Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law

Gordon Anthony

Alors que Theresa May doit révéler dans les prochains jours le contenu d’un nouveau livre blanc, nous proposons à nos lecteurs l’analyse du Pr Gordon Anthony de la Queen’s University de Belfast. Spécialiste de Droit public et très engagé dans les contentieux britanniques relatifs au Brexit, il nous propose un article dans lequel il traite des effets du Brexit sur le corps de principes et de normes que les juridictions britanniques ont construit sur le fondement du droit de l’Union européenne, les droits fondamentaux et la dévolution. S’arrêtant plus particulièrement sur le jugement Miller, il soutient que le Brexit pourrait avoir des effets paradoxaux. Ils s’apprécient d’abord par le fait que le jugement Miller, en appréhendant le retrait de l’Union par le prisme de la souveraineté parlementaire, instille un doute sur l’utilité d’une distinction tranchée entre droits interne et externe. Cependant, le lien établi avec la souveraineté parlementaire considérée comme règle de reconnaissance suprême est problématique lorsque sont considérés les droits fondamentaux et la dévolution. En ce qui concerne les droits fondamentaux, la jurisprudence s’était plutôt appuyée sur le droit européen pour limiter la souveraineté du Parlement. Quant à la dévolution, le cas Miller semble marquer un point d’arrêt dans l’appréhension politico-juridique subtile construite par le juge pour articulié la souveraineté du Parlement de Westminster avec l’exercice de leurs compétences par les Parlements dévolus. Finalement, l’étude du Pr Gordon Anthony confirme que le Brexit ne saurait se limiter à une crise « externe » des relations politiques et juridiques entre le Royaume-Uni et le Continent, et que cet événement suscite un bouleversement profond de l’édifice constitutionnel érigé depuis environ quarante ans.

Nous remercions le Pr Anthony d’avoir autorisé la publication de cet article qui sera également retranscrit par la European Public Law Review dirigée par Patrick Birkinshaw dont nous accueillons régulièrement les éditoriaux sur le site. Lire la suite

Les contentieux en cours relatifs au Brexit : mise à jour

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En février 2018, nous avions fait le point sur les actions juridictionnelles introduites par divers requérants pour contester la procédure de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Les actions demeurent, pour l’instant, infructueuses. L’intervention du Tribunal de l’Union européenne, prévue  le 5 juillet prochain, est attendue avec impatience. Le recours « Fouchet », du nom de l’avocat qui a introduit le recours, est l’un des derniers espoirs de voir une juridiction se saisir des premières étapes procédurales du Brexit. Il ne fait guère de doute que cette salve de procès en annonce de nombreuses autres.

La mise à jour du post du mois de février est disponible ici : https://brexit.hypotheses.org/1256

Point d’étape et quelques réflexions après le retour du (EU) W Bill devant les Communes

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Il aura fallu une semaine au Gouvernement pour mettre à bas le projet des Lords de lui imposer un soft Brexit. Itou pour le dessein de la Chambre haute de contrôler plus fortement l’action de l’Exécutif en permettant Parlement de dicter l’orientation des négociations avec l’Union européenne en cas de rejet de l’accord par Westminster. Ainsi que nous l’indiquions dans un précédent post, les victoires de l’Exécutif aux Communes ne sont guère surprenantes, mais elles sont, en l’espèce, trompeuses. En effet, la semaine n’a pas été de tout repos pour l’équipe de Mme May. Le bras de fer avec le Parlement, en particulier les Lords et les députés conservateurs hostiles à un hard Brexit, n’est pas encore arrivé à son terme et pourrait déboucher sur un grave blocage.

