it is often, in opposition to representative or Parliamentary democracy. The reconciliation of different forms of choice- the party political and the popular have proved difficult. In the UK the referendum is normally non-binding[11] authorised by an Act of Parliament, triggered by a dissatisfaction with the politics of political parties[12] or an inability of groups within political parties to agree. The EU referendum in 2016 came about because of long-standing deep divisions in the Conservative Party[13] over Europe, but also excited by a diaspora of dissatisfaction and underlying tensions within the United Kingdom. The UK had not triggered a referendum to join the European Community in 1972 but a confirmatory referendum on membership was held in 1975[14]. The 2016 referendum vote to leave the European Union, was largely unexpected by the mainstream political parties as it was a rejection of their advice to remain. Many explanations are offered for what happened in the Brexit vote, the general consensus is that the referendum was an expression of dissatisfaction amongst many voters of a failure of successive governments to address their needs. The term “populism” is often used to mean an expression or response or corrective dissatisfaction about elites or vested interests and a desire to create political platforms that challenge existing orthodoxy.  Notable characteristics that seem to fit the  successful Brexit campaign include :Political activism working outside traditional party structures and organisations; a propensity to  replace conventional constitutional structures by the use of popular meetings  and skilled manipulation of social media in order to propagate simplified versions of facts and “sound bites”- effective against complex governmental systems;  the exploitation and clever manipulation of legal regulations, including the rule of law, to  avoid too much scrutiny and oversight; negotiating the electoral system through popular forums to garner support and exploit ideas  that find common form in terms of nationalism, patriotism; the exploitation of public fears and suspicions, particular hostility to immigration; the use of ethnicity and race to promote common cause through accentuated differences of “ foreigners”[15]

Responses to the 2016 referendum fit the model of typical responses to populism, namely a counter-reaction: A fear that  the rise in populism will be an unstoppable influence on the political system that may enable “far right” groups to flourish and gain political momentum and success. There is concern that its success will expose the fragility of democratic systems of government and may even question the vitality of the rule of law itself. In the Brexit context the referendum is increasingly seen as a popular vote against the advice of the establishment. “Taking back control” was doubly nuanced to mean leaving the EU as well as against the views of the majority of elected members of Parliament and their accompanying political parties, who favoured remain. Liberal democracy is accused of failing to represent a sufficiently wide spectrum of opinion and a reaction against an austerity programme of public cuts and a reduction in public services since the financial crisis of 2008.

Many commentators express surprise that a settled and mature democratic constitution such as the UK would struggle to meet the demands of populist challenges, that might be more easily resolved than a vote to leave the EU.  One reason  that this proved more difficult than at first thought, is that Brexit engaged with an exclusive English nationalistic form of populism, that challenged conventional wisdom and effectively shifted the agenda to populist politics and the erosion of the established views of the main political parties. Replacing established constitutional norms with appeals to populist politics has unleashed highly unpredictable outcomes.

 Another commonly advanced  explanation for the rise in populism, is poverty[16] and the sharp divide between the very rich and the poor[17] .Since the 2008 financial crisis, it is striking how the UK introduced deep cuts in public spending.  One consequence is that publicly funded support for the less well- off members of society has been reduced, leaving many more vulnerable in society. Student debt, pensioner dissatisfaction, low wages and poor social prospects linked to inadequate housing and run-down and deficient infrastructures are all on the increase.

The UK’s decision to leave the EU claimed on the basis of the need to assert sovereignty and “bring back control”[18]  provided a simple slogan that became a compelling political message. The implications of the Brexit message are clear that EU membership had put at risk the UK as  a nation state, undermined its sovereignty and impacted on the day to day life of many citizens, leaving them less free and able to make decisions on their own behalf. Underpinning many of the concerns about the EU is the question of immigration and its control. Paradoxically, the perception of “hordes” of EU migrants is not supported by the actual figures, provided by the House of Commons Library. The origin of migrants coming into the UK in 2017 was 13% British Nationals, 38%  nationals of other EU Countries and 50% were nationals of non- EU countries. Significantly, it means that at least 50% of all migrants were subject to immigration controls[19]. Perceptions appear to matter more than reality and in many crucial areas of the Brexit decision, communities believed that they were over- crowded by unwanted and uncontrollable EU citizens. One explanation comes from the 2008 financial crisis. Katrina Forrester, offers the analysis[20] that as a consequence the current political crisis is opportunistic and aimed at displacing liberalism and challenging exiting orthodoxy in our institutional of government. Considering how Brexit has impacted on the UK’s institutions, government courts and Parliament  provides an insight into how populism, or at least populist causes, may force a change in our perceptions about law and society.

Brexit: Parliamentary Procedure and Constitutional Conventions

Events after the 2016 referendum highlighted the political complexity of a Parliamentary system when faced with a non-binding referendum result that most MPs did not want or expect. The government, under the Prime Minister, Mrs May, treated the 2016 referendum result as politically binding, mainly because of  vociferous group of pro-Brexit supporters within the Government and the Conservative party. The majority of MPs in the House of Commons were supporters of remain, although both parties had agreed to give effect to the referendum result. The UK itself was spilt, the 2016 referendum was won by a narrow majority, 51.89% to 48.11%. Scotland and Northern Ireland voted to remain as did London. While Wales and England voted to Brexit.  Faced with likely opposition in the House of Lords, in 2017, the Prime Minister obtained the agreement of the House of Commons ( required under the Fixed Term Parliament Act 2011) to call an early general election for 8th June 2017 with the expectation that having triggered Article 50,  a few months earlier on 29th March she might win a larger majority with which to govern. Instead, the government lost its overall majority and there was a hung parliament. This had two important consequences, outlined below that have significance for the Government. First, normally the government controls Parliament but the election result largely left Parliament in control with little room for the government to exercise its own authority. Second, the UK entered an unprecedented period where traditional constitutional conventions began to breakdown, not least because of the fetter on the government to decide when to call another election under the Fixed- Term Parliament Act 2011.  As we shall see the implications of a weakened government sets the background for the issues raised by Brexit in the courts.

 After the 2017 election the Conservative government with only minority parliamentary support, reached an agreement with the Northern Ireland Democratic Unionist Party (DUP) resulting in an additional 10 members in support of the Conservative Party on key votes connected with financial supply. Even with the additional support of the DUP it was not clear that the government would be guaranteed support for a specific agreement with the EU[21].

The government’s ambition to implement the referendum proved more complicated and politically difficult than at first appreciated, as it faced sustained opposition in Parliament, including from its own MPs. Brexit resulted in some novel constitutional challenges. The most serious was that the 2016 Referendum result was silent on the  process and mechanics of reaching agreement with the EU as part  of withdrawal under Article 50. Control of policy-making, traditionally vested in the government of the day underwent unprecedented challenge as the government struggled to secure agreement within its own ranks as to the best policy to pursue in negotiations with the European Union. Negotiating with the European Union, a unique, complex and technically difficult process was being determined by political struggles within the UK Parliament. The latter had far-reaching consequences for constitutional convention and the procedures of the House of Commons. The migration of retained EU law into UK law proved a major challenge, as the debates on the European Union (Withdrawal) Bill 2018 revealed.

 Brexit exposed many of the fault-lines connected with constitutional conventions, particularly collective cabinet responsibility, which dates from, at least the late 18th century. Collective cabinet responsibility is intended to facilitate government policy-making. Ministers, as members of the Cabinet, are expected to remain loyal to cabinet decisions, which are expected to be confidential and not publicly opposed by serving ministers.  A small number of instances in the past have occurred when collective responsibility may be waived by the Prime Minister[22]. These are rare examples that were underpinned by the political necessity of the moment. However, Brexit challenged the orthodoxy of obeying constitutional conventions in an un- precedented way, and undermined the assumption that the Government’s decision-making will be able to secure the confidence of the House of Commons.

 In January 2017 the government suffered opposition to its use or prerogative powers when the United Kingdom Supreme Court in the Miller (2017) No 1 case, held that triggering Article 50 required an Act of Parliament. This was duly passed in six weeks.[23]  The status of the Sewel Convention in relation to Brexit, also arose in the Miller (2017) No 1 decision, (discussed in more detail below). Scotland and Northern Ireland[24], both devolved nations that voted to remain, raised the question, before the UK Supreme Court, of the Sewel Convention that provided that the UK Parliament would not normally legislate with regard to devolved matters except with the agreement of the devolved legislature. In the case of Scotland section 2 of the Scotland Act 2016 recognised the existence of the Sewel Convention and it was strongly argued that Scotland’s case for the convention to be enforced by the courts came from the 2016 Act. The Supreme Court in Miller ( 2017)[25] No. 1 concluded that a “convention was a convention and could not be enforced by the Courts[26]”, thus depriving the legislature of Scotland and Northern Ireland with the need to give consent to Article 50 being triggered. In the particular case of the Scottish Parliament, the majority in Miller concluded that the UK Parliament has not sought “to convert the Sewel Convention” into a rule which can be interpreted, let alone enforced by the courts”. Interpreting the purpose and aims of the Scotland Act 2016 in this way avoided the Supreme Court having to engage with a “political convention” which it would otherwise have had to deal with. The Supreme Court’s interpretation raises some caution about attempting to place restraints on the powers of the Westminster Parliament through statute, but at the same time acknowledges the necessity for the UK Parliament to enact fresh legislation required to trigger Article 50. The Supreme Court’s narrow interpretation of the Sewel Convention marked its reluctance to decide whether or not a Brexit Bill needed  any form of consent of the Scottish Parliament[27].

 Brexit proved to have significant implications for the use of parliamentary procedures associated with the passage of the European Union (Withdrawal) Act 2018 the key constitutional text for withdrawal.  The 2018 Act repealed the 1972 European Communities Act on exit day, and “retained EU law”  into UK law, in the expectation that at a future date decisions would be made on what part of EU law might be retained or amended. Its passage through the House of Commons became problematic.  Back-bench conservatives MPs were able to amend the Bill and defeat the Government in the Commons and subsequently the Lords. One of the most significant was the amendment that before a withdrawal agreement could be ratified it had to be agreed by a motion of the Commons which contained provision for the implementation of the Withdrawal Agreement, thus ruling out a no-deal scenario. In so doing policy-making initiatives were removed from the Government in favour of opposition MPs and  requiring a “meaningful vote”  in Parliament on the Withdrawal Agreement underlined Parliament’s authority over the Executive.

 As will be outlined below, a weakened government was further embarrassed. During January 2019 further amendments to the 2018 Bill were tabled.  Having agreed on 8th January for there to be a five day debate on the Bill, Dominic Grieve, a back bench Conservative MP, tabled an amendment requiring the government to bring forward any new Brexit plans, within three days, if the government were defeated. Perhaps, unusually, the Speaker allowed the amendment against the advice of the  Senior Clerk  that such an amendment was unnecessary as the government had already conceded such a plan would be put forward “forthwith[28]”. However, the Grieve amendment was passed by 308 to 207 votes

The Speaker’s role proved decisive on another significant and more striking decision. The House of Commons rejected the Withdrawal Agreement on 15th January 2019, the cornerstone of Government policy, by an unprecedented 432 votes to 202, after five days of intense debate. Many MPs in the Government’s own party voted against the Withdrawal Agreement and the vote against, curiously united both pro Brexit and remain MPs and left the Prime Minister in considerable difficulties as to how to proceed- not least on how to leave the EU with an acceptable arrangement that would pass Parliamentary scrutiny[29]. On 12th March 2019, having secured further elaboration of the  Withdrawal Agreement  regarding N. Ireland, the Withdrawal Agreement was defeated by 391 votes to 242. The  Speaker advised that any third attempt to bring forward the Withdrawal Agreement  would not be proceeded upon if the  Withdrawal Agreement was the same in substance as the one previously defeated. The principle applied was that the same motion may not be debated for a further occasion if it has already in the same session been debated and rejected[30]. The outcome was to restrict debating a third Withdrawal Agreement which was similar to the previous Withdrawal Agreement[31].

 The PM did not resign, a normal conventional response to such a defeat. Instead, her government won a vote of confidence the next day when Conservative MPs and Democratic Unionists united to keep the Government in office. By the Summer of 2019, the Prime Minister had lost three attempts to have the Withdrawal Agreement passed. Taken together  some of the successful amendments included a renegotiation of the Northern Ireland back-stop, and an expression of avoiding a no-deal Brexit. Five other amendments were unsuccessful.[32]

In March 2019, 13 ministers including four cabinet ministers abstained on a government motion ruling out a no-deal Brexit with the  tacit agreement of the Prime Minister. Later one resigned but the remainder stayed in post. More dramatically, on 14th March eight Cabinet Ministers , including the Brexit secretary voted against the government’s own motion to extend the time-table for negotiations under Article 50. The Prime Minister could do little and accepted that there had been a de facto “ free vote” on the government’s motion. Enfeebled the government, continued in office with the knowledge that it lacked the support of about one third of the Cabinet.

On 25th March the house of Commons agreed an amendment to consider some indicative votes, including no deal and revocation of Article 50, put forward by Sir Oliver Letwin. Eight votes took place using a ballot system and all were rejected. On 1st April an additional four votes were taken and all rejected except there was support for membership of a customs union by a majority of only three votes. The House of Commons had reached an impasse[33].

MPs emboldened by the shift in power from the government of the day, succeeded in passing a business motion[34] suspending standing orders and removed the precedence given to government Bills. This allowed  MPs to debate and agree the passage of a Bill on one day. The European Union ( Withdrawal Bill)  was passed by 315 votes to 310  stipulating that the Commons could decide the date of the extension sought under Article 50(3). Soon after the Prime Minister  resigned  and , after a prolonged election process, Mr Johnson, replaced Mrs May in July 2019 and by November 2019 had managed to negotiate a new version of the Withdrawal Agreement, but the necessary legislation has not been accepted by the UK Parliament.[35]

 Lord Norton, a leading political scientist and Conservative Peer, estimates that largely as a result of Brexit, 38 ministers  including 11 cabinet ministers resigned between April 2018 and the end of September 2019, the majority, 22 resigned over differences over  Brexit policy. Most embarrassingly, the government was held to be in contempt of the House of Commons when it failed to publish legal advice on aspects of the Brexit arrangements that applied to Northern Ireland.

The full constitutional implications of Brexit on the executive, and parliament have yet to be fully evaluated. It is clear that the referendum result created “seismic tremors” within the Westminster system. Some considered it a crisis, while others pointed to the weakness of Parliament’s constitutional arrangements namely its outdated rules of procedures and highly discretionary decision-making, particularly in the discretion enjoyed by the Office of Speaker of the House. A noticeable omission, the use of modern electronic voting, leaving time-consuming votes on procedural motions and amendments to archaic procedures impeding the smooth functioning of decision-making[36].  Government ministers found a large portion of their time was spent, not in governing, but hanging around the House of Commons chamber.  Other shortcomings[37]  related to  Erskine May[38], the long established authoritative Parliamentary book of past “precedent,”  which lacked procedures ( electronic voting for example) and suitable guidance for the needs of  the 21st century.

In its fundamentals the major problem for MPs  at the time was that the tradition of MPs elected by their constituents to make decisions on their behalf rested uneasily with the referendum outcome where the voters claim strong “democratic” credentials and  a higher order of authority over MPs.  Even in their traditional role of legislative scrutiny, Brexit has underlined  major weaknesses in Parliament’s ability to give detailed scrutiny to the EU (Withdrawal) Act 2018. The Act passed with remarkably few amendments or debate, even though it granted wide ranging and largely unaccountable delegated powers to the government of the day. This extension of powers to allow Ministers to amend primary legislation using ministerial power of secondary legislation is alarming because it has the potential to give unfettered powers to the Executive. The House of Lords Select Committee on the Constitution warned about the departure from the normal progression of legislative scrutiny to a “ lighter-touch processes of secondary legislation, other than in exceptional circumstances[39]”. The Select Committee also identified other trends such as the use of skeleton Bills which contain widely defined delegated power in the absence of any substantive policy. This has a bad effect on the role of Parliamentary scrutiny. More generally there is concern about some short-circuiting of the normal way Bills are drafted. Instead of containing the main details and substantive clauses setting out what the Bill hopes to achieve, there is a new tendency for the Bill  to give only general principles and little detail. This further weakens the scrutiny such Bills deserve, leaving the main details to be addressed through secondary legislation.

The Brexit experience of the Fixed Term Parliament Act 2011, is a case in point. The Act replaced the prime minister’s request, under the prerogative, for the Monarch to grant a dissolution[40] of Parliament illustrates the dangers of legislating on a complex matter with some haste. The intention was that the 2011 Act would ensure continuation of the coalition government under Mr Cameron. A major short coming was that the Act lacked a suitable sunshine clause to limit its duration. Under the Act, dissolution may be granted through a vote by MPs and  requires two thirds of all MPs ( not simply those voting)  for an election to be held between the end of the five year period set by the Act for elections. Since the 2011 Act was passed there have been three such elections, 2015, 2017 and 2019, all having to be agreed between government and the opposition, against a continuing threat that backbench MPs could object and  veto  the government’s intentions as well as the actual date of the election. The option of amending the Act was also problematic as it is wholly dependent on the Government obtaining sufficient support of the opposition and its own party. The Act also applied to the taking of  a no confidence vote, that would normally trigger an early general election within fourteen days. In such an eventuality, the Act is silent on who would form a government and who might trigger a no- confidence vote.  In the light of the Brexit experience, there is common agreement that the Act requires amendment or repeal. An unintended consequence  of the Act for the Government of Mrs May was the PM’s inability to trigger a timely election that might have saved the government the embarrassment of defeat and made the passage of Brexit less contentious.

Brexit and the Courts

Brexit, supported by a popular referendum vote, gave rise to legal controversy  over the Government’s decision to use the ancient prerogative power to trigger Article 50, rather than face Parliamentary scrutiny. The history of prerogative powers is distinguished by conflict often fully unresolved and resulting in a considerable lack of legal clarity.  Blackstone’s definition of the prerogative was couched in very general terms “ a special pre-eminence, which the King hath over and above all other persons and out of the ordinary course of the common law, in right of his great dignity”. John Locke thought the prerogative “ was the power to act according to discretion of the public good[41].” Such powers were treated by subsequent writers[42] as defined in the common law in terms of nature and extent[43].  Modern theory of the prerogative[44] is substantially a legacy from the seventeenth century and the constitutional struggles of the Stuart period of Kingship. 

Sir Edward Coke’s (1552-1634) influence was perhaps the most decisive and set the trend away from the absolutist nature of Royal Power, to one of increasing judicial oversight. The judges in the Case of Proclamations defined the King’s powers as having no legislative authority without Parliament. This was followed by the Case of Prohibitions del Roy that the king “ could not judge except through the intermediary of his judges”. While Coke’s influence was considerable,  it is clear that different judicial approaches also prevailed, and accepted a greater latitude to the King[45]. Contemporary discussion of prerogative powers mirrors some of the earlier conflicts and uncertainties. De Smith noted how difficult it was to determine the question over the extent of the justiciability of the prerogative:

There are simply categories of questions, some but not all having a strongly political flavour, which they have decided for historical or policy questions, to treat as non-justiciable[46].

In contemporary times[47], prerogative powers have largely given way to statutory powers[48]. The precise limits of judicial review very much depend on the “justiciability” of the power being exercised[49]. Justiciability is a very vague concept, leaving much scope for judicial discretion.  Any exercise of prerogative powers by the Government also falls within ministerial responsibility to Parliament. 

Prerogative Powers: Miller (2017) No. 1 Can the Government trigger Article 50 by making use of prerogative powers?

Article 50 (TEU)  provides that any Member State might leave the European Union “according to its own constitutional arrangements”.   The use of the prerogative to trigger Article 50,  without prior Parliamentary approval proved controversial. Gina Miller, a business woman and pro-remain supporter, argued that such use of prerogative powers could only be triggered after the UK Parliament had given its express approval. Miller made an application to the Divisional Court which unanimously upheld her argument that Parliament’s authority was required to authorise the triggering of Article 50. The decision to appeal the Divisional Court was odd as it was well known, within government, that in advance of the  Divisional Court’s decision, the European Union ( Notification of Withdrawal) Bill was in the process of being drafted. On appeal, the UK Supreme Court upheld the Divisional Court and held that the government could only trigger Article 50 after having express approval from Parliament[50].

The question arises as to whether the Supreme Court in reaching this decision created new constitutional doctrines or approaches by placing constraints on the Executive’s use of the prerogative? The majority in Miller reasoned that as with the Case of Proclamations[51], the authority of Parliament is paramount and without its consent, the UK could not leave the EU. In reaching this decision, the majority were consistent with earlier case law that prohibited the prerogative from taking away statutory rights[52].  Article 50, had one significant aspect, namely that its effect was to dismantle an entire source and system of law in the United Kingdom that had become embedded in the legal system, with accompanying rights and obligations that changed the relationship between the individual and the state such as the Woking Time Directive. The majority reasoned, that such was the scale of change, only statute[53] could authorise  a departure from the various rights and obligations th assumed into UK law. Parliament had not in the 1972 European Communities Act envisaged any  significant changes in domestic law that would end the relationship with the EU. This could only occur by explicit legislation and not the prerogative.

Lord Reed dissented and argued that triggering Article 50  was part of a Treaty obligation and fell within a long-standing acceptance of the Executive’s use of the prerogative to sign and agree international Treaties. The question of existing rights and obligations created since the UK joined the EU was covered by section 2(1) of the 1972 Act that broadly accepted that rights under the Act could be revoked or amended and given effect under the Act.  International relations fell within the category of Executive discretion and the conduct of foreign relations- long-standing areas which valued “ unanimity, strength and dispatch” fell within prerogative powers. Underlying Lord Reed’s  analysis is  the assumption that the EU is no different from any other treaty relationship, and that the Executive is best used to make such decisions about withdrawal from a Treaty.

 The  majority’s approach  followed the leading case of Attorney General v De Keyser’s Hotel[54] in 1920 affirming that the prerogative is part of the common law, a residual power and not one that could endure for all time in its ancient form. The judges made a number of findings. Once executive power had been applied in an Act of Parliament, the Executive could no longer rely on the use of the prerogative. The judges role in construing the use of legal powers required a careful exercise of  judicial discretion in favour  of the subject .The majority  in Miller reasoned that the De Keyser principle indicated a predisposition to statutory over prerogative powers and that Parliament assumed that it would be consulted before any change would  be made to the status quo of membership, given the major consequences this might have for the rights of the subject.

Lord Reed considered that the De Keyser principle did not apply in this case as Parliament had not yet, at any rate, regulated the withdrawal from the EU, it only recognised the existence of Article 50 TEU, not the means of withdrawal.

Popular reaction to both the Supreme Court and the Divisional Court included newspaper headlines claiming that the Judges were “ enemies of the people” and arguing that the Judges had usurped the popular mandate of the people found in the  2016 referendum in favour of leaving. Social media became an active source of “hate mail” against MPs and remain supporters including Gina Miller. Political criticism of the judiciary reached unprecedented levels in opposition to the decision. The government’s defeat in Miller resulted in the European Union ( Notification of Withdrawal) Act 2017, passed within a few days of the Supreme Court decision.

 The Miller decision attracted a wide range of academic opinions[55], some claiming that it broke new ground in the role of constitutional scrutiny by the Supreme Court, while others claimed the case was wrongly argued or poorly justified. Interpreting the correctness of otherwise of the majority’s approach in Miller became tainted by the dispute between remain and Brexit. This overlooks the obvious and more mundane, that the Miller decision is largely in line with the orthodox Diceyan analysis of Parliamentary sovereignty and the use of prerogative powers. The reasoning of the unanimous decision on the Sewel Convention also fits that analysis by refusing to construct section 28 of the Parliament Act 1998 as creating a status for the Convention, the Court followed a long-standing tradition of not giving legal effect to a constitutional convention.

There were some missed opportunities in the Miller Case[56]. On the Sewel convention, there was authority  from the Canadian case law[57] that the Court could have explored the political significance of a Brexit withdrawal in the light of Scotland having voted to remain in terms of what kind or degree of consultation Scotland might have expected, even if  that consultation fell short of requiring consent of the Scottish Parliament. On the need for Parliamentary authority, there is the significance of the European Union ( Amendment) Act 2008 incorporating Article 50 of the Treaty of European Union which had already provided Parliament with the authority to leave the EU. Taken together with the 2015 Referendum Act, was the 2008 Act not sufficient to give authority to leave the EU? This question was not addressed by the Supreme Court but the Court might have considered  the implications of such a question in their reasoning. Finally, the  Supreme Court might have made clearer the  consultative nature of a non-binding referendum, the role of populism and support for the  democratic principles  of Parliamentary  consultation  underlining the constitutional role of ministerial responsibility to Parliament as a check on arbitrary power, including any use of the referendum. It is hard to take from Miller any guidance, if a Government in the future might wish to withdraw from the European Convention of Human Rights.

Prerogative Powers: Miller ( 2019) No 2 Can the courts review the exercise of the prerogative to prorogue Parliament?

The second Miller case, also involved a legal challenge to the government’s use of  prerogative powers, this time, to prorogue Parliament. The Supreme Court unanimously held that the prorogation of Parliament for a period of five weeks was unlawful, void and of no legal effect. The first question is, whether or not,  the prorogation of Parliament is justiciable?  The answer was unanimously agreed by all eleven justices, the one and only judgment delivered by Lady Hodge. Notably, Lord Reed, who dissented in the Miller 2017 No 1 case agreed with the unanimous decision, that the government’s decision to prorogue Parliament was null, void and of no legal effect. The Supreme Court overturned an earlier Divisional court decision but upheld the Scottish Court of Session’s decision in Cherry. Unsurprisingly, academic reaction to the decision was spilt with some in support[58]   with adverse criticism by others,[59] including the claim that the decision was “unconstitutional[60]”. The government was strongly critical of the Supreme Court’s decision and accused the Supreme Court of making political rather than legal decisions suggesting that in the future political decisions should be immune from judicial review and that the powers of the Supreme Court would come under review at some future date by the government[61].

The justiciability of prorogation has divided opinion.[62]  Contemporary case analysis in the 1985 decision in GCHQ[63] drew a distinction between judicial recognition of the existence of a prerogative power and the question of having to offer justification. Opinions divided on the latter being reviewable while the former was accepted as reviewable. Significantly, the majority, Lords Diplock, Scarman and Roskill emphasised the need for evidence to justify claims made by the Minister, but Lord Diplock had some reservations  of the need to give reasons in the area of national security, leaving some doubts as to the level of judicial scrutiny available and leaving the possibility that certain matters were non-justiciable.   In the GCHQ case, the court accepted  the Government’s claim that “national security” justified a ban on trade unions at GCHQ, the government’s main intelligence  centre. Such justification was accompanied by ex gratia compensation paid to workers for the abandonment of their trade union rights.

However, in the GCHQ case Lord Roskill suggested that there were certain powers that were non-justiciable including the dissolution of Parliament. Dissolution needs to be distinguished from prorogation. The former is where Parliament is brought to an end and a General election is called. However, the latter, prorogation, does not permit either House to be recalled.  Prorogation also brings to an end the current Parliamentary session with the loss of Bills, unless specifically carried over.  Parliament’s consideration of secondary legislation is suspended and select committees may not meet, though they can continue limited inquiries. However, the government can exercise its law making powers to make regulations.[64] Undoubtedly the period of prorogation reduces the influence of Parliament over the way is country is governed, This means that both Houses are unable to formally debate government policy and legislation, submit parliamentary questions for reply by government departments, or scrutinise government activity through parliamentary committees or introduce legislation. Normally prorogation is no more than a formality and without much political dissent, the implications is that Parliament gives it tacit consent.[65] Legally, Parliament is unable to prevent a prorogation but it is possible for Parliament to replace the prerogative through legislation such as the Fixed-term Parliaments Act 2011. Though there are financial consequences  of prorogation, since a government might run out of supply as it would not be able to pass votes on account. This may limit the time for prorogation.

