« The end of the begin ». C’est ainsi que s’est exprimée avec soulagement, mais réalisme, la majeure partie des acteurs de l’accord conclu le vendredi 8 décembre 2017. Si Jean-Claude Junker et Michel Barnier n’ont pas manifesté de joie particulière, Mme May n’est pas parvenue à dissimuler une certaine allégresse plutôt à propos alors que les fêtes de la Nativité approchent.

Les inquiétudes étaient pourtant grandes. Le blocage de dernière minute du Democratic Unionist Party (DUP) a failli faire échouer l’issue de la première phase de discussions sur le Brexit, pendant que la Chambre des Lords rendait public son rapport sur la perspective d’un no deal qu’il a jugée sans ambages comme « profondément dommageable » pour le Royaume-Uni. Malgré ce contexte anxiogène, il convient de reconnaître que Mme May n’a pas ménagé sa peine pour obtenir un peu de répit avant la nouvelle année. Tout comme le mois de décembre termine une année et annonce la suivante, le document révélé par les deux parties prenantes au Brexit met fin à la première étape des négociations et en ouvre une seconde qui devrait être plus substantielle et, par voie de conséquence, encore plus difficile à conduire.

Quoi qu’il advienne de la suite, la task force a donc considéré que les échanges menés depuis le printemps 2017 sont apparus comme suffisants pour que la future relation commerciale entre l’Union européenne et le Royaume-Uni soit abordée. Un rapport conjoint des deux parties est venu traduire les promesses réciproques sur le droit des citoyens européens et britanniques, la frontière entre les deux Irlande, et le solde de tout compte. La nature du texte publié, et son contenu doivent être révélés pour comprendre où en est le Brexit au crépuscule de cette année 2017 qui fut riche en rebondissements.

– La nature du « joint report »

Le document diffusé par la task force de l’Union européenne et le Gouvernement britannique est une description des points sur lesquels les deux camps se sont mis d’accord. En aucun cas il ne s’agit d’un traité, ou même d’un projet de traité qui n’est prévu au plus tôt qu’en octobre 2018. Ni les institutions de l’Union, ni celles du Royaume-Uni n’auront à conférer à ce rapport une valeur juridique contraignante. Le paragraphe 96 indique seulement qu’il devra être confirmé par le Conseil européen des 14 et 15 décembre 2017. Purement politique, le terme de la première phase des négociations ne scelle rien si ce n’est une volonté conjointe des négociateurs de retenir un cadre dont il convient de rappeler le contenu.

– Le contenu du « joint report »

Quantitativement, le rapport comprend 16 pages et 96 paragraphes divisés en quatre parties. Les trois premières visent les trois problématiques prioritaires du mandat donné par les institutions de l’Union à l’équipe dirigée par Michel Barnier. La dernière regroupe l’ensemble des sujets abordés par les deux parties, mais non traités dans le détail. L’analyse quantitative des développements consacrés à telle ou telle question est révélatrice de l’état réel de l’avancement concret des discussions. C’est ainsi que les droits des citoyens et le solde de tout compte occupent l’essentiel des propositions, tandis que la frontière entre les deux Irlande tient en trois pages seulement.