La principale pomme de discorde porte sur le « meaningful vote » et ses conséquences. Rappelons que ce scrutin significatif a été d’abord introduit par Dominic Grieve à la Chambre des Communes en décembre. Il avait pour objectif de permettre aux parlementaires de s’exprimer sur l’accord final à conclure entre le Royaume-Uni et l’UE avant qu’il ne soit ratifié. L’amendement fut adopté par les Communes au grand dam du Gouvernement. Les Lords sont allés plus loin en prévoyant par le désormais fameux amendement 19 qu’en cas de rejet de l’accord par les chambres, les Communes auraient la possibilité de fixer au Gouvernement les orientations des négociations. Jacob Rees-Mogg et ses acolytes pro-Brexit ont prétendu qu’il s’agissait d’une atteinte à la séparation des pouvoirs puisque l’Exécutif est, selon le droit positif, le seul à mener les négociations avec un ou plusieurs partenaires en vue de la conclusion d’un traité international. Ce principe acquis depuis plusieurs siècles relève autant du common law que des conventions de la Constitution. Bien qu’il s’agirait d’une innovation, rien n’empêcherait, selon nous, que les chambres encadrent la prérogative royale de mener des négociations dans des cas bien précis en application de la souveraineté du Parlement[1]. Un obstacle politique peut toutefois être avancé. En effet, il est difficile d’imaginer que le Gouvernement reste en place si les Communes s’opposaient à l’accord de retrait. C’est ce danger qui a conduit les conservateurs frondeurs à discuter avec le Cabinet pour parvenir à une solution satisfaisant toutes les parties et éviter à Mme May une défaite supplémentaire. Un amendement « in lieu » se substituant à celui de la Chambre des Lords a donc été adopté. Il prévoit que l’accord de retrait ne pourra être ratifié qu’après que :

  1. le Gouvernement aura communiqué à chaque chambre trois documents (une déclaration selon laquelle un accord politique aura été obtenu ; un projet d’accord ; et le canevas de la future relation avec l’UE) ;
  2. les Communes ont adopté une résolution approuvant une motion déposée par le ministre ;
  3. les Lords ont adopté une motion déposée par le ministre prenant acte de l’accord de retrait et du cadre des futures relations avec l’UE. La motion sera considérée comme adoptée après un débat. Si ce débat n’est pas achevé au terme de cinq jours de session faisant suite à la résolution adoptée par les Communes, la motion sera réputée adoptée ;
  4. une loi contenant les dispositions nécessaires à la mise en œuvre du traité de retrait.

Cette procédure devra, autant que possible, intervenir avant que le Parlement européen ne se prononce selon la procédure prévue par l’article 50 du TUE.

Dans le cas où la Chambre des Communes n’adoptait pas la résolution prévue au 1., le ministre devra, dans le délai de 28 jours suivant le rejet des Communes, produire une déclaration indiquant la façon dont le Gouvernement souhaite procéder pour poursuivre les négociations avec l’UE.

Cette déclaration fera l’objet d’une motion en termes neutres de la part des Communes dans le délai de 7 jours à partir du dépôt de la déclaration. Les Lords en prendront acte par une autre motion dans le même délai.

Le Gouvernement a également tenu à imposer la même procédure si le Gouvernement britannique ne parvient pas à un accord avec l’UE avant le 21 janvier 2019, ou si aucun accord de principe est acquis sur les modalités de retrait ou sur la nature de la future relation entre les deux parties.

L’amendement a été adopté par 324 voix contre 298, mais il ne s’agit que d’un répit pour Mme May, car Dominic Grieve a considéré que l’obligation opposée au Parlement de se prononcer sur l’accord en toute neutralité revenait à restreindre le choix à une forme de « take it or leave it ».

Les tories rebelles conduits par l’ancien Attorney General ont réagi en prévoyant de réintroduire un amendement devant les Lords autorisant le Parlement à donner ses directives au Gouvernement si aucun accord n’était obtenu à l’issue des négociations. Les Lords devraient l’adopter lors du nouvel examen du texte à partir du 18 juin. Le « ping-pong » devrait donc se poursuivre jusqu’à ce qu’un compromis soit obtenu. En cas d’impasse, le recours au Parliament Act de 1949 permettrait au Gouvernement, par un énième vote aux Communes, de passer outre l’opposition des Lords. Cette solution laisse subsister deux problèmes majeurs. Primo, la procédure de la loi de 1949 ne peut être engagée qu’un an après que les Communes se sont exprimées en seconde lecture (concrètement, cela signifie que le royal assent du EU (W) Bill ne pourra pas intervenir avant le mois de septembre). Secundo, le Gouvernement n’est pas du tout assuré que la Chambre basse veuille le soutenir totalement sur cet amendement. La victoire obtenue par Mme May le 12 juin n’est qu’un faux-semblant : elle n’a pas d’autres choix que de transiger avec les lords et les MPs conservateurs opposés à un hard Brexit.

