One year on and one year away : l’éditorial de Patrick Birkinshaw

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Il y a un an, le Gouvernement britannique notifiait au Conseil européen le retrait de son pays de l’Union européenne en application de l’article 50 du TUE . Dans un an, le Brexit sera partiellement mis en œuvre par l’ouverture d’une période de transition acquise au terme d’âpres négociations et qui s’achèvera le 31 décembre 2020. Aujourd’hui, Mme May, toujours pleine d’optimisme bien que reconnaissant que le pays ne retirera pas de dividendes du Brexit, croit afficher l’unité du royaume en « fêtant » ces événements par une tournée inédite de 24 h au chevet des quatre nations du Royaume.

Patrick Birkinshaw, par son éditorial, revient sur les deux défis qui s’annoncent en évoquant les obstacles à surmonter dans l’application concrète de la période de transition d’une part, et à l’occasion de la suite des discussions parlementaires relatives au projet de loi de retrait de l’UE, d’autre part. Voici un bon moyen de prendre conscience de l’importance du chemin qu’il reste à parcourir pour éviter que, dans un an, le Brexit ne se solde par un échec cinglant.

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Synthèse des lignes directrices des futures relations UK/UE adoptées le 23 mars par le Conseil européen

British Prime Minister Attends The European Council

À la suite de l’accord partiel sur la période de transition survenu le 19 mars, le Conseil européen réunissant les chefs d’État et de Gouvernement de l’Union européenne a déterminé les lignes directrices pour la suite des négociations. En voici la synthèse.

Le Conseil européen oppose en premier lieu une fin de non-recevoir aux propositions de Mme May de début mars qui pourraient conduire à retenir ou à exclure ce que souhaitent les Britanniques sans accepter les contraintes inhérentes au Marché intérieur (§ 7) :

« A non-member of the Union, that does not live up to the same obligations as a member, cannot have the same rights and enjoy the same benefits as a member.
The European Council recalls that the four freedoms are indivisible and that there can be no “cherry picking” through participation in the Single Market based on a sector-by-
sector approach, which would undermine the integrity and proper functioning of the Single Market. The European Council further reiterates that the Union will preserve its autonomy as regard s its decision – making, which excludes participation of the United Kingdom as a third-country in the Union Institutions and participation in the decision-making of the Union bodies, offices and agencies. The role of the Court of Justice of the European Union will also be fully respected.« 
L’option d’un Accord de libre-échange proche de celui qui a été conclu avec le Canada semble avoir la préférence du Conseil européen désormais, dans la droite ligne de ce que Michel Barnier a soutenu après la conférence de presse de Mme May de début mars (toujours au § 7 il est précisé : « As regards the core of the economic relationship, the European Council confirms its readiness to initiate work towards a balanced, ambitious and wide-ranging free trade agreement (FTA) insofar as there are sufficient guarantees for a level playing field.« )
Les axes principaux du futur accord commercial seraient les suivants :
– éviter les droits de douane et les restrictions quantitatives (§ 8 (i): « trade in goods, with the aim of covering all sectors and seeking to maintain zero tariffs and no quantitative restrictions with appropriate accompanying rules of origin. » ;
– assurer un accès réciproque aux zones de pêches et à leurs ressources. Cette disposition n’est pas sans poser des difficultés au regard des réactions hostiles au Royaume-Uni contre le maintien pendant la transition du libre accès aux zones de pêche britanniques au bénéfice des pêcheurs des États membres de l’UE ;
– développer une coopération douanière (§ 8 (ii)) ;
– éviter les obstacles techniques au commerce et aligner les mesures sanitaires et phytosanitaires (§ 8 (iii) ;
– s’engager dans une coopération réglementaire volontariste (§ 8 (iv)) ;
– le commerce des services doit être garanti dans le respect des règles du pays hôte et en prenant en considération que le Royaume-Uni est un État tiers (§ 8 (v)). Ceci suggère que les services financiers britanniques, s’ils pourront faire l’objet d’un traitement particulier lors des négociations à venir, ne devraient pas bénéficier d’un régime aussi favorable que l’aurait souhaité Mme May ;
– assurer l’accès aux marchés publics et à l’investissement. Garantir les droits de propriété intellectuelle, notamment les appellations d’origine protégée (§ 8 (vi)) ;
Le § 9 inclut un objectif lié à la préservation de l’environnement et l’objectif de limiter le réchauffement climatique.
Les lignes directrices se veulent aussi précises sur la circulation des personnes, notamment les travailleurs ou les étudiants, entre le Royaume-Uni et l’Union européenne : l’esprit du texte est d’éviter un maximum les restrictions tout en tenant compte de la future non-application du principe de libre circulation (§§ 10 et 11).
Le § 12 indique que le Conseil européen souhaite la plus grande convergence réglementaire en matière de droit de la concurrence et des aides d’État, dans les domaines social, fiscal et environnemental pour éviter les distorsions de concurrence entre les entreprises britanniques et européennes (« This will require a combination of substantive rules aligned with EU and international standards, adequate mechanisms to ensure effective implementation domestically, enforcement and dispute settlement mechanisms in the agreement as well as Union autonomous remedies, that are all commensurate with the depth and breadth of the EU-UK economic connectedness. »).