1/ Sur le droit des citoyens européens et britanniques (§§ 6 à 41), le rapport recèle peu de surprises pour qui suit les négociations depuis les premiers jours. Des critiques ont été formulées en raison du rejet de certaines revendications des citoyens britanniques établis dans un État membre. Des précisions utiles sont apportées néanmoins, de même que des éléments juridiques qui suscitent quelques interrogations. Le dispositif prévu afin de maintenir les droits acquis de citoyens est plutôt détaillé autour de trois principes rappelés par Michel Barnier : « une application réciproque pour les citoyens de l’UE au Royaume-Uni et pour les Britanniques dans l’UE ; aucune discrimination basée sur la nationalité ; (et) une date d’échéance (« cut-off date ») fixée à la date du retrait britannique, même si elle pourrait être adaptée dans le contexte d’une possible période de transition ». Le but est de préserver la situation des citoyens européens et de leurs proches (notamment au sens de l’article 2 la Directive 2004/38/EC) résidant, travaillant et étudiant au Royaume-Uni avant la date de l’accord de retrait qui sera conclu (voy. les exemples donnés par Michel Barnier). La même logique prévaut pour les sujets britanniques établis dans un État membre de l’Union européenne. Il est intéressant de noter que le rapprochement entre citoyens résidant déjà au Royaume-Uni et leurs proches devra être facilité par la législation nationale, y compris après le retrait. Durant la période de transition de deux ans vers le Brexit, un dispositif administratif spécial est prévu pour garantir les droits reconnus précédemment. Il s’agira de la Commission à l’échelon européen et d’une autorité publique indépendante au Royaume-Uni (§ 40). Le rapport renvoie à la note technique réalisée par l’administration britannique pour aborder les détails concrets. L’obtention du statut transitionnel doit satisfaire les exigences de facilité d’accès, de souplesse, de proportionnalité, de transparence, et de coût limité pour les demandeurs. Tout à fait logiquement, le refus ou les désaccords qui résulteront de la mise en œuvre de cette procédure pourront faire l’objet d’un recours juridictionnel.

La question qui se pose alors est de savoir quelle est, dans ce dispositif, la place de la Cour de Justice, seule compétente pour interpréter le droit de l’Union applicable en l’espèce, c’est-à-dire la Directive 2004/38/EC et les normes annexes comme les règlements en matière de protection sociale (règlement du Parlement et du Conseil n° 883/2004 et 987/2009). Il en découle une seconde interrogation : comment les institutions britanniques vont-elles être contraintes de respecter l’accord de retrait ? C’est sur ce point que le « joint report » est riche d’enjeux pour ceux qui s’intéressent aux conséquences constitutionnelles de son contenu.

En premier lieu, il est indiqué que l’accord de retrait sera transcrit dans le droit national. Si une telle disposition devait demeurer in fine, le traité international lierait donc le Parlement britannique. Plus encore, le paragraphe 36 énonce que « une fois que le projet de loi (incorporant l’accord de retrait) sera adopté, les dispositions relatives aux droits des citoyens seront effectives en tant que législation primaire et prévaudront sur toute législation contradictoire ou incompatible jusqu’à ce que le Parlement abroge expressément cette loi dans l’avenir ». Autrement dit, le futur texte transposant l’accord ne pourra être abrogé implicitement dans une logique qui n’est pas sans rappeler celle du jugement Factortame n° 2 de la Chambre des Lords. Cette assertion n’est pourtant qu’une pétition de principe sans valeur juridique, et ce, pour trois raisons. Tout d’abord, le rapport n’est pas l’accord : il indique simplement ce vers quoi il faudra tendre à l’échéance d’octobre 2018. Ensuite, le droit britannique, en droit international, est dualiste. Le traité de retrait, même ratifié, n’aura pas d’application directe en droit interne. Pour cela, il faudra qu’il fasse l’objet d’une transposition expresse par le Parlement. Enfin, dans la droite ligne de ce qui précède, il appartiendra souverainement aux deux chambres de Westminster de décider s’il intègre l’accord dans l’ordre juridique interne. Ces quelques rappels sont de nature à mieux évaluer l’événement du 8 décembre 2017 : ce n’est qu’un canevas commun qui peut être potentiellement dénoncé à tout moment et qui ne préjuge en rien de ce que voteront les parlementaires britanniques, tout comme les institutions de l’Union européenne et les 27 États membres qui devront également se prononcer. Last but not least, une inconnue demeure : comment assurer la pleine conformité de la loi sur le retrait de l’Union européenne actuellement en discussion à Westminster avec celle qui sera adoptée pour transposer l’accord UE/Royaume-Uni  ? Des incohérences pourraient émerger et il sera sans doute assez difficile pour les parlementaires britanniques de les surmonter, quand bien même la seconde loi devrait s’imposer à la première en application du § 36 (voy. l’excellent post de Mark Elliott sur ce point).