  The question is whether the category of non-justiciability applied to prorogation in Miller 2019 No 2? The Supreme Court considered what might be the limits of prerogative powers. The answer may be gleaned from the key historical developments of the prerogative[66].  In the past the prerogative was used to grant immunities to the Crown and potentially unfettered powers.  Over the years, the courts considered Parliament’s powers should not be threatened through  the use of prerogative powers which, they held, could be limited by the common law and statute. The result was that the courts recognised that Parliament had exclusive powers of taxation, and  that the prerogative could not override statutory powers. It was also settled that there could be no new prerogatives and the extent of existing prerogatives could be settled by the courts.

 Limiting the use of prerogative powers in this way was  a notable constitutional achievement that helped define parliamentary sovereignty while also recognising the role of Parliament in holding government to account[67]. Both aspects, sovereignty and accountability, were adopted by the Supreme Court for their reasoning in Miller 2019 No 2. The Supreme Court reasoned that the use of the prorogation power challenged both aspects of Parliament’s roles. Sovereignty because Parliament was unable to meet and vote  or pass legislation, and accountability, because Parliament was deprived of the opportunity to scrutinise the government over its policies. The two roles are inextricably linked.

 Contemporary, judicial attitudes to the prerogative reflected the view that whenever any public powers are being exercised, statutory or prerogative, both should be subject to the same standard  and intensity of review.  In the Miller (2019) No 2 case the Supreme Court set the limit upon the prerogative prorogue  on the principle of legality namely that it  .. will be unlawful if the prorogation has the effect of  frustrating, preventing , without reasonable justification, the ability of Parliament to carry out its constitutional functions as a legislature and as the body responsible for the supervision of the Executive. In such a situation the court will intervene if the effect is sufficiently serious to justify such an exceptional course”[68]. Placing the review of the prerogative on the same par as discretion exercised under a statute sets the terms of review as well as the rationale for the decision based on the primacy of the courts to determine the legality of matters raised in the courts. Two  background considerations  that set the context of the Supreme Court’s decision are relevant. The first, as amply demonstrated in the earlier discussion above, a minority government had been defeated in successive attempts to gain Parliamentary support which at that time was not forthcoming and that de facto the government of the day had lost the confidence of Parliament. Second, the government was unable to sign any affidavit certifying reasons for the exercise of the prorogation powers. The latter may have tipped the balance the other way – if a reasoned opinion justifying the government’s position had been advanced. On the basis of Wednesbury[69] unreasonableness such reasons might have been accepted as a justification. Arguments that the Supreme Court was acting in an unconstitutional fashion have little historical support as courts have invariably strayed into constitutional conflicts and asked to determine the legality of actions by one side or another[70]. 

Has Brexit resulted in new constitutional theories or doctrines?

The question of how to assess whether the courts in the UK have developed new specific constitutional theories or doctrines in addressing the issues raised by Brexit falls to be answered. The answer may well disappoint those who seek a new and possibly far reaching normative answer. The reality is much more mundane[71]. Viewed through the law of the prerogative, both Miller 1 and 2 have been subject to close scrutiny and criticism. Both cases are consistent with a long- established constitutional and judicial pathway of reviewing prerogative powers on the same basis as statutory powers. In both cases Parliament was given sovereignty and legal priority, not the Government of the day. The question raised by the devolved nations on the Sewel Convention under the Scotland Act 2016, Miller 1 rejected any special status to be accorded to constitutional conventions, even when such a Convention was  recognised in a statute, fully in keeping with the orthodox Diceyan view that conventions should not be given any legal enforceability by the courts. The reasoning  in Miller 1 follows the reasoning  in HS2 namely that  a significant statute, the European Communities Act 1972 should not be devoid of effect by the use of the prerogative. Similarly, consistent with the principles of ministerial accountability, Miller 1 prioritises Parliament in its EU scrutiny functions  over the Executive. It is hard to distil new or novel underlying principles that distinguishes Miller from other decisions[72].

 Both Miller 1 and 2 are unlikely to set new precedent  on the use of prerogative powers as the particular issue of leaving the EU is not likely to recur again and it is highly unusual to withdraw from a Treaty of such magnitude and significance. Parliament, is surely the most appropriate forum to resolve closely contested political choices that arise from EU membership as will be the case when considering what will be retained on leaving the EU.

 Miller No 2 is in line  with some contemporary cases, but without extending their analysis, or developing their line of reasoning. In 2002, in the Thorburn v Sunderland City Council, Lord Justice Laws acknowledged that parliamentary sovereignty was a principle of the common law, reviewable by the courts, within the category of constitutional importance that might include the European Communities Act 1972, the Human rights Act 1998 and the statutory framework for devolution. In the case of devolution, far from resisting this approach in the Scotland Act 1998 the Scottish Parliament was made permanent, further signifying the special status given to Scotland.  Since Factortame (no 2)[73] when EU enjoyed primacy over domestic law, this created a hierarchy of laws including the existence of what Laws refers to as “ constitutional statutes. In 2005 in Jackson,[74] a case involving a challenge to the validity of the 2004 Hunting Act passed under the procedure set out under the Parliament Act 1949 further confirmed the existence of a hierarchy of Acts. Lord Steyn and Lord Hope both observed that  parliamentary sovereignty was “ a construct of the common law,” thereby transposing  Dicey’s doctrine of the sovereignty of Parliament into contemporary times. The “ absolute” nature of sovereignty is qualified in terms of any attempt to “ subvert” the rule of law. This line of reasoning has continued in the Axa case[75] in 2011, on the legality and incompatibility of acts of the Scottish Parliament. The  Court held that the rule of law enforced by the courts was the “ ultimate controlling” factor on which the constitution is  based.

In HS2  the Supreme Court[76] recognised that various significant and fundamental constitutional statutes could not be impliedly repealed, and that a statute, the European Community Act 1972, should not be impugned to have no effect by the use of the prerogative.

It is wrong to assume that Miller 1 and 2 have set in train an expansionist judicial bid for legal rules to overrule political choices. Instead the evidence appears to suggest the contrary. There have been other Brexit legal challenges[77] but most have been unsuccessful, and also highly predictable in the classification of non-justiciable issues because of the underlying political issues raised by the challenges.  For example, a  judicial review challenge from a crowdfunding group campaigning to halt Brexit negotiations was rejected because it raised highly political issues that were not justiciable[78]. Similar reasons were advanced in refusing a challenge in April 2019 by the English Democrats claiming that Article 50 was illegal[79]. There were many more similar cases but all failed to gain any success in the courts.

In terms of normative theory, Ewing neatly summarised the existence of a political constitution with a preference for governments to be held accountable in a political arena rather than through the legal process There is an alternative approach resting on the existence of a legal constitution that advances accountability in the courts under legal restraint.[80]

  This may provide some promise to those who argue that Miller 1 and 2 offer an expansionist view of the juridical and legal constitution triumphing over the political constitution.  Little guidance may be gleaned from both cases that in any clash between the Executive and the courts, the courts would fail to follow the Executive if needed and avert a constitutional crisis. More likely than not the courts will exercise self-restraint for Parliament’s authority. Undoubtedly judicial oversight has undergone noticeable changes in the past twenty years, partly because of the growth of legislation particularly through the Human Rights Act 1998. A more active use of judicial review and a greater public awareness of the role of judges than in the past is mor evident. Brexit has given greater visibility to such developments as well as a public perception that legal controls over the executive have incrementally increased proportionate to greater legal and judicial controls.

Conclusions

The Covid-19 epidemic in 2020, has conspired to overtake Brexit in national significance, as the pandemic with resultant  health and economic crisis, serves to re-calibrate what matters most and what will have enduring effect. In common with the history of medieval plagues Covid-19 will undoubtedly adjust the status quo, realign law, the state and how people are governed. Covid- 19 has restored technical expertise to its importance. Populist[81] ideology  is likely to be reinvigorated  as injustices become apparent  by the revelation of deep-rooted startling inequality through the pending economic recession.

 Brexit is not a single event but a continuous process. The UK existed the EU at the end of January 2020 and the transition stage is time-tabled to be completed by the end of December 2020, with considerable uncertainty as to the agreements that will be reached if any for the future relationship. De Smith writing in 1973 anticipated that the UK’s accession to membership of the European Communities as “entailing a major reappraisal of basis constitutional doctrines” including the question of obedience to the most recent Act of Parliament when a manifest inconsistency might arise. The Factortame [82]case fulfilled this expectation. He also predicted the readiness of the courts to draw adverse interference from failure to give reasons for decisions[83].

Historians of the seventeenth century might find Brexit a modern example of the process  of  continuous adjustment of constitutional norms to  accommodate new sources of power, politics and authority. In a minor way that process has already begun in the UK because of Brexit. The referendum result has challenged the way elected MPs view their role and purpose.

Two aspects of Brexit’s direct impact on the constitution are in the use of constitutional conventions and in the use of prerogative powers. Any attempt to codify each might only result in greater powers to the executive, thereby replacing political controls with legal ones. This would be the default position of any government anxious to maintain its residual discretion. Paradoxically, this may create a greater expansion for the judicial role, something that might be resisted, at the expense of legislative checks and balances through parliamentary scrutiny.  Another, perhaps, unintended consequence of Brexit is that executive controls through a plethora of Henry VIII clauses have given greater control to the Executive than before Brexit under the European Union ( Withdrawal) Act 2018.  How long lasting will all this be for the UK’s constitution? Future historians are likely to relegate Brexit to the same category of constitutional development that historical study ascribes to the period of the Stuarts, noting its continuing constitutional influence and lasting significance in the power relationship between, then the King, parliament and the courts. Contested accounts prevail as to who gained and lost and the legitimacy of the winner’s victory.

The constitutional reform debate has also been re-ignited by Brexit. One possibility is to take the opportunity of dissatisfaction over Brexit to reform Parliamentary procedures and/ or to consider the merits of a written constitution. The latter is advanced as a means of clarifying the role and function of each element – the legislature, the executive and the judiciary[84].  The Government has already signalled a review into the role of judicial review and the Supreme Court, that has yet to be established and its terms of reference announced.

John McEldowney, Professor of Law, University of Warwick

[1] See: Paul Craig,” Constitutional Principle, the Rule of Law and Political Reality: The European Union ( Withdrawal) Act 2018” (2019) 82(2) MLR 319-366.

[2] R.( On the application of Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768 ( Admin) and [2017] UKSC 5.

[3] R ( On the application  of Miller) v The Prime Minister and others [2019] UKSC 41

[4] P. Norton , ‘Resisting the Inevitable? The Parliament Act 1911’, (2012) Parliamentary History, Vol. 31 (3), pp. 444-59.

[5] A. V. Dicey ( 1835-1922) See:  A. V. Dicey, Law of the Constitution London: Macmillan 1885 and A. V Dicey, Comparative Constitutionalism Oxford, vol 2 2013, p. 149.

[6] A. V Dicey,” Ought the Referendum to be introduced into England ? (1890) 57 Contemporary  Review 489., R. Weill, “ Dicey was not Diceyan” [2003] CLJ 474.

[7] A. V Dicey, A Leap in the Dark  2nd edition  London: 1893 A. V Dicey and R. S. Rait, Thoughts on the Union between England and Scotland London: Macmillan, 1920. See: W. Molyneux, The Case of Ireland being bound by Acts of Parliament in England, Pamphlet Dublin, 1688.

[8]  See: R.A. Cosgrove, The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, London: Macmillan, 1980 pps 35, 103-4 and 235-6. A. V Dicey, Law of the Constitution London: Macmillan, 1893 chapter 3. Also see: Dylan Lino, “ The Rule of Law and the Rule of Empire: A.V. Dicey in Imperial Context” (2018) 81(5) MLR 739-64.

[9]  A. V Dicey, Comparative Constitutionalism Oxford, vol 2 2013, p. 147

[10] In 2011 on the use of an alternative vote system to replace first past the post electoral system. Also in 2011 o give more powers to the Welsh Assembly. In 2014  a referendum to give more power to the Scottish government through an independent state which was narrowly rejected .

[11] An exception under the European Union Act 2011 for a binding referendum was never held. The Northern Ireland Act 1998 provides for a form of referendum that is imposed on ministers depending on the outcome.

[12] See the evidence to the  House of Lords Constitution Committee, Referendums in the United Kingdom, 12th Report, Session 2009-10, HL Paper 99, London: The Stationery Office.

[13]  Similar political splits came with the then Labour Government before the referendum in 1975 to modify terms of UK membership agreed earlier by the conservative government in 1972.

[14] See: Bernard Donoughue, Downing Street Diary  17,378,581 ( 67.2%) voted yes and 8,470,073 (32.8%) voted no. London: Jonathan Cape, 2005.p. 403. The then Labour Prime Minister Harold Wilson remained euro-sceptic.

[15] Jan-Werner Muller, “The people must be extracted from within the people: Reflections on Populism” Princetown. Ernesto Lacleau, On populist Reason London: Verso, 2005. Also see: Andrew Arato, “ Political Theory and  Populism, Social Research vol. 80 (2013). See: Nicola Lacey, Populism and the Rule of Law Working Paper 28 London School of Economics ( January 2019) Katrina Forrester, In the Shadow of Justice: Postwar Liberalism and the Remaking of Political Philosophy Princeton: Princeton University Press, 2019.

 

[16] Heather Boushey, Unbound, Harvard University Press, 2019 See the  United Nations Human Rights Council Visit to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland: Report of the Special Rapporteur on  Extreme Poverty and Human Rights 22nd May 2019.pages 1-4.

[17] One of the most compelling accounts is Ėdourd Louis, Who Killed My Father, Penguin, 2018.

[18] See: J. F. McEldowney, “ The Constitution and the Financial Crisis in the UK: Historical and Contemporary Lessons”   in Xenophon Contiades, Constitutions in the Global Financial Crisis London Ashgate, 2013.  pp. 167-194.

[19] House of Commons Library Briefing papers, Migration Statistics SN06077 ( 11th December 2018)

[20] Katrina Forrester, In the Shadow of Justice: Postwar Liberalism and the Remaking of Political Philosophy Princeton: Princeton University Press, 2019.

[21] P. Norton, Governing Britain: Parliament, Ministers and our ambiguous Constitution Forthcoming  Manchester: Manchester University Press, 2020 chapter 4 and 5. Hereinafter Norton. I am grateful for the opportunity to read an advance copy of this excellent book.

[22] Examples include the 1932 vote on tariff protection, the 1975 European Communities referendum and in 1977 on the second reading of the European Assembly Elections Bill. More recently it was suspended in the 2011 referendum on electoral reform by both members of the coalition government. It was also suspended in the 2016 referendum. See Norton  chapter 4

[23] The European Union ( Notification of Withdrawal) Act 2017 see the R.( On the application of Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768 ( Admin) and [2017] UKSC 5.hereinafter Miller (2017) decision discussed in detail below.

[24]  Previously, a Northern Ireland case, in a judgment delivered by Mr Justice Maguire in McCord’s ( Raymond) Application [2016] NIQB 85 had rejected the attempt for judicial review of the UK’s government decision to leave the EU and trigger Article 50 regarding the matter as non- justiciable.

[25] R.( On the application of Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768 ( Admin) and [2017] UKSC 5.

[26] This is of course consistent with Dicey’s view that conventions were not legally enforceable but moral and political understandings. See: A. V Dicey, An Introduction to the Study of the law of the Constitution London Palgrave 10th edition ( ECS Wade editor, 1959) pps 39 -40

[27] See the analysis offered by K. Ewing, Brexit and Parliamentary Sovereignty”(2017) 80(4) Modern Law Review 685-745. At p.711

[28] John Bercow, Unspeakable London: Weidenfeld and Nicolson, 2020 pps. 372-3. Also see Norton , op. cit. chapter 4.

[29]  On the 12th March 2019  defeat by 391 votes to 242 and on 29th March 2019 by 344 votes to 286.

[30] Erskine May, Parliamentary Practice London Butterworth   p. 267

[31] House of Commons Library Briefing Paper extending Article 50: could Brexit be delayed? Number 8496 ( 21st March 2019).

[32] On 14th February all amendments to a government motion noting ongoing discussions and the motion itself was defeated.

[33] Norton op. cit chapter 4.

[34] Proposed by Sir Oliver Letwin and passed by 312 to 311 votes.

[35] See the EU (Implementation) Act 2019.

[36] One exception is the successful use of e- Petitions allowed the public to trigger a wider form of discussion in Westminster Hall and  a wide preparation of material and discussion, including the House of Commons Library Briefing Papers and Information Packs

[37]Political and Constitutional Reform Committee, House of Commons (2010), Fixed-term Parliaments Bill, Second Report, Session 2010-12, HC 436, London: The Stationery Office.  Political and Constitutional Reform Committee House of Commons (2013), The role and powers of the Prime Minister: The impact of the Fixed-term Parliaments Act 2011 on Government, Fourth Report, Session 2013-14, HC 440, London: The Stationery Office.  The House of Lords Constitution Committee 2010 , Fixed-term Parliaments Bill, 8th Report, Session 2010-11, HL Paper 69, London: The Stationery Office.

[38] Erskine May, Parliamentary Procedure and Practice edition London  also see Redlich, J. (1908), The Procedure of the House of Commons: A study of its History and Present Form, Vol. 1, London: Archibald Constable.

 

[39] House of Lords, Select Committee on the Constitution 16th Report of Session 2017-19 The Legislative Process: The Delegation of Powers HL Paper 225 para. 2.

[40]  B. S. Markesinis, The Theory and Practice of Dissolution of Parliament, Cambridge:

Cambridge University Press, 1972.

[41] J. Locke, The End of Civil Government  chapter 14

[42] See: J. Chitty, A Treatise on the law of the Prerogatives of the Crown, 1820.

[43] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1984] UKHL 6

[44] See: Bancoult( no 2) [2008] UKHL 61 in which the Order in Council prohibiting  native Chagos islanders to return to their home were considered by the House of Lords as falling within judicial review.

[45] For example in R. V Hampden  Croke. J  in his dissent relied on the absolutist power of the Monarch. The theory of the prerogative  was further discussed. In Bate’s case allowed the king the right to raise duties to regulate trade rather than raise revenue and the courts could not look behind the King’s statement of motive. In Darnel’s case allowing the detention of prisoners to pay a debt for a loan required under the Privy Seal, broadly favoured the King allowing the prisoners to be remanded. In Hampden’s case, drew much greater clarity from the judges that  if the King were allowed to levy taxation ( ship-money) without Parliamentary consent, this would inevitably leave Parliament without authority.

[46] De Smith,  Judicial Review of Administrative Action London: Stevens and Sons, 3rd edtion , 1973,p. 255. Also see G. Sawer, “ Political Questions” (1963) 15 University of Toronto L.J 49.

[47] See: House of Commons Library Briefing Paper, The Royal Prerogative  Number 03861 ( 17th August 2017).

[48] The Constitutional Reform and Governance Act 2010 codified the convention applied since 1924 on the ratification of treaties, giving the House of Commons a veto over treaties. The same Act made the appointment and regulation of the civil service to be on a statutory basis replacing the prerogative powers of appointment.

[49] See Bradley, Ewing and Knight, Constitutional and Administrative Law London: Longman 2015 pp 260- 1.

[50] R.( On the application of Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768 ( Admin) and [2017] UKSC 5.

[51] (1611) 12 Co. Rep 74.

[52] Ibid.

[53] It is useful to look at R( On the Application of Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 ( admin). Section 12 of the European Parliamentary Elections Act 2002 preventing any Treaty from increasing the powers of the EU Parliament without the approval by the UK Parliament. The Court rejected the argument that this required a referendum and this matter had already been covered under the European Union( Amendment ) Act 2008.

[54] [1920] AC 508.

[55] See the Special Edition to  [2018]Public Law . Paul Craig, “ Miller, Structural Constitutional Review and the Limits of Prerogative Power [2018] PL 48. Also see A special Section on R( Miller ) v Secretary of State for Exiting the European Union ( 2017 ) Modern Law Review pps 685 745.

[56] Contrast the analytical style of the Supreme Court in R( on the application of UNISON) v Lord Chancellor [2017]UKSC 51 to Miller . The Unison decision was truly pathbreaking in the way public law issue were integrated through a horizontal effect  into disputes between private parties. See Alan Bogg, “The Common Law Constitution at Work R( on the application of UNISON) v Lord Chancellor  ( 2018) 81(3) MLR 509-38.

[57]  See: the Supreme Court of Canada: Re Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 SCR 753.

[58] Paul Craig, “The Supreme Court, Prorogation and Constitutional Principle” https://ukconstitutionallaw.org/

[59]Stephen Laws, http://judicialpowerproject.org.uk/stephenlawsthesupremecourtsunjustifiedlawmaking/; John Larkin, ‘The Supreme Court on prorogation and its justiciability’ http://judicialpowerproject.org.uk/johnlarkinthesupremecourtonprorogationanditsjusticiability/; 

Prorogation3.pdf . Martin Loughlin, ‘The Case of Prorogation, The UK’s Constitutional Council ruling on appeal from the judgment of the Supreme Court’ https://policyexchange.org.uk/wpcontent/uploads/2019/10/TheCaseofProrogation.pdf .

[60] John Finnis, ‘The Unconstitutionality of the Supreme Court’s Prorogation Judgment’, Policy Exchange, https://policyexchange.org.uk/publication/theunconstitutionalityofthesupremecourtsprorogationjudgment/ .

 

[61] The 2019 Conservative Election Manifesto included  See: The Guardian 22nd February 2020.

[62] Stephen Tierney, ‘Turning political principles into legal rules: the unconvincing alchemy of the Miller/Cherry decision’, http://judicialpowerproject.org.uk/stephentierneyturningpoliticalprinciplesintolegalrulestheunconvincingalchemyofthemillercherrydecision/ ; Richard Ekins, ‘Parliamentary Sovereignty and the Politics of Prorogation’, Policy Exchange, https://policyexchange.org.uk/wpcontent/uploads/2019/09/ParliamentarySovereigntyandthePoliticsof

[63] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service ( the GCHQ case ) [1984] UKHL 6

[64] That is under the negative resolution procedure.

[65] There are examples in Australia and Canada where prorogation has be made for explicit political reasons at federal and state levels.

[66] See A. Twomey” Article 9 of the Bill of rights 1688 and its Application to prorogation”  UK Const. Blog ( 4th October 2019).

[67] Also see: R. v Secretary of State for the Home department ex parte Fire Brigades Union [1995] 2 AC 513.

[68] Miller (2919) No 2. UKSC 41 at [50]

[69] Associated Picture Houses v Wednesbury Corporation [1948] 1KB 223.

[70] M. Detmold, ‘The Monarch in the Room’, U.K. Const. L. Blog (2nd Oct. 2019) (available at https://ukconstitutionallaw.org/)).

[71] R. Hazell “Out of court: Why have the courts played no role in resolving devolution disputes in the United Kingdom” Journal of Federalism 2007 p. 589.

[72]  See the controversial decision in  R (Evans) v Attorney General [2015] UKSC 21 and the discussion in M. Elliott, “ The Supreme Court’s judgment in Miller: In Search of Constitutional Principle  ( April 2017) Paper 23/2017 University of Cambridge Legal Studies Research Paper Series.

[73] [1991] 1 All ER 70.

[74] [2006] 1AC 267.

[75] Axa General Insurance Ltd., and others v Lord Advocate [2011] UKSC 46

[76] R (on the application of HS2 Action Alliance Ltd., v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 307. Also see: Thoburn v Sunderland City Council [2003] QB 151.

[77] House of Commons Library Briefing Paper Number 8415, Brexit Questions in national and EU courts  ( 1st November 2019).

[78] R ( on the application of Webster) v Secretary of State for exiting the European union. ( June 2018).

[79]  The Queen on the application of the English democrats v Prime Minister and the Secretary of State for Exiting the European Uno  Case no C)/1322/ 2019.

[80] See Jonathan Sumption, The Trials of the State: Law and the Decline of Politics Policy London,  Profile Boks, 2019.

[81] The Economist 26th October 2019, p.79. Also see: Emmanuel Saez, Gabriel Zucman, The Triumph of Injustice London, 2019. Heather Boushey, Unbound, Harvard University Press, 2019 United Nations Human Rights Council Visit to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland: Report of the Special Rapporteur on  Extreme Poverty and Human Rights 22nd May 2019.pages 1-4. House of Commons Briefing Paper, Poverty in the UK: statistics Number 7096 (5th September 2019).[81] Joseph Stiglitiz, The Price of Inequality: How Today’s Divided Society Endangers our Future  Pontifical Academy of Social Science Acta 19 Vatican City 2014. See: The Observer Review 30th March -1st April 2019. Paths from the Past: Historians make sense of today’s political turmoil.

[82] [1990] UKHL 7.

[83] S. De Smith,  Judicial Review of Administrative Action London: Stevens and Sons, 3rd edition , 1973, pps 7 and 8. Fin 18.

[84] Vernon Bogdanor, Beyond Brexit: The British Constitution   London: Hart Publishing, 2019

Le projet d’accord sur les relations futures : constance sur la méthode, incompatibilités majeures avec les lignes directrices britanniques

Pour l’Union européenne, la seconde phase des négociations qui s’est ouverte avec la nouvelle année suit la même trajectoire que la première. Après avoir souligné les imprécisions et les incohérences des orientations britanniques, la task force (toujours dirigée par Michel Barnier) a une fois de plus dégainé la première en publiant le 18 mars un premier projet de traité sur les relations futures. Nous en présenterons la structure et les principaux apports, ce qui permettra d’identifier les aspects les moins conformes aux lignes directrices fixées par Boris Johnson et son négociateur en chef, David Frost.

  1. La structure du projet

L’accord élaboré par les négociateurs européens est un texte de 450 pages environ. À titre de comparaison, le traité de sortie en fait 600 et l’accord de libre-échange conclu avec le Canada (le célèbre CETA) contient près de 1600 pages.

La première partie est consacrée aux dispositions communes à tous les secteurs abordés dans la proposition. C’est évidemment la plus importante (avec le cadre institutionnel déterminé par la partie 5) car elle formalise l’approche retenue par l’UE pour la future relation avec le Royaume-Uni.

Le reste du document est logiquement structuré en fonction des règles générales applicables à :

  • L’économie et le commerce (partie 2 qui prend près de la moitié des 450 pages).
  • Le partenariat en matière de sécurité.
  • La participation aux programmes européens et les conditions budgétaires afférentes.
  • Le cadre institutionnel.
  • Les dispositions finales.

Il convient de ne pas négliger les annexes pour qui souhaite avoir plus de détails quant à l’application concrète de certains aspects de l’accord. Par exemple, les conditions de l’accès aux eaux territoriales de chacune des parties ne peuvent être matériellement comprises qu’à la lecture des annexes qui sont consacrées au tonnage des engins de pêches, aux lignes de démarcation des zones de pêches, aux types de pêche, etc.

  1. La philosophie générale du projet

Sur le fond, la task force soumet aux Britanniques une proposition guidée par le « level playing field » qui recèle les conditions d’un partenariat juste et équitable entre les deux parties. Ce LPF se déploie principalement dans la partie relative à la relation économique et commerciale. Sans surprise au regard des déclarations préalables aux négociations de Michel Barnier et de la lettre de mission du Conseil européen, l’établissement de rapports étroits et avantageux pour le Royaume-Uni n’est envisageable qui si le Royaume-Uni respecte une forme de convergence normative avec l’UE.

Le projet de traité est, dès lors, un moyen de maintenir le Royaume-Uni dans l’orbite de l’UE. À l’article LPFS (pour Level playing field and sustainability) 1.1 de la deuxième partie, nous lisons que « les parties reconnaissent que l’établissement du LPF nécessaire au commerce et aux investissements entre l’Union et le Royaume-Uni doit être réalisé dans le cadre d’un environnement de concurrence ouverte et non faussée propice au développement durable. » Or ce LPFS doit se décliner normativement et institutionnellement. Tout le projet reprend bien des pans des conceptions communautaires en matière de règles économiques et commerciales : conceptions de la politique de la concurrence, monopoles, traitement des aides d’État, accès à la commande publique, et mesures d’effet équivalent. S’y ajoute l’énumération d’objectifs communs visant à éviter la concurrence sociale et environnementale entre les deux partenaires.

