Archives mensuelles : décembre 2018

Un peu de calme avant la tempête ?

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Dans La Tempête de Shakespeare, la pièce s’ouvre sur le naufrage du roi de Naples et de plusieurs de ses proches sur l’île habitée par le magicien Prospero. Espérons pour Mme May que l’année 2019 ne commence pas par un naufrage. Si tel devait être le cas, c’est un miracle qu’il faudra espéré pour sauver l’accord de novembre sur le Brexit.

Les scenarii du Brexit, à défaut d’en évaluer les probabilités de réalisation, sont désormais bien connus : Mme May s’en sort le 14 janvier en convaincant une majorité de MPs lors du meaningful vote ; elle est désavouée, mais s’accroche au pouvoir dans l’espoir d’obtenir des concessions improbables de l’UE ; elle est remplacée par une autre équipe conservatrice soutenue par le DUP ; une motion de censure déposée par l’Opposition aboutit et un Gouvernement de coalition se met en place ; ou rien de tout cela ne permet de résoudre la crise politique, provoquant soit un no deal, soit des élections anticipées, soit un second référendum qui n’est envisageable qu’au prix d’un prolongement des négociations selon les conditions de l’article 50 du TUE. Ultime possibilité laissée ouverte par la Cour de Justice : la révocabilité unilatérale du Brexit par le Royaume-Uni. Pour l’heure, les gouvernements britanniques et européens ainsi que l’Union européenne se préparent légitimement au no deal. Les précautions sont déjà prises depuis plusieurs mois, mais l’Union a révélé des orientations générales pour préserver les situations des citoyens et certains secteurs économiques. Comme nous le soutenons depuis plusieurs mois, il n’y aura pas de vide juridique le 29 mars : des mesures d’urgence vont permettre de sauvegarder l’acquis temporairement, le temps que les premières dispositions juridiques soient adoptées et appliquées.

Quoi qu’il advienne, l’équipe de l’Observatoire (et son directeur en particulier) va prendre quelques vacances bien méritées (même si nous continuerons d’être actifs sur les réseaux sociaux : Twitter, Facebook et LinkedIn). Nous profitons de cette fin d’année pour remercier nos lecteurs toujours plus nombreux et fidèles puisque nous avons atteint le score d’environ 70000 consultations annuelles avec des pics ces dernières semaines à près de 500 consultations par jour. Le colloque qui s’est tenu le 7 décembre à Saint-Étienne a aussi tenu toutes ses promesses et a attiré environ deux cents personnes. La salle était comble, et ce malgré l’ambiance insurrectionnelle dans la ville.

En guise de cadeau de fin d’année, nous mettons en ligne le numéro 22 de So What ? normalement accessible par une inscription expresse. Si vous souhaitez recevoir cette newsletter, n’hésitez pas à vous rendre sur la page dédiée du site.

Toute l’équipe vous souhaite de bonnes fêtes.

La Cour de justice de l’Union européenne permet au Royaume-Uni de renoncer au Brexit et de rester dans l’Union

Publié il y a deux jours sur le site des Surligneurs (collectif d’enseignants-chercheurs en droit qui se sont fixé comme mission de remettre le droit au cœur du débat public), l’article produit par le Pr Emmanuelle Saulnier-Cassia revient sur la décision de la Cour de Justice relative à la réversibilité du Brexit sur l’action unilatérale du Royaume-Uni. Nous la remercions d’avoir autorisé la reproduction de son article très éclairant. Nous renvoyons également, pour être tout à fait complet sur ce jugement, à l’analyse en anglais de Steve Peers sur son blog.

Le 10 décembre 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) réunie exceptionnellement en Assemblée plénière, c’est-à-dire dans sa formation la plus solennelle, a jugé que le Royaume-Uni pouvait encore rester dans l’Union. 

Une question posée à la Cour de justice par une juridiction écossaise pour interpréter l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE)

La Cour de justice de l’Union européenne était saisie par une juridiction écossaise (la Court of Session d’Ecosse) d’une question préjudicielle, qui est une procédure qui permet à un juge national de demander à la CJUE d’interpréter ou d’apprécier la validité d’une norme européenne (issue du traité ou de la législation européenne) pour l’aider à régler un litige porté devant elle. 