En second lieu, il est indiqué que les citoyens britanniques pourront invoquer l’accord devant les juridictions britanniques. À cela rien d’étonnant. En revanche, comme le rapport prévoit que plusieurs normes de l’UE seront applicables, le rôle de la Cour de Justice est considéré comme incontournable. S’il appartiendra bien aux juridictions britanniques de veiller au respect du traité qui sera du droit national, elles devront toujours se conformer à la jurisprudence de la Cour jusqu’au retrait effectif et en tenir compte après (§ 38). Un mécanisme de renvoi préjudiciel facultatif sera mis en place pour une durée de 8 ans à partir de la date du Brexit afin de permettre aux tribunaux qui le souhaitent d’interroger la Cour sur l’interprétation de l’accord. La temporalité retenue coupe la poire en deux entre les exigences britanniques (5 ans) et celles de l’Union européenne (15 ans). Notons au passage que le paragraphe 39 institutionnalise le dialogue informel entre les juridictions (« Consistent interpretation of the citizens’ rights Part should further be supported and facilitated by an exchange of case law between the courts and regular judicial dialogue. »), et prévoit la tierce intervention du Gouvernement britannique et de la Commission devant la Cour de Justice pour l’un et les juridictions britanniques pour l’autre.

Les derniers passages du rapport qui viennent d’être décrits ont de quoi heurter la susceptibilité des brexiteers. Alors qu’ils prônaient l’exclusion définitive de la compétence de la Cour dès le jour du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, elle sera maintenue bien au-delà :

– d’une part, il y a de fortes chances qu’une période de transition d’au moins deux ans soit prévue par le futur accord. Or durant cette période, la Cour de Justice devrait conserver sa pleine compétence ;

– d’autre part, outre les huit années qui devraient être celles d’un intense dialogue entre juridictions européennes et nationales, la jurisprudence de la Cour continuera d’être une source d’interprétation pour les tribunaux britanniques après la date effective du Brexit. Si d’aventure le traité final validait une telle configuration, ce serait un échec majeur pour les tenants d’un hard Brexit. Ils pourraient s’avérer être tout aussi perdants en application des stipulations relatives à la frontière irlandaise.

2/ Sur la frontière entre les deux Irlande (§§ 42 à 56), le rapport confirme les intentions des deux parties de sauvegarder l’accord du Vendredi Saint et d’exclure le rétablissement de toute frontière. Les droits des citoyens irlandais (de la République d’Irlande comme de l’Irlande du Nord) seront préservés et devront faire l’objet d’un traitement particulier lors des négociations à venir. L’intérêt du passage portant sur le sujet irlandais ne tient pas aux modalités pratiques indispensables pour garantir l’intégrité du processus de paix (précisions au demeurant tout à fait lapidaires en comparaison des détails produits sur les deux autres problématiques). L’enjeu réside plutôt dans la mise en perspective de deux paragraphes qui révèle une grande ambiguïté. Selon le paragraphe 45, «  le Royaume-Uni respecte l’appartenance de l’Irlande à l’Union européenne et tous les droits et obligations qu’elle implique, en particulier l’adhésion au Marché commun et à l’Union douanière. Le Royaume-Uni rappelle également son intention de préserver l’intégrité de son marché intérieur et de la place de l’Irlande du Nord en son sein, puisque le Royaume-Uni quitte le Marché commun et l’Union douanière de l’Union européenne.  » L’énoncé ne poserait pas de difficultés particulières s’il n’était pas expliqué au paragraphe 49 «  que le Royaume-Uni s’engage à protéger la coopération nord-sud et de la garantir en évitant l’établissement d’une frontière physique. Tout accord futur doit être compatible avec ces objectifs principaux. (…) Si cela n’est pas possible, le Royaume-Uni devra proposer des solutions spécifiques applicables au contexte original de l’île irlandaise. En l’absence d’accord, le Royaume-Uni maintiendra un alignement complet avec les règles du Marché intérieur et de l’Union douanière qui, maintenant et à l’avenir, préserve la coopération nord-sud, l’ensemble de l’économie de l’île et le Traité de 1998.  »