À la lumière de ce qui se déroule depuis l’examen du EU (W) Bill, une seule conclusion doit être formulée : le Brexit aura permis un retour en grâce du Parlement et de la valeur des arrangements constitutionnels britanniques qui, malgré les évolutions récentes, laissent toujours une place notable à la discussion législative au bénéfice de l’équilibre des pouvoirs et de l’expression des minorités. Les réformateurs constitutionnels d’autres pays seraient bien avisés d’en prendre note…

Bilan du premier « ping-pong »

Sur les 15 amendements adoptés par les Lords, huit ont été rejetés, six ont fait l’objet d’un amendement « in lieu » et un a été accepté.

L’amendement accepté tel quel (hormis celui portant sur le « meaningful vote ») :

Les amendements « in lieu » :

– À propos de la volonté des Lords de maintenir le Royaume-Uni dans l’Union douanière tant qu’un nouvel accord commercial n’est pas obtenu avec l’UE, les Communes se sont contentées d’une déclaration du Gouvernement avant octobre 2018 pour indiquer les différentes étapes permettant de parvenir à un arrangement douanier avec l’Union ;

– la possibilité de contester le droit de l’UE maintenu en droit interne est désormais plus encadrée : ce type de recours ne sera possible que pendant trois ans après la date du retrait ;

– le sort des enfants réfugiés non accompagnés dépend désormais de l’intention du Royaume-Uni de conclure un accord avec l’UE afin que les enfants concernés puissent rejoindre un membre de leur famille résidant légalement sur le sol britannique (et vice versa). Les Lords avaient octroyé ce droit sans exiger la condition de la légalité ;

– le Gouvernement est venu préciser l’amendement des pairs exigeant qu’il n’y ait pas de frontières entre les deux Irlande et que, après le Brexit, les modalités de la coopération nord/sud soient garanties telles qu’elles étaient ;

– concernant les standards environnementaux, le Gouvernement, tout en rejetant l’amendement de la Chambre haute, a promis la présentation d’un projet de loi qui les reprendra tels quels.

Par rapport aux rejets ou aux modifications, les Lords ont la possibilité :

– d’accepter les rejets des Communes (le projet de loi sera adopté et plus rien ne s’opposera au royal assent) ;

– d’accepter les rejets, mais proposer à leur tour un amendement « in lieu » ;

– d’exprimer leur désaccord par rapport aux amendements « in lieu » ;

– de proposer leurs propres amendements « in lieu » à la place de ceux des Communes avec lesquels ils sont en désaccord ;

– de maintenir leurs amendements et renvoyer le texte aux Communes.

[1] Ceci est si vrai que même le Gouvernement, dans la procédure que nous décrivons ci-dessous, a admis son caractère inédit et dérogatoire par rapport aux modalités normales d’approbation d’un traité telles qu’elles découlent du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (clause 19A (6)). Cette loi ne saurait ainsi être modifiée par le EU (W) Bill.

Les options devant la Chambre des Communes pour valider (ou non) l’accord de retrait

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Les débats relatifs au projet de loi de retrait de l’Union européenne reprennent devant la Chambre basse du parlement britannique le mardi 12 juin. La plupart des amendements adoptés par les Lords devraient être remis en cause. L’un d’entre eux fait l’objet d’une attention particulière puisqu’il implique que les Communes adopteraient une résolution pour formaliser leur consentement à l’accord de retrait, tandis que les Lords se prononceraient par une motion. En cas de rejet de l’accord avant sa conclusion, le Parlement aurait la possibilité de lier le Gouvernement quant aux orientations à tenir lors des négociations avec l’Union européenne. Le Gouvernement n’adhère pas complètement à ce que les Lords ont voté et David Davis a proposé une autre approche. Les Communes devraient donner leur consentement à l’accord de retrait et le cadre de la future relation avec l’UE, et ce, avant la ratification. Ce consentement, exprimé par une résolution, lierait la chambre. Les Lords se contenteraient de débattre de l’accord. La solution du Gouvernement conduit à donner au Parlement un pouvoir équivalent à celui qui est attribué aux députés européens en application de l’article 50 du TUE. En apparence proches, la position des Lords et celle du Gouvernement sont pourtant distinctes dans leur mise en œuvre et les accords qu’elles recouvrent. Jack Simson-Caird revient sur ces différences.