La Court of Session écossaise avait elle-même été saisie par sept requérants (des parlementaires britanniques, écossais et européens) qui lui demandaient si, quand et comment la notification de l’intention de se retirer qui a été envoyée par le gouvernement britannique le 29 mars 2017 pouvait être unilatéralement révoquée (c’est-à-dire supprimée). Pour le savoir, il devrait suffire de regarder l’article 50 du Traité sur l’Union européenne, qui prévoit la procédure de retrait de l’Union. Mais cet article n’est pas explicite sur ce point. Il devait donc nécessairement être interprété par la CJUE pour permettre à la juridiction nationale ayant un doute de statuer. La réponse de la Cour permettait en outre « de clarifier les options dont disposeront » les députés britanniques, à savoir en ajoutant une troisième option : retrait sans accord, retrait avec accord, maintien dans l’Union.

La question était évidemment urgente, puisqu’une fois l’accord négocié entre les européens et le gouvernement britannique, il devait être débattu au Parlement britannique et le vote, initialement fixé au mardi 11 décembre (v. l’article d’Aurélien Antoine), a été reporté dans la journée du 10 décembre. Or la Cour statue dans un délai moyen de 15 mois en matière préjudicielle. Le président de la Cour avait accepté de statuer selon la procédure accélérée pour que la décision soit rendue avant le vote à la Chambre des Communes. Le gouvernement de Theresa May a parallèlement essayé d’empêcher que la question préjudicielle soit posée à la CJUE, considérant que la Cour n’était pas compétente car la question n’était qu’ « hypothétique et académique », ce que n’a pas suivi la Cour Suprême britannique saisie en ce sens le 20 novembre 2018. 

SELON LA COUR DE JUSTICE, L’ARTICLE 50 PERMET AU ROYAUME-UNI DE REVENIR UNILATÉRALEMENT SUR SA DECISION DE SE RETIRER DE L’UNION EUROPÉENNE

L’avocat général avait déjà estimé que la notification de l’intention de se retirer envoyée au Conseil européen en application de l’article 50 TUE n’empêchait pas l’Etat auteur de la notification de revenir sur cette intention (en droit : « révoquer »). 

La CJUE a suivi ses conclusions (ce qu’elle n’est pas obligée de faire) ce lundi 10 décembre, en étant même encore plus souple dans les conditions. 

Elle juge que tant que l’accord de retrait n’est pas en vigueur ou que le délai des deux ans de négociations n’est pas expiré (ce qui sera le cas le 29 mars 2019 à minuit, sauf décision de prolonger les deux ans), l’article 50 permet à l’Etat membre qui a notifié son intention de se retirer, de la « révoquer unilatéralement, de manière univoque et inconditionnelle », « conformément à ses règles constitutionnelles », en adressant simplement un écrit en ce sens au Conseil européen. 

Cette décision est logique au regard des termes mêmes de l’article 50, §1 qui font référence non pas à une décision de se retirer mais à la notification d’une « intention » qui est « par nature, ni définitive ni irrévocable » (pt 49 de l’arrêt). 

LA RÉVOCATION EST UN DROIT SOUVERAIN : LE ROYAUME-UNI, EN RESPECTANT SES RÈGLES CONSTITUTIONNELLES, PEUT REVENIR SUR LE BREXIT, LES AUTRES ETATS MEMBRES NE PEUVENT S’Y OPPOSER

La Commission et le Conseil européen avaient fait valoir que la révocation était possible mais ne pouvait être décidée unilatéralement par le Royaume-Uni et devait être soumise à l’unanimité du Conseil européen, notamment dans l’idée d’éviter que des Etats aient une pratique abusive de l’article 50 TUE, en décidant de révoquer leur intention de se retirer en cas de négociations qui s’avéreraient finalement trop désavantageuses par rapport à un maintien dans l’Union européenne. 

La Cour ne retient aucune condition pour la mise en œuvre de la révocation. La seule prescription est le respect des règles constitutionnelles nationales, ce qui offre un parallélisme avec le début de la procédure qui est explicitement énoncé à l’article 50 § 1.