Le § 13 réaffirme l’attachement de l’Union à une coopération forte en matière de police, de coopération judiciaire, de défense et dans la gestion des affaires étrangères. Il est suggéré la mise en place d’un mécanisme du type « Security of Information Agreement » pour assurer l’échange de données entre le Royaume-Uni et l’UE. Dans ce cadre, la question de la protection des données doit être aussi abordée en assurant une véritable harmonisation normative (§ 14).

En dernier lieu, le Conseil européen rappelle son attachement à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne et de la compétence de la Cour de Justice (§ 15).
Soulignons que rien n’est dit sur la situation nord-irlandaise qui fera l’objet d’une attention particulière lors du Conseil européen de juin. Quant à Gibraltar, l’Espagne a obtenu que le Conseil européen en fasse explicitement mention afin d’obliger le Royaume-Uni à parvenir à un accord spécifique sur ce dossier (§ 1).
Le Conseil européen laisse enfin la porte ouverte à un accord de libre-échange ambitieux si le Royaume-Uni faisait bouger ses lignes rouges en faveur d’un maintien dans une union douanière.
Le texte intégral est disponible ici.

Bref retour sur la conférence de presse bipartite du 19 mars 2018

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Un pas sans doute important a été franchi le lundi 19 mars par les négociateurs européens et britanniques en vue de la conclusion d’un accord établissant le cadre général du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. À l’occasion d’une conférence de presse commune de Michel Barnier et David Davis, des progrès notables ont été enregistrés sur la période de transition. Cette évolution se résume en une formule simple : faute de pouvoir proposer des solutions tangibles et concrètes, les Britanniques se sont résolus à multiplier les concessions sur le texte proposé fin février par la Commission européenne (et que nous commentions ici). Malgré ces concessions, des points essentiels n’ont toujours pas trouvé de réponse claire. Les lecteurs peuvent prendre connaissance de l’avancée des négociations en se reportant au projet de traité qui est en quelque sorte « rhabillé » de trois couleurs. Les stipulations du traité qui font l’objet d’un accord sont surlignées en vert. Celles qui suscitent un accord politique sans que les termes juridiques soient encore partagés le sont en orange. Enfin, les parties toujours discutées sont laissées en fond blanc.

L’examen du document amène la synthèse suivante :

  • La période de transition est validée dans les conditions fixées par le projet d’accord tel qu’il était rédigé au début du mois de mars. L’UE a néanmoins admis que les Britanniques pourraient conduire des négociations avec des États tiers en vue de la conclusion d’accords commerciaux durant cette période de transition. En revanche, elle n’a pas cédé sur sa durée qui s’étendra jusqu’au 31 décembre 2020.
  • Les obligations budgétaires du Royaume-Uni à l’égard de l’Union sont désormais actées.
  • Le sort des citoyens européens sur le sol britannique et des sujets de Sa Majesté sur le Continent est également réglé selon les termes du projet de traité du 28 février. Les citoyens de l’Union qui arriveront au Royaume-Uni durant la période de transition ne verront pas leurs droits et libertés acquis en vertu du droit de l’Union.
  • Les zones de pêches sous souveraineté britannique demeureront accessibles aux chalutiers européens durant la transition.

L’accord le plus important à nos yeux est celui qui porte sur l’alignement normatif entre les deux Irlande serait applicable durant la transition, faute de solution alternative (« backstop solution« ). Il s’agit sans nul doute de la concession la plus notable pour Mme May et David Davis, mais elle n’est en aucun cas pérenne.

D’ailleurs, il reste d’autres aspects non négligeables à régler, comme la possibilité pour l’UE de sanctionner le Royaume-Uni en cas de non-respect de ses obligations, y compris au-delà de la période de transition dans des cas précis (« punishment clause« ). Quant à la juridiction de la Cour de Justice, s’il semble qu’elle soit maintenue pendant la transition, tout le titre X du projet de traité (art. 82 et suivants) est laissé « en blanc ». Aucun accord politique n’est donc acquis sur ce point crucial.

Nous l’aurons compris : s’il faut saluer un progrès, nous sommes loin d’être parvenus à la résolution du problème nord-irlandais et aux éclaircissements nécessaires au-delà de la période de transition. Il faut donc se garder d’être grisé par la masse impressionnante de passages surlignés en vert qui ne sont pas forcément révélateurs d’un aboutissement sur les difficultés les plus emblématiques du Brexit.