Article publié en collaboration et avec l’accord du blog de la House of Commons Library.

Parliament’s right to a ‘meaningful vote’: amendments to the EU (Withdrawal) Bill

On Tuesday 12 June 2018, the Government will ask the House of Commons to reject the Lords’ meaningful vote amendment to the EU (Withdrawal) Bill (Lords Amendment 19). If the amendment is rejected, the Government will ask the Commons to accept its own alternative version, known as an ‘amendment in lieu’. If either amendment is enacted, and the Commons uses its veto to reject the Withdrawal Agreement, this would be a constitutionally unprecedented situation. This post looks at the Government’s ‘amendment in lieu’, and the features that distinguish it from the Lords’ amendment.

A new constitutional role?

The Commons faces a choice between two alternative legal frameworks for regulating the role that Parliament will play in the process of approving (or not approving) the agreements negotiated by the Government under Article 50. Both amendments grant Parliament a legally guaranteed veto over the Withdrawal Agreement. However, if the Withdrawal Agreement is rejected by the Commons, or the Government fails to put it before the House, then only the Lords’ amendment offers Parliament a right to issue binding directions on the negotiations upon the Government.

The proposal to grant Parliament a power to give negotiation directions would be constitutionally unprecedented. If either amendment is enacted, and the Commons uses its veto to reject the deal, this would be a constitutionally unprecedented situation, regardless of whether Parliament were then empowered to issue directions. The choice between these amendments boils down to whether the Commons wants to grant itself legal powers to issue directions to the Government in that situation.

Conditions for ratification and approval

The Government’s proposed amendment would create a binding legal obligation for the Commons to approve the Withdrawal Agreement and the Framework for the Future Relationship, by a resolution, before it can be ratified (subsection (1)(b)). The Lords must also ‘take note’ and ‘debate’ the agreements (subsection (1)(c)). These provisions would (if enacted) turn a political commitment made by David Davis MP (in a Written Statement on 13 December 2017) into a legally binding statutory provision. The Government’s amendment goes beyond that statement by also codifying the commitment to hold the vote before the European Parliament provides its verdict under Article 50 (subsection (2)). Taken together, these provisions effectively provide the Commons with a legally binding veto over the Withdrawal Agreement, equivalent to that granted to the European Parliament by Article 50 TEU.

The role of the resolution

As regards the resolution in the Commons, there are two differences between the Government’s amendment, and the Lords’ equivalent that are worth noting. The Government’s states that the Agreement cannot be ratified until the resolution is passed in both Houses, whereas the Lords’ states that the agreement cannot be concluded. While it is clear what ‘ratification’ means, ‘conclusion’ is an EU term for ratification of a treaty. Article 50(2) states ‘the Union shall negotiate and conclude an agreement with’ a withdrawing State and that it will be ‘concluded on behalf of the Union by the Council, acting by a qualified majority, after obtaining the consent of the European Parliament’.

The Government’s amendment says that the motion must approve the Framework for the Future Relationship as well as the Withdrawal Agreement. The Lords’ amendment does not make any direct reference to the Framework for the Future Relationship. This could be legally significant, as the Government’s requirement that the motion approves both could have implications for what happens if the Commons rejects the motion.

The Government’s amendment contains two further conditions for ratification which are not required by the Lords’ equivalent. The Government’s requires three documents to be laid before each House:

  • A statement that political agreement has been reached,
  • A copy of the negotiated Withdrawal Agreement, and
  • A copy of the Framework for the Future Relationship.

The requirement to lay both the Withdrawal Agreement and the Framework for the Future Relationship emphasises that Parliament is asked to approve both agreements (paragraph 1(a)).