La lecture combinée des deux passages cités est une illustration magistrale de ce que peut produire la discussion diplomatique : dire tout et son contraire en quelques lignes pour ménager les susceptibilités de toutes les parties. En l’espèce, Mme May devait absolument tenir compte des desiderata du DUP qui refusait catégoriquement que l’Irlande du Nord puisse bénéficier d’un statut spécifique au sein d’un Royaume-Uni hors de l’Union européenne. Tel est l’objet du paragraphe 45 : faire en sorte que Mme May sauve son alliance avec un parti qui représente pourtant bien peu de chose à l’échelle des îles britanniques et de l’Union européenne. Cependant, ce positionnement, justifié par de pures considérations politiciennes et circonstanciées, ne saurait porter atteinte à un acquis bien plus fondamental (et de nature constitutionnelle), à savoir la préservation de la paix en Irlande. Le paragraphe 49 a donc pour finalité de rassurer la République d’Irlande et l’Irlande du Nord, quitte à ce que sa portée soit en totale contradiction avec le paragraphe 45. En effet, si aucun consensus n’intervient sur le sort de la frontière irlandaise, ce sont bien les règles du Marché commun et de l’Union douanière qui continueront de s’appliquer. Dès lors, la vision simple d’une République d’Irlande dans le Marché commun d’une part, et une Irlande du Nord qui ne serait intégrée qu’au seul marché britannique, d’autre part, n’est pas crédible. Allons encore plus loin : le paragraphe 49 pourrait symboliser le choix d’un Brexit doux dans lequel le Royaume-Uni accepterait l’application des règles du Marché commun et de l’Union douanière. En effet, le syllogisme suivant pourrait être suivi : le DUP souhaite qu’il n’y ait pas de régime juridique distinct entre les composantes du Royaume-Uni. L’accord de retrait devra prévoir que, si aucune solution n’est trouvée pour l’Irlande du Nord, le Marché commun et l’Union douanière continueront de s’imposer à l’île. Par conséquent, pour éviter un traitement différencié, le Royaume-Uni devra aussi s’y conformer.

Mme May n’a fait donc que reculer l’échéance d’un affrontement frontal avec les unionistes nord-irlandais. La contradiction intrinsèque du rapport conjoint devra être levée. Selon nous, elle ne peut l’être que par la dénonciation de l’actuelle alliance entre les tories et le DUP. Quant au statut de l’Irlande du Nord, plusieurs possibilités s’offrent aux négociateurs sans qu’aucune ne soit aisément envisageable : l’adoption d’un statut sui generis dont il est difficile d’imaginer le contenu, le maintien du statu quo ante dans le cadre d’un soft Brexit qui n’est pas compatible avec le souhait du Royaume-Uni de sortir du Marché commun, ou le rétablissement des frontières qui viole l’arrangement constitutionnel nord-irlandais. En conclusion, le «  joint report  » apporte plus d’incertitudes que de solutions. Le contraste avec les développements sur le solde de tout compte n’en paraît que plus grand.

3/ Le solde de tout compte (§§ 57-86) fait l’objet d’une explication détaillée dans la mesure où les négociations ont été plus approfondies. Comme nous le soutenions dans un précédent billet, le sort des budgets européens et britanniques est sans doute apparu plus urgent que les autres sujets… Les bases du calcul de la facture et de ses modalités de règlement ont été clairement fixées. Nous renvoyons le lecteur au rapport pour appréhender ces aspects particulièrement techniques et reproduisons les lignes directrices fournies par Michel Barnier dans sa conférence de presse :