Concrètement, le LPFS doit permettre à chaque partie de tenir informer l’autre de ses évolutions normatives. La communication constante a pour but de vérifier que les modalités d’application de l’accord sont respectées dans le temps. En cas de doute ou de mésentente, le projet prévoit la création d’un conseil de partenariat chargé d’assurer l’entrée en vigueur, l’application et l’interprétation des dispositions du traité. Ce conseil sera épaulé par des commissions spécialisées (pour l’instant au nombre de 15) dont l’une est dédiée au suivi du LPFS.

Le projet s’appuie finalement sur la proclamation de principes généraux qui guideront le travail d’un conseil et de commissions mixtes paritaires. Notons que les orientations générales retenues pour l’instant par l’Union, y compris pour chaque secteur de coopération abordé par le projet, font régulièrement référence au droit international (règles de l’OMC et conventions internationales sur le climat par exemple). En parallèle, le Royaume-Uni sera contraint de maintenir un alignement sur les standards européens dans bien des domaines.

Afin d’illustrer la méthode retenue, nous proposons trois illustrations : le droit de la concurrence, les aides d’État et la protection sociale.

Les articles LPFS 2.10 et suivants du projet lancent les bases d’un droit de la concurrence commun afin de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles. Les stipulations identifient des objectifs et des prohibitions classiques en droit de la concurrence (ententes, pratiques abusives, abus de position dominante). S’y ajoute la régulation des concentrations.

En matière d’aides d’État, l’article LPFS 2.1 stipule que « pour ce qui est des mesures britanniques qui auront un impact sur les échanges entre l’Union et le Royaume-Uni, ce dernier devra donner effet aux actes et aux dispositions listés dans l’annexe LPFS-X de l’accord. Cependant, dans ce cas, les références à la Commission européenne devront être remplacées par la mention de l’autorité nationale compétente. » L’annexe n’est pas encore complétée, mais il est probable que des textes de droit de l’Union européenne y figureront, ce qui conduirait le Royaume-Uni à devoir maintenir quelques pans de la législation d’origine communautaire dans son ordre juridique.

Pour la protection sociale, il est indiqué que « chaque partie ne saurait adopter ou maintenir des mesures qui affaibliraient ou réduiraient le niveau de protection sociale et de ses salariés, prévu par sa législation (…) et en dessous du niveau de standards communs applicables au sein de l’Union et du Royaume-Uni au terme de la période de transition ». La formation passablement alambiquée de cet article LPFS 2.27 conduit clairement à ce que le Royaume-Uni maintienne les standards européens dans son droit interne en vertu de ce que le projet qualifie de principe de « non régression ». En effet, la période de transition ne sera pas suffisante pour remettre en cause fondamentalement les pans de la législation britannique dans le domaine du droit du travail et de la protection sociale issus du droit de l’Union européenne. La même méthode est retenue pour le droit de l’environnement (art. LPFS 2.30).

Notons que, pour certains secteurs, il est envisagé de recourir à des négociations périodiques entre les deux parties. Tel est le cas en matière de pêche pour laquelle les quotas et les conditions d’accès aux eaux territoriales des deux parties seront négociés chaque année (art. Fish 10 et 11, et annexes Fish 3 et 11).

Au-delà du LPFS, l’accord reconnaît dès son article 4 (1) que les parties « devront continuer à maintenir les valeurs et les principes communs de démocratie, de règne du droit, et de respect des droits humains qui innervent leurs politiques nationales et internationales. À cette fin, les parties réaffirment leur attachement à la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et des traités internationaux relatifs aux droits humains auxquels ils adhèrent, tout comme elles s’engagent à respecter la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et de libertés fondamentales et les protocoles 1, 6 et 13 qui y sont attachés ».

Enfin, dès lors que l’accord mettra en cause l’interprétation du droit de l’Union européenne, la compétence de la Cour de Justice est reconnue (art. Comprov. 14). Il est subséquemment prévu que le tribunal arbitral créé par le traité afin de trancher les litiges relatifs à son application devra renvoyer à la Cour de Justice toute question qui poserait une difficulté d’interprétation du droit de l’Union (art. Inst. 16). En matière d’aides d’État, les juridictions nationales du Royaume-Uni devront renvoyer à la Cour de Justice dès qu’un problème d’interprétation du droit de l’Union est en cause (art. LPFS 2.6).

La synthèse et les illustrations que nous proposons sont, à bien des égards, très ambitieuses par rapport à ce que soutient le Royaume-Uni qui ne peut adhérer à un tel texte.

  1. L’incompatibilité du projet avec les lignes rouges fixées par le gouvernement britannique

Ayant échoué à mettre les jalons d’un soft Brexit à l’occasion de la première phase, l’Union européenne tente de l’imposer par le LPFS et le cadre institutionnel. Il ne fait guère de doute que, si le projet publié le 18 mars était accepté par les Britanniques, il aurait pour effet de maintenir l’harmonisation des législations entre le Royaume-Uni et l’UE en de nombreux domaines. L’Union campe sur ses positions et s’engage dans un bras de fer avec les diplomates britanniques qui préfèrent un accord plus général, moins contraignant et valorisant la méthode intergouvernementale plutôt que la méthode communautaire qui s’appuie sur l’acquis juridico-institutionnel de l’Union. De cet accord doit découlera ensuite un ensemble de traités sectoriels.

Ainsi que nous l’avons montré, le LPFS détermine des objectifs qui, potentiellement, peuvent être approuvés par les Britanniques. En revanche, il n’en sera pas de même en ce qui concerne le gel de la législation au terme de la période de transition puisque cela conduira à la préservation de la retained EU law couverte par le LPFS dans l’ordre juridique britannique. Quant au maintien de l’autorité de la Cour de Justice pour interpréter des clauses qui mettraient en cause le droit de l’Union européenne, elle n’a rien d’étonnant pour un spécialiste de droit de l’UE. En revanche, elle est exclue si l’on se place de l’autre côté de la Manche. Quant à la préservation d’un renvoi préjudiciel obligatoire en matière d’aides d’État, elle paraît utopique. Il est fort peu probable que Boris Johnson accepte que les juridictions nationales soient soumises à l’autorité de la Cour.

Les dispositions communes peuvent aussi braquer Downing Street. L’article 4 (1) que nous avons retranscrit impose aux Britanniques de continuer d’adhérer à des conventions internationales. Outre le fait que la stipulation inclut la Convention européenne des droits de l’Homme à l’égard de laquelle certains conservateurs (dont Dominic Cummings et la nouvelle Attorney General) entretiennent une réelle hostilité, cela revient, une fois de plus, à limiter la souveraineté du Royaume-Uni. La proposition de la task force heurte ici de front la logique poursuivie par l’actuel gouvernement de Boris Johnson.

Seul point sur lequel la task force semble avoir cédé : celui de la pêche. Il s’agit d’une concession importante qui retient ce que Boris Johnson souhaiterait sans doute généraliser : un arrangement sectoriel qui laisse une place importante aux discussions intergouvernementale dans l’élaboration de la relation future.

****

La task force feint d’ignorer les desiderata des Britanniques. En tirant la première, elle pense être en position de force et mettre au pied du mur le gouvernement britannique qui n’a toujours pas réagi à ce texte à l’heure où nous écrivons. Le problème est que Boris Johnson n’a pas peur du no deal. Il est convaincu que, si la méthode globale et diplomatique ne parvient pas à s’imposer dans le futur accord, il l’obtiendra au fil de l’eau en cas de no deal au 31 décembre 2020.

Le rapport de force s’est installé depuis longtemps et la publication du projet le 18 mars dernier ne change finalement pas grand-chose. La crise sanitaire qui frappe l’Europe et le Royaume-Uni avec une particulière violence pourrait modifier l’avenir des négociations sur la relation future. Deux rounds de discussion ont été annulés, ce qui remet sérieusement en cause le refus de toute extension de la période de transition au-delà du 31 décembre 2020. Rappelons qu’elle doit être sollicitée en amont, au plus tard le 1er juillet. La pandémie a aussi révélé à quel point les Britanniques sont isolés en ne pouvant plus compter sur la solidarité européenne des 27 qui, si elle est loin d’être satisfaisante en l’espèce, n’est pas totalement absente.

Directement touché par le Covid-19, Boris Johnson reverra peut-être l’ordre de ses priorités politiques pour envisager plus sereinement l’avenir de la relation avec l’Union européenne en acceptant une prorogation de la transition. Les gouvernements dévolus et l’opposition travailliste désormais conduite par Keir Starmer la demandent. Nul ne lui en fera le reproche, à l’exception des hard brexiters qui refusent une prolongation qui entraînerait la poursuite de la participation britannique au budget européen (ce que Boris Johnson exclut également). Juridiquement, un report nécessiterait la modification de la loi de transposition de l’accord de retrait, mais ce n’est pas insurmontable. Du côté de l’UE, il serait bon de réfléchir à un assouplissement de certaines stipulations du projet d’accord. Le rigorisme dont elle avait fait preuve face à Theresa May n’avait pas été très productif puisqu’il n’avait pas empêché un recul indéniable sur le backstop nord-irlandais. La route est encore longue avant d’atteindre un retrait ordonné.

Le début des négociations sur la relation future : l’affirmation d’une doctrine politique et d’une stratégie de négociation par les Britanniques

Après plusieurs semaines de silence (dues à l’accalmie sur le front du Brexit avant le début des négociations relatives à la relation future et à la finalisation de notre ouvrage sur la première phase du Brexit), nous produisons un billet détaillé sur les événements qui se sont déroulés au mois de février en nous focalisant sur la position britannique.


C’est donc la semaine du 2 mars qu’a débuté la première phase de négociations en vue de la conclusion d’un accord sur la relation future entre le Royaume-Uni et l’Union européenne. D’aucuns affirmeront que le feuilleton que nous avons connu pendant plus de deux ans est en passe de se renouveler durant les mois à venir. La dialectique du deal ou du no deal est revenue en force. En effet, Boris Johnson a soutenu qu’il était prêt à assumer l’absence d’accord si, au mois de juin, aucune une issue acceptable n’est envisageable pour les Britanniques. La proximité de la position du Premier ministre avec celle de Theresa May au début des négociations du traité de sortie est ainsi patente : pas d’accord plutôt qu’un mauvais accord.

Ces similitudes évoquées, il faut prendre des distances avec l’idée d’une réitération d’événements passés. Trois facteurs en convainquent. Tout d’abord, le Royaume-Uni est désormais un État tiers, quand bien même le régime de transition convenu dans le traité de retrait jusqu’au 31 décembre 2020 atténue ce statut du point de vue de l’application des règles de l’UE. Dans un tel contexte, le Royaume-Uni ne saurait être considéré comme un État soumis et dépendant de la superstructure de l’Union européenne. Cette dernière négocie désormais d’égal à égal avec le Royaume-Uni, comme elle le ferait ou l’a déjà fait avec d’autres États (Canada, Japon, ou Corée par exemple). Ensuite, l’objet des négociations est distinct de celui de la période 2017-2019. Il s’agit de discuter de sujets plus techniques, et ce, de façon détaillée à partir de l’accord de retrait préexistant qui demeure assez précis et d’une déclaration politique d’une portée juridique nulle. Enfin, le camp britannique dirigé par Boris Johnson est beaucoup plus fort que ne le fut celui conduit par Theresa May. C’est d’abord sur ce dernier élément que nous allons revenir longuement avant de synthétiser les lignes directrices du gouvernement britannique et de les confronter à celles de l’Union européenne.

  1. Le cap fixé par Boris Johnson lors de son discours de Greenwich du 2 février

Avant le 31 janvier 2020, la position de Boris Johnson sur les relations futures était quelque peu floue, fondée sur des assertions parfois inexactes et contradictoires avec les objectifs de l’Union européenne. Avec son discours du 2 février, le Premier ministre se veut plus précis, mais s’ils ne lèvent pas tous les doutes. Son intervention est remarquable au sens premier et objectif du terme, c’est-à-dire digne d’intérêt. Il est regrettable qu’elle n’ait pas suscité une attention soutenue des experts, car elle apparaît comme un véritable manifeste de la pensée politique de Boris Johnson.

Le Premier ministre (dont nous avons souligné qu’il était doté d’une culture classique indéniable, au-delà de certaines attitudes et de convictions qui ont de quoi exaspérer tout observateur) a débuté son allocution par une référence plutôt élégante aux lieux dans lesquels il s’exprimait. Le Old Royal Naval College de Greenwich abrite un vaste salon peint par James Thornill. L’œuvre est surnommée la « chapelle Sixtine britannique » en raison de sa grande beauté. Reprenant les métaphores picturales du peintre baroque anglais, Boris Johnson a déployé un argumentaire qui renvoyait expressément à la vocation historique du Royaume-Uni qui se veut distincte de celle de l’Union européenne. Le Premier ministre s’est résolument placé sous l’empire de Guillaume III et de Marie qui sont situés au centre de la peinture murale du Painted Hall. L’accession du couple sur le trône d’Angleterre a ouvert, selon l’orateur, une période de « stabilité, de certitudes et d’optimisme » doublée d’une « explosion du commerce globalisé, propulsé par une nouvelle technologie navale ». Nul doute que, dans l’esprit de Boris Johnson, le Brexit doit être assimilé à une nouvelle « Glorieuse Révolution » qui ouvrirait des espoirs similaires à ceux de 1688-1689. L’analyse du Premier ministre est quelque peu angélique, mais elle s’inscrit dans le droit fil d’une tradition historique que les whigs du XIXe siècle n’auraient pas reniée. Difficile, en outre, de reprocher au chef du gouvernement un peu de lyrisme et une référence à un roman national dans une période de profondes divisions. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il se refuse désormais à parler du Brexit en expliquant qu’il « ne fera aucune mention du terme objet de toutes les controverses, si ce n’est de dire qu’il commence par un B ».

À cet optimisme historique a succédé une analyse inquiète de l’évolution contemporaine du commerce international vers plus de protectionnisme. Pour la dénoncer, Boris Johnson a évoqué les penseurs britanniques que sont Adam Smith et David Ricardo. Le propos était ici passablement caricatural, le premier étant résumé (comme toujours) à la « main invisible » et le second à l’avantage comparatif que nombre d’économistes ont pourtant largement décrié. Le Premier ministre a poursuivi dans la même veine en mentionnant Cobden qui faisait du libre-échange « la diplomatie de Dieu » dans la mesure où il s’agit « du seul moyen crédible d’unifier le peuple dans des liens de paix, car plus les marchandises circulent librement entre les frontières, moins les armées les franchiront ». Cette logique au cœur de la politique britannique depuis des siècles n’est pas si éloignée de celle qui a fondé l’Union européenne. Quoi qu’il en soit, Boris Johnson souhaite (en « toute humilité » selon lui) que le Royaume-Uni se fasse le héraut du libéralisme « dans un moment où l’humanité a besoin d’un gouvernement qui, quelque part, affirme sa volonté de soutenir la liberté des échanges ».

Il est frappant de constater à quel point l’argumentaire du Premier ministre fait une fois de plus appel à une vision en partie mythique du rôle international du Royaume-Uni à l’époque de l’Empire. Si ce dernier a soutenu le libre-échange, c’est souvent à son seul profit. S’il a poursuivi l’équilibre des puissances et la paix sur le continent, c’est pour assurer la préservation de sa domination sur les échanges internationaux. Sous un angle plus contemporain, l’analyse n’est pas sans paradoxe. Promouvoir le libre-échange tout en quittant une construction qui l’a approfondi comme nulle part ailleurs sur le globe peut paraître étonnant. Enfin, pour conclure sur ce passage, Boris Johnson semble ignorer qu’une partie de la population britannique s’est prononcée en faveur du Brexit justement en réaction à une libéralisation des échanges qui, par son manque de régulation, est loin d’avoir été bénéfique pour tous. Mais, une fois de plus, Boris Johnson est un homme politique, pas un historien soucieux de mettre en valeur les subtilités de l’Histoire de son pays. Nous passerons également sur le fait que la crise liée au Coronavirus pourrait sérieusement réfréner les ambitions du Premier ministre.

La suite du discours visait assez logiquement à valoriser ce qu’était le Royaume-Uni avant l’adhésion aux Communautés européennes. Par une formule très physique, le Premier ministre soutient que « nous [les Britanniques] devons échauffer nos nerfs, nos muscles et nos instincts qui n’ont plus été sollicités depuis un demi-siècle ». Il est inutile de souligner l’exagération que recèle cette phrase. Mieux vaut se concentrer sur ce qu’elle implique de tangible et de plus réaliste : le retour à une politique commerciale diversifiée qui ne fait plus de l’UE son cœur. Boris Johnson a insisté sur le levier du Commonwealth dans une version renouvelée de la théorie churchillienne des trois cercles. Il s’agirait d’en faire un forum pour développer de nouvelles zones de libre-échange, en particulier en vue d’investir l’Asie-Pacifique qui est désormais l’une des zones de croissance économique la plus importante au monde. Les potentialités avec la Nouvelle-Zélande et l’Australie ne sauraient être éludées, tout comme avec l’Inde. Boris Johnson assume donc clairement un retour au statut antérieur à 1972, tout en envisageant des partenariats inédits : « nous engagerons des relations commerciales avec le Japon et les autres nations de l’ASEAN, mais aussi avec nos vieux amis et partenaires que sont l’Australie, la Nouvelle-Zélande et le Canada dont nous nous sommes délibérément détournés depuis le début des années 1970 ».

La diversification proposée ne met pas à l’écart les États-Unis, mais il est intéressant de constater que Boris Johnson ne développe pas autant qu’on aurait pu le penser des modalités plus précises de cette collaboration. Il est plutôt fait mention de lignes rouges à ne pas dépasser sur lesquelles nous reviendrons en conclusion.

Ce n’est donc qu’après avoir abordé les deux premiers cercles que Boris Johnson s’est concerté sur la future relation avec l’Union européenne. Alors qu’il est souvent accusé de vouloir favoriser l’émergence d’un « Singapour sur Tamise » et de détricoter les normes sanitaires, sociales et environnementales d’origine européenne, le Premier ministre s’est permis de faire la leçon à l’Union européenne. Force est d’admettre que la démonstration est assez bien argumentée. Elle doit être mise en miroir avec une forme d’interventionnisme que Boris Johnson a soutenu depuis la campagne électorale de décembre 2019 et les limites à un futur partenariat avec les États-Unis. Nous donnons la traduction de ce passage du discours qui est assez édifiant :

« L’UE a attendu jusqu’à l’année dernière avant d’introduire deux semaines de congé paternité ; nous, au Royaume-Uni, le garantissons depuis près de 20 ans. (…) L’UE prévoit que le congé maternité soit rémunéré pour au moins deux semaines. Le Royaume-Uni offre jusqu’à une année, avec 39 semaines payées et une option de conversion du congé en un congé parental partagé. (…)  En ce qui concerne le défi environnemental majeur de notre temps, peut-être le plus important que l’espèce humaine doive affronter, le Royaume-Uni a été la première économie au monde – longtemps la seule au sein de l’UE – à imposer une obligation juridique de neutralité carbone à l’échéance de 2050. »

Ces quelques assertions sont l’occasion, pour Boris Johnson, d’insister sur sa volonté de maintenir des standards élevés sur les matières évoquées, dont certains sont bien supérieurs à ceux exigés par l’Union européenne. À cet égard, il n’est pas inutile de mentionner le lobbying intense que plusieurs associations de protection de l’environnement mène afin que le gouvernement adopte des mesures plus soucieuses de l’environnement, notamment en matière de pêche. En revanche, il est exclu qu’un traité vienne dicter aux Britanniques quels seront les standards environnementaux, sanitaires et sociaux. Dans le même esprit, le Premier ministre souligne qu’il n’a jamais été question d’être un concurrent déloyal avec l’Union européenne dans le marché. Loin de ses sorties de routes provocatrices dont il est coutumier, Boris Johnson fait un bilan chiffré et comparé des recours en manquement dont le Royaume-Uni a fait l’objet et des montants dépensés en aides d’État afin de démontrer que son pays a été un bien meilleur élève que la France ou l’Allemagne.

Le Premier ministre conclut en rappelant avec force que « le Royaume-Uni n’est pas une puissance européenne instituée par des traités ou le droit, mais par les faits irrévocables de l’Histoire, de la géographie, de la langue, de la culture, de l’instinct et du sentiment d’appartenance ». Ces aspects de « vouloir vivre ensemble » sont clairement valorisés au terme du discours : « c’est le moment pour nous de repenser à notre passé et de passer à la vitesse supérieure, afin de capturer à nouveau l’esprit de nos ancêtres navigateurs qui sont immortalisés ici au-dessus de nous, et qui ont apporté tant de richesses, mais aussi bien plus que cela (…) ».

Pour résumer, Boris Johnson a révélé une doctrine politique très traditionnelle d’un point de vue anglais, fondée sur trois piliers : la réaction (au sens de réactionnaire, voir notre post sur l’Empire 2.0 et l’anglosphère), l’actualisation de la théorie des trois cercles de Churchill, et une relation diplomatique classique avec l’UE pour assurer la promotion de standards partagés, en dehors de tout cadre institutionnel et juridique strict.

Ces trois orientations d’une réelle cohérence conservatrice anglaise se retrouvent dans les lignes directrices fort détaillées qui ont été publiées par le gouvernement britannique.

  1. Les lignes directrices du gouvernement britannique

Long de 36 pages, le document est bien plus explicite et clair que ce qu’avait produit l’équipe de Theresa May à l’occasion de la négociation sur le traité de sortie.

Le Royaume-Uni souhaite que « les deux parties respectent leur autonomie juridique et le droit de gérer leurs ressources comme il leur convient », ce qui signifie que les Britanniques ne concluront pas un accord qui aurait pour but d’aligner la réglementation sur celle de l’Union européenne. Le ouvernement rejette toute autorité d’une quelconque institution européenne, en particulier la Cour de justice ou de tout organe supranational.

Le futur accord est conçu par les autorités britanniques comme la base d’autres traités sectoriels qui couvriront principalement la pêche, la coopération judiciaire en matière pénale, le transport, et l’énergie (autant de secteurs pour lesquels le rapport consacre un passage spécifique dans la partie 2). Pour chacun de ces domaines, la gouvernance sera ad hoc et sans aucun rôle dévolu à la Cour de Justice. En matière de coopération pénale, le gouvernement confirme l’attachement aux droits de l’Homme et au principe du rule of law. Néanmoins, en vertu de l’autonomie de leur système juridique respectif, l’accord ne doit pas indiquer les modalités précises auxquelles les autorités britanniques ou les États membres de l’UE devront se soumettre pour protéger les droits de l’Homme. Downing Street a ainsi rappelé que le Royaume-Uni respecterait bien la Convention européenne des droits de l’Homme, mais que cette obligation ne nécessitait pas d’être intégrée dans l’accord international.

Ces pistes générales conduisent le gouvernement britannique à vouloir privilégier un accord commercial proche de ceux qui ont été conclus avec le Canada et le Japon (dont vous pouvez retrouver l’économie ici pour le Canada et ici pour le Japon). Il est aussi fait référence aux arrangements déjà convenus avec l’Australie, ou encore avec la Nouvelle-Zélande en matière sanitaire.

En dernier lieu, la participation partielle à plusieurs programmes européens est retenue, sur le fondement d’une contribution financière juste et appropriée : Horizon Europe, le Euratom Research and Training, Copernicus et Erasmus +. L’accès au service de surveillance spatiale européen et au Service complémentaire européen de navigation par satellites géostationnaires.

Finalement, la stratégie britannique est claire : à partir d’un accord général, décliner des partenariats spécifiques pour les secteurs sensibles en s’appuyant sur des gouvernances sui generis, indépendantes des institutions de l’UE. Le but est d’éviter toute immixtion d’une institution intégratrice (du type de la CJCE) dans une relation qui se veut exclusivement intergouvernementale. L’Union européenne s’oppose à une telle perspective.

  1. La réaction de l’Union européenne

Les Européens s’attendent à des négociations difficiles. Le même constat avait été fait au début des discussions sur l’accord de retrait. Cependant, le motif en est distinct. En 2017, c’est l’impréparation britannique qui avait suscité de l’inquiétude au sein de la task force. Aujourd’hui, c’est la détermination claire et nette de l’équipe de négociateurs venus d’outre-Manche qui laisse présager de rudes échanges.

La ligne de conduite de l’UE est limpide : aucun traitement préférentiel ne pourra être consenti au Royaume-Uni s’il ne s’aligne pas sur les standards européens, et ce, en le reconnaissant explicitement dans le futur traité. Concrètement, cela implique que le niveau des droits de douane découlera du degré de maintien des standards européens. Comme le Royaume-Uni espère obtenir les droits de douane bas (voire nuls) et éviter au maximum les restrictions d’effet équivalent, il ne semble pas avoir d’autre choix que de céder à l’exigence européenne. Sur ce point, deux conceptions de la relation future s’opposent : l’une très formelle et juridique (UE) ; l’autre plus souple, fondée sur une confiance réciproque des partenaires relevant de la coopération diplomatique (RU). Pour l’Union, il s’agit de préserver à la fois l’intégrité du marché intérieur et, plus subrepticement, de conserver le Royaume-Uni dans son orbite commerciale. Or la position britannique est justement d’éviter que le pays soit, in fine, satellisé par l’Union européenne via l’harmonisation réglementaire. C’est sans doute ce qui explique que le texte du gouvernement britannique ne mentionne pas le level playing field, alors même qu’il est contenu dans la déclaration politique censée orienter les relations futures. Il faut rapprocher cette prise de distance avec celle de Michael Gove exprimée début février. Il soutenait que la restauration  de contrôles aux frontières serait sans doute incontournable afin que le Royaume-Uni retrouve la plus grande autonomie normative possible.

Le 5 mars, lors de sa conférence de presse rendant compte de la première semaine de négociations, Michel Barnier a logiquement affirmé que « pour être tout à fait franc, il y a beaucoup de divergences, et des divergences très sérieuses », au-delà de la pierre d’achoppement du level playinf field. Trois autres points critiques ont été identifiés : la portée de l’accord qui, pour les Européens, doit être global et non pas accompagné d’une myriade de traités sectoriels ; la politique de la pêche ; et la coopération pénale et ses modalités qui impliquent une référence au système de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Sur ces différents aspects, il n’est pas acquis que les 27 soient en situation d’imposer leurs vues, en particulier pour la pêche. Certes, le marché halieutique britannique est fortement dépendant du marché européen (à hauteur de 70 % des exportations). Mais les voisins de l’UE se verraient priver d’un accès majeur à des ressources abondantes si aucun accord n’était conclu sur le sujet. De façon plus générale, Stéphane Madaule a expliqué dans les colonnes du Monde, que le Royaume-Uni, dont le volume des échanges commerciaux est réalisé pour moitié avec les 27, pourra « diversifier ses importations », car « rien ne l’empêche d’acheter ailleurs, tout en continuant d’amplifier le mouvement déjà engagé depuis plus de dix ans de croissance de ses exportations vers le reste du monde. » L’économiste ajoute que « dans cette négociation, en cas de non-accord, l’Union européenne est donc bien plus exposée que le Royaume-Uni à une contraction drastique des flux bilatéraux que risquerait d’engendrer l’instauration de barrières douanières. »

Quant à l’exigence européenne d’une référence à la Convention européenne des droits de l’Homme dans le futur traité, elle peut également être mise à mal. A priori, les Britanniques n’ont pas tort d’affirmer qu’une telle mention n’est pas utile. Rappelons, à cet égard, que le Human Rights Act de 1998 garantit le respect du droit européen des droits de l’Homme au Royaume-Uni. Toutefois, il faudrait être naïf pour ne pas voir dans la réserve britannique une manifestation supplémentaire de la volonté de rompre avec l’autre grand système juridique supranational du continent européen. Les intentions du gouvernement de Boris Johnson, qui ne sont pas encore tout à fait claires sur ce point, devront être explicitées.