Comme son avocat général, la Cour s’appuie sur le droit international général (Convention de Vienne sur le droit des traités) pour appuyer son interprétation de l’article 50 TUE qui n’envisage pas explicitement la possibilité pour un Etat de changer d’avis après avoir lancé la procédure de retrait. Mais contrairement à lui, elle n’impose pas de condition. 

Pour la Cour, la révocation de l’intention de se retirer relève d’un « droit souverain » de l’Etat de conserver son « statut d’Etat membre de l’Union » (voir le point 59 de la décision). Elle appuie son raisonnement sur la nécessité d’empêcher qu’un Etat soit finalement contraint de se retirer « contre sa volonté », puisqu’une telle situation pourrait résulter d’un nouveau vote populaire en faveur du maintien. 

CETTE DECISION DE LA COUR DE JUSTICE VA S’IMPOSER AUX BRITANNIQUES 

 La balle est désormais dans le camp à la fois de la Court of Session écossaise, du Parlement de Westminster et du Gouvernement britannique. La Court of Session, qui a posé la question, doit obligatoirement tenir compte de la réponse de la CJUE pour régler son litige au fond. 

Le Parlement doit le cas échéant permettre de donner effet à cette interprétation de la Cour en proposant par exemple une motion laissant la possibilité d’un maintien dans l’Union européenne, en demandant au Gouvernement d’organiser un second référendum (v. l’article d’Aurélien Antoine). 

Enfin, le Gouvernement britannique ne peut pas faire obstacle à l’interprétation de l’arrêt de la Cour de justice, c’est-à-dire s’opposer à une demande qui respecterait ses règles constitutionnelles, permettant concrètement le maintien dans l’Union européenne. Un second référendum qui a longtemps été considéré comme politiquement improbable, n’a jamais été aussi juridiquement concrétisable. 

Et si l’on voit encore plus loin, dans le cas d’une décision souveraine du Royaume-Uni de se maintenir dans l’Union, il y a un petit paragraphe (pt 74) qui n’est pas anodin dans l’arrêt de la Cour et essaye de préserver l’avenir : la révocation de la notification qui doit être adressée par écrit au Conseil européen doit être « univoque et inconditionnelle », c’est-à-dire qu’elle doit avoir « pour objet de confirmer l’appartenance de l’Etat membre concerné à l’Union dans des termes inchangés quant à son statut d’Etat membre »… Or en 2016, le Royaume-Uni avait négocié un statut privilégié au sein de l’Union. Ce statut pourrait-il encore s’appliquer si le Royaume-Uni, finalement, restait dans l’Union ?

Et maintenant… Que vais-je faire ?

Theresa May to Withdraw Parliamentary Vote on Her Brexit Deal ...

Telle est la question que doit se poser Mme May malgré la rectitude dont elle a fait preuve devant les Communes hier en annonçant que le meaningful vote était reporté sine die. Donnant l’impression qu’elle parviendrait à obtenir de nouvelles concessions de Bruxelles, elle compte bien réussir à faire adopter un projet de traité avant le 29 mars 2019. Nous ne reviendrons pas ici sur les différentes hypothèses qui se présentent et que nous avons traitées dans de nombreux articles, ici et dans d’autres sites.

Avec le report du vote significatif, il peut être utile de revenir sur le calendrier qui s’en retrouve forcément changé ou, pour être plus précis, plus indécis.

Il convient d’abord de rappeler que le meaningful vote est la première étape d’un long processus dont l’étendue temporelle exacte n’est pas acquise. En effet, une fois franchi cet obstacle, le Gouvernement devra : (i) ratifier l’accord ; (ii) transposer le traité en droit interne.

Nous avons déjà traité de la procédure de ratification qui peut être menée à bien assez rapidement, mais laisse une période de 21 jours dans laquelle les Communes peuvent la bloquer. Le report du meaningful vote, sans doute début janvier, signifie que le Gouvernement ne pourra envisager de commencer les débats parlementaires sur le projet de loi de transposition de l’accord qu’à la toute fin du mois de janvier ou au début du mois de février. Le Gouvernement, avec l’accord du Parlement, choisira sans nul doute la procédure d’urgence qui permettra d’adopter la loi en quelques jours (fast-track legislation). Les discussions parlementaires pourraient être aussi écourtées par la procédure de la “guillotine” qui conduit à expédier, y compris en commission en trois heures, les dispositions qui n’ont pas été discutées dans le délai fixé pour chaque phase de débat par l’Allocation of time motion soumise en début de procédure par le ministre porteur du bill. Enfin, le  Speaker, sur la demande d’un MP et l’approbation de cent d’entre eux, peut proposer une motion de clôture (closure motion) afin de constater la fin des débats et passer au vote.

Si l’agenda se tend avec le report du meaningful vote, force est d’admettre qu’il y a donc encore du temps pour passer les textes nécessaires à une Brexit ordonné. En revanche, Mme May ne dispose plus que de deux ou trois semaines pour parvenir à changer à la marge l’accord de retrait ou, plus vraisemblablement, certains termes de la déclaration politique sur la future relation entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. En cas de refus net des négociateurs européens de modifier quoi que ce soit aux projets du mois de novembre, le no deal sera plus que jamais d’actualité. Acculés par une telle situation, les parlementaires conservateurs hostiles pour l’instant à Mme May pourraient rentrer dans le rang, mais rien n’est moins sûr. Quant aux Européens, ils peuvent penser que l’incapacité de Mme May de faire valider le projet par son Parlement pourrait conduire à la révocation unilatérale du retrait (en vertu de ce que la Cour de Justice a décidé le 10 décembre), un nouveau référendum ou des élections législatives qui justifieraient le prolongement de la période de négociations. Il est très difficile de dire quelle sera l’issue la plus probable et Mme May ne le sait certainement pas elle-même…

NB : Le Brexit connaît des développements juridictionnels importants. Outre le jugement de la Cour de Justice mentionné, la Cour suprême doit se prononcer le 13 décembre sur un contentieux mettant en cause les relations entre Londres et les autorités dévolues dans le cadre du Brexit. Les lecteurs peuvent consulter la page dédiée à ces contentieux qui est régulièrement mise à jour.

Débats aux Communes sur le meaningful vote : ce qu’il faut savoir

A flowchart showing different Brexit scenarios explained in this article

Depuis le 4 décembre, les parlementaires britanniques débattent du projet d’accord et de déclaration politique sur la relation future auxquels sont parvenus les négociateurs européens et britanniques. Cette procédure inédite dans le cadre de l’adoption d’un traité justifie de rappeler les modalités du vote et ses issues.

  1. Les modalités du vote prévu à la Chambre des Communes le 11 décembre prochain

Cinq jours de débats de 8 h chacun sont mobilisés en vue du vote final le mardi 11 décembre (il n’y aura pas de discussions le 7 décembre). Ce scrutin, désigné par l’expression “meaningful vote” (vote significatif), doit permettre à la seule Chambre des Communes de rendre une décision sur le projet d’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Le vote est inscrit dans la loi de retrait de l’Union européenne de juin 2018 (EU (Withdrawal) Act 2018) à la section 13 dont nous rappelons les dispositions pertinentes :

« (1) (b) L’accord de retrait négocié et le cadre de la future relation doivent être approuvés par une résolution de la Chambre des Communes fondée sur une motion déposée par le ministre compétent. » Si la motion n’est pas adoptée, « (4) Le ministre doit, dans un délai de 21 jours suivant le rejet de la Chambre des Communes, produire une déclaration indiquant comment le Gouvernement entend procéder pour poursuivre les négociations en vue du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en application de l’article 50, 2, du Traité sur l’Union européenne. » Les Communes se prononceront alors dans les 7 jours suivants la déclaration du Gouvernement.

Aucun amendement ne sera adopté avant le 11 décembre. Ce jour-là, six amendements maximum, sélectionnés par le Speaker, seront débattus, et ce, avant le vote final sur la motion. Ce dernier point a fait l’objet de nombreuses discussions. Le Gouvernement y était hostile et juge toujours que ces amendements pourraient conduire à ce que la résolution des Communes ne soit plus conforme à la loi de 2018.

Dès le premier jour de débat, le Gouvernement a connu trois défaites préliminaires dont la plus importante a été l’adoption par une majorité de 18 parlementaires d’une motion considérant que le Gouvernement a commis un contempt of Parliament en refusant de communiquer aux Communes le contenu de l’analyse juridique du projet d’accord. Cette expertise, divulguée le 5 décembre en fin de matinée, reconnaît explicitement que le Royaume-Uni aurait sans doute les plus grandes difficultés à sortir du désormais célèbre backstop. Cet avis est une épine dans lepied de la Première ministre qui peinera à convaincre les brexiteers lesplus durs à rallier son panache.

Autre donnée à prendre en compte : les récentes conclusions de l’avocat général de la Cour de Justice à propos d’une question préjudicielle portant sur la possibilité pour le Royaume-Uni de revenir unilatéralement sur la procédure qu’il a enclenchée. Campos Sánchez-Bordona a considéré que l’État à l’origine de la notification de la décision de retrait avait tout à fait la possibilité de renverser le processus de son propre fait, sans l’accord des États membres. Il ne s’agit que de la position de l’avocat général et non celle de la Cour. Il n’en demeure pas moins que si cette possibilité était retenue, le Parlement pourrait faire échec au Brexit avant la date fatidique du 29 mars 2019. Politiquement, cette extrémité est toutefois peu probable puisque cela reviendrait à renverser le référendum du 23 juin 2016. En outre, l’avis de l’avocat général pourrait favoriser indirectement Mme May et le projet d’accord. En effet, l’hypothèse d’une réversibilité unilatérale du Brexit autorisée par le Parlement britannique pourrait effrayer les brexiteers qui, pour l’écarter définitivement, finiraient par appuyer la position de Mme May.

  • Les issues possibles du meaningful vote
  1. La situation la plus simple est la suivante : le Gouvernement remporte le meaningful vote. Le processus de ratification poursuit son cours. Le Brexit est acquis et se fera sur la base du projet d’accord conclu au mois de novembre.
  2. Si le gouvernement perd le meaningful vote, Mme May peut tenter de présenter une nouvelle stratégie dans le délai imparti de 21 jours précité : remettre en cause le filet de sécurité, chercher à s’aligner sur le modèle norvégien, ou obtenir un prolongement de la durée de négociations selon les conditions fixées par l’article 50 TUE.
  3. Mme May pourrait aussi demander à la Chambre de s’auto dissoudre en vertu du Fixed Term Parliaments Act. Une majorité des deux tiers des sièges de MPs est nécessaire à la dissolution. Jeremy Corbyn étant favorable à des élections anticipées, cette éventualité n’est pas à exclure et demeure plus probable qu’un référendum à court terme. Il reste que l’horloge tourne et que l’organisation de ces élections est à haut risque (elles se tiendraient au plus tôt fin janvier). En outre, les conservateurs, au plus bas dans les sondages, pourraient ne pas soutenir une telle issue.
  4. Très affaiblie par l’échec du meaningful vote, Mme May pourrait démissionner, soit de son propre chef, soit à la suite d’un vote de défiance de son propre parti. Là encore, ce résultat potentiel n’est pas de la fiction. Dans ce cas, le parti conservateur lui trouvera un remplaçant ou, en cas d’adoption d’un vote de défiance proposé par l’Opposition cette fois à la Chambre, un Gouvernement de coalition favorable à un Brexit doux pourrait être constitué. L’incapacité de former une nouvelle équipe ministérielle entraînerait la dissolution de la Chambre.
  5. Notons que le Parlement peut amender le meaningful vote en fixant un nouveau cap comme la poursuite des négociations vers un Brexit plus dur ou plus doux. La question se pose de savoir dans quelle mesure un tel amendement lierait le Gouvernement et si le Conseil européen accepterait un énième round de pourparlers.
  6. Le Parlement peut adopter une loi organisant un nouveau référendum à la suite du rejet du projet d’accord. Malgré des opinions plus nombreuses exprimées en faveur d’un second référendum, Jeremy Corbyn ne s’y est toujours pas complètement rallié (il préfère des élections anticipées) et une partie non négligeable des conservateurs, dont les membres du Gouvernement, y sont hostiles. L’adoption d’une telle loi, même en urgence, prendra du temps, tout comme le déroulement de la campagne. Le résultat est aussi incertain. Parvenir à renverser la situation grâce à un référendum avant le 29 mars 2019 semble périlleux.