Retrouvez le discours du 19 mars de Michel Barnier ici.

Les conséquences du Brexit sur les contrats internationaux : quelques réflexions par Mathieu Combet

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Le 7 février 2018, une première étape a été franchie avec la signature des protocoles sur la mise en place d’une chambre internationale de commerce devant la Cour d’appel de Paris. Pour Nicole Belloubet, ministre de la Justice, il s’agit de rendre notre territoire « plus attractif aux yeux du monde »[1] afin de faire de Paris une place juridique majeure dans le règlement des contentieux internationaux[2]. Cette nouvelle chambre devrait être opérationnelle courant mars après la nomination de son président et de ses deux conseillers par le Conseil supérieur de la magistrature. La création de cette chambre répond incontestablement à une logique de modernisation et d’attractivité de la France.

Dans la mesure où le Royaume-Uni va prochainement quitter l’espace judiciaire de l’Union européenne, il y a une volonté de rapatrier vers Paris une partie du contentieux international qui est traité essentiellement à Londres. Sur ce point, le Procureur général de Paris, Catherine Champrenault, rappelle que le marché londonien des activités juridiques a généré un chiffre d’affaires de 16 milliards d’euros en 2016 faisant de Londres la première place juridique et financière du monde[3]. De son côté, l’Association des Marchés Financiers en Europe estime qu’1,3 milliards d’euros d’actifs bancaires sont basés au Royaume-Uni et qu’ils sont associés à l’offre transfrontalière de services et produits financiers à divers clients[4]. Or, ces services sont soutenus par un nombre considérable de contrats.

Il existe un enjeu important s’agissant de ces contrats internationaux puisqu’après le départ de l’Union européenne du Royaume-Uni le 29 mars 2019, les décisions qui seront rendues par les juridictions du Royaume-Uni devront bénéficier d’une exequatur pour qu’elles puissent produire des effets sur le territoire des États membres de l’Union. Une telle procédure peut paraitre contraignante pour certains opérateurs du commerce international et pourrait comporter des risques juridiques. Saisir directement une juridiction d’un État membre serait de nature à garantir une certaine sécurité juridique.

Ainsi, et pour satisfaire ces entreprises, la nouvelle chambre de commerce internationale évoquée sera compétente pour tous les litiges relatifs aux contrats du commerce international soumis au droit français ou à celui d’un autre État. L’usage de l’anglais sera autorisé pendant l’audience et pour l’échange de pièces. En revanche, si les actes de procédures sont rédigés en anglais, ils devront être systématiquement accompagnés d’une traduction en langue française. Notons que l’usage de l’anglais n’est pas exclusif et qu’une autre langue peut être choisie par les parties.

Dès lors, les parties, leurs conseils et les magistrats pourront s’exprimer dans une langue étrangère puisqu’une traduction simultanée sera prévue. Si les débats pourront se dérouler dans une langue étrangère, ce n’est pas le cas des actes de procédures et décisions qui devront être rédigés en français. En effet, l’article 2 de la Constitution rappelle que « la langue de la République est le français » et depuis l’Ordonnance de Villers-Cotterêts d’août 1539, la langue française est la seule langue autorisée pour tous les actes de procédures ainsi que pour rédiger les décisions rendues par les juridictions françaises. C’est la raison pour laquelle cette nouvelle chambre devra rendre ses décisions en français et qu’elles pourront être, le cas échéant, accompagnées d’une traduction dans une langue étrangère rédigée par elle-même.

Or, l’utilisation d’une langue étrangère devant les juridictions françaises n’a jamais été prohibée. En effet, l’article 23 du code de procédure civile dispose que « le juge n’est pas tenu de recourir à un interprète lorsqu’il connait la langue dans laquelle s’expriment les parties ». À l’évidence, les autorités françaises cherchent à attirer une partie du contentieux international sur notre territoire en accordant des moyens nécessaires à cette chambre. Si l’argument linguistique est majeur pour la promotion de cette nouvelle chambre composée de magistrats spécialisés en droit du commerce international et formés aux droits étrangers, il convient d’être attentif aux facteurs qui justifient la prétendue domination de la loi et des juridictions anglaises dans le contentieux international.