Primary legislation to implement the Withdrawal Agreement

The Government’s amendment also requires ‘an Act of Parliament has been passed which contains provision for the implementation of the withdrawal agreement’ (subsection (1)(d)). This requirement to pass an Act before the Withdrawal Agreement can be ratified reflects the UK’s existing constitutional requirements. Subsection (1)(d) confirms the fact that this constitutional requirement effectively grants Parliament an additional veto over the Withdrawal Agreement. This provision notably distinguishes between the Withdrawal Agreement and the Framework for the Future Relationship as regards to this approval process. Whereas both must be laid before both Houses and approved and considered by the Commons and the Lords respectively, under this amendment only the Withdrawal Agreement must be subject to implementing provisions enacted by Parliament before it can be ratified. This reflects the fact the Withdrawal Agreement is a treaty, whereas the Political Declaration will only be implemented into domestic law after the UK has left the EU.

The requirement in subsection (1)(d) also serves as a reminder of the likely pressure on the parliamentary timetable if the resolution to approve is passed. The bill to implement the Withdrawal Agreement would need to cover several difficult constitutional issues, including transition. It will also need to receive Royal Assent before exit day, expected to be on 29 March 2019. The EU (Withdrawal) Bill will have taken at least 11 months to complete its parliamentary journey; the Withdrawal Agreement and Implementation Bill will likely need to be passed in under 6 months.

Post-rejection regulation

Both amendments seek to legislate for what would happen if the Commons does not approve the Agreements negotiated by the UK Government under Article 50. However, each defines differently when an Agreement is ‘not approved’ and most significantly what happens in a ‘non-approval’ scenario.

The Government’s amendment states that if the ‘Commons decides not to pass the resolution mentioned in subsection (1)(b)’ a Minister is legally obliged to ‘make a statement’ setting out how the Government intends to proceed in the negotiations with the EU (subsections (3) and (4)).

What counts as the Commons not passing the resolution in question?

Subsection (1)(b) refers to the resolution approving both the Withdrawal Agreement and the Framework for the Future Relationship. If this resolution were moved and defeated, this would clearly trigger subsection 4. However, if the resolution was amended – to either object to an element of the substance of either of the Agreements, or to insert further procedural hurdles into the process, would that count as a decision ‘not to pass’? Hogarth and White, from the Institute for Government, have argued the Government is wrong to present the vote as a binary choice. They argue the Commons would be able to ‘amend the motion so as to put conditions on approval’. Whether such conditions amounted to a non-approval decision would depend on the precise form of words passed, and how the Government interpreted them.

 ‘A no-Brexit amendment?’

The Lords’ amendment takes a different approach to regulating what would happen if the Commons did not pass or amended the resolution. Firstly, the Lords’ amendment defines the resolution that must be passed as one that approves the Withdrawal Agreement. It does not reference the Framework for the Future Relationship.

Secondly, the non-approval provisions in the Lords’ amendment can be triggered in three different ways:

  • if Parliament has failed to approve the Withdrawal Agreement before 30 November 2018 (subsection (6)), or
  • if Parliament has not passed the Bill needed to implement the Withdrawal Agreement by 31 January 2019 (subsection (7)), or
  • if no agreement has been reached between the UK and the EU by 28 February 2019 (subsection (8)).

As with the Government’s amendment, it does not address whether an amendment to the resolution would constitute a ‘failure to approve’.

Subsection 5 of the Lords’ amendment would enable Parliament to issue a legally binding direction ‘in relation to the negotiations’ under Article 50, provided the direction is approved by a ‘resolution of the House of Commons’ and ‘subject to a consideration of a motion in the House of Lords’. Such a direction would not have any legal effect upon the EU’s negotiation position or the Article 50 process. This proposed power has nevertheless proved controversial. Some, including members of the Government, have called this a “no-Brexit amendment”.

Conclusion

If either of these amendments are included in the EUW Bill as enacted, the provision will represent a significant constitutional innovation. For the first time, Parliament would gain a legal right to veto an international agreement.

However, even if neither of these amendments are enacted, the Commons has been promised a vote to approve the agreement. If this resolution could not then be passed, the UK constitution provides no clear guidance as to what should happen next.

Prior to the publication of this amendment, David Davis MP had said that, if the Commons did not pass the motion, then the “negotiations will fall”. