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Une prouesse diplomatique et juridique à éprouver avec le temps

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Par Aurélien Antoine

Malgré des rebondissements multiples et un contexte particulièrement difficile lié à la Covid-19, Britanniques et Européens auront finalement réussi ce qu’il était presque impossible à réaliser : trouver un accord commercial et de coopération (TCC) en moins d’un an. Ce sont donc deux textes majeurs de droit international qui ont été conclus en moins de cinq ans (auquel il faut ajouter le terrain d’entente sur l’Irlande du Nord en application du Protocole annexé au traité de sortie, et deux accords, l’un sur le nucléaire et, l’autre relatif aux procédures d’échange et de protection d’informations classifiées). Cet achèvement est à mettre aussi bien au crédit de la task force européenne que de l’équipe conduite par David Frost.

Disons-le d’emblée, cette gageure diplomatique et juridique, tout à fait inédite dans l’histoire des deux États, ne parvient toutefois pas à satisfaire les grandes ambitions affichées dans la déclaration politique du 12 novembre 2019. Le traité règle principalement dans les détails les questions des échanges commerciaux de marchandises et sera, à ce titre, considéré comme un traité relevant de la seule compétence de l’Union européenne. Par conséquent, l’intervention des parlements nationaux ne sera pas nécessaire pour le ratifier. Le Parlement européen en discutera après l’application provisoire du texte jusqu’à la fin du mois de février 2021 qui a été convenue par les chefs d’États et de gouvernement des États membres. Il n’est pas exclu que la Cour de Justice soit saisie pour avis sur la conformité du texte au droit de l’UE (et notamment sur le point de savoir s’il s’agit d’un accord mixte ou commercial de deuxième génération), même si c’est peu probable (l’avis juridique du service juridique du Conseil confirme la compétence de l’Union).

Du côté britannique, nous savions que le droit constitutionnel national n’allait pas être un obstacle. En vertu de la convention Ponsonby largement codifiée par le Constitutional Reform and Governance Act de 2010, l’urgence peut, en effet, justifier que la ratification fasse l’objet d’une motion explicite de la Chambre des Communes. Si cette motion est débattue, aucun amendement au traité n’est possible. Pendant un temps, la section 32 du EU Withdrawal Agreement Act de 2020 a été évoquée pour éviter toute consultation du Parlement. C’est finalement une voie législative déjà utilisée qui a été choisie : l’adoption en urgence d’un projet de loi valant transposition et ratification de l’accord. Le texte sera donc examiné par les MPs, puis les lords le 30 décembre (avec, en cas d’amendement, un dernier examen par les Communes). Le seul enjeu était de savoir si les 80 parlementaires europhobes du European Research Group allaient soutenir le texte, mais il n’y a pas eu d’opposition. Keir Starmer a, pour sa part, expliqué que les travaillistes allaient voter en sa faveur pour ne pas endosser la responsabilité d’un no deal ; les nationalistes écossais ont voté contre, tout comme les unionistes irlandais.

Le contrôle démocratique parlementaire sera donc réduit à la portion congrue, ce qui est tout de même particulièrement discutable au regard des enjeux en cause. Nous aurons l’occasion de revenir sur les garde-fous institutionnels de la mise en oeuvre de l’accord dans de prochaines publications.

Sous un angle plus pratique, les entreprises devront rapidement s’adapter, même si les autorités publiques nationales ont fait en sorte de mettre à leur disposition des outils accessibles en ligne pour tenir compte du nouveau cadre juridique. Il y aura sans doute une période de flottement et les contraintes administratives qui vont naître entraîneront des surcoûts qui conduiront à évaluer avec plus de certitudes les effets économiques d’un Brexit qui évoluera selon un régime juridique sui generis.

Une fois ces éléments généraux exposés, nous proposons une première analyse de l’accord qui, bien sûr, ne saurait être complète. Il reviendra à chaque spécialiste de tel ou tel thème ou secteur économique couvert par le texte d’apporter son expertise. Les lecteurs trouveront à la fin de cet article les liens vers l’ensemble des documents publiés par l’Union européenne et le gouvernement britannique sur l’accord.

Tout d’abord, précisons que le traité de sortie entré en vigueur le 1er février 2020 ne sera pas remplacé par l’accord commercial une fois qu’il sera dûment ratifié. Par exemple, les règles relatives aux citoyens européens et britanniques convenues en 2019 restent applicables, de même que le protocole sur l’Irlande du Nord qui a permis l’adoption début décembre d’un accord spécifique au commerce entre les deux Irlande et la Grande-Bretagne. Il faut aussi rappeler que, au 1er janvier, les Britanniques seront toujours soumis à des règles de droit interne directement issues des normes européennes (la retained EU law selon l’expression du EU Withdrawal Act de 2018), le Royaume-Uni n’ayant pu y déroger durant la période de transition, sauf exception. La remise en cause du droit d’origine européenne sera progressive. L’étendue de la divergence entre les deux systèmes juridiques ne pourra donc être évaluée qu’après plusieurs années.

En ce qui concerne le texte publié le 26 décembre, il ne révélera ses potentialités que lorsqu’il sera éprouvé par la pratique. Par conséquent, les interrogations du type « y a-t-il un perdant ou un gagnant à la lecture du document paru le 24 décembre 2020 ? » n’ont guère de pertinence. Il est plus approprié d’analyser le document selon trois axes : les éclaircissements favorables à la sécurité juridique qu’il apporte aux sujets sensibles ; la portée parfois limitée qu’il recèle ; et ce qui a été exclu du futur partenariat.

  1. Les éclaircissements sur les sujets sensibles
  • Grâce au deal conclu le 24 décembre, il est acquis qu’aucun droit de douane, de barrières tarifaires ou de restrictions qualitatives ne sera restauré entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. En revanche, les déclarations ayant pour objet de vérifier, par exemple, que les produits échangés respectent les règles d’origine ou remplissent des certificats de conformité aux exigences phytosanitaires sont prévues. De façon générale, le texte garantit des facilités d’échange pour l’ensemble des produits couverts par l’accord, facilités qui sont toutefois loin d’être aussi avantageuses que celles qui découlent de l’appartenance au marché unique.
  • Les conditions d’une concurrence équitable sont fixées (level playing field). Les standards environnementaux ou sociaux ne sauraient être remis en cause si cela revient à affecter le commerce entre les deux parties. Des clauses de non-régression sont stipulées en matière environnementale et de droit du travail. À ce propos, il faut souligner que des mesures plus ambitieuses en ces domaines, et qui pourraient se traduire par une forme de protectionnisme, sont aussi susceptibles d’être contestées par l’autre partie comme portant atteinte aux conditions de libre-échange convenues. 
  • Si le Royaume-Uni disposera de son propre régime des aides d’État (évitant ainsi de devoir mettre en place un mécanisme obligatoire de notification préalable par exemple), le traité fait en sorte que les deux systèmes convergent. Un cadre institutionnel précis de règlement des différends (distinct de celui qui est prévu pour le reste de l’accord), à la fois national et bilatéral, de nature juridique et diplomatique, devrait garantir le respect des standards énoncés dans le texte. En cas de violation, l’une ou l’autre partie pourra adopter des mesures de rétorsion (comme des droits de douane) ou de rééquilibrage (comme une compensation financière).
  • Pour assurer la bonne application du traité, un Conseil de partenariat paritaire est institué. 19 comités spécialisés sont créés afin de réguler au plus près les relations entre les deux parties pour les secteurs économiques ou thématiques couverts par l’accord. Les modalités de fonctionnement relèvent de la méthode intergouvernementale. Si un différend ne peut être surmonté dans le cadre des procédures diplomatiques prévues, le texte consacre le recours à l’arbitrage. À l’avenir, il est aussi envisagé que soit instauré un parlement du partenariat réunissant des parlementaires européens et britanniques.
  • Aucun rôle n’est dévolu à la Cour de Justice (sauf pour les programmes auxquels le Royaume-Uni continuera de participer et pour certaines règles applicables à l’Irlande du Nord). L’Union européenne n’avait guère d’autre choix que de céder sur ce point, car les Britanniques ont considéré, non sans raison, que la pérennisation de l’autorité de la Cour dans l’interprétation de certaines clauses de l’accord aurait incontestablement maintenu le Royaume-Uni dans l’orbite du droit de l’UE.
  • Des facilités sont globalement convenues pour la circulation des travailleurs devant séjourner brièvement au Royaume-Uni ou dans un État membre.
  • Le survol du ciel européen est assuré, mais des restrictions apparaissent, notamment lorsqu’une compagnie aérienne britannique prévoit une escale sur le sol d’un État membre vers un État tiers (par exemple pour un vol Londres-Amsterdam-Bangkok). La même logique de restriction de mouvement à partir d’un État membre s’impose pour les chauffeurs routiers.
  • La pêche, sujet ô combien politique, est soumise à un régime qui témoigne de concessions de la part des Britanniques. Une période de transition de cinq ans et demi doit permettre l’adoption de changements graduels pour l’accès à la zone économique exclusive (ZEE) britannique au bénéfice des pêcheurs européens. Des discussions annuelles interviendront afin de déterminer le niveau et les conditions d’exploitation réciproque des ZEE. Progressivement, les droits de prélèvement dans les eaux territoriales britanniques seront réduits (à hauteur de 25 % des ressources prélevées, en quantité comme en valeur).
  • La question de la reconnaissance des droits relatifs à la protection sociale était en partie réglée par l’accord de sortie. Un protocole en matière de coordination de la sécurité sociale est ajouté au traité de commerce et de coopération qui en fixe les grands principes à la rubrique 4. Pour en apprécier les aspects concrets, la page gouvernementale consacrée au Brexit en pratique est d’un secours utile (notamment pour les retraites).

À la lecture de ces exemples synthétiquement présentés, il est indéniable que le TCC est tout à fait original. Il va bien plus loin que certains accords avec des États tiers comme le Canada, mais l’association qui en découle est moins étroite qu’avec des États comme la Norvège. L’équilibre semble avoir été trouvé, sur le papier, entre la collaboration intergouvernementale approfondie et le recours à des mécanismes juridiques contraignants pour préserver l’intégrité de l’accord. L’application du TCC permettra de vérifier si ce modus vivendi maintiendra la bonne entente entre les deux parties qui partagent, faut-il le rappeler, une conception libérale (voire néo-libérale) de l’économie similaire.

Le texte rassure, mais il ne convainc pas sur tous les points, car des angles morts demeurent.

  1. Une portée limitée sur certains aspects parfois cruciaux

Très précis sur certaines questions (comme les aides d’État), le traité est en revanche peu loquace sur d’autres. Nous en donnerons trois illustrations.

  • Les dispositions relatives au level playing field abordent bien le sujet fiscal, mais elles s’avèrent finalement peu contraignantes (ce qui est assez logique au regard des compétences limitées de l’UE en matière de fiscalité directe).
  • Par ailleurs, malgré son volume impressionnant, le texte ne détermine pas toujours les modalités détaillées d’une coopération privilégiée et contraignante en matière de sécurité. Le substitut au système d’information Schengen II reste à trouver. Notons qu’un manquement grave au droit de la Convention européenne des droits de l’Homme (et à d’autres principes fondamentaux énoncés à l’article COMPROV.12) pourrait justifier la suspension unilatérale (voire de mettre fin à l’application) de toute ou partie du traité par l’une ou l’autre partie. La coopération en matière judiciaire est interrompue en cas de dénonciation de la Convention.
  • Le régime général des données personnelles n’est, pour l’instant, pas couvert par une « décision d’adéquation » ou un mécanisme similaire qui garantirait un niveau élevé de protection des données au Royaume-Uni. Il faudra attendre le résultat de discussions supplémentaires qui pourraient prendre plusieurs mois. Dans cette attente, il a été convenu que, jusqu’au 1er juillet 2021, toute communication de données personnelles vers le Royaume-Uni continuera de se faire dans le cadre actuel et ne sera pas considérée comme un transfert de données vers un pays tiers
  • De façon plus surprenante, le Royaume-Uni n’a pas été très ambitieux pour le secteur des services. À l’instar d’autres accords de libre-échange conclus par l’UE, les services financiers connaîtront des restrictions d’accès au marché européen dans l’attente de l’octroi d’une équivalence par l’UE qui sera, dans tous les cas, moins favorable que le passeport européen (rappelons que les services financiers ne faisaient pas partie du mandat des négociateurs ainsi que l’a rappelé Michel Barnier le 11 février 2020).
  • La reconnaissance des qualifications professionnelles ne sera plus automatique. Les professionnels britanniques devront respecter les règles imposées par chaque État membre. En revanche, les sociétés de services établies dans un État membre et, par voie de conséquence, soumises au droit de l’Union, pourront offrir leurs prestations pour l’ensemble du marché unique. Enfin, l’UE et le Royaume-Uni se sont engagés à adopter des accords sectoriels de reconnaissance mutuelle, à respecter le principe de non-discrimination, et à se conformer à la clause de la nation la plus favorisée.
  • Pour les professions juridiques, les deux parties ont convenu qu’elles permettraient aux avocats de proposer leurs services dès lors qu’ils couvrent le droit international et le droit de l’État dans lequel il leur a été explicitement octroyé le droit d’exercer en vertu d’une habilitation nationale. Le droit de l’UE est évidemment considéré comme une partie intégrante des systèmes juridiques des États membres. Par conséquent, à partir du 1er janvier, les avocats et les structures de droit britannique pourront continuer de dispenser des conseils en droits international et britannique au sein des États membres. Pour le reste, ils devront se conformer aux obligations d’enregistrement de l’État hôte.

Le temps restreint des négociations et les positions respectives des deux parties ont sans nul doute empêché d’approfondir ces diverses problématiques. Il faut donc espérer que les mois et les années à venir permettront d’apporter plus de certitudes, en particulier dans le champ de coopération pénale et des services. Une remarque identique s’impose pour ce qui a finalement été complètement exclu de l’accord.

  1. Les exclusions
  • Deux domaines importants ne sont malheureusement pas couverts par l’accord. Ainsi que l’a justement indiqué Michel Barnier dans ses observations générales sur le TCC, « dans le monde très incertain et instable dans lequel nous vivons, nous regrettons que le gouvernement britannique n’ait pas voulu négocier, en tout cas pas pour le moment, un accord sur la politique étrangère, la défense et le développement. »
  • Par ailleurs, le Royaume-Uni, tout en ayant accepté de continuer de participer à certains programmes européens par le biais d’une contribution à leur budget[1], a décidé de se retirer d’Erasmus. En tant qu’universitaire et vice-doyen chargé des Relations internationales dans mon établissement, il faut souhaiter que des partenariats particuliers viennent compenser cette perte pour les étudiants européens.

Conclusion

Le satisfecit qu’il faut légitimement attribuer aux négociateurs ne signifie pas pour autant que le feuilleton du Brexit soit achevé. Celui de l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés européennes dans les années 1970-1980 fut particulièrement long. Il en sera de même pour la sortie. La conclusion de l’accord commercial ne doit pas faire oublier que Britanniques et Européens ont eu une approche opposée des négociations et que ce passif pourrait se retrouver dans l’application concrète du traité commercial. De surcroît, ce texte – bien que très long et souvent précis – reste un cadre général qui forme la base d’une relation dont seule la pratique diplomatique et juridique permettra de révéler la réelle portée.

Sur un plan plus politique, l’avenir du Royaume-Uni reste toujours aussi incertain. Le terrain d’entente trouvé sur l’Irlande du Nord le 8 décembre dernier a confirmé que les rapports approfondis avec la République voisine pourraient faire progresser la cause de la réunification (tout en maintenant un lien réglementaire fort avec l’UE). Du côté écossais, Nicola Sturgeon a encore affirmé son souhait de voir sa nation obtenir l’indépendance et de rejoindre l’Union européenne.

Si Boris Johnson a crié victoire avec l’entrain outrancier qu’on lui connaît, c’est plutôt le soulagement qui s’impose. Il est fort peu probable que le Premier ministre en tire un avantage politique durable, d’autant que la pandémie continue de sévir. Il faut tout de même reconnaître à Boris Johnson que sa promesse du “Get Brexit done” a été satisfaite et que, malgré l’influence néfaste de quelques conseillers et ministres et des propos provocateurs finalement superficiels, il apparaît une fois de plus comme une personnalité plus complexe que le populiste écervelé que certains analystes se plaisent à décrire.

Il appartient désormais aux deux partenaires de faire vivre cet accord qui, il faut l’espérer, permettra enfin au Royaume-Uni de se satisfaire durablement de sa relation avec le continent.

[1] Il s’agit des cinq programmes d’ores et déjà ouverts aux États tiers : Horizon Europe (recherche et innovation), Programme de recherche Euratom, ITER, Copernicus, et accès à la surveillance par satellite.

Retrouvez nos deux interventions sur les conséquences potentielles de l’accord, tant juridiques que politiques dans les deux émissions suivantes :

“Cultures Monde”, sur France Culture, le 4 janvier 2021, avec Catherine Marshall, professeur d’histoire et civilisation britannique à l’université de Cergy-Pontoise.

“Décryptage”, sur Radio Notre-Dame, le 4 janvier 2021, avec Catherine Mathieu, chercheuse à l’OFCE

Documents officiels du JOUE du 31 décembre 2020 (dont l’accord en français) :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=OJ:L:2020:444:TOC

Les documents mis en ligne par la Commission sont accessibles ici :

https://ec.europa.eu/info/european-union-and-united-kingdom-forging-new-partnership/future-partnership/draft-eu-uk-trade-and-cooperation-agreement_fr

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_2531 (en anglais)

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_2531 (en français)

Synthèse sur les règles d’origine : https://brexit.hypotheses.org/files/2020/12/Rules-of-origin-EU.pdf

Les documents mis en ligne par le Gouvernement britanniques sont accessibles ici :

Sur l’accord : https://www.gov.uk/government/publications/agreements-reached-between-the-united-kingdom-of-great-britain-and-northern-ireland-and-the-european-union

Aide à la transition : https://www.gov.uk/transition

Formalités douanières (Trade Preference Scheme – TPS et règles d’origine) : https://www.gov.uk/government/publications/uk-generalised-scheme-of-preferences-customs-co-operation-requirements/customs-co-operation-requirements-for-the-uk-generalised-scheme-of-preferences

Voir aussi sur les formalités douanières le site du British Retail Consortium : https://brc.org.uk/brexit/

Projet de loi de ratification et de transposition du projet d’accord : https://www.gov.uk/government/publications/eu-future-relationship-bill

Texte relatif à l’application du Protocle sur l’Irlande du Nord : en attente

Déclaration relative à Gibraltar : https://www.gov.uk/government/news/uk-gibraltar-spain-agreement-statement-from-the-foreign-secretary ; et document de travail intergouvernemental : https://issuu.com/prisarevistas/docs/wk-83-21_gibraltar_uk_esp_4_

La note de la Chambre des Communes : https://commonslibrary.parliament.uk/research-briefings/cbp-9106/?mc_cid=ccce2d0711&mc_eid=2476d270f3

Discours du Premier ministre du 24 décembre : https://www.gov.uk/government/speeches/prime-ministers-statement-on-eu-negotiations-24-december-2020

Livre vert sur le futur droit de la commande publique : https://www.gov.uk/government/consultations/green-paper-transforming-public-procurement

Sur les autres accords en cours de négociation : https://www.gov.uk/government/collections/the-uks-trade-agreements

Site de l’Autorité indépendante de contrôle des droits des citoyens européens :

https://ima-citizensrights.org.uk

Et pour une analyse du rôle de cette autorité indépendante, le post de Byron Karemba sur le blog de la UKCLA : https://ukconstitutionallaw.org/2021/01/06/byron-karemba-institution-building-in-the-brexit-age-the-case-of-the-independent-monitoring-authority-on-citizens-rights/

L’accompagnement assuré en ligne par les douanes françaises :

https://www.douane.gouv.fr/dossier/le-brexit-cest-le-1er-janvier-2021-soyez-prets

Guide Brexit pour les voyageurs

Site du gouvernement français sur le Brexit traitant de questions diverses (pour les ressortissants et les entreprises) :

https://brexit.gouv.fr/sites/brexit/accueil.html

Liens vers quelques publications de chercheurs, d’organismes privés ou indépendants :

Vue d’ensemble de l’accord par l’Institute for Government (excellents tableaux récapitulatifs) : https://www.instituteforgovernment.org.uk/publication/future-relationship-trade-deal

Analyse de notre collègue Mark Elliott sur les faux-semblants constitutionnels de la souveraineté retrouvée : https://publiclawforeveryone.com/2020/12/31/the-uk-eu-brexit-agreements-and-sovereignty-having-ones-cake-and-eating-it/

Analyse d’ensemble de Steve Peers : http://eulawanalysis.blogspot.com/2020/12/analysis-2-of-brexit-deal-euuk-trade.html$

Analyse sur les modalités de règlement des différends (Steve Peers) : http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/01/analysis-4-of-brexit-deal-dispute.html

Conséquences sur les douanes, côté britannique (UK in a Changing Europe) : https://ukandeu.ac.uk/what-brexit-means-for-britains-borders/

Conseils pratiques pour les rapports entre l’île d’Irlande, le Royaume-Uni et l’UE (Belfast Telegraph) : https://www.belfasttelegraph.co.uk/opinion/news-analysis/a-practical-guide-to-what-brexit-means-for-people-in-northern-ireland-39919409.html

Analyse relative aux évolutions relatives à l’Irlande du Nord (British Retail Consortium) : https://brc.org.uk/news/corporate-affairs/what-the-brexit-deal-means-for-northern-ireland/

Analyse rapide relative aux services financiers (UK in a Changing Europe) : https://ukandeu.ac.uk/the-brexit-deal-and-services

Analyse relative aux services de conseil juridique par la Law Society : https://www.lawsociety.org.uk/topics/brexit/legal-services-in-the-eu-uk-trade-and-cooperation-agreement-an-initial-analysis

Analyse relative à la reconnaissance des jugements en matière civile (dispute resolution) : http://www.disputeresolutiongermany.com/2020/12/judicial-cooperation-in-civil-matters-hard-brexit-after-all/

Analyse relative à l’accès aux soins par Tamara Hervey (blog EU Law Analysis) : http://eulawanalysis.blogspot.com/2020/12/analysis-1-of-brexit-deal-healthcare.html

Point d’actualité sur l’application du RGPD par la CNIL : https://www.cnil.fr/fr/brexit-le-rgpd-reste-applicable-au-royaume-uni-jusquau-1er-juillet-2021

Conséquences pour le monde maritime (Association Légisplaisance) : https://www.legisplaisance.fr/2020/02/14/brexit-consequences-pour-le-monde-maritime/

Analyse sur l’accord et les droits de l’Homme (EU Law Analysis, Steve Peers) : http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/01/analysis-3-of-brexit-deal-human-rights.html

Analyse sur les conflits de lois (Oxford Business Law Blog, par Andrew Dickinson) : https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2021/01/walking-solo-new-path-conflict-laws-england

Vers une solution médiane ?

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par Aurélien Antoine

Alors que l’Europe s’attendait à ce que les discussions sur les relations futures avec le Royaume-Uni trouvent un épilogue le dimanche 13 décembre, Ursula von der Leyen et Boris Johnson ont finalement choisi de jouer encore les prolongations (qui vont finir par être plus longues que la durée de la partie des négociations officielles). Déjà, début décembre, la fin des négociations aurait dû être sifflée pour que les procédures de ratification puissent se dérouler sans risque de no-deal par accident. Désormais, il est acquis que, en cas d’accord, il faudra utiliser des voies spéciales pour que le succès des négociations se traduise rapidement en droit. Cette énième relance indique sans doute que les discussions pourront se poursuivre jusqu’au 31 décembre et au-delà. Nul ne peut pronostiquer ce qu’il va advenir dans les quinze derniers jours de l’année 2020, décidément très éprouvante. Même la reine Élisabeth II a été contrainte de reporter l’enregistrement de son adresse de Noël en raison des incertitudes politiques. Dans l’attente de la fumée blanche, il est utile de résumer les motifs du blocage actuel avant d’expliquer en quoi nous nous dirigeons vers une situation médiane entre un accord ambitieux et le chaos trop souvent prédit d’un no-deal.

I. Les motifs d’un blocage annoncé

  • Une approche des négociations diamétralement opposée. Dans nos articles du 30 janvier 2020, du 10 mars 2020, du 16 avril 2020, puis du 24 mai 2020 dans lequel nous analysions la première proposition britannique d’accord sur les relations futures, nous avions caractérisé précisément une philosophie diplomatique et sectorielle des Britanniques difficilement compatible avec la démarche juridique et globale de l’UE. À l’aune de ce constat, la sincérité de la déclaration politique adjointe au traité de sortie a toujours suscité notre circonspection.
  • La brièveté de la durée des négociations. Quels que soient la méthode retenue et les principes de chaque partie, il était utopique de croire qu’un traité complet régissant par le détail une relation au-delà du seul commerce aurait pu être conclu avant le 31 décembre. Même en cas d’accord, toutes les problématiques nées du Brexit, fort nombreuses, ne seront pas réglées. Pour s’en convaincre, rappelons que la finalisation des accords commerciaux de l’UE avec des États tiers ont toujours pris plusieurs années. Quand bien même le Royaume-Uni n’est pas un État tiers comme les autres, dix mois à peine pour embrasser tous les aspects de la relation future étaient insuffisants.
  • Le primat que Boris Johnson accorde à la dimension politique du Brexit et son pari audacieux de long terme pour le Royaume-Uni. Nos deux derniers articles à la revue Esprit (ici et ici) reviennent sur sa doctrine néo-réactionnaire qu’il a tenté (sans succès pour l’instant) de concilier avec le dogmatisme des hard brexiters qui l’ont fait roi (le European Research Group) ou qui l’ont conseillé (Dominic Cummings et consorts). Par ailleurs, à trop vouloir se débarrasser rapidement du Brexit (le nouveau mantra “Get Brexit done“), y compris par un no-deal simpliste, Boris Johnson s’expose  à l’avenir à des discussions qui traîneront en longueur, car il faudra bien, in fine, conclure des accords avec les États européens. Pour sa part, l’Union européenne a axé ses ambitions sur la préservation immédiate de son écosystème commercial et l’unité des 27 (quitte à faire prévaloir les intérêts de quelques États membres comme la France pour la pêche, alors qu’une concession sur ce sujet aurait permis une avancée des négociations).
  • La tactique du cherry-picking mal ordonnée de la part des Britanniques. Au-delà du fait que Boris Johnson souhaite que le pays retrouve sa complète souveraineté en matière commerciale tout en ayant un libre accès au marché unique, il n’a eu de cesse d’invoquer plusieurs exemples inenvisageables pour la relation future. La proposition de mai 2020 s’est inspirée tant du précédent canadien que des cas norvégien, suisse, ou turc. La relation australo-européenne a aussi été citée pour euphémiser le risque de no-deal. Rappelons enfin que cette fâcheuse inconstance était affichée dès le début de l’année 2020 : Michael Gove reconnaissait que des droits de douane pouvaient  être rétablis, alors que plusieurs déclarations du Premier ministre soutenaient le contraire. Difficile, dans ces conditions, d’y voir clair pour les négociateurs européens.
  • La crise de la Covid-19. Elle a révélé les insuffisances d’un gouvernement peu expérimenté et de personnalités à la compétence contestable pour appréhender la complexité du Brexit (Dominic Raab et Michael Gove au premier chef). La contamination de Boris Johnson l’a mis hors course pendant un mois, tandis que plusieurs membres de la task force ont, à leur tour, été touchés durant l’été et l’automne. Le procédé de la visioconférence n’est pas non plus le plus idéal pour mener des discussions diplomatiques.
  • Le refus de prolonger la période de transition. Au regard de la gravité de la crise sanitaire, tout citoyen britannique aurait compris la demande d’un report le 1er juin. Le rejet de cette option était dogmatique : il faut y voir encore l’emprise des hard brexiters conservateurs et de Dominic Cummings. Selon eux, une extension de la transition aurait signifié un affaiblissement du Royaume-Uni dans les négociations, annonçant un soft brexit. Boris Johnson n’a peut-être pas été complètement sensible à cet argument, mais il est certain qu’il correspondait à sa volonté d’en finir rapidement avec le Brexit qui empoisonne son agenda politique depuis le début de son mandat. Le no-deal est vu, à tort, comme un expédient.
  • Le dépôt du projet de loi sur le marché intérieur britannique. C’est sans doute une faute, voire une idiotie pure et simple, du gouvernement britannique. Toujours inspirée par Dominic Cummings, cette décision est également motivée par la tactique politicienne. Cependant, contrairement à d’autres initiatives, celle-ci est très mal pensée. Cette violation potentielle, mais frontale du droit par le gouvernement a considérablement raidi une position déjà peu souple de l’UE.
  • Une certaine raideur européenne. Bien que le gouvernement britannique soit très largement responsable de la situation actuelle, tout ne lui est pas imputable. Outre la violence de la pandémie qui a bouleversé l’agenda politique et diplomatique, l’UE et ses 27 États membres ne sont pas exempts de tout reproche de dogmatisme. Nous l’avions évoqué dans notre commentaire du projet de traité présenté le 18 mars par la task force. La question de la gouvernance et de la pêche restent, selon nous, des terrains qui justifiaient des concessions plus précoces. À quelques jours de la deadline du 31 décembre 2020, il semble que ce soit la pêche et les aides d’État qui demeurent les plus grosses pierres d’achoppement. La concession de Boris Johnson sur la clause de non-régression durant le week-end du 12-13 décembre pourrait débloquer la situation (la clause en question permettrait à l’UE de décider unilatéralement de mesures restrictives en cas de divergence réglementaire forte sur le level playing field). Quoi qu’il advienne, il s’avère que la dialectique deal/no-deal est en partie dépassée.

II. Deal or no-deal : une alternative trompeuse

Au 1er janvier, et en cas de no-deal, nous serons loin d’un vide juridique sidéral. Plusieurs textes pourront pallier partiellement l’absence d’accord au 31 décembre.

  • Tout d’abord, le traité de Brexit ne règle pas que la sortie et la phase de transition. Plusieurs dispositions ont vocation à s’appliquer bien au-delà. Elles ont d’ailleurs d’ores et déjà servi à l’adoption de mesures précises par les administrations britannique et des 27 (voir, par exemple le site du gouvernement britannique ou français). Tel est le cas, notamment, du statut des citoyens européens ou de la reconnaissance des qualifications professionnelles (art. 14, points 1, § 2 et § 3 ; art. 15, point 3 ; art. 29 du traité de sortie ; voir le site de la Law society britannique).
  • Ensuite, le droit interne britannique avec le EU (Withdrawal) Act de 2018 en particulier prévoit un statut pour le droit de l’UE maintenu dans l’ordre juridique national. Les divergences entre le Royaume-Uni et l’UE seront inévitables, mais elles seront progressives : au 1er janvier, le droit britannique sera fort ressemblant à celui de tout État membre de l’UE. 
  • Les règles de l’OMC, si elles signifient le rétablissement de droits de douane et de mesures restrictives, constituent un cadre minimum. Ajoutons que plusieurs accords commerciaux ont déjà été conclus par le Royaume-Uni et qu’un terrain d’entente a été trouvé avec l’UE pour la frontière irlandaise. En voici l’économie globale : une période de trois mois d’adaptation (grace-periode) est prévue pour que l’industrie agroalimentaire puisse continuer de s’approvisionner sans limitations, le temps de s’adapter aux nouvelles modalités de contrôle entre la Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord. Les marchandises médicales bénéficieront d’une période de 12 mois d’adaptation. Un schéma commercial britannique assurera qu’aucun bien demeurant en Irlande du Nord ne se voit appliquer les taxes européennes ou des formalités administratives d’exportation. En dernier lieu, il n’y aura pas de mini-ambassade britannique en Irlande du Nord, mais des représentants officiels de l’UE seront autorisés à opérer des contrôles dans la région au terme de la période de transition.
  • Le droit international public comme le droit de l’UE recèlent des règles qui permettent de finaliser un accord jusqu’au dernier moment, notamment la mise en oeuvre provisoire de l’accord en vertu de la convention de Vienne de 1969. Le droit de l’UE prévoit aussi une telle solution qui répond néanmoins à des contraintes procédurales que Francesco Martucci résume ainsi : « En premier lieu, le Conseil adopte en principe à la majorité qualifiée la décision autorisant la signature de l’accord et en précisant, le cas échéant, l’application provisoire. En second lieu, les représentants des États membres adoptent par consensus selon un processus intergouvernemental l’acte régissant l’application provisoire desdits États » (Droit de l’Union européenne, Dalloz, 2e éd., 2019, p. 403 ; dans le cadre d’un projet d’accord commercial et de coopération sur le Brexit, c’est l’unanimité qui devrait être retenue). Il est enfin possible d’imaginer que, en cas d’accord qui ne pourrait pas être ratifié dans les temps, une phase transitionnelle de quelques semaines soit négociée, tandis qu’une période d’adaptation serait consentie aux secteurs économiques (sur l’exemple de ce qui vient d’être conclu pour l’Irlande du Nord).
  • La démarche diplomatique : si, malgré un no-deal, les deux parties s’accordent sur le statu quo dans le respect du principe de réciprocité, une transition de fait pourrait se dessiner. C’est ce sur quoi table la Commission européenne dans ses mesures d’urgence applicables en cas d’absence d’accord au 31 décembre 2020. Les administrations se sont, en outre, beaucoup préparées pour limiter les frictions, comme l’illustre le cas de la douane française.

Au regard de ces éléments, il n’est pas exclu que nous nous acheminions vers une situation juridique intermédiaire, entre no-deal et deal. Dans tous les cas, du fait du peu de temps qu’il reste jusqu’au 31 décembre et de ce que nous avons souligné plus haut, un traité aura d’abord pour but de rassurer les opérateurs économiques en formalisant les points de convergences, sans que tous les détails soient réglés (par exemple sur la pêche). Au jour où nous écrivons, trois options restent possibles : le no-deal avec la mise en oeuvre de mesures d’urgence sous condition de réciprocité ; un accord ratifié de façon expresse, avec des périodes d’adaptation pour certains secteurs économiques ; un accord de dernière minute avec un recours aux mesures d’application provisoire.

Qu’il y ait accord ou pas, il faudra attendre plusieurs années pour que l’on sache, finalement, quelle sera la véritable nature des liens tissés entre l’UE et le Royaume-Uni. Ainsi que nous le soutenions depuis plusieurs années, cette relation sera bien sui generis et n’aura pas vocation à suivre un quelconque “modèle” préexistant.

PS Nous recommandons la lecture du billet de Jacques Ziller sur le Blog Droit européen qui synthétise précisément le cadre juridique général en cas d’absence d’accord : https://blogdroiteuropeen.com/2020/12/14/brexit-avoir-ou-ne-pas-avoir-un-accord-par-jacques-ziller/