En effet, il existerait dans l’imaginaire du juriste l’idée selon laquelle il y aurait une corrélation entre l’utilisation de la langue anglaise dans les contrats internationaux et le fait de choisir le droit anglais pour les régir tout en donnant compétence aux les juridictions londoniennes. Certes, le recours au droit anglais dans les contrats internationaux est reconnu depuis de nombreuses années et il est, effectivement, le droit le plus utilisé par les grands opérateurs mais il n’est pas « ultra dominant » pour autant. Une étude attentive des clauses dans les contrats internationaux montre qu’il existe en réalité une répartition plutôt équilibrée entre les contrats fondé sur la Common law et ceux qui utilisent le droit continental[5]

Ainsi, le choix du droit anglais dans les contrats s’explique en raison de ses qualités et de sa structure ainsi que de l’expertise des magistrats britanniques pour le commerce international. D’ailleurs, cette réussite est bien antérieure à l’entrée du Royaume-Uni dans l’Union européenne et il est fort probable que le droit anglais restera toujours la référence après le départ des Britanniques de l’Union européenne.

Il ne s’agit pas de dire si un système est meilleur qu’un autre, mais de mettre en évidence le fait que la pratique contractuelle du système de Common law diffère de celle du droit continental et que chaque système présente des avantages et des inconvénients. Le propos est de souligner que la culture juridique en Angleterre n’est pas comparable à celle de la France et le fait de parler anglais devant une juridiction française ne changera rien à cela. Au contraire, si les opérateurs du commerce international choisissent à la fois le droit anglais et les juridictions londoniennes pour traiter leurs contentieux, c’est que le Royaume-Uni offre un environnement juridique qui répond à leurs attentes. La pratique montre, en effet, que les opérateurs choisissent la loi du for saisi en raison du centre de gravité du contrat. Il faut bien comprendre que le choix des opérateurs repose sur des critères cohérents et pragmatiques.

Selon cette approche, la création de cette nouvelle chambre devrait être l’occasion de promouvoir le droit continental et plus spécifiquement le droit français qui est parfaitement adapté au commerce international. Si montrer que la France a des juges qui parlent anglais ou connaissent le droit anglais est une chose, il en est une autre de montrer que nous avons des juridictions compétentes qui peuvent répondre aux attentes et aux exigences des opérateurs du commerce international. La preuve en est avec l’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui propose un droit des contrats à la fois réformé et modernisé[6]. Ainsi, le Brexit est l’occasion pour certains États membres de l’Union et la France en particulier de montrer aux grands opérateurs mondiaux que cette nouvelle chambre et le droit français constituent une alternative crédible au droit anglais et aux juridictions anglaises.

Mathieu Combet

[1] Communiqué de Presse du Ministère de la justice du 12 février 2018 (http://www.justice.gouv.fr/la-garde-des-sceaux-10016/inauguration-de-la-chambre-commerciale-internationale-31291.html)

[2]http://www.avocatparis.org/system/files/editos/protocoles_signes_creation_juridiction_commerciale_internationale_1.pdf

[3] Le Monde du Droit, 9 février 2018 (https://www.lemondedudroit.fr/decryptages/56152-creation-chambre-internationale-paris-centre-resolution-litiges-commerciaux.html)

[4] https://www.ukfinance.org.uk/wp-content/uploads/2017/10/BQB9-French-v2.pdf

[5] G. Cuniberti, « The International Market for Contracts: The Most Attractive Contract Laws », Nw. J. Int. L. & Bus. Vol. 34, 455 (2014) (http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/njilb/vol34/iss3/3)

[6] https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004939&categorieLien=id

Le Brexit et les finances publiques

When will the UK stop paying in the EU budget?

La question budgétaire, réputée technique, est insuffisamment mise en lumière par les médias dans les débats relatifs au Brexit. Pourtant, l’un des arguments clefs des Brexiteers fut le rapatriement de la contribution britannique au budget de l’Union européenne au profit des politiques publiques internes, comme la préservation du NHS, le système de sécurité sociale de nos voisins d’outre-Manche. Malgré les dénégations de Boris Johnson à ce sujet, nous savons aujourd’hui que cet argument était largement fallacieux quant à sa portée. Ceci étant rappelé, il paraît indispensable de préciser quels sont les effets du processus en cours de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur les finances britanniques actuelles. Du côté de Union européenne, le départ du Royaume-Uni est loin d’être sans conséquences sur son budget et les institutions de l’Union devraient envisager une réforme qui n’est pourtant pas prioritaire dans l’agenda.

Deux grands spécialistes des finances publiques reviennent sur ces problématiques. Alexandre Guigue, maître de conférences à l’Université de Savoie, consacre ses recherches aux finances publiques et au droit public britannique et Corinne Delon-Desmoulins, maître de conférence à l’Université de Rennes 2, aux finances de l’Union européenne.

Cet article fait également l’objet d’une publication dans la Newsletter de janvier 2018 de la Société Française de Finances Publiques.

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La réponse de Mme May à la Commission : la politique du crabe

https://www.telegraph.co.uk/content/dam/politics/2018/03/02/TELEMMGLPICT000156095018_trans_NvBQzQNjv4Bqqe94gVf5fwATDoCZ63F3bFNnSTnP2MdInW5qSl1TD3U.jpeg?imwidth=1400

Dans un discours très attendu par la classe politique britannique et les Européens, Mme May s’est résolue à accepter une zone de libre-échange étendue et approfondie avec l’UE tout en excluant une participation au marché commun. Cette union reste à construire et doit permettre au Royaume-Uni de conserver la maîtrise de sa politique commerciale avec les États tiers. Par un ton franchement optimiste qu’elle assume – et bien qu’elle ait admis que le retrait du marché unique conduirait à des décisions difficiles, Mme May a donc soutenu une solution sui generis qui devra se décliner secteur par secteur, éventuellement en s’alignant sur les règles européennes pour certains d’entre eux (tel serait le cas pour le droit des aides d’État ou de la concurrence, par la participation aux agences de régulation européennes, le maintien des standards européens et l’acceptation partielle et limitée dans le temps de la compétence de la Cour de Justice).

Plusieurs voix, notamment conservatrices (pro et anti-Brexit) et des milieux d’affaires britanniques, ont exprimé leur satisfaction après le discours prononcé à Mansion House par la Première ministre. La réaction des libéraux démocrates fut bien plus critique dans la mesure où ils fustigent l’incapacité de Mme May à prendre des décisions fermes. Le tweet de Michel Barnier est, quant à lui, sans ambages : s’il salue la clarification faite par la Première ministre sur l’avenir du Royaume-Uni au sein du Marché unique, il en a déduit que la seule issue juridique sera un traité du type FTA (accord bilatéral type UE/Canada), pourtant écarté explicitement par Mme May. Dans un précédent post, nous avions déjà indiqué que la task force ne souhaitait pas s’extraire de possibilités déjà existantes. D’où la proposition de Jeremy Corbyn de retenir un modèle de traité commercial proche de celui de la Turquie, rejeté aujourd’hui par le Gouvernement britannique dans la mesure où il souhaite que le Royaume-Uni puisse conclure librement les accords commerciaux extérieurs. Au terme des échanges de cette semaine cruciale, trois positions se dessinent :

  • L’Union européenne s’en tient aux cadres juridiques connus pour élaborer l’accord avec le Royaume-Uni. Cette position est compréhensible au regard du peu de temps qu’il reste aux différentes parties pour parvenir à un accord de retrait.
  • Le Gouvernement britannique est favorable à une union douanière sui generis. La phrase clef du discours de Mme qu’il faut retenir est la suivante : « The fact is that every Free Trade Agreement has varying market access depending on the respective interests of the countries involved. If this is cherry-picking, then every trade arrangement is cherrypicking. » Il est vrai que la position de l’Union européenne fait fi des spécificités du Royaume-Uni, alors que les accords justement invoqués par la task force sont eux-mêmes de leur propre genre. La question se pose donc de savoir pourquoi le Royaume-Uni ne pourrait pas, lui non plus, s’engager dans une telle voie. Le principal obstacle qui se dresse face au volontarisme de la Première ministre est le temps : est-il possible d’envisager une future relation commerciale sui generis d’ici le mois d’octobre 2018 ?
  • L’opposition travailliste et d’autres parlementaires soutiennent une union douanière proche du modèle turc qui apparaît comme le plus petit dénominateur commun entre les deux précédentes visions. Cette option conserve un handicap de poids pour les brexiters : la non-maîtrise de la politique commerciale.

Rappelons que, selon l’article 50 § 2, « l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. » Rien n’impose de finaliser le traité commercial en même temps que l’accord de retrait (il faut attendre que le Royaume-Uni devienne un État tiers avant de suivre la procédure des articles 216 à 219 du TFUE) et dans un délai déterminé. Cependant, la formulation de l’article est ambiguë puisque ledit accord ne peut être mené à bien que si les parties ont déjà une idée du type de rapports qu’elles souhaitent avoir dans le futur. Par définition, la proposition d’un traité sui generis renseigne peu sur le cadre des relations futures entre l’Union et le Royaume-Uni. En revanche, la mention d’accords existants conclus par l’UE serait beaucoup plus éclairante. L’explication qui vient d’être donnée permet de comprendre que la ligne de fracture se pose entre une option conforme à la sécurité juridique et à l’intégrité de l’Union et celle qui mise sur le pragmatisme et la négociation diplomatique. L’incapacité de les concilier marquerait l’impossibilité définitive de parvenir à un terrain d’entente (c’est à-dire à un no deal). Une semaine de plus s’est écoulée et les observateurs ne sont pas vraiment plus avancés sur l’issue des discussions, en particulier sur le sujet irlandais qui fait toujours autant l’objet des meilleures intentions sans bénéficier d’une solution concrète. Mme May  avance, mais comme le crabe : de côté pour éviter de front les difficultés qui se dressent devant elle… sans pour autant rassurer ses partenaires européens.

Retrouvez l’intégralité du discours de Mme May en vidéo et par écrit, ainsi que les réactions qui l’ont suivi.

Le projet de traité de la Commission européenne : cohérent, tactique et téméraire

EU chief Brexit negotiator Michel Barnier holds the draft document as he addresses the media in Brussels

Le projet de traité relatif au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne et de l’EURATOM a été publié le 28 février 2018 après que de nombreux médias se sont fait l’écho de son contenu la semaine précédente. Les Britanniques n’ont pas pris part à la rédaction du projet. Pour Michel Barnier, il s’agissait de traduire en termes juridiques le rapport conjoint qui avait été révélé par les deux parties le 7 décembre 2017. Le document comporte 119 pages, 168 articles répartis en six parties (dispositions communes, droits des citoyens, stipulations de séparation, période de transition, dispositions financières, dispositions institutionnelles et finales) auxquelles sont annexés des protocoles dont le plus abouti est celui portant sur la relation entre les deux Irlande.

Nous proposons à nos lecteurs de prendre connaissance des stipulations générales qui nous paraissent les plus essentielles :

  • L’article 4 prévoit que, dès lors que le droit de l’Union européenne s’applique au Royaume-Uni en vertu de l’accord, il doit l’être sans altération et suppose la pleine compétence de la Cour de Justice dans son interprétation.
  • L’article 6 exclut la participation du Royaume-Uni aux processus de nomination, de décisions et de comitologie.
  • L’article 17 propose des garanties étendues pour les citoyens européens souhaitant obtenir la qualité de résidants. Quand bien même solliciteraient-ils le statut pendant la période de transition, les garanties doivent être identiques à celles qui prévalaient avant ladite période. L’octroi du document, même s’il intervient après le terme de la période de transition (et donc le Brexit effectif) ne saurait justifier la non-application des droits des citoyens de l’UE. C’est le jour de la demande qui fixe le régime des droits applicables. La procédure d’octroi doit être claire, rapide et peu coûteuse. Enfin, un prolongement des délais pour un an est retenu en cas de difficultés techniques.
  • Le document porte ensuite sur les différentes politiques telles qu’elles devraient être traitées jusqu’à la fin de la période de transition (régime de circulation des marchandises et des frontières, droits de propriété intellectuelle, coopérations judiciaire, pénale, civile, commerciale et administrative, les transferts des données, procédures de commande publique, compétence de la Cour de Justice, privilèges et immunités, fonctionnement des institutions et organes européens, questions budgétaires).
  • L’article 82 maintiendrait la compétence de la CJUE durant la période de transition et au-delà lorsque le contentieux (par exemple préjudiciel) a été initié avant le jour du Brexit. Selon l’article 83, la Cour resterait également compétente pour les contentieux liés à l’application du traité de sortie et survenant, notamment, pendant la période de transition. Autrement dit, la Cour continuerait d’exercer son office bien après la date d’entrée en vigueur du Brexit (article 126).
  • En vertu de l’article 151, les renvois à la Cour de Justice de questions préjudicielles seraient obligatoires pour les juridictions britanniques pendant huit années à partir de la fin de la période de transition en ce qui concerne le droit des citoyens. La portée des décisions de la CJUE serait similaire à celle qui prévalait lorsque le Royaume-Uni était un État membre (article 267 du TFUE). Une autorité administrative indépendante serait créée outre-Manche pour assurer le suivi de l’application du traité.
  • La période de transition est régie par les articles 121 et suivants. Elle s’étendrait jusqu’au 31 décembre 2020.
  • L’article 122 reprend la logique qui parcourt le projet en matière d’application du droit de l’Union qui s’appliquerait pleinement et sans restriction durant la période de transition. Les seules limites, précisées à l’article 122, § 2, ne concerneraient que les pans du droit de l’Union qui font déjà l’objet de clauses d’opt-out au bénéfice du Royaume-Uni (Protocoles n° 15 et n° 21). L’UE prévoit aussi la non-application de droits politiques (de pétition, article 11 [4] du TUE et article 24 TFUE ; élections au Parlement européen, article 20 [2] [B] TFUE ; droit de vote et éligibilité aux élections municipales, article 40 de la Charte des Droits fondamentaux). Le Royaume-Uni est également exclu des procédures de décisions et de coopération, sauf autorisation expresse et exceptionnelle (article 123). Le Royaume-Uni ne saurait s’engager dans des procédures de négociations avec des États tiers durant la période de transition (article 124).
  • L’article 157 instituerait une commission mixte UE/RU sur la mise en œuvre du traité (les réunions auront lieu au moins une fois par an). Cinq sous-commissions sont créées : droit des citoyens (partie 2 du traité) ; autres dispositions relatives au retrait (partie III du traité) ; Irlande ; bases militaires souveraines ; dispositions financières. Les décisions prises lieront les parties. La commission aura un rôle de prévention des conflits (article 162). Toutefois, la CJUE sera compétente pour se prononcer à la demande de la commission mixte, et se saisira automatiquement du cas si aucune solution n’est trouvée dans les trois mois suivants la notification d’un conflit à la commission mixte.
  • L’article 165 envisage des sanctions contre le Royaume-Uni en cas de non-respect du traité et du droit de l’UE durant la période de transition (ce qui inclut les décisions de la CJUE).
  • Le Protocole sur l’Irlande rappelle la nécessité de maintenir la zone commune de voyage et les droits conférés par le droit de l’UE : les relations UK/Irlande ne devront pas conduire à ce que la seconde ne soit plus en conformité avec le droit de l’UE. Le protocole aurait pour finalité d’instaurer une « zone commune réglementaire », sans frontières internes et dans laquelle la libre circulation des biens serait assurée entre le Nord et le Sud.

Analyse :

Malgré sa précision, le projet n’est qu’une proposition de la Commission. Elle ne préjuge pas de ce qui sera décidé in fine fin octobre 2018, date prévue pour l’adoption de l’accord de retrait. Le Royaume-Uni n’aura d’ailleurs l’occasion de discuter de ces 119 pages avec la task-force qu’après les 27 États membres et le Parlement.

Si la valeur juridique du projet est pour l’heure nulle, sa portée politique est indéniable. Michel Barnier l’a assumé à demi-mot : il s’agit de montrer aux Britanniques que l’Union européenne progresse sans se diviser ; et que, contrairement au gouvernement de Mme May, la task-force est en capacité de formuler des propositions concrètes et cohérentes. Dans un contexte où les Britanniques sont dans l’incapacité d’en faire autant, les négociateurs européens ont toute latitude pour présenter un projet qui est largement favorable à l’Union européenne. Finalement, la publication du projet du 28 février est un moyen efficace de mettre la pression sur Mme May et de l’affaiblir en montrant combien son gouvernement prend un retard inquiétant. En cela, les annonces de Michel Barnier sont évidemment tactiques.

Comme l’a rappelé Michel Barnier, l’essentiel du projet n’est pas une surprise (voy. notre précédent billet sur les documents de travail publiés en janvier-février). La Commission a repris ce qui avait été accepté par les deux parties lors de la première phase des négociations, en particulier sur les droits des citoyens (partie 2) et sur les dispositions budgétaires (partie 5). En revanche, les discussions qui se sont étalées de mars à décembre 2017 laissaient en suspens nombre de questions. C’est sur les aspects les plus sensibles que Mme May a eu des mots assez rigoureux dans une intervention à la Chambre des Communes. Évoquant la problématique nord-irlandaise, elle a parlé d’atteinte à l’intégrité constitutionnelle de son pays. En effet, le protocole rédigé par les juristes de la Commission prévoit une zone commune réglementaire entre les deux Irlande. Elle supposerait le maintien des règles du marché commun pour l’Irlande Nord qui, pourtant, appartient au Royaume-Uni qui veut s’en abstraire. Dès lors, la frontière serait déplacée en mer d’Irlande. Les douanes se retrouveraient aux ports et aéroports des îles britanniques. Il en découlerait une séparation juridique entre l’Irlande du Nord et les trois nations britanniques que sont l’Angleterre, l’Écosse et le Pays de Galles. Autrement dit, nous assisterions à une réunification des deux Irlande par le droit de l’Union européenne. Le Democratic Unionist Party, l’allié aux Communes des conservateurs, rejette bien évidemment cette perspective. Il convient également de préciser que les Écossais, hostiles au Brexit, pourraient exiger les mêmes avantages que l’Irlande du Nord. Alors que le rôle des entités dévolues apparaît toujours aussi limité dans le processus du Brexit, la solution proposée dans le projet est attentatoire à l’unité du Royaume-Uni.

Le deuxième sujet qui braque le Gouvernement britannique est la période de transition. À la lecture du projet, un sentiment domine : voulus par Mme May, les 21 mois d’adaptation consentis jusqu’au 31 décembre 2020 par les négociateurs européens n’ont rien de transitionnels. La partie 4 du projet (articles 121 et suivants) réaffirme l’application stricte du droit de l’Union européenne durant la transition. Cette logique innerve l’ensemble du texte. Par exemple, le texte n’a pas fait droit à l’exigence britannique initiale de traiter moins favorablement, à la fin de la période de transition, les citoyens qui seront arrivés au Royaume-Uni avant le Brexit effectif (prévu au 1er janvier 2021). Mme May a fini par se soumettre à cette exigence, mais à contrecœur. Dans le même esprit a été écartée la demande du Royaume-Uni consistant à pouvoir s’opposer à l’application d’une nouvelle règle européenne qui entrerait en vigueur pendant la transition. À ces aspects substantiels s’ajoute une dimension institutionnelle et procédurale défavorable au Royaume-Uni : il est exclu de nombre de procédures de décisions et de coopération à l’échelle de l’UE, sauf dans des cas exceptionnels. Un dispositif de sanction pécuniaire est aussi retenu contre l’État britannique en cas de non-respect du traité de retrait et du droit de l’UE durant la période de transition qui inclut les décisions de la Cour de Justice (article 165).

C’est d’ailleurs à propos de la CJUE que le raidissement britannique peut enfin se comprendre. La compétence de la juridiction est largement reconnue par le projet, et ce, bien au-delà de la période de transition : elle continuera de s’imposer pour l’Irlande du Nord dans le schéma retenu par la Commission, ou encore en cas de contentieux non résolu par la Commission mixte chargée de la supervision de la mise en œuvre du traité (articles 157 et s.).

Notons que le projet aborde bien d’autres champs qui sont potentiellement conflictuels. Nous pensons, en particulier, aux futurs statuts de Gibraltar et des bases militaires établies à Chypre (Akrotiri et Dhekelia) qui ne sont pas réglés, ou à la possibilité pour la Commission de vendre ou transférer dans certains cas du matériel nucléaire civil stocké au Royaume-Uni (art. 79 [3] [a]).

La position de la Commission est cohérente, mais sans concession. Il a fallu une certaine témérité pour opposer le projet aux Britanniques. La révélation du document intervient à un moment opportun dans la mesure où elle fait suite à discours essentiel prononcé par leader travailliste Jeremy Corbyn qui promeut désormais le maintien de l’union douanière, à l’instar d’autres membres du Parlement, y compris conservateurs. John Major, l’ancien Premier ministre britannique de 1990 et 1997 a tenu une conférence saluée par la presse fustigeant la façon dont Mme May négocie et soutenant la possibilité pour les parlementaires d’envisager un référendum sur le futur accord. Mme May n’est pas à l’abri, dans ce contexte, de se retrouver en minorité au Parlement dans le cadre de la discussion en cours sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne si les travaillistes parviennent à réunir une majorité pour imposer une union douanière.

La solution mise sur la table par Jeremy Corbyn pourrait être pertinente, même si elle est encore peu précise. L’union douanière proposée s’inspirerait de l’union douanière en vigueur entre la Turquie et l’UE. Un tel cadre conduirait à maintenir une maîtrise totale de la politique commerciale par l’Union. Concrètement, cela signifie que le Royaume-Uni ne pourrait pas négocier ses propres accords commerciaux avec des États tiers. Cependant, le gouvernement conservateur considère (sans doute à tort selon certains experts) que le seul profit à retirer du Brexit serait d’aboutir à de nouveaux traités de libre-échange avec les États tiers plus avantageux pour les entreprises britanniques. Il n’en demeure pas moins qu’il est loin d’être évident que le rejet de l’union douanière ait été au cœur des motivations des citoyens qui ont majoritairement voté en faveur du Brexit. La principale raison invoquée par les électeurs était d’abord liée à la libre circulation des personnes.

Selon nous, il est temps que les Britanniques établissent, à leur tour, un canevas juridique cohérent, en s’inspirant du droit existant et en faisant preuve d’innovation juridique. Nombre de parlementaires souhaitant un soft Brexit semblent s’y atteler. Le gouvernement conservateur, encombré par ses dissensions internes et un DUP intransigeant, est politiquement incapable de trancher. Mme May ne procède que par des concessions isolées au camp européen (par exemple sur les droits des citoyens) et des déclarations de principe pour rassurer les brexiteers. Par son projet, la Commission a voulu, à juste titre, siffler la fin de la récréation, car il y a urgence à ce que l’Exécutif se remette en question. À ce titre, l’avenir de la paix en Irlande doit avoir la priorité sur toute autre discussion. Or il ne semble pas y avoir d’alternative au recours à une forme d’union douanière pour trancher ce nœud gordien, et pas seulement entre les deux Irlande si le gouvernement souhaite concilier les exigences du Sinn Féin et de son allié, le DUP. La base de réflexion avancée par le parti travailliste et de nombreux autres parlementaires de tout bord politique doit désormais être méditée sérieusement, au risque que Mme May perde sa majorité et qu’elle soit contrainte, à terme, à de nouvelles élections.