Il en va de même pour une dernière problématique qui n’est même pas analysée dans les lignes directrices de Downing Street : les conditions de mise en œuvre du protocole sur l’Irlande du Nord. Cet oubli pourrait confirmer des rumeurs, dont plusieurs médias se sont fait les échos, à savoir que Boris Johnson aurait demandé à son équipe de négociateurs de tenter de contourner le protocole. Une telle stratégie paraît hasardeuse, car elle serait synonyme d’une violation d’un traité international et susceptible d’entamer sérieusement la confiance des partenaires européens.

Conclusion

Maintenant volontairement certaines ambiguïtés, le projet britannique tente de concilier l’objectif d’une relation commerciale étroite avec l’Union tout en s’assurant que cela ne se traduise pas par l’apparition de nouvelles chaînes juridiques et institutionnelles qui annihileraient les ambitions d’une plus grande internationalisation de son commerce. La centaine de fonctionnaires dépêchée à Bruxelles sous la férule du très expérimenté David Frost illustre le sérieux avec lequel le gouvernement britannique aborde cette seconde phase du Brexit. Rien à voir, par conséquent, avec la désinvolture de David Davis venu les mains vides ouvrir les négociations sur l’accord de retrait avec Michel Barnier en 2017.

L’analyse de la doctrine de Downing Street convainc également que le futur partenariat avec les États-Unis ne sera pas si simple à trouver. Éludé dans la majorité des comptes rendus des dernières semaines sur le Brexit, le document gouvernemental fixant les conditions d’un accord commercial transatlantique reprend les lignes rouges tracées par Boris Johnson : il est hors de question d’intégrer le NHS aux discussions et les standards environnementaux et sanitaires devront être préservés. L’invasion des étals des supermarchés britanniques par du poulet au chlore américain n’est pas du tout d’actualité. Les 184 pages du texte témoignent, là encore, d’une stratégie précise et d’ores et déjà bien avancée du Foreign Office.

L’approche des négociations par Boris Johnson s’avère peut-être plus subtile que prévu, même si elle contourne les sujets qui fâchent et ne parvient pas à surmonter certaines contradictions. Il est encore impossible de dire ce qui sera finalement conclu, mais la première semaine d’échanges a démontré que le Royaume-Uni, qui a déjà fait céder l’Union européenne sur le backstop il y a quelques mois, n’est vraisemblablement pas dans la position de faiblesse qui fut dépeinte à l’envi par nombre de commentateurs.

4/ Après le 31 janvier : Bis repetita ?

Pour ce dernier article de la semaine, nous évoquons les perspectives qui s’ouvrent avec la phase 2 du Brexit qui devrait aboutir à des accords régissant la relation future entre le Royaume-Uni et l’Union européenne. Nous reprenons la trame de notre contribution au Club des juristes en l’enrichissant. Nous renvoyons également à l’étude détaillée de Catherine Mathieu et Henri Sterdyniak sur les hypothèses économiques qu’ouvre la déclaration politique sur les relations futures conclue en octobre dernier.

Le 1er février marquera le début de la période de transition. Si, institutionnellement, le Royaume-Uni sera bien un État tiers, les règles qui lui seront applicables jusqu’au 31 décembre 2020 seront identiques à celle des États membres. Concrètement, cela implique le maintien du statu quo pour les citoyens européens résidant au Royaume-Uni et pour les Britanniques installés dans l’un des États membres. De même, les conditions des échanges ne seront pas affectées durant ces onze mois. Bien évidemment, les clauses d’opt out dont les Britanniques ont bénéficié lorsqu’ils appartenaient à l’Union européenne continueront de s’imposer. Cela ne signifie pas que rien ne va se passer. Il faudra scruter avec intérêt les textes qui vont être adoptés par le Parlement et le Gouvernement britanniques. Deux projets de loi ont d’ores et déjà été déposés, l’un relatif à l’agriculture à la Chambre des Communes, l’autre sur la pêche à la Chambre des Lords. Le premier texte ne permet pas de tirer des conclusions quant aux objectifs de Boris Johnson. Celui sur la pêche est plus intéressant en ce qu’il reprend dans sa première partie des objectifs que partage l’Union européenne comme la préservation des ressources halieutiques ou encore la conformité des modalités de pêches avec la préservation de l’environnement et la durabilité économique. Si le texte prévoit bien que les conditions d’accès aux zones de pêche britanniques sont désormais de la seule compétence des autorités britanniques, le projet prévoit que ces modalités puissent découler d’accords internationaux. Il sera intéressant de lire les rapports parlementaires sur ces textes, en particulier de la Chambre des Lords dont les membres sont loin d’être majoritairement acquis à la cause du Brexit.

Le début de la phase transitionnelle marquera également le point de départ officieux des négociations relatives à la conclusion d’un accord global et de conventions plus sectorielles. Les États membres ont été invités à formuler leurs observations pour déterminer le mandat précis de la task-force. La lettre de cadrage qui émanera du Conseil européen devrait être connue courant février. Les discussions ont en réalité commencé depuis longtemps en « off », y compris lorsque l’accord de sortie n’était pas encore finalisé.

Avant même que les lignes directrices ne soient publiées, il est déjà possible d’affirmer qu’il est assez difficile de prédire quels seront les résultats des quelques mois d’intenses négociations. Nous savons que Boris Johnson souhaite à tout prix qu’elles ne se prolongent pas au-delà du 31 décembre 2020. Quant à l’Union européenne, elle devra veiller à ce que ses intérêts soient préservés. La task-force cherchera à garantir au maximum le statut des citoyens européens après la transition et tentera d’empêcher que le Royaume-Uni ne puisse concurrencer de façon déloyale l’Union européenne par une politique sociale et fiscale agressive (ce que, toutefois, plusieurs États membres pratiquent déjà…). L’accord qui sera conclu ne devra pas conduire à une espèce de « moins disant » en matière environnementale, sociale et sanitaire. Les risques qui avaient été soulevés à l’occasion de l’élaboration d’autres traités de libre-échange (avec le Canada et le Mercosur, par exemple) devront être anticipés. De surcroît, le fameux « level playing field » (ou conditions équitables) partagé par les deux parties dans les textes du 17 octobre 2019 a été revu à la baisse par rapport à ce qui avait été obtenu en novembre 2018. Le contenu de la loi de transposition de l’accord de sortie en droit interne adoptée par le Parlement britannique le 22 janvier n’est pas de nature à rassurer sur les intentions du Gouvernement. Le EUWAA que nous évoquions dans notre précédent post a pour seules fonctions de laisser les coudées franches au Gouvernement. Le Parlement n’aura pas la possibilité de produire des examens approfondis et de s’opposer à l’Exécutif. Les observateurs les plus pessimistes peuvent en déduire que Boris Johnson souhaite un accord minimal avec les Européens pour conclure des accords rapides avec des États tiers. La réception de Mike Pompeo, le chef de la diplomatie américaine, le 30 janvier à Londres, laisserait entendre que les négociations UK/USA seront concomitantes avec celles qui débutent le 1er février avec l’UE. Toutefois, à y regarder de plus près, cette rencontre relève plus de la gesticulation et de la stratégie diplomatique pour mettre la pression sur l’UE. Rien n’est vraiment ressorti de la rencontre entre Mike Pompeo et Boris Johnson, puis avec Dominic Raab. Hormis affirmer que tout sera « fantastique » selon une rhétorique très « trumpienne », les échanges publics n’étaient pas de nature à permettre de mieux comprendre quels seront les choix précis des Britanniques entre les deux options qui se présentent : un alignement substantiel sur les normes européennes ou un accord reprenant l’économie des règles de l’Organisation mondiale du commerce. Une donnée économique doit d’ailleurs trotter dans la tête de Boris Johnson : 50 % des échanges économiques de son pays se font avec des États de l’UE, contre moins de 10 % avec les États-Unis. Il a sans doute déjà identifié où est l’intérêt réel de son pays. L’UE en a évidemment conscience. Sous l’angle économique, l’Union part donc avec un moyen de pression non négligeable.

Pourtant, Boris Johnson laisse croire que l’option la plus souple tient la corde. Mais même dans ce cas, plusieurs fonctionnaires de Bruxelles ont émis des doutes quant à la capacité de fixer en seulement 48 semaines les multiples régimes juridiques applicables aux différents secteurs économiques.

C’est d’ailleurs le timing qui apparaît comme la seconde grande difficulté de cette seconde phase du Brexit. L’intransigeance dont fait preuve Boris Johnson sur le refus de tout prolongement de la transition a été traduite dans la loi de transposition de l’accord de retrait. Il sera toujours loisible au législateur britannique de revenir dessus, mais ce cadre juridique laisse entendre que le Premier ministre préférera l’absence d’accord global à un report sine die d’un Brexit effectif. Cette préoccupation fait fi des contraintes du droit de l’Union européenne en matière de ratification d’accords commerciaux et sectoriels.

Ce type de ratification est soumise à des règles bien particulières. Le traité de libre-échange entre l’UE et le Royaume-Uni à venir aura un impact sur l’exercice des compétences propres de l’UE, mais aussi sur celles des États membres. Ces derniers devront donc ratifier chacun pour leur part et selon leurs arrangements constitutionnels le futur traité. Cette procédure à double détente pourrait ne pas parvenir à son terme dans le laps de temps imparti[1]. Le seul moyen d’éviter un « no deal » et l’application des règles de l’OMC serait d’achever les négociations avant l’automne ou que la commission paritaire instituée par l’accord de sortie acte un report, et ce, avant le 1er juillet – ce qui serait contradictoire avec les promesses de Boris Johnson. Une autre possibilité est envisageable : convenir d’un accord global prévoyant néanmoins de régler le régime juridique des questions les plus complexes (comme le sort des citoyens, les droits de douane, ou la pêche) tout en aménagement des périodes transitoires destinées à permettre l’adoption d’accords secteur par secteur selon les principes généraux du traité global.

Finalement les difficultés sont connues, car elles sont similaires à celles qui avaient été soulevées lors de la négociation du traité de sortie. Deux données essentielles varient cependant : Boris Johnson a une majorité au Parlement et le Royaume-Uni est désormais un État tiers. Aucun espoir de retour en arrière ne pourra être mis dans la balance et aucune manœuvre dilatoire non soutenue par le Gouvernement britannique ne prospérera. Dans un tel contexte, l’Union européenne paraît, sous l’angle purement politique cette fois-ci, moins en position de force que lors des discussions de 2016-2019.

Les onze mois à venir seront riches et sous tension. Il faut espérer que le Brexit se finisse en happy end. Il est temps de construire un statut adapté au Royaume-Uni qui aurait dû être pensé dès le début des années 1970. La question anglaise ne doit plus être un problème pour l’Union européenne. Il faut désormais que ce projet intégrateur si exceptionnel se tourne vers un avenir politique qui est, au 31 janvier 2020, pour le moins incertain.

[1] On pourrait imaginer un recours à une application provisoire du traité, mais là encore, des contraintes procédurales doivent être satisfaites et les États membres peuvent y faire obstacle.

 

3/ La loi transposant l’accord de retrait en droit britannique : quelques remarques

Troisième volet de notre série de cette semaine consacrée au premier bilan et aux perspectives du Brexit. Aujourd’hui, nous revenons sur le EU (Withdrawal Agreement) qui laisse ouvertes toutes les options pour le Premier ministre dans sa négociation de la future relation avec l’UE. Cette analyse est tirée de notre ouvrage à paraître chez Dalloz « Le Brexit, Une histoire anglaise ».

Au terme de la précédente législature, les MPs avaient voté en deuxième lecture un premier EU (Withdrawal Agreement) Bill avant qu’ils ne rejettent l’agenda projeté par les Gouvernement. Le WAB n’ayant pas bénéficié d’une « carry-over motion » (permettant la poursuite exceptionnelle de l’examen d’un projet de loi lors de la nouvelle session au stade où il s’était arrêté lors de la précédente), le Gouvernement a été contraint de représenter un nouveau texte qui s’avère en partie distinct du précédent.

À la suite du discours du Trône du 19 décembre présentant le programme législatif du Gouvernement, les parlementaires se lancent dans la discussion du second projet de loi qui recèle à la fois la ratification et la transposition de l’accord de retrait. Dans l’ensemble, le projet est proche de celui d’octobre. Il supprime des passages de la section 13 du EU (Withdrawal) Act de 2018 et prévoit la non-application de la partie 2 du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (CRAGA). Concrètement, cela signifie que le WAB met fin à l’exigence d’un meaningful vote et accélère la procédure de ratification qui peut s’avérer longue. Le Royaume-Uni repose sur un système juridique dualiste, ce qui signifie que les traités internationaux signés doivent être transposés par une législation nationale afin de produire des effets en droit interne. Les ajustements législatifs nécessaires à la ratification ont lieu en amont. Ensuite, le Parlement est saisi d’une loi de ratification en tant que telle. En vertu de la loi de 2010, la ratification par le Gouvernement ne peut intervenir durant les 21 jours de session suivant le dépôt. Au terme de ce délai, la ratification est acquise par consentement implicite. En revanche, si l’une des deux chambres adopte une résolution à l’encontre de la ratification dans ce laps de temps, le Gouvernement doit expliquer pourquoi il souhaite procéder à la ratification malgré l’opposition. À la suite de cette explique, la Chambre des Communes peut bloquer la ratification par le vote d’une motion, un nouveau délai de 21 jours s’ouvre. Il emporte une nouvelle suspension de la ratification. Le cycle peut se reproduire indéfiniment. Il ne peut être rompu que si les Communes ne s’expriment plus explicitement contre l’accord ou si le Gouvernement rend les armes. Au regard de ces règles, le WAB ne peut que prévoir une dérogation à l’application du CRAGA qui fixe un cadre temporel trop contraint pour une sortie de l’Union européenne prévue le 31 janvier.

En ce qui concerne la transposition de l’accord en droit interne (et en particulier la phase de transition par le maintien temporaire du European Communities Act de 1972), le WAB se distingue du précédent sur plusieurs points. Certaines dispositions ont été supprimées, d’autres, ajoutées, et plusieurs ont été amendées :

– Le veto des MPs est levé sur le point de départ des négociations avec l’UE, sur l’approbation de toute action ou mesure liée à a négociation, et sur l’assentiment des futurs traités relatifs à la relation future avec l’UE (exclusion de toute forme de meaningful vote). Le but de Boris Johnson est d’éviter que le Parlement puisse gêner les négociations entre l’Exécutif britannique et la task-force comme ce fut le cas entre 2017 et 2019.

– Des garanties formelles sur l’avenir des droits de salariés tels qu’ils sont protégés par le droit de l’UE sont écartées. En 2019, Theresa May, après avoir un temps envisagé une législation dédiée au statut des travailleurs, s’était engagée à respecter certaines procédures visant à ce que les mesures du Gouvernement en la matière fassent l’objet d’un contrôle (par le Parlement et par les syndicats à partir d’une déclaration indiquant explicitement si tel ou tel droit était susceptible d’être diminué ou supprimé). Ces garde-fous (temps de travail, congés payés, maternité, discrimination…) avaient été repris dans le WAB d’octobre. Désormais, il est prévu qu’ils relèveront d’une autre législation, l’Employement Bill. L’objectif du gouvernement en ce domaine n’est pas clair. Bien qu’il y ait eu des dénégations répétées de ne pas tirer le droit du travail vers le bas[1] aucun engagement ferme n’a été formulé.

– L’obligation de négocier avec l’UE un accord sur la situation des enfants migrants demandeurs d’asile et non accompagnés, mais ayant des parents proches au Royaume-Uni, est abolie. Y est substituée une simple déclaration ministérielle qui devra indiquer l’état des négociations avec l’UE sur ce sujet. Le résultat de cet allégement législatif pourrait être une régression des droits des migrants.

– Les ministres spécifieront les conditions dans lesquelles certaines juridictions inférieures pourront se départir des jurisprudences de la CJUE après la transition. Sous ces conditions fixées par législation secondaire, les tribunaux devront suivre la jurisprudence de la Cour suprême (et de la High Court of Justiciary en Écosse qui reste une juridiction suprême en matière pénale) afin d’interpréter le droit de l’UE maintenu en droit interne. Si les recommandations ministérielles n’ont pas été publiées, les juridictions inférieures devront suivre la jurisprudence de la Cour de Justice jusqu’à ce que le droit interne soit modifié (notamment par la législation déléguée) ou jusqu’à qu’une juridiction supérieure ait fait évoluer son interprétation par rapport à celle de la Cour de Justice. La Commission sur le Constitution de la Chambre des Lords s’est vivement émue de ces dispositions qui investissent les ministres et les juridictions inférieures de pouvoirs considérables pour se départir du droit de l’UE retenu en droit interne et pour interpréter la jurisprudence de la Cour de Justice[2]. Non seulement le principe de rule of law s’en retrouve affaibli, mais la séparation des pouvoirs minorées en octroyant à l’Exécutif la compétence de se substituer potentiellement au législateur et aux juridictions suprêmes pour un corps de règles susceptible de concerner les droits et libertés individuelles. Quelques garanties (insuffisantes) sont néanmoins apportées sur ce dernier point puisque l’intervention des ministres ne devra pas avoir pour effet de diminuer les droits et obligations découlant de l’accord de retrait. De plus, les réglementations ne pourront être adoptées que durant la période de transition en vertu d’une clause d’extinction (« sunset clause »).

– A été ajoutée une disposition opposable au Gouvernement qui consiste à lui interdire de solliciter une extension de la période de transition au Conseil européen. Une telle prohibition peut naturellement être levée par l’intervention du législateur avant le 1er juillet 2020.

– Le WAB intègre aussi de nouvelles dispositions budgétaires et confirme les pouvoirs de législation déléguée des ministres et aux autorités dévolues pour modifier ou abroger le droit de l’UE maintenu dans l’ordre juridique interne, pour assurer l’application du protocole relatif à l’Irlande du Nord, et régler le statut des citoyens européens résidant au Royaume-Uni après la transition.

Le premier examen par la Chambre des Communes s’achève le 9 janvier. La Chambre des Lords y apporte quatre amendements. Le premier vise à renforcer les droits des résidents originaires de l’Union européenne. Le deuxième supprime le pouvoir des ministres de décider les conditions selon lesquelles les juridictions inférieures pourront s’écarter de la jurisprudence de la Cour de Justice. Le troisième porte sur la possibilité des juridictions suprêmes de se départir de cette même jurisprudence. Le dernier restaure le droit des enfants isolés. Ces modifications sont écartées par les MPs qui adoptent définitivement la loi le 22 janvier (le royal assent est apposé le 23).

Il est regrettable que le WAB n’ait pas fait l’objet d’un examen aussi minutieux que le EUWA de 2018, mais la date butoir du 31 janvier et la composition de la chambre basse rendaient fortement improbable un tel contrôle. Plus préoccupante est la suppression des procédures spécifiques introduites dans le WAB du mois d’octobre pour permettre aux MPs d’intervenir à des étapes clefs des négociations de l’accord relatif à la future relation commerciale. Bien qu’elles devront aussi être conduites prestement, ce facteur temporel n’aurait pas dû avoir pour conséquence de diminuer les prérogatives du Parlement dans de telles proportions. La principale préoccupation concerne néanmoins les compétences transférées aux ministres. La possibilité qui leur est offerte de « diverger aussi rapidement du droit de l’Union européenne soulèvera des questions constitutionnelles épineuses sur la dévolution, la délégation d’un certain nombre de prérogatives et le rôle des juridictions. Ces questions requerront un contrôle approfondi du Parlement et une meilleure motivation de la part du Gouvernement afin de faire en sorte que la procédure législative demeure accessible et transparente. »[3]

Le plus agaçant pour le constitutionnaliste est sans doute de constater que si le Parlement n’avait pas fait de l’obstruction à la fin du printemps et à l’automne 2019, la transposition de l’accord du 17 octobre 2019 en droit interne aurait été plus respectueuse du principe de rule of law et de l’accountability que la Cour suprême avait promue dans l’arrêt Miller 2. Le triomphe de Boris Johnson ne s’évalue pas seulement à l’aune de sa réussite électorale. Il s’apprécie tout autant sur le terrain juridique avec le EU (Withdrawal Agreement) Act de 2020 qui laisse les coudées franches au Gouvernement pour qu’il façonne sans contrainte parlementaire la future relation avec l’Union européenne. Il n’est pas certain qu’il en résultera un Royaume-Uni plus apaisé et une réduction des fractures sociales et territoriales.

[1] Voir E. Mazuyer, « Union et désunion : quelles conséquences du Brexit en droit du travail britannique ? », L’Observatoire du Brexit, 8 avril 2017.

[2] House of Lords Constitution Committee, EU (Withdrawal Agreement) Bill 2019, 1st report of Session 2019-20, HL Paper 5, §§ 96 et s.

[3] J. Simson-Caird, “The European Union (Withdrawal Agreement) Bill and the Rule of Law”, U.K. Const. L. Blog, 16 janvier 2020. Voir, du même auteur et de O. Garner, The European Union (Withdrawal Agreement) Bill and the Rule of Law, BIICL, Bingham Centre for the Rule of Law, 10 janvier 2020, 16 p.

2/ 2016-2019 : un bilan institutionnel

À trois jour du Brexit, nous publions le deuxième volet de notre série de la semaine en reprenant le bilan institutionnel que nous avions établi pour le Blog Jus Politicum. Bonne lecture.

Avec les résultats des élections du 12 décembre 2019, c’est un cycle politique et constitutionnel qui vient de s’achever. Son issue témoigne d’un fonctionnement satisfaisant du parlementarisme britannique dans un contexte de crise qui fait suite à la décision des électeurs de sortir de l’Union européenne le 23 juin 2016. Cependant, nombreux furent les médias et les experts à décrier les tergiversations sans fin des membres du Parlement. Les analyses soutenant la nécessité de mettre fin à l’ordre constitutionnel britannique multiséculaire se sont d’ailleurs multipliées.

C’est oublier un peu vite qu’un processus aussi complexe que le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne ne pouvait s’accomplir sans la survenance d’une crise politique. Comment, dès lors, considérer qu’elle a radicalement mis en cause la pertinence des règles de fonctionnement des institutions ? Dans le cadre du parlementarisme britannique contemporain, ces normes auraient failli si la démocratie avait été mise en péril et si les blocages avaient irrémédiablement affaibli l’organisation constitutionnelle au point que l’élaboration d’un nouveau pacte constitutionnel serait devenue inévitable. Or la victoire des conservateurs est incontestablement démocratique et contribue à mettre fin à la première phase du Brexit. Ce résultat survient après que l’ensemble des acteurs institutionnels ont joué pleinement le rôle qui leur est dévolu par la Constitution.

Pour soutenir cette thèse, nous nous appuyons sur plusieurs événements qui ont marqué le Parlement de 2017-2019. Nous pourrions le qualifier, dans la grande tradition des surnoms dont il a été affublé sous l’ère Stuart, de « Stubborn Parliament » (« Parlement opiniâtre »). Lorsque Theresa May échoue à obtenir une majorité absolue de députés conservateurs après les élections du 8 juin 2017, les divisions sont profondes au sein des Communes. Elles ne font que refléter celles qui traversent le pays. La discussion du EU (Withdrawal) Bill en 2017 est la première étape d’un bras de fer qui oppose le pouvoir exécutif au Parlement. En raison de l’importance constitutionnelle du futur accord de retrait sur laquelle la Cour suprême avait insisté dans son jugement Miller 1 les MPs sont parvenus à imposer le vote significatif (meaningful vote, en vertu duquel les parlementaires doivent exprimer leur consentement explicite au futur traité avant sa ratification) par voie d’amendement le 13 décembre 2017.

Un an plus tard, après avoir renvoyé sine die le meaningful vote et surmonté une défiance au sein de son parti, la Première ministre subit une défaite historique le 15 janvier 2019 qui scelle le sort de l’accord. Le leader de l’Opposition, Jérémy Corbyn, met en jeu la responsabilité du Gouvernement dans les conditions fixées par le Fixed-Term Parliaments Act (FTPA), c’est-à-dire en proposant une motion de défiance qui, si elle aboutit, ouvre la voie à la composition d’un nouveau Cabinet. Theresa May parvient à se maintenir au pouvoir.

C’est alors que les parlementaires commencent à dicter à la Première ministre un agenda qui ne doit, en aucun cas, conduire à l’absence d’accord au 29 mars 2019. Grâce à l’activisme de John Bercow, néanmoins respectueux de l’esprit de la Constitution, les MPs imposent à l’Exécutif de renégocier avec l’Union européenne dans un délai court. Theresa May n’arrache pas de réelles concessions à son partenaire à propos du filet de sécurité nord-irlandais (backstop)[1]. L’Attorney General, Geoffrey Cox confirme que le compromis de Strasbourg n’écarte pas le risque d’un maintien indéfini du Royaume-Uni dans une union douanière avec l’UE[2]. Le Parlement adhère à l’avis du juriste et rejette encore les plans de Theresa May.

Les Communes se mobilisent ensuite pour éviter le no deal. Après le soutien apporté à une motion en ce sens et le refus de John Bercow d’engager un troisième vote significatif en application d’une convention de la Constitution datant de 1604, un premier report devient inéluctable. Les MPs discutent dans la foulée des multiples options qui pourraient se substituer à l’accord de Theresa May. Malheureusement, aucun des votes indicatifs n’obtient de majorité. La stérilité des débats ouvre la voie à un nouveau meaningful vote que la Première ministre provoque en procédant à une altération substantielle du texte soumis aux députés (l’examen de la déclaration politique sur les relations futures entre le Royaume-Uni et l’UE est écarté). C’est une déconvenue. Un deuxième renvoi du Brexit au 31 octobre est alors décidé par l’adoption le 8 avril d’une loi modifiant le EU (Withdrawal) Act de 2018. Ce coup de force a été une fois de plus permis par l’intervention du Speaker et la mobilisation d’une coalition de circonstance entre l’opposition et des conservateurs modérés.

Theresa May, acculée et incapable de s’entendre avec les travaillistes pour parvenir à un compromis, n’a plus d’autres choix que de démissionner. Boris Johnson lui succède le 23 juillet, quelques semaines après que le Brexit Party a triomphé aux élections européennes.

À ce stade, la situation semble bloquée. Pourtant, les débats qui se sont déroulés à Westminster et les affrontements entre les chambres et le Gouvernement imposent un autre constat. Cet épisode du Brexit donne à voir un « Parlement qui parlemente », ce qui est plutôt rare dans les démocraties rationalisées et dominées par des exécutifs puissants. Le jeu des « checks and balances » n’est pas une illusion en cette année 2019. Il est heureux qu’il ait pu se déployer à l’occasion d’une crise qui ne saurait se résoudre par le passage en force d’un Cabinet sans majorité. La Première ministre aura dû surmonter avec plus d’insuccès que de réussite les mises en cause de son propre parti, de l’Opposition, du Speaker et de l’Attorney General.

Il n’en demeure pas moins que le Parlement ne propose pas d’alternatives aux choix de Theresa May. L’arrivée de Boris Johnson à la tête du gouvernement, personnage aux convictions bien plus affirmées que le précédent locataire du 10 Downing Street, mais aussi plus brutal, cristallise les antagonismes. L’ancien maire de Londres, en fin stratège politique, provoque le Parlement pour le placer devant ses contradictions. Il procède en plusieurs étapes qui respectent la logique du parlementarisme, mais parfois à la limite de la légalité. Tout en sillonnant les terres du royaume au mois d’août dans la perspective d’élections qu’il souhaite organiser au plus vite, Boris Johnson prépare un « coup » constitutionnel. Il demande à la reine de proroger le Parlement pour deux semaines (qui s’ajoutent à la suspension traditionnelle de trois semaines dévolues aux conventions des partis politiques à l’automne). Le but de la manœuvre est évidemment de mettre fin aux discussions parlementaires stériles sur le Brexit. Le Premier ministre pense être respectueux de la Constitution, mais la Cour suprême, dans un jugement éminemment politique, barre la route à ce qu’elle considère comme une atteinte à la souveraineté du Parlement et à sa capacité de contrôler le gouvernement[3]. L’intervention de la Cour divise, mais elle est saluée par une majorité de juristes continentaux qui y voient un progrès du constitutionnalisme juridique. Elle donne le sentiment que Boris Johnson va de défaite en défaite. En effet, il n’a rien pu faire contre l’adoption d’un texte prévoyant un report du Brexit au 31 janvier 2020 si aucun accord n’est conclu avant le 19 octobre (la loi Benn ou le EU (Withdrawal) (n° 2) Act 2019).

Le chef du gouvernement réagit vivement. Il estime que le vote de ce texte traduit une défiance à son égard[4]. Il sollicite alors l’autodissolution de la chambre en vertu du FTPA. Le raisonnement de Boris Johnson est en parfaite cohérence avec les principes cardinaux du régime parlementaire. Toutefois, le FTPA l’empêche de disposer librement du droit de dissolution qui ne peut être mis en œuvre que si les MPs n’ont pas réussi à s’entendre pour soutenir un nouveau Cabinet ou si les deux tiers d’entre eux se prononcent explicitement en faveur de l’autodissolution. En retenant une telle alternative, la loi de 2011 dévoie le parlementarisme, car elle n’autorise la dissolution qu’en présence d’un consensus qui ne peut être trouvé à l’occasion d’une crise de majorité. Le FTPA annihile un pouvoir essentiel des rouages institutionnels britanniques qui sont fondés, en temps normal, sur la presque « complète fusion » entre le Parlement et le Gouvernement. Boris Johnson doit se résoudre à l’échec annoncé de ses demandes d’autodissolution.

L’horizon finit néanmoins par s’éclaircir. Au pied du mur, le Premier ministre obtient des concessions notables de l’Union européenne qui revient sur le filet de sécurité. Le nouvel accord est immédiatement présenté aux Communes. Il se dit que le deal pourrait l’emporter à une majorité d’une voix. C’est sans compter sur les actions dilatoires des MPs qui soutiennent in extremis une motion d’Oliver Letwin. Elle dispose que les instruments de transposition du futur accord soient connus et promulgués avant le vote significatif. Promettant de déposer le projet de loi idoine, Boris Johnson tente de soumettre à nouveau son accord aux MPs. John Bercow lui oppose la même fin de non-recevoir qu’en mars 2019 contre Theresa May : le Gouvernement ne saurait représenter aux parlementaires deux fois dans une session un texte identique sans changement substantiel ou de circonstances. Le Premier ministre doit se résigner. Il se conforme à la loi Benn en sollicitant de l’UE un report du Brexit au 31 janvier 2020.

La paralysie institutionnelle est de plus en plus inéluctable. Boris Johnson réussit pourtant là où Theresa May a échoué, c’est-à-dire écarter la version initiale de l’arrangement relatif à la frontière nord-irlandaise. Soutenu cette fois par Geoffrey Cox, le Premier ministre atteint un premier succès à la chambre basse par le vote en deuxième lecture du EU (Withdrawal Agreement) Bill 2019. Conscients de leurs apories, les MPs (travaillistes en particulier) finissent par accepter que des élections anticipées (snap elections) se tiennent. Après un nouvel échec de l’application du FTPA, une loi la contournant temporairement est adoptée à une très large majorité afin d’autoriser un scrutin le 12 décembre (Early Parliamentary General Election Act 2019).

Cet énième acte du Brexit permet de comprendre qu’une norme écrite (le FTPA en l’espèce) n’est pas la garantie d’un meilleur fonctionnement des institutions. Si les usages politiques anciens avaient prévalu, la menace d’une dissolution maîtrisée par le Premier ministre aurait peut-être conduit les parlementaires à être plus constructifs ; et en cas de blocage persistant, la dissolution serait intervenue beaucoup plus tôt, économisant ainsi un temps précieux. Les réflexes constitutionnels n’en ont pas moins repris le dessus. En convoquant de nouvelles élections, le Parlement a redonné la parole aux électeurs pour vider un conflit prévisible, mais qui aura duré près d’un an[5].

Après une campagne sans grand intérêt et à la lecture des manifestes électoraux des principaux partis, les éclaircissements souhaités sur les modalités du Brexit se révèlent. Le fait que Boris Johnson dispose d’un accord tangible oblige les autres partis à être plus explicites. Seuls les travaillistes soutiennent une solution complexe qui renvoie un hypothétique Brexit aux calendes grecques. Au soir du 12 décembre, la clarté teintée de simplisme des conservateurs a provoqué un raz-de-marée en leur faveur. En obtenant 365 sièges, ils réalisent leur meilleur score depuis 1987. Les travaillistes connaissent leur pire déconvenue depuis la Seconde Guerre mondiale (203 sièges). Les libéraux démocrates, trop radicaux dans leur choix de révoquer unilatéralement le Brexit, ne font pas mieux qu’en 2017 en perdant un député (11 sièges).

La plasticité des arrangements institutionnels britanniques a en conséquence contribué à sortir de l’ornière dans le plus grand respect de la logique parlementaire. Quelle que soit l’appréciation que l’on porte à l’égard de Boris Johnson, le coup d’État est bien loin. S’il a bien fallu des rappels à la loi et aux principes constitutionnels (par le Speaker et la Cour suprême), le Premier ministre s’y est conformé. De telles tensions juridiques n’ont, en outre, rien d’étonnant dans un contexte de crise politique aiguë. L’histoire britannique ne manque pas d’exemples similaires qui ont permis de faire évoluer les règles sans renier les fondements de l’ordre constitutionnel.

Disposant d’une large majorité, le Premier ministre reconduit dans ses fonctions doit pourtant se méfier. Les précédents britanniques comme français nous apprennent que les parlements introuvables ne sont parfois pas aussi dociles que prévu – que nous songions seulement au parlement de 1685 initialement favorable aux Stuart ou à la chambre introuvable de 1815 sous Louis XVIII. Boris Johnson devra, en outre, prendre garde aux attaques de l’autre vainqueur des élections, le Scottish National Party qui a remporté 48 des 59 sièges de l’Écosse. Il devra surtout trouver une issue aux dysfonctionnements institutionnels majeurs en Irlande du Nord. Si des logiques multiséculaires se sont imposées au profit du Premier ministre, ce dernier serait bien avisé de tenir compte des réalités constitutionnelles contemporaines afin d’éviter l’éclatement du Royaume-Uni.

[1] http://blog.juspoliticum.com/2018/11/22/may-and-dismay/

[2] http://blog.juspoliticum.com/2019/03/25/lattorney-general-un-organe-clef-du-gouvernement-britannique-que-le-brexit-a-mis-en-lumiere-par-aurelien-antoine/

[3] Cf. http://blog.juspoliticum.com/2019/10/01/illegalite-de-la-prorogation-du-parlement-britannique-seule-la-reine-ne-peut-mal-faire-par-celine-roynier/

[4] Cf. http://blog.juspoliticum.com/2019/09/09/une-bataille-mais-pas-la-guerre-les-victoires-du-parlement-de-westminster-contre-boris-johnson-par-denis-baranger/

[5] La victoire des tories devraient finalement avoir raison du FTPA dont ils ont promis l’abrogation dans leur programme électoral.

 

À quelques jours du Brexit, quatre analyses pour prendre du recul. 1/ L’Irlande du Nord, trop ignorée, si essentielle

Par Marie-Claire Considère-Charon

La date du 31 janvier 2020 va bientôt être inscrite dans les livres de l’histoire longue et tumultueuse de l’Europe. Le départ du Royaume-Uni de l’Union européenne deviendra réalité. Nous proposons à nos lecteurs quatre billets (dont deux publiés pour d’autres blogs) afin de faire le bilan de près de quatre ans de crise politique et souligner les enjeux à venir. Car le Brexit ne s’achèvera pas vendredi prochain. La phase de la négociation de l’accord relatif aux relations futures entre les deux parties s’annonce âpre et particulièrement technique, mais vraisemblablement sans le blocage politique que nous avons connu à Westminster lors de la première séquence.

Au risque de surprendre, nous avons décidé de commencer ce petit cycle de publications par un article sur l’Irlande du Nord. Le motif en est simple : la province septentrionale de l’île a été ignorée pendant le référendum sur le Brexit, puis a été au cœur des négociations de l’accord de sortie. Elle le sera encore lorsqu’il faudra aborder la future relation commerciale, mais aussi pour penser l’avenir d’un Royaume-Uni profondément divisé. Marie-Claire Considère-Charon revient sur l’ensemble de ces enjeux majeurs dans la publication du jour.

PS : nous avons pu constater que, ici ou là, les analyses de l’Observatoire sont reprises sans être citées. Le travail de recherche accueilli par le site est certes en accès libre, mais cela ne signifie pas que son contenu puisse être pillé ou qu’il ne soit pas mentionné lorsqu’il a manifestement servi d’inspiration à certains auteurs. Nous remercions la communauté des journalistes et des chercheurs de leur vigilance.


Continuer la lecture de À quelques jours du Brexit, quatre analyses pour prendre du recul. 1/ L’Irlande du Nord, trop ignorée, si essentielle

Pour le futur scrutin comme pour le deal rien n’est acquis.

Boris Johnson has been urged to consider a Northern Ireland only backstop arrangement

Par Marie-Claire Considère-Charon

Marie-Claire Considère-Charon revient sur l’accord conclu entre Boris Johnson et l’Union européenne qui sera au cœur des élections du 12 décembre prochain. Il s’agit donc de la première retranscription sur le site de l’Observatoire des évolutions importantes que ce nouvel accord apporte à l’ancien backstop. Elles impliquent une analyse précise sur les positionnements des différents partis qui ont fait suite à cet événement. Nous avons pris le parti d’insister sur le contexte politique dans les nations nord-irlandaises et écossaise dont certaines circonscriptions joueront un rôle clef. L’article de Marie-Claire Considère permet de constater que les incertitudes sont encore fortes et qu’une victoire de Boris Johnson, si elle scellera sans doute la sortie formelle du Royaume-Uni de l’UE, n’écarte pas les questionnements nombreux qui demeurent quant à la relation commerciale future.


Les négociations du Brexit n’ont cessé d’être ponctuées par des échanges hostiles et acerbes, des reproches mutuels et des spéculations sur des lendemains apocalyptiques. Elles avaient également été marquées par les positions clivantes de la minorité agissante que formait le Parti unioniste démocrate dont l’appui des 10 élus avait été monnayé en 2017 par Theresa May en mal de majorité.

Le jeudi 10 octobre 2019, Boris Johnson et son homologue irlandais Leo Varadkar s’étaient retrouvés au manoir de Thornton, près de Liverpool. C’était la rencontre de la toute dernière chance avant le sommet européen des 17 et 18 octobre et l’échéance fixée par les Européens pour une avancée « significative ». Leurs échanges, dont on attendait peu, avaient porté sur la manière de parvenir à un compromis autour de l’épineuse question de la frontière irlandaise, pierre d’achoppement du Brexit. Contre toute attente, les deux chefs de gouvernement déclaraient qu’ils pouvaient entrevoir une issue, l’espoir d’un « chemin » qui pourrait déboucher sur un accord possible. Cette petite phrase, dans le rapport conjoint des deux Premiers ministres, avait suffi pour que la livre sterling remonte, que les milieux d’affaires reprennent confiance et que s’ouvrent de nouvelles discussions entre Européens et Britanniques. Mais une sortie de crise restait encore très aléatoire dans un délai aussi court.

Vers un substitut du backstop

L’Accord de retrait signé le 14 novembre 2018 par Theresa May et les négociateurs européens garantissait les acquis de l’Accord du Vendredi saint par le backstop. Il maintenait effectivement l’Irlande du Nord sous la tutelle régulatrice de l’Union européenne tout en conservant la totalité du Royaume-Uni dans l’union douanière jusqu’à ce que soient définies de nouvelles garanties dans le cadre de la future relation commerciale avec l’Europe. La plupart des farouches partisans du Brexit parmi lesquels figurait Boris Johnson, trouvaient cela inacceptable et antidémocratique. Ils redoutaient qu’il n’emprisonnât le Royaume-Uni dans cette union douanière pérenne.

Le 2 octobre 2019 Boris Johnson présentait aux Européens de nouvelles propositions concrètes et par écrit, comme lui avaient instamment demandé le Premier ministre irlandais Leo Varadkar et le Président du Conseil Européen, Donald Tusk. Selon le projet du chef de gouvernement, il y aurait deux frontières : une frontière douanière entre les deux Irlande pour l’application des tarifs douaniers, que Boris Johnson se faisait fort de rendre le plus discrète possible grâce à l’instauration de contrôles en amont du passage des marchandises d’une juridiction à l’autre ; et une seconde frontière en mer d’Irlande pour les contrôles de conformité aux standards européens qui s’appliqueraient à toute l’Irlande.

Les réactions aux propositions du Premier ministre britannique, à Dublin tout comme à Bruxelles, avaient été très négatives, même si les Européens laissaient supposer qu’elles puissent servir de base à de futures discussions. Le projet britannique allait en effet à l’encontre des impératifs fixés par les négociateurs européens, la protection de l’Accord du Vendredi saint et l’intégrité du marché unique. Comme le soulignait le Premier ministre irlandais, deux dispositions étaient inacceptables : le caractère inévitable du retour d’une infrastructure indispensable pour assurer les contrôles, qu’ils soient à la frontière ou à distance, ainsi que le principe du veto de l’Assemblée de Stormont (Petition of concern) qui permettait à un groupe de députés (a priori unionistes) de mettre un terme à l’alignement nord-irlandais sur le marché unique. Ce veto était perçu comme une violation du principe de consentement inscrit dans l’Accord du Vendredi saint qui suppose que tout changement de statut de la province d’Irlande du Nord soit soumis à l’approbation de la majorité de ses habitants.

Le « great new deal » de Boris Johnson

La semaine du 14 octobre s’annonçait décisive, car on devait enfin apprendre si le Royaume-Uni quitterait l’Union européenne ou non à la date du 31 octobre. Les pourparlers eurent lieu à huis clos entre deux équipes restreintes sous la houlette de Michel Barnier et de Stephen Barclay, dans une forme d’isolement- en jargon bruxellois il s’agit d’entrer dans « un tunnel »-indispensable pour pouvoir parvenir à une issue agréée par les deux parties sans risque de fuites et d’indiscrétion des médias. Aucun compte-rendu ni briefing ne fut communiqué de peur qu’il ne fasse dérailler le processus de négociation. Les négociateurs se concentrèrent sur les pistes évoquées par Boris Johnson et son homologue irlandais, après avoir reçu le feu vert des Ambassadeurs représentant les États membres.

Le 17 octobre les deux équipes parvenaient à conclure un accord. « Quand on en veut un, on en trouve un ! » clamait le Premier ministre sur Twitter. De nombreux éléments inclus dans l’accord de Theresa May avaient été conservés, mais l’accord révisé comportait des changements importants sur les dispositions concernant l’Ulster et la frontière irlandaise figurant dans le protocole sur l’Irlande du Nord.

Selon le dispositif, la totalité du Royaume-Uni sortirait de l’Union douanière européenne, ce qui permettrait la signature d’accords de libre-échange avec d’autres pays, dont bénéficierait également l’Irlande du Nord. La province britannique resterait partiellement alignée sur le marché unique tandis qu’une zone agroalimentaire panirlandaise serait mise en place. On pouvait voir se profiler deux formes de Brexit : un Brexit « dur » pour la totalité de la Grande-Bretagne qui représente 90% de la population du Royaume-Uni ; et, pour l’Irlande du Nord, un Brexit « doux » aménagé en fonction des spécificités de la province.

Le Premier ministre avait fait deux concessions majeures en revenant sur ses engagements précédents. Étant donné la position inflexible des Européens, résolument opposés au rétablissement de contrôles sur l’île d’Irlande, Boris Johnson finissait par admettre que la seule solution était qu’ils soient effectués entre les deux îles. Il s’était alors entendu avec les négociateurs européens sur la mise en place de contrôles douaniers entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord aux ports et aéroports, en remplacement du backstop que Bruxelles avait accepté de retirer ce qui donnerait lieu à un double régime tarifaire.  Les marchandises acheminées de la Grande-Bretagne à l’Irlande du Nord ne seraient pas soumises à des droits de douane à condition qu’elles ne quittent pas la province britannique et ne pénètrent pas le marché européen via la République d’Irlande. En revanche, si les marchandises en provenance d’Irlande du Nord étaient destinées à entrer dans le bloc européen, les autorités britanniques leur appliqueraient les droits de douane de l’Union européenne. Pour maintenir la fluidité des échanges entre le nord et le sud de l’Irlande et protéger l’intégrité du marché unique, les taux européens de la TVA continueraient à s’appliquer en Irlande du Nord.

La deuxième concession concernait le principe de consentement qui devait initialement permettre au Parti unioniste démocrate d’opposer son veto au renouvellement des dispositions prises sur l’avenir constitutionnel de l’Irlande du Nord. Selon la nouvelle disposition, l’Assemblée nord-irlandaise pourrait décider, quatre ans après la fin de la période de transition, par un vote à la majorité simple de ne pas prolonger l’alignement sur le régime régulatoire européen concernant les marchandises, le marché unique de l’électricité, la TVA et les aides de l’État. Il faut toutefois rappeler que l’Assemblée de Stormont a cessé de siéger en janvier 2017, suite à de graves désaccords entre les deux partis qui se partagent le pouvoir, le Parti unioniste démocrate et le parti nationaliste du Sinn Féin. Rien ne permet de prévoir que les institutions nord-irlandaises soient restaurées dans un avenir proche. Au cas où cette situation de crise perdurerait jusqu’en 2024, le gouvernement britannique proposerait aux élus de l’Assemblée de Stormont un autre processus de consentement démocratique.

Pendant la période de transition qui viendrait à son terme à la fin de l’année 2020, le Royaume-Uni resterait membre de l’union douanière européenne et du marché unique, le temps de négocier un accord de libre-échange avec l’Union européenne.

Des unionistes irlandais en colère

Le nouvel accord de retrait n’a pas tardé à déclencher la fureur des unionistes. D’après Arlene Foster, la dirigeante du Parti unioniste démocrate, allié aux Conservateurs, le Premier ministre, en optant pour une frontière, sans raison d’être selon elle, entre la Grande-Bretagne et l’Irlande, avait franchi une ligne rouge sang (blood-red line) contraire aux intérêts des unionistes et à l’intégrité de l’Union du Royaume. Le revirement de Boris Johnson lui paraissait d’autant plus choquant qu’il avait vigoureusement rejeté l’accord de Theresa May de novembre 2018 et dénoncé le backstop comme antidémocratique et incompatible avec la souveraineté du Royaume-Uni. Or dans l’accord de Theresa May, le backstop s’appliquait à tout le Royaume-Uni de façon à éviter toute mesure d’exception pour l’Irlande du Nord, comme l’avait exigé Arlene Foster. Il impliquait donc une différence de traitement entre la Grande-Bretagne et l’Ulster bien moins marquée que dans l’accord négocié par Boris Johnson.

Le nouveau deal du Premier ministre, qui consiste à différencier l’Irlande du Nord du Royaume-Uni, par le maintien pour l’Ulster d’une relation soutenue avec l’Union européenne, est donc vécu comme une trahison par les unionistes. Cette disposition préfigurait, à leurs yeux, un repositionnement de l’Irlande du Nord à plus ou moins court terme, qui pourrait aboutir à un détachement de l’Union des quatre nations.

L’Accord a également été rejeté par le chef de file du parti de la Voix unioniste traditionnelle, Jim Allister, convaincu que les nouvelles dispositions imbriqueraient l’économie irlandaise trop étroitement dans celle de la République d’Irlande et sonneraient le glas de l’Union du Royaume. Il en va de même pour le Parti unioniste d’Ulster dont l’ancien député européen, Jim Nicholson, se déclarait inquiet de l’idée que l’Irlande du Nord soit offerte en sacrifice sur l’autel du Brexit.

La colère ne se cantonne pas aux partis politiques. Elle s’est également exprimée dans les rangs des groupes paramilitaires loyalistes tels que l’Association pour la Défense de l’Ulster qui préparerait des protestations à grande échelle contre Boris Johnson jugé coupable d’avoir dupé les loyalistes nord-irlandais.

La hantise des unionistes est de voir se rapprocher le spectre de l’unité irlandaise, qui a refait surface depuis le référendum du 23 juin 2016 et agite beaucoup les esprits au nord comme au Sud. Le rattachement de la province à la République a été prévu par l’Accord de paix du Vendredi saint à condition qu’une majorité de Nord-Irlandais s’y déclarent favorables. Avec tous les risques politiques et économiques associés à un « hard Brexit », cette perspective qui paraissait encore lointaine avant 2016 semble se rapprocher comme l’indique un sondage d’opinion qui suggère que 51% des Nord-Irlandais voteraient pour l’unification de l’île si un référendum avait lieu aujourd’hui.  Cela permettrait à l’Irlande du Nord de rester dans l’Union européenne avec tous les avantages économiques et financiers que cela implique.

Si l’Ulster a été majoritairement unioniste pendant longtemps, l’évolution démographique au cours des dernières décennies a révélé un rééquilibrage régulier en faveur des catholiques nationalistes qui pourraient devenir majoritaires dès 2021. Selon Heather Conley, du Centre d’Études stratégiques et Internationales à Washington, il s’agit d’une situation qui risquerait fort de devenir conflictuelle. Lorsqu’un des deux camps commencera à faire entendre sa voix, le risque serait qu’il provoque des réactions hostiles au sein de l’autre camp et fasse ainsi monter les tensions intercommunautaires.

Si l’on en croit un autre sondage de Yougov, 59% des conservateurs veulent que le Brexit ait lieu même si cela implique que l’Irlande du Nord quitte le Royaume-Uni.  Lorsqu’il s’agira de négocier la nouvelle relation commerciale entre le Royaume-Uni et l’Europe, Boris Johnson pourrait très bien accorder une importance particulière au coût financier pour le Trésor britannique que représente la province d’Ulster dans le monde post-Brexit.

La cause écossaise

Les unionistes ne seraient pas les seuls à récuser le compromis de Boris Johnson. Lors du référendum de 2016, 62% des Écossais s’étaient prononcés en faveur du maintien du Royaume-Uni dans l’Union européenne. Si les Écossais se sont avérés plus favorables à l’Europe que les Anglais ou les Gallois c’est en partie parce que le sentiment d’europhobie y est beaucoup moins répandu. L’Écosse n’a pas été confrontée à la crise migratoire, et le taux d’immigration y est relativement faible. Le pays est beaucoup plus ouvert à la main d’œuvre intraeuropéenne et s’est également mieux intégré dans les politiques communes comme celle de la PAC, la politique des quotas de pêche, et aussi les programmes européens pour l’éducation.

On se souvient que la légitimité du Brexit en Écosse (tout comme à l’Irlande du Nord) avait été en vain contestée et que les juridictions avaient considéré que ni le Parlement de Holyrood, ni celui de Stormont, ni encore l’Assemblée galloise n’étaient habilités à se prononcer sur la procédure de sortie.

Arrivée au pouvoir après la victoire du non au référendum sur l’indépendance de l’Écosse en 2014, la Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon, dénonçait les lignes rouges tracées par le gouvernement de Theressa May dans son approche du Brexit. Trois ans plus tard, elle s’insurgeait contre l’accord négocié par Boris Johnson qualifié d’« injuste ». A ses yeux l’Écosse était la seule nation du Royaume-Uni à ne pas être traitée de façon équitable dans la mesure où, à l’inverse de l’Irlande du Nord, son sort était scellé par le vote anglo-gallois, quand bien même les Écossais avaient voté très majoritairement contre le Brexit.

Si, en 2014, plus de 55% d’entre eux se sont prononcés contre l’indépendance de leur nation, le souhait de rester dans l’Union européenne avait été l’un des arguments majeurs en faveur du maintien dans le Royaume-Uni. À défaut d’obtenir un double statut comme à la fois État membre de l’Union européenne et partie intégrante du Royaume-Uni, le parti nationaliste écossais souhaite pouvoir s’exprimer à nouveau sur la question de l’indépendance.

Le 28 mars 2017, le parlement régional d’Écosse autorisait, par 69 voix contre 59, la Première ministre écossaise à demander à Londres l’organisation d’un nouveau référendum sur l’indépendance. En juin 2017, Nicola Sturgeon déclarait qu’elle attendrait que les conditions de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne soient clarifiées avant d’organiser un second référendum. Au Congrès d’automne de 2019 du Parti national écossais, elle estimait que le moment était venu de formuler sa requête auprès du Premier ministre dans les semaines à venir. Mais à l’occasion d’un entretien sur la chaîne Skynews avec la journaliste Sophie Ridge, le 3 novembre 2019, Boris Johnson affirmait qu’il n’accorderait pas de second référendum à l’Écosse qui s’était prononcée de façon claire en 2014.  

En Europe, l’indépendance de l’Écosse et son intégration à l’Union européenne font débat. D’après les traités, un candidat à l’adhésion doit être coopté à l’unanimité des pays membres. Si certains considèrent que l’Écosse pourrait très bien demeurer dans l’Union européenne et, en quelque sorte, succéder au Royaume-Uni comme État membre, cette option risquerait fort d’être rejetée par l’Espagne et la Belgique qui craignent des revendications régionalistes au sein de leur territoire. Les conditions procédurales de cette éventuelle adhésion font également débat.

Le choix de la future relation commerciale 

La dernière pièce du dispositif en amont de la sortie effective serait la déclaration politique qui tracerait le contour de la future relation commerciale entre le Royaume-Uni et l’Union européenne. Les promesses faites par Theresa May de rester en étroit alignement avec le bloc européen étaient destinées à faciliter un large accord de libre-échange rapide et profitable aux deux camps.

L’objectif manifeste de Boris Johnson est de conclure de nombreux accords de libre-échange avec des pays tiers, en particulier avec les États-Unis, ce qui suppose une liberté de manœuvre qu’une relation étroite avec l’Union européenne ne saurait lui autoriser.

Le Premier ministre n’a pas réussi à supprimer le lien entre l’accord de libre-échange et le principe de conformité aux standards européens en matière de droits des travailleurs, du droit de la concurrence, et dans le domaine de l’environnement. Mais son astuce a été de transférer ces garanties du texte de l’Accord de retrait à la déclaration politique qui n’est pas juridiquement contraignante. En revenant sur le souhait de Theresa May de conserver des liens étroits avec l’Union européenne, la déclaration politique évoque une relation économique souple fondée sur un accord de libre-échange, sans quotas ni tarifs, dans le cadre de règles du jeu équitables (level playing field) comme le réclamait Bruxelles, avec, en revanche, la possibilité pour le Royaume-Uni de diverger par rapport aux règles du marché unique afin de poursuivre une politique commerciale plus indépendante.

Cette disposition a suscité beaucoup d’émoi et d’inquiétude parmi les partisans du remain et les travaillistes qui voient se dessiner un Brexit beaucoup plus dur qu’il n’y parait. Ils soupçonnent le Premier ministre de vouloir à moyen terme instaurer une économie totalement dérégulée pour permettre la création d’un « Singapour en mer du nord », qui, selon Angela Merkel, ferait du Royaume-Uni un concurrent au même titre que la Chine.

Une victoire sans lendemain

Une fois conclu, le gouvernement espérait que l’accord serait rapidement approuvé par le Parlement. Dans son article « Le film du Brexit : Vers un premier épilogue », Aurélien Antoine a rappelé les difficultés auxquelles Boris Johnson a dû faire face (obligation de présenter et de faire voter le EU (Wihtdrawal Agreement) Bill-WAB, échec de l’adoption de l’agenda parlementaire retenu par l’Exécutif, impossibilité de représenter le deal aux suffrages parlementaires après un premier échec, et report forcé du Brexit au-delà du 31 octobre). Le Premier ministre déclarait alors qu’il suspendait l’examen du WAB en attendant la décision des Européens concernant le report de la date de sortie. Pour tenter de reprendre la main il enjoignait l’opposition à accepter de nouvelles élections le 12 décembre. Cette journée serait également marquée par une très importante manifestation (un million de personnes) dans le centre de Londres pour réclamer un nouveau référendum sur le Brexit.

Comme l’explique Aurélien Antoine dans son article précédemment cité, un Brexit qui tarde de plus en plus à se réaliser ne peut qu’aider le lobby anti-Brexit à gagner du terrain et à renforcer l’idée qu’un nouveau référendum serait apte à dénouer la crise. Pourtant, pour les Européens, cette situation qui perdure ne peut que déboucher sur de nouveaux casse-tête institutionnels avec un pays qui n’est pas encore sorti de l’Union, mais n’est plus considéré comme un membre à part entière et qui peut être tenté de jouer les trouble-fête comme en atteste l’élection des députés européens britanniques de mai 2019 (et depuis le report au 31 janvier au plus tard, la désignation d’un nouveau commissaire britannique).

L’enjeu électoral

Le 28 octobre Boris Johnson proposait pour la troisième fois sur le fondement du Fixed-Term Parliament Act une motion visant à convoquer des élections législatives anticipées le 12 décembre 2019. La raison invoquée était que le Parlement était dysfonctionnel et ne pouvait continuer à tenir le pays en otage.  Son idée était de revenir devant l’électorat avec soit un accord ratifié par le Parlement soit un accord en suspens qui lui permettait de faire campagne sur le slogan du « let’s get Brexit done ».

Confronté au refus persistant du parti travailliste de voter pour de nouvelles élections tant que ne serait pas totalement écarté le risque du no deal, le chef du gouvernement décidait de mettre en place une procédure moins exigeante, comme l’avaient proposée les Libéraux démocrates et le SNP, qui puisse lui permettre de faire aboutir son projet de loi à la majorité simple. Le 29 octobre Boris Johnson parvenait enfin à briser l’opposition des Parlementaires tandis que 438 d’entre eux – 291 conservateurs, 127 travaillistes, 9 Indépendants et les dix membres du Parti unioniste démocrate – votaient pour son projet de loi qui déboucherait sur une consultation électorale le 12 décembre. Le vote des Communes avait de quoi satisfaire le Premier ministre. Les élections auront bien lieu à la date qu’il a fixée et sans aucun amendement qui aurait pu permettre aux expatriés britanniques vivant en Europe de participer au scrutin ni d’abaisser l’âge du droit de vote à 16 ou 17 ans. Le Parlement a été dissous le 5 novembre au soir.

Le scrutin du 12 décembre 2019 révélera sans doute les limites du bipartisme avec la recomposition du paysage politique fragmenté en plusieurs blocs. Il pourrait déboucher sur une toute nouvelle trajectoire économique du Royaume-Uni, mais un nouveau Parlement sans majorité n’est pas à exclure.

Les Conservateurs qui n’ont plus le soutien des unionistes nord-irlandais n’ont guère de raisons d’être sereins. Leur leader n’a pas réussi à mettre en place le Brexit à la date prévue et son image de gagnant est sensiblement écornée. En Écosse, la démission de la très populaire Ruth Davidson, qui s’était opposée à Boris Johnson lors de la campagne référendaire de 2016, prive les 13 élus écossais conservateurs d’un chef de file.  Ils risquent fort de perdre des sièges au profit du Parti national écossais. Dans le sud-est et le sud-ouest de l’Angleterre, les Conservateurs ont beaucoup à craindre des Libéraux démocrates. Ils devront également ferrailler dur avec le parti du Brexit dans les circonscriptions qui ont voté très majoritairement pour le départ de l’Union européenne. Malgré les recommandations de Donald Trump, Boris Johnson a rejeté la proposition d’un pacte électoral, une forme d’alliance pour le « leave » avec le chef du parti du Brexit, Nigel Farage, qui n’aurait présenté des candidats que dans 150 circonscriptions. 

Le parti travailliste n’est pas mieux loti avec un retard de 11 points par rapport aux Conservateurs et à seulement 7 points de plus que les Libéraux démocrates. Mais, malgré la forte impopularité de Jeremy Corbyn, les travaillistes sont mieux à même de former une coalition que leurs adversaires.

 

Enfin, le pari très ambitieux de Jo Swinson, la dirigeante des Libéraux démocrates qui a résolument choisi de faire campagne pour le remain peut-il être gagné ? Elle envisage de recueillir assez de suffrages pour succéder à Boris Johnson. Cela peut paraît improbable, mais il n’est pas exclu que sa formation fasse une percée spectaculaire. Les Lib Dems représentent  une sérieuse menace pour le Labour et pourraient également faire le jeu des Conservateurs dans un certain nombre de circonscriptions traditionnellement travaillistes qui ont voté très majoritairement pour le leave. Les circonscriptions du Pays de Galles seront intéressantes à suivre sur ce point.

Conclusion

Le Brexit n’aura pas eu lieu le 31 octobre et la fin d’un processus, qui de jour en jour s’avère nocif et malsain pour la démocratie, n’est pas encore en vue. Comme dans bien d’autres épisodes de cette tragi-comédie qui ne cesse de rebondir, on a pu assister au fossé persistant entre les paroles et les actes des responsables politiques. La série de fiascos qui a marqué la gestion du Brexit a creusé la distance critique des Britanniques à l’égard de leur classe politique, qui peut leur paraître tout à fait inapte à résoudre un problème aux implications multiples. L’approche des enjeux politiques, et tout particulièrement celui de la frontière irlandaise, a révélé beaucoup de mauvaise foi, d’arrière-pensées et de tactiques partisanes masquées par des dynamiques formelles et des formules creuses. L’implacable arithmétique électorale a porté le Parti unioniste démocrate, dont la représentativité est très contestée et contestable, sur le devant de la scène politique en le dotant d’un rôle crucial dans l’évolution des négociations. Mais tout porte à croire qu’il vient de vivre les heures les plus fastes de son histoire. 

Le mot Brexit est ainsi devenu le synonyme d’une impasse politique et la convocation de nouvelles élections, pour la troisième fois en quatre ans, est un constat d’impuissance des représentants de la nation. Plusieurs visions idéologiquement divergentes s’affrontent au sein d’un Parlement devenu factieux, celle d’une Angleterre ultralibérale et économiquement dérégulée, incarnée par le Premier ministre, où l’Union européenne ne serait plus qu’un partenaire comme les autres ; celle d’une relation étroite avec l’Union européenne prétendument garante des avancées sociales et environnementales avec le maintien d’une union douanière (position défendue par une majorité de travaillistes) ; et enfin une approche rénovée de la relation entre le Royaume-Uni et une Union européenne réformée moins bureaucratique et plus proche des citoyens (comme le souhaitent les libéraux démocrates). L’issue du scrutin du 12 décembre, que certains ont déjà désigné sous le nom de « Brexmas » (contraction de Brexit et christmas), paraît finalement très incertaine.

À supposer que le Premier ministre gagne son pari et réalise un bon score aux élections, rien ne garantit qu’il puisse mettre en œuvre sur le front commercial le Brexit qu’il appelle de ses vœux. S’il a pour objectif de construire une nouvelle superpuissance économique en se libérant du carcan de Bruxelles, il se heurtera, à plus ou moins brève échéance, à des réalités politiques et commerciales peu avantageuses. Plus le Royaume-Uni s’ouvrira à d’autres marchés, plus l’Union européenne, inquiète de voir se développer outre-Manche une économie low cost, peu regardante sur les standards environnementaux et sanitaires et peu soucieuse des droits des travailleurs, renforcera les contrôles à l’égard de son voisin. De plus, tous les experts semblent convenir que la signature de nombreux accords de libre-échange avec des pays hors Union européenne ne saurait compenser la perte considérable de l’accès au marché unique. Si Donald Trump promettait à Boris Johnson un très grand accord commercial en juin dernier, il semble à présent beaucoup moins enthousiaste et a laissé entendre le 1er novembre, dans un entretien avec Nigel Farage sur la chaîne LBC, que les termes de l’accord de sortie négocié par le Premier ministre rendaient impossible la mise en place d’un tel accord de libre-échange. De quoi refroidir les Brexiteurs les plus enflammés…

 

 

 

 

 

Le film du Brexit vers un premier épilogue ?

Avec l’organisation d’élections générales le 12 décembre prochain, c’est une séquence importante du film du Brexit qui vient de s’achever. Arrivé au pouvoir au début de l’été, Boris Johnson semble être parvenu à ses fins cet automne en usant de toutes les possibilités que lui offrait le droit constitutionnel et parlementaire britannique. Revenons sur cet épisode qui a débuté au mois de juillet.

Flash-back : du 23 juillet au 29 octobre. Lorsqu’il devient le nouveau locataire du 10 Downing Street, Boris Johnson a un plan bien établi dans son esprit. Il comprenait trois volets. Le premier était d’obtenir de l’Union européenne (avant le 31 octobre) un accord abolissant le mécanisme du backstop. Une fois acquis, ce deal devait être rapidement soumis au Parlement – la prorogation de cinq semaines contribuant à placer les parlementaires devant le fait accompli. Réunis seulement quelques jours avant le jour prévu du Brexit, les MPs n’auraient eu d’autres choix que de valider le traité ou de se résoudre à un no deal. Le succès aux Communes garanti ou l’absence d’accord assumée, il ne suffisait plus qu’à retourner devant les électeurs pour reconstituer une majorité conservatrice perdue par Theresa May au printemps 2017. Au terme de ce processus, le Premier ministre serait parvenu à « délivrer » le Brexit dans les temps et se serait acheminé sans doute vers une victoire électorale en raison du respect des promesses qu’il avait faites.

Gros plan : les défaites de Boris Johnson. À la date du 31 octobre, Boris Johnson a-t-il réussi son pari ? A priori, pas vraiment. Après le fiasco de la prorogation, non seulement le Brexit n’est pas survenu à Halloween, mais aucun accord n’a été formellement adopté et intégré en droit britannique. Si des élections vont bien se tenir le 12 décembre, ce manque apparent de résultats empêche d’affirmer que le parti conservateur conduit par le Premier ministre sortant bénéficiera d’une majorité absolue à la Chambre des Communes.

Travelling arrière : un Premier ministre en position favorable. Ce bilan peu glorieux impose pourtant de le prendre avec recul. Boris Johnson a d’abord réussi à conclure un deuxième projet de traité qui atténue le backstop au point que le terme même est progressivement abandonné. Alors que les Européens avaient juré que l’accord de novembre 2018 n’était pas renégociable, ils ont fini par céder comme jamais auparavant sur les modalités de gestion de la frontière nord-irlandaise. Ensuite, bien que le nouveau deal n’ait pas fait l’objet d’un consentement formel des MPs, le fait que l’acte censé le transposer dans l’ordre juridique national (le EU Withdrawal Agreement Bill, WAB) ait franchi le stade de la deuxième lecture confirme que Boris Johnson bénéficiait d’une adhésion de principe des parlementaires. C’est la raison pour laquelle certains ministres se sont déclarés circonspects face au projet d’élections anticipées. Pour Boris Johnson, toutefois, l’examen de la loi sans le soutien d’une majorité qui lui était acquise demeurait risqué, car les manœuvres dilatoires se seraient multipliées, à l’instar de ce que nous avons assisté depuis la mi-octobre. Au fil des débats, les blocages auraient été de plus en plus fréquents. Le WAB n’aurait certainement pas été adopté d’ici au 31 janvier. Pour rompre le cercle vicieux de discussions parlementaires stériles et ne visant qu’à empêcher que le Gouvernement mène sa politique, la seule solution était le retour aux urnes. Or il s’agissait bien là de l’objectif final de Boris Johnson, même s’il l’envisageait dans un contexte plus favorable pour lui. Le Premier ministre n’est pas pour autant si affaibli que cela : il dispose d’un deal tangible, le report du Brexit ne lui est pas imputable (puisqu’il résulte de la soumission à la loi), l’opposition travailliste ne propose pas d’alternative véritablement crédible, et la perspective du no deal s’éloigne grâce au troisième report.

Arrêt sur image : le report consenti le 28 octobre. Selon le document publié le 30 octobre par les services du Conseil européen, l’extension est acceptée jusqu’au 1er février 2020 à minuit. Le texte reprend les acquis des précédentes décisions de report : le Royaume-Uni doit satisfaire les obligations issues du droit de l’UE et le Conseil européenne annonce d’ores et déjà son refus de rouvrir les négociations sur les modalités du retrait. Trois dates sont ajoutées à la deadline du 1er février afin d’introduire de la flexibilité au cas où les Britanniques accompliraient les formalités juridiques nécessaires à l’adoption et à l’intégration du deal en droit interne avant le 31 janvier. Le retrait pourra ainsi avoir lieu le 1er décembre ou le 1er janvier. Du fait de ce report, le Gouvernement britannique devra désigner un commissaire européen. Ce point démontre que plus le Brexit est remis à plus tard, plus les choses se compliquent d’un point de vue institutionnel au niveau communautaire.

Pour un certain nombre d’observateurs, ce report serait un recul de l’Union européenne qui céderait face à l’incapacité des institutions britanniques à convenir des modalités du Brexit. Les 27 auraient effectivement pu fixer une date de report plus précoce afin de faire en sorte que le nouvel accord soit rapidement confirmé. La date du 15 novembre a été évoquée, car elle aurait été suffisante en principe pour que le WAB, puis le deal soient adoptés. Toutefois, ce choix n’a pas été fait pour trois raisons. Tout d’abord, les membres de la Chambre des Communes ayant fait preuve jusque-là d’une imagination débordante pour retarder le Brexit, un report de quinze jours seulement aurait ravivé les spéculations autour du no deal. Ensuite, l’Union européenne se refuse depuis le début des négociations à endosser une sortie désordonnée du Royaume-Uni. Enfin, il convient de prendre en compte un courant minoritaire, mais fort au sein de l’UE bénéficiant de relais à Westminster, qui table sur l’échec du Brexit. Chaque report est du temps gagné pour ceux qui promeuvent un retour en arrière, notamment par l’organisation d’un nouveau référendum qui demanderait plusieurs mois. Ce lobbying anti-Brexit s’est déployé sur de nombreux fronts (politiques et juridictionnels) et il paraît plus que probable qu’il ait tiré parti des divisions à Westminster pour retarder le Brexit alors que Boris Johnson semblait disposer d’une majorité soutenant le traité de sortie. Le Fixed-Term Parliaments Act de 2011 (FTPA) a aussi facilité les procrastinations parlementaires.

Hors cadre : le FTPA. Dès le mois d’août, Boris Johnson préparait des élections anticipées. Un obstacle législatif de taille s’érigeait devant lui pour contrarier ses plans. En vertu du FTPA, l’autodissolution du Parlement ne peut survenir que si une majorité des deux tiers des sièges est réunie. À trois reprises, Boris Johnson a échoué à atteindre ce seuil de 434 députés sur 650. Cet empêchement répété est l’occasion de constater à quel point le FTPA est pernicieux ainsi que nous le soulignions dans notre analyse produite pour le Club des Juristes (et que nous reprenons ici). Dans un régime parlementaire, la dissolution est l’un des moyens de trouver une issue à une crise qui oppose le Gouvernement au Parlement (la seconde option est que la chambre basse soutienne une autre équipe ministérielle). La loi de 2011, en imposant au Gouvernement d’obtenir le consentement des deux tiers des sièges des MPs pour parvenir à la dissolution, dévoie le parlementarisme britannique. Elle n’autorise le recours à la dissolution – en principe justifié par des circonstances de crise – qu’en présence d’un consensus large entre l’Exécutif et les différentes factions du Parlement. Or, par définition, ce consensus ne peut être trouvé en période de crise. Cet épisode du feuilleton du Brexit permet de comprendre qu’une norme écrite n’est pas la garantie d’un meilleur fonctionnement des institutions. Si les usages politiques anciens avaient prévalu, la menace d’une dissolution maîtrisée par le Premier ministre aurait peut-être conduit les parlementaires à être plus constructifs ; et en cas de blocage persistant, la dissolution serait intervenue beaucoup plus tôt, économisant ainsi un temps précieux.

Pour contourner les effets pervers de la majorité qualifiée exigée par le FTPA, Boris Johnson est donc passé par la voie législative classique, c’est-à-dire l’adoption d’un projet de loi à la majorité simple. Comme le Parlement est souverain, rien ne l’empêche de remettre en cause, même temporairement, un précédent texte. Le Premier ministre est parvenu à ses fins : le Early Parliamentary General Election bill a été plébiscité par 438 MPs contre 20.

Générique de fin ? L’organisation d’élections générales n’est pas la solution miracle qui permettra d’assurer un avenir certain pour le Brexit. La principale menace qui pèse sur l’issue de ce scrutin est l’avènement d’un nouveau Parlement sans majorité (un Hung Parliament). Une campagne électorale est incertaine et il n’est jamais possible d’en prédire le résultat, en particulier dans une période troublée. Parmi les événements qui pourraient venir gêner le scrutin, les affaires dans lesquelles Boris Johnson est mis en cause joueront peut-être un rôle. Ces conjectures n’empêchent pas de convenir que la tenue de ce scrutin était souhaitable et cohérente d’un point de vue institutionnel. Dans une démocratie parlementaire, il appartient aux citoyens d’arbitrer le conflit insoluble entre le Parlement et un Gouvernement qui a perdu sa majorité.

Plusieurs voix parmi les parlementaires et les experts ont néanmoins soutenu que le meilleur moyen d’en finir avec le Brexit était plutôt de prévoir un nouveau référendum. L’argument répond à une logique solide, quel que soit l’objet de la votation. Pour une partie notable des travaillistes, tout accord devrait être soumis à un référendum. Les électeurs n’ayant pas eu conscience de la complexité des modalités du Brexit en 2016, il faudrait leur rendre la parole sur ce point crucial qui engage l’avenir du Royaume-Uni. Pour les libéraux démocrates et les nationalistes écossais, la révocation du Brexit est possible en respectant le parallélisme des formes : ce que le peuple a décidé en 2016, il pourra le défaire en 2020.

Ces projets référendaires ont leur pertinence, mais il est normal qu’ils n’aient pas prévalu sur l’organisation d’élections générales, et ce, pour plusieurs raisons. En premier lieu, le précédent Parlement était composé de MPs dont les partis ne promettaient pas de tels scrutins, ou du moins pas sur le même sujet. En 2017, le manifesto travailliste n’envisageait pas cette possibilité, tandis que les libéraux démocrates prévoyaient un référendum pour soumettre le futur deal aux électeurs, non pour revenir en arrière. En deuxième lieu, l’organisation d’une consultation directe des citoyens impose la détermination d’un programme législatif clair soutenu par une majorité au Parlement. Or ce sont justement les élections générales qui ont pour fonction de présenter aux électeurs le potentiel agenda que les chambres devront suivre. En troisième lieu, si l’actuel Parlement s’était engagé sur la voie d’un nouveau référendum, les discussions auraient été particulièrement longues et difficiles en l’absence de majorité favorable aux conditions précises d’une telle consultation. Les demandes de report se seraient multipliées avec un risque toujours plus fort d’un no deal. Ces arguments ont fini par convaincre le SNP et le Lib-dem de soutenir le Early Parliamentary General Elections Bill. Le Labour a dû aussi se résoudre à suivre cette voie, d’autant que le report du Brexit au 31 janvier au plus tard était acquis.

Une fois comprise une mécanique politico-institutionnelle qui aurait dû s’imposer bien plus tôt, il convient de s’interroger sur le résultat qui serait le plus satisfaisant. Selon nous, cette première phase du Brexit qui doit confirmer que le Royaume-Uni sort formellement de l’Union européenne doit s’achever rapidement. De ce point de vue, Boris Johnson est en position de force. Il soutiendra naturellement l’accord qu’il a obtenu de Bruxelles. Comme les Britanniques en ont manifestement assez de cette saga qui dure depuis près de quatre ans et qu’ils souhaitent que d’autres sujets deviennent prioritaires, le plus court chemin pour en terminer avec cette première étape est de voter en faveur des conservateurs. Si les électeurs donnent une majorité à Boris Johnson, nous pouvons être à peu près certains que le Brexit aura lieu le 31 janvier 2020 au plus tard, voire le 1er janvier. En revanche, l’avènement d’une majorité travailliste renverra forcément le Brexit à une date éloignée. Un Gouvernement dirigé par Jérémy Corbyn tentera de renégocier un accord et à le soumettre au référendum, ce qui nous paraît dangereux. Non seulement rien n’assure que les Européens souhaiteront se pencher à nouveau sur les modalités de sortie du Royaume-Uni, mais Jérémy Corbyn n’obtiendra peut-être pas ce qu’il sera venu chercher à Bruxelles sur les droits sociaux. Puis, si un troisième accord est finalement élaboré, il faudra ensuite adopter une loi pour organiser le référendum de validation. Une loi d’incorporation du traité en droit interne devra également être discutée au Parlement. Avec le programme travailliste, le terme de la première phase du Brexit serait reporté d’au moins neuf mois et plus vraisemblablement à plus d’un an. L’orientation des libéraux démocrates et des nationalistes écossais paraît plus crédible, car la révocation de l’article 50 sur le fondement d’une nouvelle votation populaire n’emporte plus de discussions sur le contenu d’un accord. De surcroît, l’application de ce programme ne devrait prendre qu’environ six mois. Cependant, il y a peu de chances que ces deux partis finissent par obtenir une majorité absolue à la Chambre des Communes.

Finalement, les deux scénarios les plus tangibles à l’heure où nous écrivons ces quelques lignes sont les suivants : un hung Parliament ou une victoire de Boris Johnson. Dans le premier cas, travaillistes, libéraux démocrates et nationalistes écossais pourraient trouver un terrain d’entente, mais cela est peu probable. Dans le second cas, le Brexit sera acté le 1er février 2020 au plus tard et les négociations sur le futur accord commercial pourront débuter. Malgré nos réserves et le peu de sympathie que nous inspire Boris Johnson, force est d’admettre en toute objectivité que sa victoire aux élections permettrait d’avancer après des mois d’immobilisme.


PS : des auditions intéressantes se sont déroulées au Parlement sur l’issue des récentes négociations avec l’UE et le WAB, avec notamment la contribution de Jack Simson Caird qui est l’un des experts avec lequel l’Observatoire travaille régulièrement : https://www.parliamentlive.tv/Event/Index/3abdd257-7199-4579-916b-cb4126b34a3e

Un jugement inédit qui marque une étape majeure dans l’évolution de la Constitution britannique… mais qui ne résout rien sur le front politique

https://s14-eu5.startpage.com/cgi-bin/serveimage?url=https%3A%2F%2Fupload.wikimedia.org%2Fwikipedia%2Fen%2Fthumb%2F8%2F83%2FSupreme_court_crest_%2528official%2529.svg%2F150px-Supreme_court_crest_%2528official%2529.svg.png&sp=14d7c30a2845292b3451046307a6fc31&anticache=321490

Rarement un jugement de la plus haute juridiction du Royaume-Uni avait été autant attendu, plus encore que lors du contentieux qui avait porté sur les conditions de la notification par le Gouvernement de l’intention des Britanniques de quitter l’Union européenne. Les onze juges ont infligé un revers juridique inédit au Premier ministre. Nos lecteurs trouveront ci-dessous notre première analyse du jugement. Avant de l’exposer, nous tenons à souligner le caractère exceptionnel de la décision sur la forme : elle est courte, énoncée dans un style particulièrement simple, rendue en seulement quelques jours, et sans aucune opinion dissidente. Sans évoquer le fond, il est donc indéniable que la Cour suprême a voulu « marquer le coup » contre un Gouvernement qui a été brutal. Il convient aussi de lire entre les lignes : depuis 2009, la Cour suprême s’émancipe de plus en plus des autres pouvoirs et s’érige en un contre-pouvoir toujours plus puissant qui s’appuie sur les principes constitutionnels classiques pour jouer une rôle plus politique. L’histoire constitutionnelle britannique a déjà connu une telle tendance (notamment sous les Stuarts avec les jugements de Lord Coke), mais en des temps où le parlementarisme démocratique n’était pas encore mature.

Les conséquences juridiques du jugement seront largement débattues et nous continuons de penser que les circonstances ont largement joué en défaveur de l’Exécutif. Dans un contexte plus apaisé, la solution que nous soutenions (justiciabilité, puis mise en oeuvre d’un contrôle minimum aboutissant à reconnaître la légalité de la prorogation) se serait sans doute imposée. Quoi qu’il en soit, les effets juridiques du camouflet infligé à Boris Johnson ne dissipent toujours pas le brouillard politique qui persiste sur le Brexit. Maintenant que le Parlement se réunit à nouveau, nous sommes curieux de voir ce que ses membres vont faire. Lorsque la Cour suprême en 2017 leur avait rendu la parole pour intervenir dans la procédure de notification du retrait, les MPs n’en avaient rien fait alors même qu’ils auraient pu, à cette occasion, fixer précisément les modalités du Brexit. Nous restons en conséquence sceptiques sur la capacité des parlementaires à tirer profit de la poursuite de la session. Preuve que nous nous engageons une fois de plus dans des tergiversations sans fin, le leader de l’Opposition Jeremy Corbyn et les partis hostiles à Bo Jo appellent à la démission du Premier ministre tout en ne soutenant pas (encore ?) le vote d’une motion de défiance immédiate au Parlement qui pourrait pourtant le faire tomber… Si un de nos lecteurs peut nous expliquer la cohérence de cette position, nous sommes preneur…

Les épisodes qui se succèdent témoignent d’une réelle résilience de la Constitution britannique qui permet une fois de plus de préserver les principes d’une société démocratique et du rule of law (principe qui n’est pas, étonnamment, cité une seule fois dans le jugement de la Cour). Mais ce constat ne saurait suffire pour surmonter une crise qui perdure en raison d’une classe politique trop divisée et médiocre. Ce n’est pas le Parlement qui est frustré, mais bien le peuple britannique qui est de plus en plus excédé par la situation. Or, malgré le flegme qui le caractérise, les mouvements d’humeur extrémistes pourraient encore se renforcer au profit d’un vote radical lors de prochaines élections.


Premier analyse du jugement Miller 2 :

La Cour a dû répondre à quatre questions : la recommandation du Premier ministre faite à la Reine de proroger le Parlement peut-elle être contestée devant une juridiction ? Si tel est le cas, selon quel standard est-il possible de juger de sa légalité ? En application de ce standard, est-ce que la décision est légale ? Et si elle est illégale, quels sont les moyens pour rétablir la légalité ?[1]

Avant l’intervention de la Cour suprême, la Haute cour de Londres a considéré que la prorogation n’était pas « justiciable ». Tout en admettant que nombre de prérogatives royales soient désormais encadrées par la loi ou aient fait l’objet d’une limitation à la suite d’un contentieux, elle a estimé que ces évolutions n’avaient pas pour effet d’accepter que toutes les prérogatives, sans exception, soient potentiellement contestées devant un juge via le judicial review[2]. Il en va, selon la Haute cour qui cite une jurisprudence bien établie, de décisions à caractère politique. Pour l’identifier au cas d’espèce, les trois juges anglais se sont référés à l’absence « de standards juridictionnels ou légaux par lesquels il est possible d’évaluer la légalité de la décision ou de l’action de l’Exécutif » (§ 47). Ils en concluent que les motifs du Premier ministre étaient « politiques par nature et qu’il n’existe pas de standards pour juger de leur légitimité » (§ 51).

À ce stade, le jugement de la Haute cour n’a pas forcément surpris. Les débats doctrinaux sur le sujet, qui se tenaient avant même que Boris Johnson ne provoque la prorogation, ne permettaient pas non plus de conclure à la justiciabilité d’une telle prérogative et peut-être encore moins de son illégalité. Il y a eu un net changement au début du mois de septembre et après que la Haute cour s’est prononcée en faveur de l’Exécutif. Outre la réaction du Parlement, la communauté des constitutionnalistes britanniques, plutôt hostile au Brexit et à Boris Johnson, a majoritairement pris la plume pour expliquer que non seulement la décision était justiciable, mais qu’elle était de surcroît non conforme à la Constitution. Les articles de référence sont ceux de notre collègue Paul Craig publiés sur le site de l’Association de Droit constitutionnel britannique (UKCLA Blog) et du Human Rights Hub de l’Université d’Oxford[3]. Son opinion, en tant que titulaire de la chaire de droit anglais d’Oxford que tenait Dicey avant lui, a eu une influence notable. Quelques jours après, la Court of Session d’Écosse a en partie repris ses arguments pour juger en appel que la prorogation était inconstitutionnelle[4]. Condamnant la tactique du Gouvernement pour « frustrer » le Parlement de l’exercice de ses compétences (délibérer et contrôler l’Exécutif), les juges écossais ont soutenu que le recours à la prorogation était « une manœuvre procédurale » illégale (§ 91). La durée particulièrement longue d’interruption des travaux parlementaires (cinq semaines) dans un contexte de crise qui impliquait pourtant que le Parlement soit à même de suivre en détail l’évolution des événements a emporté la conviction des juges.

La Cour suprême parvient à la même solution que la Court of Session. Elle répond aux quatre questions précitées en seulement 25 pages (ce qui est court au regard de la nature du contentieux) et à l’unanimité (ce qui est surprenant pour une question aussi débattue ; pour mémoire, le premier jugement Miller du 23 janvier 2017 recelait une opinion dissidente soutenue par trois juges). Pour justifier de la justiciabilité de la décision, la Cour suprême s’appuie sur le Case of Proclamations de 1611 et l’arrêt Entick v Carrington de 1765 qui posent le principe général selon lequel la prérogative n’existe qu’en vertu du common law et qu’elle est encadrée par le droit du royaume. Les onze juges soulignent ensuite que ce n’est pas parce que le Premier ministre est responsable devant le Parlement que le recours à la prérogative est exonéré d’un contrôle juridictionnel. L’argument tiré de la séparation des pouvoirs est aussi écarté. La rapidité de l’analyse et le peu de précédents utilisés par la Cour ont de quoi étonner. Il n’est pas certains que les affaires de 1611 et de 1765 suffisent à convaincre de la justiciabilité, car leur portée n’est pas absolue. Nombre de prérogatives demeurent soustraites au contrôle du juge (convocation du Parlement, nomination du Premier ministre ou des Lords, dissolution avant le Fixed Term Parliaments Act de 2011 par exemple), même si la tendance est à une diminution de ces cas de figure. Pour éviter tout parallèle avec des prérogatives insusceptibles de recours, les onze Justices rappellent que ce sont les juridictions qui ont pour fonction de dire le droit et qu’elles ont seules la compétence pour identifier les prérogatives soumises à leur contrôle.

Le deuxième point est crucial, car va en découler la reconnaissance de la justiciabilité, mais aussi le constat de l’illégalité. La Haute cour avait insisté sur le fait que, dès lors qu’il n’existait aucun standard légal ou juridictionnel pour encadrer la prorogation, la dimension politique s’imposait, empêchant toute contestation valable devant un tribunal. Les juges de la Cour suprême raisonnent par rapport à cette interprétation, bien conscients que l’analyse de la juridiction inférieure était difficilement discutable. Elle élabore donc un standard qu’elle va appliquer à la décision en cause. Au préalable, les juges s’appuient sur deux principes fondamentaux de la Constitution (la souveraineté du Parlement et la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement) pour déclarer qu’aucune prérogative ne doit être exercée de façon à celle qu’elle y porte atteinte sans restriction. Aucune prérogative ne saurait conduire à annihiler les compétences du Parlement. Ce postulat posé (et difficilement contestable selon nous), le standard est énoncé comme suit : « la décision de proroger le Parlement (ou conseiller le monarque de proroger le Parlement) sera illégale si elle a pour effet de frustrer ou d’empêcher, sans motif raisonnable, la capacité du Parlement d’assumer ses fonctions constitutionnelles en tant que corps législatif et en tant qu’institution responsable du contrôle de l’Exécutif » (§ 50). Contrairement à la High Court, la Cour suprême dispose bien d’un standard : celui qu’elle vient de révéler. Les juges savaient sans doute, à l’issue des audiences, vers quelle solution ils s’orienteraient. Il restait ensuite à en établir à rebours le fondement juridique qui s’appuie sur deux principes très classiques de la Constitution britannique.

La Cour poursuit son cheminement en appliquant cette nouvelle grille d’analyse aux faits qui lui sont soumis. Tel qu’il est formulé, le standard conduit inévitablement à ce que la décision de proroger puisse être susceptible de recours. Les juges en viennent donc rapidement à la question de la légalité. Qualifiant le contexte d’exceptionnel, ils leur paraît indispensable que le Parlement puisse siéger pour exercer ses compétences. Ils s’attardent alors, non pas sur les motivations du Premier ministre, mais sur les raisons objectives qui justifieraient la prorogation pour cinq semaines. La Cour conclut que celles qui ont été soumises par le Gouvernement ne sont pas suffisantes en démontrant, sur le fondement des pratiques passées, que la période de cinq semaines était beaucoup trop longue pour rédiger un discours du Trône et organiser le futur agenda législatif. En somme, les défendeurs auraient dû être plus précis sur le caractère impérieux d’un tel délai (§ 60). Reprenant plusieurs analyses de juristes hostiles à la décision du Premier ministre, la juridiction fustige également l’incapacité des avocats du Gouvernement d’expliquer comment, pendant une suspension de cinq semaines, le Parlement aurait pu assumer tout le travail législatif imposé par le Brexit (procédure de validation d’un éventuel accord, contrôle de la législation déléguée pour assurer une sortie ordonnée en vertu du EU (Withdrawal) Act de 2018, consultation des autorités dévolues). Enfin, le Gouvernement ne parvient pas à démontrer l’utilité d’ajouter deux semaines de prorogation aux trois semaines de suspension qui se tiennent en automne pour les conventions des partis politiques.

La solution est sans appel : « il est impossible de conclure (…) qu’il y a un quelconque motif – a fortiori un motif satisfaisant – de conseiller à Sa Majesté de proroger le Parlement pour cinq semaines, du 9-12 septembre jusqu’au 14 octobre. Nous ne pouvons spéculer, en l’absence de preuves suffisantes, sur les motifs qui auraient pu le justifier. Il s’ensuit que la décision est illégale » (§ 61). La Cour termine son jugement en déclarant que le conseil donné à la reine de proroger est nul et sans effet. La prorogation n’a donc pas existé et le Parlement peut se réunir à nouveau, sans autre formalité (§ 69).

Si nous partageons plutôt la conclusion de la juridiction en faveur de la justiciabilité, l’argumentaire déployé sur ce premier aspect ne nous convainc pas totalement, car, outre une mobilisation assez furtive des précédents, elle écarte trop rapidement la comparaison avec le régime juridique bien établi d’autres prérogatives. Sur l’illégalité, la motivation du jugement est particulièrement factuelle et ne se fonde pratiquement sur aucune jurisprudence antérieure, ce qui est rare dans des affaires de cette importance. Les éléments de fait retenus pour qualifier la prorogation de déraisonnable sont aussi discutables : tout en acceptant que la situation soit extraordinaire, la Cour s’en remet aux conclusions des requérants qui ne portent que sur des exemples passés qu’il est difficile d’assimiler à la crise actuelle. Or le caractère inédit de la prorogation aurait pu être compris à l’aune de l’exceptionnalité du Brexit. Quant à tout le travail qu’aurait pu accomplir le Parlement pendant les cinq semaines d’interruption (deux en réalité puisque les trois autres relevaient du traditionnel recess automnal), il s’agit de conjectures (rien ne permet d’affirmer avec certitude que les lords et les MPs auraient consacré tout ce temps au travail législatif lié à la conclusion d’un accord avec l’UE). En mobilisant de tels éléments, les juges ont opéré un contrôle approfondi, non pas de la motivation, mais de l’absence de véritable raison objective appuyant une prorogation longue. Force est d’admettre que les conseils du Gouvernement n’ont pas convaincu lors des plaidoiries. La Cour a logiquement souligné puis exploité ces carences pour fonder son jugement.

Parce qu’elle porte sur la prorogation qui n’avait jamais été contestée auparavant et qu’elle conduit à l’encadrer puis à la déclarer illégale sans aucune référence aux droits et libertés fondamentaux (contrairement au premier jugement Miller et à la grande majorité des jugements relatifs à la prérogative royale), la décision de la Cour suprême est un moment déterminant de l’histoire constitutionnelle britannique. La juridiction assume plus que jamais sa fonction de gardien des principes constitutionnels qu’aucun juge au Royaume-Uni n’avait embrassée jusqu’ici avec autant de volontarisme, sans soutenir pour autant une conception révolutionnaire des dits principes. Le jugement est sans nul doute conforme à l’évolution de la Constitution britannique et du rôle de la Cour de plus en plus prégnant en matière constitutionnelle. Cependant, la motivation que nous qualifierons de rapide laisse en suspens nombre de questions sur le régime de la prérogative. La Cour ne l’a pas fait disparaître, mais le curseur est placé à un niveau d’exigence qui donne au juge une marge d’appréciation considérable pour déterminer ce qui sera justiciable ou pas et ce qui sera illégal ou pas (et ce, malgré le caractère circonstancié souligné par la Cour). Pour le pouvoir exécutif, une telle décision peut potentiellement avoir des conséquences majeures sur les modalités du recours aux prérogatives qui régissent ses rapports institutionnels avec le Parlement qui, quant à lui, ressort renforcé.

[1] Miller (No 2) v The Prime ministre ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41, § 27.

[2] Miller v The Prime minister [2019] EWHC 2381, § 37

[3] P. Craig, “Prorogation: Constitutional Principle and Law, Fact and Causation”, U.K. Const. L. Blog, 2 septembre 2019 ; Oxford Human Rights Hub, 31 August 2019 et “Prorogation: Three Assumptions”, U.K. Const. L. Blog, 10 septembre 2019.

[4] Joanan Cherry and others v Advocate General for Scotland, [2019] CSIH 49, § 89.

Retour sur l’article du Pr Paul Craig relatif à la constitutionnalité de la prorogation et sur le premier jugement défavorable au Gouvernement

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Paul Craig a publié un nouvel article sur le site de l’Association de droit constitutionnel britannique (UKCLA Blog) pour approfondir son analyse relative à l’inconstitutionnalité de la prorogation. Afin de poursuivre le débat, nous reprenons sa démonstration en y apportant nos interrogations et nos désaccords, sans prétendre surpasser les conclusions du grand professeur. Nos lecteurs constateront que tout dépend de l’évaluation que l’on fait de la portée réelle ou théorique de l’atteinte aux pouvoirs du Parlement. Ainsi, tout en acceptant éventuellement la justiciabilité de la prérogative que Paul Craig défend (tout comme Mark Elliott), nous n’en déduisons pas pour autant une inconstitutionnalité sur le fond (et ce, même si nous avons parfaitement conscience que le juge anglais peine à distinguer justiciabilité et examen au fond). Ceci explique sans doute que les juridictions sont, pour l’instant, partagées sur la question, ce qui était prévisible.

Paul Craig revient sur trois éléments qui ont guidé les premiers jugements défavorables aux requérants qui arguaient de l’inconstitutionnalité de la décision de prorogation. L’autorité de son avis a sans nul doute joué dans la décision rendue par les trois juges écossais qui se sont prononcés en appel le mercredi 11 septembre. (add. : son premier article est cité dans l’une des opinions des juges). Les premiers éléments dont nous avons eu connaissance reprennent les convictions exprimées par le professeur d’Oxford. Nous les discutons en cinq points.

1/ Notre collègue (et néanmoins ami) estime que le motif avancé par les juridictions selon lequel la prorogation serait une décision de « haute politique » empêchant le juge de la sanctionner n’est pas convaincant. Après avoir souligné que tout gouvernement invoque ce moyen pour se défendre, Paul Craig rappelle que l’acte de prorogation n’est pas, traditionnellement, de nature politique : il s’agirait, en somme, d’un simple acte de nature technique de la vie quotidienne du Parlement. Il justifie son point de vue en mentionnant les écrits parlementaires sur la question et la pratique récente de la prorogation. Selon nous, le constat général est juste pour retenir la justiciabilité, mais il ne saurait aboutir à l’exclusion absolue de tentatives d’utilisation politique de la prorogation. Hormis les exemples historiques que Marie-Claire Considère-Charon évoque dans son dernier post sur le site de l’Observatoire (concernant les pratiques des Stuart), la prorogation a bien été utilisée récemment à des fins politiques, au moins à une reprise. Nous l’avons mentionné dans un précédent billet : celle de John Major en 1997 pour éviter la publication d’un rapport gênant à la veille des élections. La Chambre des Communes, dans le document de recherche qu’elle a produit en juillet 2019 sur la prorogation, ne manque pas de mentionner ce précédent. La question se pose de savoir comment un juge saisi de la prorogation aurait pu, au-delà de la justiciabilité, apprécier la légalité de la manœuvre de John Major. Intervenant juste avant une élection et limitée à quelques jours de plus, la prorogation n’a pas eu une portée similaire à celle qui court depuis le 9 septembre. Toutefois, peu importe la durée et le contexte, dès lors que John Major a lui aussi utilisé la prorogation à des fins politiques, même de façon très limitée. Pourtant, à l’époque, seulement quelques MPs se sont émus de la manœuvre, sans qu’un recours juridictionnel n’ait été formé. C’est donc le caractère raisonnable ou non qui est interrogé dans le cas de la prorogation de 2019. Or, même en admettant que le juge puisse décider d’apprécier le but qui sous-tend la décision de proroger (ce que la High court écarte contrairement à la Court of Session écossaise en formation d’appel), il faut reconnaître qu’il lui serait particulièrement difficile de justifier une utilisation inappropriée de la prérogative royale sans s’ériger lui-même en censeur politique. Autrement dit, le juge, en étudiant de façon approfondie les motifs du recours à la prérogative disposerait d’un pouvoir d’appréciation équivalent à celui de l’Exécutif. Pour nous, bien que nous acceptions la justiciabilité de la prérogative en l’espèce, il ne revient pas au juge de s’immiscer sur la validité d’une manoeuvre politique à l’origine d’une crise majeure qui doit être résolue par le corps politique (voir infra). Ce débat n’est pas si éloigné de celui qui existe en France sur l’appréciation de l’opportunité des décisions de l’administration par le juge administratif, ou sur la nature du contrôle du Conseil constitutionnel qui ne saurait disposer d’un pouvoir d’appréciation identique à celui du Parlement.

2/ Au mieux, l’immixtion du contrôle du juge sur la prorogation ne serait donc vraiment envisageable qu’en cas d’irrégularité formelle ou d’un caractère manifestement inapproprié. Une telle atteinte implique alors de déterminer ce qui est « manifestement inapproprié » par rapport aux principes de souveraineté du Parlement et de rule of law. Pour Paul Craig, la prorogation de ce début septembre semble l’être (voir son point 2). Il estime que les cours auraient eu la possibilité de circonstancier leur jugement au regard d’une utilisation de la prérogative qui a clairement pour finalité de limiter la capacité des parlementaires de débattre et de contrôler le gouvernement sur un sujet d’importance majeure. Une telle finalité serait en dehors du champ « traditionnel » de la prorogation (la simple « clôture » d’une session parlementaire). Ici, Paul Craig renvoie à ce qu’il a déjà voulu démontrer dans son premier article. Il ajoute que, accepter que le Gouvernement puisse utiliser la prorogation à sa guise reviendrait à valider une règle selon laquelle le Gouvernement pourrait déterminer librement, via la prérogative, quand le Parlement exercerait ses compétences de contrôle du Gouvernement et de discussion de la loi. Or cette approche serait totalement incompatible avec le principe de souveraineté parlementaire. Nous adhérons naturellement à cet aspect de la démonstration de Paul Craig, tout comme à l’argument qui vise à rejeter la défense du Gouvernement fondée sur sa prétendue volonté de présenter aux MPs le nouvel agenda législatif, ce qui n’est possible qu’en ouvrant une autre session. Là où nous nous séparons de l’analyse de notre éminent collègue, c’est que, en acceptant que la prorogation puisse être contrôlée par le juge pour ses motifs politiques, cela conduirait à mettre en cause toute action du Gouvernement dont on soupçonnerait un détournement à des fins qui ne conviendraient pas au Parlement. Un tel conflit ne peut être résolu que sur le terrain politique, c’est-à-dire par la mise en cause de la responsabilité du Gouvernement ou par l’adoption d’une loi qui priverait le Gouvernement de telle ou telle prérogative dont les MPs estimeraient qu’elle a été utilisée à des fins détournées. C’est justement ce qu’il s’est passé en partie en ce début septembre.

3/ Continuons sur l’appréciation du caractère manifestement inapproprié ou déraisonnable du recours à la prérogative. Nous l’avions aussi mise en doute en considérant que les moyens dont disposaient les parlementaires malgré la prorogation démontraient que le Gouvernement ne les avait pas bâillonnés et que, par conséquent, la souveraineté du Parlement était bien sauve. Nous avions soumis notre opinion à Paul Craig après la publication de son premier post sur le blog de la UKCLA. Il nous avait répondu dans un bref échange. Dans la troisième partie 3 de son billet du 10 septembre, il revient plus en détail sur ce point contradictoire. Paul Craig ne nie pas que le Parlement a eu les moyens de se défendre. Il reprend néanmoins les conclusions d’un article d’Alexandra Sinclair et de Joe Tomlinson pour appuyer son propos. La prorogation limite la capacité du Parlement d’opérer un contrôle sur les actes de législation déléguée nécessaires à la mise en conformité du droit interne au nouveau régime juridique qui s’imposera au jour de la sortie. Il y a effectivement de quoi s’inquiéter face à la tâche juridique considérable qui attend le Parlement et le Gouvernement pour adapter l’ordre juridique interne à la sortie de l’Union européenne. Cependant, si une prorogation de deux semaines aggrave peut-être les choses, la remettre en cause n’empêchera pas ces difficultés déjà bien connues ainsi que le révèlent nombre de rapports parlementaires publiés depuis au moins deux ans (l’Observatoire s’est fait souvent l’écho de ce débat en relayant notamment les analyses du Centre Bingham sur le Rule of Law). De surcroît, le Parlement aura tout à fait la possibilité d’examiner le travail gouvernemental sur les statutory instruments (SIs) lors du début de la nouvelle session. L’invocation des modalités d’encadrement des SIs nous paraît ainsi très spécieuse et trop circonstanciée pour justifier une sanction éventuelle d’un juge dont la portée serait potentiellement majeure pour l’équilibre des pouvoirs. Pour terminer sur ce point, nous avons de sérieux doutes sur le fait que ce sujet aurait été au cœur de débats et de contrôles parlementaires entre le 9 et 20 septembre dans la mesure où la menace du no deal aurait sans doute accaparé les parlementaires.

4/ Paul Craig achève sa démonstration en soutenant que la façon délibérée dont l’Exécutif a écarté du jeu le Parlement pendant ces deux semaines afin de poursuivre ses propres intérêts est contraire aux intérêts du pays. Cette dernière assertion nous renvoie une fois de plus à la finalité et au caractère raisonnable de la prorogation qui seraient complètement contraires à des principes constitutionnels établis. Nous ne sommes pas convaincus par ce point de vue. Permettons-nous, pour soutenir notre propos, de rappeler notre opinion quant au parallèle qui est régulièrement produit entre le problème juridique actuel et celui qui fut posé dans le jugement Miller de la Cour suprême du 24 janvier 2017. Nous estimions que « s’il y a bien des similitudes (l’opposition entre prérogative royale et souveraineté du Parlement), il ne faudrait pas pour autant les assimiler. En 2017, la décision de ne pas consulter le Parlement avant la notification avait des effets absolus : sans l’intervention des juridictions, les MPs auraient été complètement privés de la possibilité de délibérer. » En revanche, tel n’est pas le cas en l’espèce. Il y a une différence de degré majeure quant au caractère raisonnable de l’utilisation de la prérogative.

5/ Finalement, il n’est pas certain que la sanction de la prorogation par le juge soit, d’ailleurs, si respectueuse de l’esprit de la Constitution britannique. Les juridictions ne sauraient être considérées comme les seuls gardiens de l’ordre constitutionnel. Nous, juristes, devons accepter que le perfectionnement d’une société démocratique qui doit protéger l’État de droit ne se jauge pas à la seule possibilité des juridictions de remettre en cause toutes les décisions politiques (ce qui serait tout aussi dangereux pour la démocratie). Ce perfectionnement réside aussi, et peut-être surtout, en la capacité des institutions politiques de s’autolimiter et d’assumer leur rôle de contre-pouvoir. Le Parlement, dans l’histoire anglaise puis britannique, fut et demeure un défenseur du « règne du droit » et de sa souveraineté. Le juge ne saurait en avoir le monopole. La crise du Brexit a montré que le Parlement, malgré les actions de l’Exécutif, sait être un gardien de ces principes. Le succès de Gina Miller devant la Cour suprême le 24 janvier 2017, les actions efficaces de John Bercow pour assurer que le Parlement ait son mot à dire sur les modalités du Brexit, et la réaction d’élus et de lords éclairés comme Yvette Cooper, Dominic Grieve, Ken Clarke, Oliver Letwin ou Hilary Benn pour contrecarrer les plans de Boris Johnson en sont les illustrations. L’intervention du juge sur la question de la prorogation ne saurait résoudre à elle seule une crise qui est d’abord politique avant d’être juridique. Le jugement final de la Cour suprême est attendu avec impatience, mais nous estimons que si la prérogative est peut-être « justiciable », elle n’est pas pour autant inconstitutionnelle.

PS : nous ne discutons pas dans ce post de l’un des motifs sous-jacent retenu par la Court of Session selon lequel le Gouvernement aurait trompé la reine pour parvenir à ses fins. Cet argument, s’il devait être retenu par la Cour suprême, bouleverserait un pan entier de la Constitution britannique en rendant justiciable des relations interinstitutionnelles qui relèvent de la haute politique.


Addendum : après le jugement de la Court of Session en appel, la question se pose de savoir si le Parlement est en capacité de se réunir à nouveau. Les débats font rage depuis le rendu de la décision des trois juges, mais le fait que ces derniers n’aient pas expressément enjoint au Gouvernement d’agir afin que le Parlement siège à nouveau semble suffisamment clair (voir l’opinion de J. Mitchell QC relayée par le Guardian : « the refusal by Lord Carloway, the lord president, and his two colleagues to impose an interdict or injunction ordering parliament to be reconvened meant the court had not instructed the UK government to do anything. »). Boris Johnson a néanmoins décidé de se soumettre à des questions via les réseaux sociaux en ce mercredi normalement dévolu aux PM Questions au Parlement.

Nous relayons deux opinions contraires à celles des juges écossais et de Paul Craig, y compris sur la question de la justiciabilité : celle de Lord Sumption (ci-dessous), et celle de Timothy Endicott qui nous conduit à la remarque juridique suivante :

Avant le FTPA de 2011, les dissolutions de convenance auraient-elles pu être contestées devant une juridiction ? Il s’agissait alors toujours d’une prérogative royale dont l’usage était souvent détourné de sa finalité première, à savoir vider le conflit entre le Gouvernement et le Parlement. On parlait alors de « dissolution à l’anglaise » qui aménageait donc bien l’utilisation de la prérogative royale pour le « confort » de l’Exécutif… À méditer.

Remarque de Lord Sumption :

 » What I think this illustrates is that if you, as a government, do something sufficiently outrageous, and politically the prorogation of parliament was politically outrageous, you tempt judges to push the boundaries out, and it looks from the summary as if that is what the Scottish judges have done …

My own view is that this is a political issue, not a legal one, and that the case can only be resolved politically …

I’m not going to give a prediction, but I think that if [the supreme court] were to decide that the Scottish judges were right, they would be making really quite significant changes to a correct understanding of our constitution because the issue is the propriety of the legal motives, and that seems to me to be a fundamentally political issue.

He also said that the prorogation decision was wrong politically, but that the proper response would be to change the law. He said:

I have no doubt that politically this was a disgraceful thing to do and what tends to happen is that you change the law in response to a sufficiently appalling example of abuse. »

 

Le nouveau premier rôle du Brexit dévolu à Boris Johnson : comédie, tragédie ou drame en happy end ? Par M.-C. Considère

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Après des publications ponctuelles sur les premiers enseignements et difficultés politico-juridiques qui s’annoncent depuis l’entrée en fonction de Boris Johnson, Marie-Claire Considère produit une synthèse lumineuse sur la persistance d’une situation insoluble. Le volontarisme de Boris Johnson est loin de pouvoir répondre à tous les obstacles. Pire encore, sa son seul leadership est de nature à en créer de nouveau. Comme nous l’évoquions dans l’analyse du 7 août dernier, le no deal accidentel est de plus en plus probable…

Avec une large avance sur son concurrent à la direction du parti conservateur[1], Jeremy Hunt, Boris Johnson a succédé à Theresa May pour devenir le 77e Premier ministre du Royaume-Uni. Ce pur produit de l’élite anglaise, au verbe haut, a accédé ainsi au Premier rôle, tant convoité, qui couronne un parcours autant médiatique que controversé.

Son élection, par moins de 0,4% de l’électorat britannique, est survenue au terme d’une attente de deux mois, sans suspense, tant sa victoire était donnée comme acquise et cela malgré tous les griefs qui pouvaient lui être reprochés. Seul l’écart entre les deux candidats pouvait donner lieu à quelques spéculations. Dans cette course à l’investiture, on a pu assister à une surenchère électoraliste entre les deux candidats, Boris Johnson, très à l’aise dans sa rhétorique de reconquête et Jeremy Hunt, dans le sillage du favori, tentant maladroitement de rivaliser en fermeté et détermination.

Le vainqueur de l’élection a rallié aisément et massivement les adhérents du parti conservateur, adeptes d’un Brexit dur, en leur garantissant la fin d’un processus éprouvant et interminable. Celui qui est souvent taxé de bouffon ou de clown était devenu la véritable coqueluche de cette petite fraction de l’électorat, lassée par les échecs de Theresa May et ses promesses non tenues. Il leur est apparu comme l’homme fort qui, outre son assurance, son ton direct et la simplicité de son discours, a l’habileté de mettre les rieurs de son côté tout en leur promettant des lendemains qui chantent.

Une entrée en scène fracassante

Farouche partisan d’un Brexit sans concession, il a martelé ses objectifs sous le slogan de  DUDE, un programme qui tient en quatre lettres ou initiales : D pour deliver  c’est-à-dire faire aboutir le Brexit, U pour Unite soit ressouder le pays, D pour Defeat au sens de (a)battre le chef de l’opposition Jermy Corbyn, et enfin E pour Energize, rendre son énergie à une nation affaiblie.

Dans son discours très combatif du 23 juin 2019 devant le 10 Downing street, Boris Johnson s’est insurgé contre tous les oiseaux de mauvais augure qui laissent présager un avenir sombre pour le pays et a réitéré sa promesse de sortir le Royaume-Uni de l’Union européenne, coûte que coûte, au 31 octobre, avec ou sans accord, l’essentiel étant pour lui de sceller le divorce avec ses partenaires européens. « Do or die », s’est-il écrié, en quelque sorte « Ou ça passe, ou ça casse ! ». Il s’est également engagé à restaurer la confiance dans la démocratie grâce à un nouvel et meilleur accord qui, selon lui, optimisera les chances d’un Brexit réussi tout en permettant le développement d’un nouveau partenariat avec le reste de l’Europe fondé sur le libre-échange et un soutien mutuel.

L’équipe de choc qu’il a choisie pour l’accompagner dans sa mission est homogène et sa composition ne laisse aucun doute sur la nouvelle direction prise par le chef du gouvernement. Après avoir tiré les leçons du mandat de Theresa May, si violemment critiquée et désavouée par les membres de son gouvernement, y compris lui-même, il s’est employé à récompenser ses fidèles et régler ses comptes avec ses opposants. Après avoir renvoyé 13 membres de l’ancien cabinet, une expulsion qu’on a comparée à « la nuit des longs couteaux » qui marqua le mandat de Harold Macmillan en 1962, il a réuni autour de lui un cabinet d’ultraconservateurs qui lui sont tout acquis, incarnant l’aile droite et la ligne dure du parti, à commencer par Dominic Raab, nommé ministre des Affaires étrangères, qui fut le premier à émettre l’idée d’une prorogation du Parlement pour faire passer une sortie sans accord. Un certain nombre de ministères a été attribué à des personnalités controversées ou qui n’ont guère brillé pour leur compétence, mais lui ont témoigné un soutien appuyé, comme Priti Patel à l’Intérieur ou Jacob Rees-Mogg, l’ultra-brexiter chargé des Relations du Gouvernement avec le Parlement, sans oublier Dominic Cummings, qui a magistralement dirigé la campagne référendaire pro-Brexit, et qui devient son premier conseiller.