«  Aucun État membre n’aura à payer davantage ou à recevoir moins à cause du Brexit. (…) Le Royaume-Uni honorera tous les engagements pris durant son membership. (…). Sur cette base, nous nous sommes mis d’accord : (…)
– Sur la liste les composantes du règlement financier ; sur les principes pour calculer la valeur et les paiements ; sur les conditions de la participation du Royaume-Uni aux programmes du cadre financier pluriannuel en cours 2014-2020, au-delà donc de la date du retrait ; (…) et sur les arrangements relatifs à la Banque européenne d’investissement, la Banque centrale européenne, au Fonds européen de développement qui est notre outil de solidarité, en particulier avec l’Afrique, au Fonds pour l’Afrique et à la Facilité pour les réfugiés en Turquie.
– Concernant le budget de l’Union de 2014 à 2020, le Royaume-Uni contribuera aux budgets annuels 2019 et 2020 de l’Union, comme s’il était resté un État membre. Il s’engage aussi à financer sa part du reste à liquider et le passif, tels qu’ils seront calculés à la fin de 2020. Le passif éventuel sera quant à lui calculé à la date de sortie du Royaume-Uni de l’Union.  »

Aussi explicite soit-elle, la méthode d’évaluation ne permet pas de fournir un chiffre déterminé du solde de tout compte. Il devrait osciller entre 30 et 45 milliards de Livres, les rapports les plus complets donnant une fourchette plus large entre 25 et 65 milliards en prenant en compte tous les scénarios possibles. Ce qui est désormais acquis, c’est que le Royaume-Uni s’engage bien dans la voie d’un paiement à l’Union européenne, contrairement aux affirmations répétées et abusives des brexiteers.

Conclusion :

Le rapport conjoint n’a sans doute pas encore révélé toutes ses potentialités et tous ses écueils. Il faut le considérer pour ce qu’il est : un document de travail qui fixe un cap et des règles du jeu pour les dossiers les plus urgents. Peu de choses sont dites sur l’Euratom, la coopération judiciaire en matière civile et commerciale ou dans le domaine criminel, les procédures administratives, les aspects institutionnels, les droits de propriété intellectuelle, les marchés publics, l’usage des données et la protection des informations obtenues avant le retrait. Le texte est aussi peu loquace sur la période de transition. Le président du Conseil, Donald Tusk, a seulement rappelé qu’il s’agissait d’une éventualité dans laquelle le droit de l’Union continuera de s’appliquer pleinement.

Plus largement, la publication du «  joint report  » autorise à faire un bilan de cette première séquence du Brexit. Le sentiment général qui nous anime est celui de la perte d’un temps précieux pour un résultat somme toute assez prévisible. La faiblesse du gouvernement conservateur et son amateurisme en sont les principaux responsables. En revanche, les négociateurs de l’Union nous ont paru volontaristes et rigoureux dans un contexte où le projet européen ne semble pas pâtir du Brexit, bien au contraire.

Au Royaume-Uni, à peine le rapport publié et commenté, de nouvelles dissensions, contre-vérités et menaces ont émané de la classe politique. Mme May continue de tirer profit de ces divisions et autres pugilats parfois bien inutiles. Elle devra pourtant surmonter les coalitions de circonstances lors de la discussion toujours en cours sur le European Union (Withdrawal) Bill et dont le but affiché est de voter des amendements renforçant le contrôle du Parlement sur l’Exécutif. Une première modification au texte a d’ailleurs été convenue en vue de la création d’une commission chargée de contenir le recours aux clauses Henry VIII soit pondéré. La Première ministre devra aussi expliquer comment préserver son alliance avec un parti unioniste nord-irlandais qui devient de plus en plus gênant, tout comme certains membres de son cabinet. Si 2017 ne fut pas de tout repos, l’année 2018 s’annonce encore plus périlleuse.

P.S. : Quelques heures après la publication de ces lignes, la Chambre des Communes a infligé un revers d’importance au Gouvernement en adoptant un amendement au projet de loi relatif au retrait de l’Union européenne. Celui-ci autorise les parlementaires à voter sur le contenu de l’accord de retrait (amendement n° 7 de Dominic Grieve adopté par 309 voix contre 305). En voici le texte complet : les pouvoirs du Gouvernement nécessaires à la mise en œuvre du Brexit ” ne pourront être exercés qu’après l’adoption par le Parlement d’une loi approuvant les termes finaux de l’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.”