La trajectoire du no deal et la perspective d’une double collision

Boris Johnson a, d’emblée, positionné le Royaume-Uni sur la trajectoire du no deal comme la solution par défaut dans l’absence d’un accord renégocié avec Bruxelles qui éliminerait le backstop, il n’a eu de cesse de déclarer catégoriquement que ce dispositif de sécurité qui a cristallisé toutes les critiques contre l’accord âprement négocié par Theresa May, était antidémocratique et « mort ». Ses prises de position laissent présager de nouveaux affrontements, voire une double collision avec les responsables européens, d’une part, et avec le Parlement britannique, d’autre part. On peut s’attendre, une fois passée la période estivale, à un nouvel épisode du chicken game ou jeu de la poule mouillée, où chacune des parties s’élance à l’assaut de l’autre, en pariant que l’adversaire flanche à la toute dernière minute de la toute dernière heure de façon à éviter le choc frontal.

La question essentielle est de savoir si, dans ce jeu implacable, Boris Johnson ira jusqu’au bout de sa démarche, quel qu’en soit le prix, pour remplir le contrat qu’il s’est fixé auprès de ses électeurs. Est-ce que son aversion pour l’Europe est telle qu’il soit prêt à sacrifier les intérêts de son pays et l’intégrité du Royaume ?

La route qu’il a manifestement choisie pour mettre en place un dénouement « heureux » au drame qui s’est aggravé au fil des trois années écoulées depuis le referendum du 23 juin 2016, est semée de tels écueils qu’elle s’assimile à un parcours d’obstacles à court terme. Elle exclut toute période de transition qui puisse permettre de tracer la voie d’une nouvelle relation commerciale avec l’Union européenne.

Le nouveau chef de gouvernement hérite d’une situation de crise qui a provoqué la démission de ses deux prédécesseurs. La crise du Brexit a entraîné une crise politique grave qui a opposé le gouvernement de Theresa May et le Parlement pendant une grande partie de son mandat. Depuis l’arrivée au pouvoir de Boris Johnson, ces relations risquent de se détériorer davantage. D’après l’historien Anthony Seldon, jamais depuis 1940 un Premier ministre n’a hérité d’autant d’instabilité politique au moment où il est appelé à prendre une décision de la plus haute importance pour l’avenir de son pays.

La cause irlandaise vue de Bruxelles

Les responsables européens, Michel Barnier tout comme Jean-Claude Juncker, n’ont pas tardé à réagir à ces demandes de modifications de l’accord de divorce, en réaffirmant qu’il était totalement exclu de le rouvrir et d’en retirer le filet de sécurité indispensable au maintien d’une frontière ouverte entre les deux Irlande. Leur intransigeance est manifestement à la hauteur des enjeux, autant politiques qu’économiques, liés au respect de l’Accord du Vendredi Saint de 1998, à la stabilité politique de l’Ulster et à l’avenir des deux économies d’Irlande. Eu égard à la question ultrasensible de la frontière irlandaise, l’Union européenne a exigé des garanties de la part du gouvernement britannique avant de passer à la seconde phase de négociations portant sur la future relation commerciale et, à cet effet, a proposé un filet de protection ou backstop  qui maintiendrait l’Irlande du Nord en « alignement complet » avec la République d’Irlande (marché unique et union douanière) pour empêcher le retour d’une frontière physique entre les deux parties de l’île. Sous la pression des unionistes du DUP qui ont rejeté fermement toute mesure d’exception pour l’Irlande du Nord, il a été décidé que le backstop s’étende à tout le Royaume-Uni.

On a vu que les alternatives au backstop proposées par les Britanniques pour résoudre le problème de la frontière irlandaise avaient été jugées impraticables ou irréalistes. Les nouvelles technologies qui peuvent éviter les contrôles et les retards au passage de la frontière entre deux pays qui n’obéissent pas aux mêmes règles commerciales ainsi qu’aux mêmes normes et standards n’ont pas encore été testées. De surcroît, elles ne pourraient s’appliquer à l’agroalimentaire ou au transport de bétails.

Délimiter une durée dans l’application du backstop paraît également difficilement concevable dans la mesure où ce dispositif est destiné à être provisoire en attendant que la question de la frontière soit résolue dans le cadre de la nouvelle relation commerciale post-Brexit. L’obstination des partisans d’un Brexit dur à rejeter le backstop, qui, selon Boris Johnson, enchaînerait à jamais le Royaume-Uni et en ferait un État vassal de l’Europe, tient à leur incapacité à concevoir une autre solution crédible. Toutefois la fermeté des positions européennes et irlandaises à l’égard du backstop a pu soulever quelques objections parmi les partisans d’une attitude plus souple dans le souci des intérêts économiques des États membres qui, comme l’Allemagne, peuvent être très dépendants du marché britannique pour leurs exportations.

Un partenaire très vulnérable

La situation périphérique de l’Irlande, qui ne peut que s’accuser avec le Brexit, sa petite taille et son économie très ouverte lui imposent un principe stratégique fondamental : ne pas se laisser marginaliser et défendre ses intérêts tout en conservant une image positive au sein de l’Union.

Le Premier ministre, Leo Varadkar, et son vice Premier ministre et ministre des Affaires étrangères, Simon Coveney, ont chacun vivement défendu le backstop et dénoncé avec tout autant de vigueur les risques du no deal qui serait très dommageable pour les économies irlandaise et nord-irlandaise. La position de l’Irlande est certes des plus délicates. Elle est le seul État membre à partager une frontière terrestre avec le Royaume-Uni et cette frontière, issue de la partition de l’île il y a près d’un siècle, est à la racine d’un conflit meurtrier qui a duré trois décennies et qui est encore présent dans les esprits. Les accords de paix ont inauguré une nouvelle ère de stabilité et de coopération sans entraves entre Dublin et Belfast. Il est fort à parier que l’absence de backstop, c’est-à-dire de garantie contre le retour de toute infrastructure physique le long de cette frontière sinueuse de près de 500 km, provoque la colère des Irlandais, en particulier ceux des zones frontière qui ont pris pour habitude de commercer et circuler librement d’un pays à l’autre. Le parti nationaliste, le Sinn Féin, a évoqué l’éventualité d’actes de désobéissance civile et la police d’Irlande du Nord (PSNI) a prévenu que des postes-frontière pourraient être perçus comme des cibles évidentes pour les groupes de paramilitaires républicains dissidents.

Les économies de l’Irlande et du Royaume-Uni étant devenues, au cours des dernières décennies, interdépendantes et complémentaires, le Brexit fait également peser de gros risques sur les échanges commerciaux dans le cadre nord-sud autant que dans le cadre est-ouest entre les deux îles[2]. Le secteur exportateur irlandais (hors multinationales) reste bien plus exposé que celui de ses concurrents européens et s’est déjà montré très sensible à la dépréciation accrue de la livre sterling et au ralentissement de la demande britannique. Le Royaume-Uni reste le principal fournisseur de l’Irlande à concurrence de 22,1% de ses importations. Tous les échanges commerciaux seraient mis à mal par l’instauration de tarifs douaniers et d’une nouvelle réglementation britannique en matière de sécurité alimentaire. Le risque est particulièrement élevé pour le tissu des petites et moyennes entreprises irlandaises au nord comme au sud, qui sont essentielles à l’emploi, surtout en milieu rural, et mal armées pour conquérir de nouveaux marchés.

Il s’agit pour l’Union européenne, au nom de la solidarité interétatique, de protéger un État membre qui a le plus à craindre de toute forme de Brexit, et plus particulièrement d’un Brexit dur. La préoccupation de l’UE est aussi d’envoyer un signal fort à l’adresse des petits États membres qui peuvent se sentir fragilisés, voire marginalisés par le poids des plus gros, tout autant qu’à ceux qui seraient tentés par une sortie de l’Union ou du moins une renégociation de leur traité d’adhésion.

Si elle entend bien faire valoir ses intérêts et souligner les risques qu’elle encourt en cas de Brexit dur, l’Irlande a aussi à cœur de conserver de bonnes relations avec l’État voisin qui est pour elle un partenaire vital. Les relations avec le Royaume-Uni, malgré les désirs affichés de part et d’autre de rester en bons termes, se sont inévitablement tendues compte tenu du rejet britannique du backstop qui constitue pour l’Irlande une garantie essentielle au maintien d’une influence politique et économique. Les autorités dublinoises doivent en outre se garder d’accréditer la thèse selon laquelle une sortie du Royaume-Uni sans accord serait probable, tout en prenant les dispositions nécessaires pour se préparer aux conséquences de cette fâcheuse éventualité, en particulier en matière douanière.

D’après un rapport du groupe de recherche UK in a changing Europe[3], la province britannique pourrait sévèrement subir l’impact négatif d’un no deal. L’économie nord -Irlandaise s’avérerait mal préparée aux chocs associés à ce scénario. Pas moins de 40 000 emplois seraient menacés. À ces pressions sur l’emploi, s’ajouteraient le risque d’une montée des activités clandestines ainsi que celui de fortes pressions sur les sociétés de la part de groupes criminels organisés.

L’éventualité d’un passage en force de Boris Johnson

Si le Premier ministre s’en tient à son engagement de sortir le pays au 31 octobre, sans accord faute de renégociations avec Bruxelles, une entente paraissant improbable, deux solutions s’offrent à lui : soit passer outre la volonté du Parlement en décidant de le proroger ou de le suspendre pour mener à bien son projet, soit tenter de modifier l’arithmétique parlementaire en convoquant de nouvelles élections.

On sait que, dans le but d’empêcher la prorogation du Parlement, le 18 juillet dernier, quelques jours avant la démission de Theresa May, un amendement au projet de loi relatif à la formation de l’Exécutif en Irlande du Nord (Northern Ireland (Executive Formation) Bill), a été déposé conjointement par le travailliste Hillary Benn et le conservateur Alistair Burt, et voté à une majorité de 41 voix (315 pour et 274 contre). Il s’agissait, initialement, de rendre la présence des députés à la Chambre juridiquement contraignante toutes les deux semaines afin qu’ils puissent être informés de l’avancement des pourparlers visant à la restauration de l’Exécutif nord-irlandais[4]. Dans sa deuxième version, Dominic Grieve, l’ancien ministre de la Justice de Theresa May, a renforcé la capacité du Parlement à bloquer toute tentative de prorogation par le Premier ministre en ajoutant que dans l’éventualité où les ministres ne pourraient pas honorer leur obligation d’informer les Communes sur la question de l’Exécutif nord-irlandais, le Parlement devrait se réunir le jour prévu et siéger pendant cinq jours d’affilée. On constate à quel point de façon directe ou indirecte la question irlandaise participe de la problématique du Brexit.

L’impasse politique en Irlande du Nord

Pour mémoire, l’Exécutif et le Parlement nord-irlandais ont cessé de fonctionner en janvier 2017, suite à la démission du vice-premier ministre nationaliste. Une crise politique au sein de l’exécutif nord-irlandais opposait alors Arlene Foster, Première ministre et chef de file du Parti unioniste démocrate (DUP), et Martin McGuinness, vice-premier ministre issu du Sinn Féin. Outre un grave scandale politico-financier dit du cash for ash[5], leurs désaccords profonds portaient sur plusieurs dossiers comme le soutien financier à la langue gaélique, la question du mariage homosexuel et le Brexit. Les deux partis situés aux deux extrêmes du paysage politique nord-irlandais et du clivage nationaliste/unioniste ont été appelés à partager le pouvoir selon les vœux de l’électorat qui les a désignés comme premier et second parti en nombre de suffrages. On peut aisément concevoir la difficulté d’une telle cohabitation entre les représentants de deux formations aux idéologies et objectifs diamétralement opposés. La campagne du referendum sur le Brexit a vu les clivages s’accuser entre les deux camps, les Unionistes étant majoritairement favorables au Brexit et les nationalistes y étant résolument opposés. Le score de 55,8% de suffrages contre le Brexit a révélé qu’une majorité de Nord-Irlandais, y compris certains unionistes, souhaitaient rester dans l’Union européenne.

Le modèle de type « consociatif » instauré par l’Accord du Vendredi Saint, et censé convenir à des sociétés très divisées, aurait pu mieux fonctionner si les deux partis modérés, le parti unioniste d’Ulster et le parti travailliste social-démocrate (SDLP) avaient été appelés à former le gouvernement comme ce fut le cas jusqu’en 2003 sous le mandat de David Trimble et Seamus Mallon.

Des discussions ont été engagées sous l’impulsion de divers acteurs comme le vice-premier ministre irlandais Simon Coveney pour tenter de sortir la province de l’impasse politique qui la prive d’une participation légitime au débat autour du Brexit. Jusqu’à présent aucun progrès n’est à signaler, les deux partis campant sur leurs positions et refusant toute forme de compromis. Bien que les discussions soient jugées « constructives », il n’y a vraisemblablement pas lieu d’espérer une issue à la crise avant le 31 octobre 2019.

Le problème du blocage institutionnel en Irlande du Nord qui perdure depuis deux ans et demi pourrait rendre la situation explosive en cas de sortie sans accord. Si ce scénario se réalise, il pourrait en effet provoquer la suspension effective de l’édifice gouvernemental mis en place par l’accord du Vendredi saint et le retour à l’administration directe de la province par Londres.

Theresa May avait affirmé que l’Irlande du Nord serait incapable de prendre les mesures préparatoires adéquates en cas de no deal puisqu’il n’y aurait pas de ministres pour en assumer la tâche. Le nouveau ministre des affaires étrangères, Dominic Raab, interrogé sur les problèmes d’organisation que poserait une sortie sans accord a répondu que le gouvernement s’assurerait que tout soit mis en place de sorte que l’on ne soit pas confronté à un vide institutionnel en Irlande du Nord.

Dans ce climat de grande incertitude et d’inquiétude croissante la question de l’unité irlandaise a refait surface et agite beaucoup les esprits au nord comme au Sud. Le scénario du no deal, s’il se réalisait, ferait inévitablement ressurgir l’idée d’un referendum sur le sujet. Le rattachement de la province à la République a été prévu par l’Accord de paix du Vendredi Saint à condition qu’une majorité de Nord-Irlandais donnent leur consentement. Avec tous les risques politiques et économiques associés à un hard Brexit, cette éventualité qui paraissait encore lointaine il y a peu de temps semble se rapprocher.  Elle permettrait à l’Irlande du Nord de rester dans l’Union européenne avec tous les avantages économiques et financiers que cela suppose.

Une contre-offensive parlementaire

Dans son article du 23 juillet intitulé « Élection de BoJo, la problématique de la prorogation du Parlement et la persistance du scénario du no deal « , Aurélien Antoine a analysé avec une grande précision les chances des Parlementaires de bloquer le scénario de la sortie sèche par le biais de cet amendement. Il explique clairement que la réussite d’une telle démarche n’est pas garantie. Elle peut compliquer sérieusement la tâche du Premier ministre, mais ne peut pas la rendre impossible. Même si un éventuel passage en force peut paraître contraire au principe de souveraineté du Parlement, qui est un fondement essentiel de la démocratie britannique, il reste à prouver que cette souveraineté ait bien été bafouée.

Lorsque le Parlement rouvrira ses portes le 3 septembre 2019, le chef de l’opposition, Jeremy Corbyn, décidera certainement de déposer une motion de défiance[6] contre le Premier ministre et de tenter de provoquer la chute du gouvernement. Il aura l’appui les députés opposés au Brexit. On peut supposer qu’un petit nombre de députés conservateurs pro-européens emmenés par l’ancien ministre de la Justice Dominic Grieve soient prêts à enfreindre la consigne (three-line whip) et voter la motion, mais il est difficile de savoir s’ils passeront à l’acte sachant qu’ils risquent de perdre l’investiture du parti aux prochaines élections, ce qui mettrait un terme à leur carrière. Si la motion est votée, il est à prévoir que le Premier ministre persiste dans la voie qu’il s’est tracée et refuse de démissionner contrairement à la convention en vigueur. C’est du moins ce qu’ont laissé entendre les membres de son cabinet. Selon Catherine Haddon, membre du groupe de réflexion, Institute for Government, la seule arme dont disposerait réellement le Parlement serait la pression politique, qui a certes obligé Theresa May à démissionner, mais n’est pas certaine de venir à bout de la détermination de son successeur[7].

Après le vote de la motion, une période transitoire de deux semaines devrait permettre la formation d’un nouveau gouvernement. Ce serait l’occasion pour Grieve et ses alliés de proposer un gouvernement d’unité nationale transpartisan sous la conduite d’une personnalité consensuelle. Mais il faut compter avec le chef de l’opposition qui est tout sauf un rassembleur. La direction travailliste a d’ailleurs rejeté toute participation à un gouvernement d’unité  nationale qui ne soit pas conduit par Jeremy Corbyn. Si l’opposition ne parvient pas à s’entendre, de nouvelles élections doivent avoir lieu dans un délai de 25 jours une fois la « période de gel » écoulée. Cependant, le choix de la date des élections reviendrait au Premier ministre qui pourrait très bien demander à la Reine de reporter la date de l’élection après le 31 octobre.

De nouvelles élections à l’automne

Si la méthode de Boris Johnson diffère de celle de Theresa May par sa brutalité, l’arithmétique parlementaire n’a pas changé.  La majorité du parti conservateur aux Communes, qui dépend du soutien des Unionistes nord-irlandais, s’est encore réduite après la victoire de la candidate des libéraux démocrates, Jane Dodds, à l’élection partielle de Brecon et Radnordshire au Pays de Galles. Cette majorité risque encore de se rétrécir avec la défection probable de Philip Lee, un des rares élus conservateurs favorables à la tenue d’un second referendum, qui rejoindrait les Libéraux démocrates.

Avec une majorité aux Communes décidée à bloquer une sortie sans accord, le nouveau Premier ministre risque fort d’être soumis à de très fortes pressions politiques tant sur le plan interne qu’international. Quand bien même Boris Johnson pourrait se flatter d’avoir un nouvel ami à la Maison Blanche, la Présidente démocrate de la chambre des Représentants, Nancy Pelosi, a averti le gouvernement britannique que le Congrès américain ne soutiendrait pas le futur accord commercial avec la Grande-Bretagne s’il allait à l’encontre des accords de paix[8]. Elle a rappelé que la question de l’Irlande du Nord était essentielle pour les membres du Congrès[9]. Cette déclaration est survenue au moment où Boris Johnson insistait sur la nécessité de supprimer le backstop en déclarant qu’il ne négocierait avec les Européens qu’à cette condition.

Même s’il a déclaré le 26 juillet lors de sa visite à Birmingham qu’il n’était pas question de procéder à de nouvelles élections, beaucoup d’éléments, autant dans ses discours que dans les premières mesures annoncées par son gouvernement, sans oublier la lettre adressée à tous les fonctionnaires du gouvernement les enjoignant de s’abstenir de toute demande de congé avant le 31 octobre, semblent indiquer le contraire. Il s’agit certes d’un pari risqué comme l’a clairement démontré le fiasco des élections de 2017 qui devaient permettre à Theresa May de conforter sa majorité.

Il est vrai que le Premier ministre dispose cependant d’un certain nombre d’atouts. Depuis la course à l’élection de leader du parti, les enquêtes d’opinion indiquent que le parti conservateur, qui était descendu à moins de 10% des suffrages lors des élections européennes est remonté à 30% des intentions de vote. Le « rebond de Boris » (Boris bounce) semble être essentiellement dû au retour d’une partie de l’électorat conservateur naguère séduit par le discours du chef du parti du Brexit, Nigel Farage qui a su capitaliser sur l’impasse actuelle pour réaliser le score étonnant de 31% des suffrages aux élections européennes. Lors de sa visite au pays de Galles, Boris Johnson a exhorté les partisans d’un Brexit sans délai à ne pas s’en remettre à Nihel Farage, mais de voter conservateur, le seul à pouvoir les sortir de l’Europe à la date du 31 octobre.

Mais le parti du Brexit n’est pas le seul à être dans la ligne de mire de BoJo. Il entend également profiter des divisions des travaillistes et des difficultés de leur leader, qui n’a pas la maîtrise de son parti et a perdu la confiance d’une minorité non négligeable de ses élus. Cette vulnérabilité peut être une aubaine pour le gouvernement. L’électorat travailliste, tiraillé entre les pro et les anti-Brexit et dérouté par le manque de position claire de leur leader, peut être tenté de se tourner vers d’autres formations. Des partisans du remain ne manqueront pas de se laisser attirer par le discours sans ambiguïté des libéraux démocrates, tandis que les électeurs des circonscriptions travaillistes qui ont voté massivement pour le Brexit peuvent être disposés à se rallier à celui qui les sortira de l’Europe au plus vite. Le Premier ministre n’a pas hésité à annoncer des mesures populaires avec l’octroi de nouvelles enveloppes budgétaires au profit des services publics, de l’éducation, des hôpitaux et des pêcheurs dans l’optique de conquérir cette frange du Labour qui a souffert des mesures d’austérité prises par Teresa May, mais ne se retrouve plus dans un leader dont la popularité et l’image se sont érodées. Il leur promet également plus de sévérité dans la lutte contre la criminalité avec des policiers plus nombreux, dotés de plus de pouvoirs en matière d’interception et de fouille, et aussi plus de places dans les prisons.

Si le Premier ministre dispose d’un certain nombre d’atouts, sa marge de manœuvre reste limitée compte tenu de l’ampleur du rejet et de la colère qu’il risque de provoquer en imposant une décision contre la volonté du Parlement. L’ancien Premier ministre John Major a évoqué le règne de Charles 1er d’Angleterre, qui n’hésita pas à proroger le Parlement, puis à le dissoudre, et déclencha une guerre civile qui aboutit à son exécution le 30 janvier 1649.

Une autre difficulté majeure tient à la maîtrise de l’ordre du jour dans cet affrontement entre exécutif et législatif. Le calendrier de la rentrée parlementaire est en effet extrêmement serré au point que l’on puisse prévoir une course de vitesse entre le chef du gouvernement et le Parlement, entre le 22 octobre et le 4 novembre.

Après la dissolution du Parlement, les partis politiques et les candidats disposent de 25 jours pour tenter de convaincre les électeurs. Si, comme certaines rumeurs semblent l’indiquer,

les élections se tenaient début novembre, le retrait éventuel du Royaume-Uni de l’Union européenne le 31 octobre aurait eu lieu selon le scénario du no deal « accidentel », en pleine période préélectorale où, en principe, aucune décision politique ne doit être prise. La perspective d’un tel coup de force a fait dire au chef de l’opposition que le Premier ministre préparait un « abus de pouvoir anticonstitutionnel, anti-démocratique et sans précédent ». Il a jugé nécessaire d’en référer au Secrétaire du Cabinet pour lui demander des précisions sur les règles afférentes à cette période dite de purdah[10].

Une intervention de la Reine en dernier recours ?

Traditionnellement, le seul moment où la Reine peut exercer son influence sur la vie politique est à l’occasion des rencontres privées qu’elle a avec le Premier ministre où elle peut exercer son « droit d’être consultée, d’encourager et d’avertir ». Sa dernière intervention effective remonte à 1975 à l’occasion de la crise constitutionnelle en Australie, mais selon Sarah Nickson de l’Institute for Government[11] les conséquences furent négatives pour le Premier ministre élu et le Premier ministre sortant. Si après le vote de défiance Boris Johnson refusait de démissionner la Reine pourrait-elle l’obliger à le faire et choisir un autre chef de gouvernement ? Si les avis divergent à ce sujet, il paraît certain qu’elle aurait besoin de l’assurance formelle qu’une majorité de députés se soit ralliée sous un autre nom, une hypothèse qui paraît hautement improbable. Toutefois, selon Royal Central[12], un organe de presse indépendant consacré à la famille royale, Sa Majesté n’a pas caché sa lassitude et ses frustrations devant l’état de la vie politique au Royaume-Uni et l’incapacité des responsables politiques à exercer correctement leurs fonctions.

Conclusion

Dans sa préface d’Androcles et le Lion, le célèbre dramaturge irlandais George Bernard Shaw a écrit : « la prétendue aptitude des Anglais à se gouverner eux-mêmes est démentie par chaque chapitre de leur histoire ». Ce jugement de l’auteur, livré de façon ironique en 1912 dans le but de railler la rhétorique impérialiste et la conviction des Anglais que des peuples inférieurs comme les Irlandais n’étaient pas aptes à se gouverner eux-mêmes, prend une pertinence particulière dans le contexte actuel.

Le scénario que le Premier ministre risque de mettre en place pourrait se comparer à une mauvaise farce si l’avenir d’une nation et la survie d’un État n’étaient pas en jeu.

Si l’ancien Premier ministre travailliste Gordon Brown a dénoncé une idéologie nationaliste destructive en déclarant que l’Union des quatre nations risquait fort de sombrer dans l’oubli, le conservateur John Major, qui succéda à Margaret Thatcher, s’est déclaré prêt à poursuivre Boris Johnson devant les tribunaux.

La partie n’est pas gagnée pour le Premier ministre. Ses qualités de manœuvrier tout comme celles de son premier conseiller en stratégie, Dominic Cummings, vont être sérieusement mises à l’épreuve. Outre la crise de réputation que va subir le Royaume-Uni, les pressions accrues sur la livre, l’emploi, la consommation et la croissance pourraient bien enrayer le processus du no deal.

[1] Il obtint 92 153 voix contre Jeremy Hunt qui a recueilli 46 656 suffrages.

[2] Le départ du Royaume Uni pourrait toutefois préfigurer une meilleure attractivité pour l’Irlande en matière d’investissements étrangers, qui profiteraient aux secteurs à forte valeur ajoutée de l’industrie pharmaceutique, des hautes technologies de la banque, de l’assurance et des services financiers, même si la concurrence avec d’autres pôles européens risque d’être rude.

[3] « Cost of no deal revisited », UK in a changing Europe, https://ukandeu.ac.uk/wp-content/uploads/2018/09/Cost-of-No-Deal-Revisted.pdf

[4] Ce projet de loi avait donné lieu à un premier amendement, déposé par l’ancien ministre de la Justice pro-européen, le 8 juillet, mais qui n’avait pas été retenu.

[5] La Première ministre, Arlene Foster, était gravement mise en cause dans un programme d’aides financières pour la mise en place d’un système de chauffage à l’énergie renouvelable. Ce programme, à l’usage des fermiers et des patrons de petites entreprises, aurait donné lieu à de graves abus et il aurait pu coûter 400 millions de livres à l’État, s’il avait été poursuivi jusqu’à 2036.  

[6] La motion serait libellée en ces termes : « Cette Chambre n’a plus confiane dans le gouvernement de sa Majesté ».

[7] Catherine Haddon, « Can Parliament stop no deal ? », The Economist, 8 juillet 2019.

[8] Julian Borger, « We’ll block trade deal if Brexit imperils open Irish border », say US politicians, The Guardian, 31 juillet 2019.

[9] Richard Neal, Coprésident du Caucus des Amis de l’Irlande et Président de la commission des finances à la Chambre des Représentants a également déclaré que la dimension américaine de l’Accord du Vendredi Saint était primordiale.

[10] Ce mot en langue ourdou, qui fait référence à un état d’isolement et de secret, désigne la période préélectorale où les fonctionnaires du gouvernent reçoivent des instructions précises sur les règles à suivre dans la conduite des affaires publiques.

[11] Sarah Nickson, BBC Newsnight interview, 8 juillet 2019.

[12] Charlie Proctor, The Queen ‘dismayed’ by politicians who have an ‘inability to govern’, Royal Central, 11 août 2019,  https://royalcentral.co.uk/uk/queen/the-queen-dismayed-by-politicians-who-have-an-inability-to-govern-128448/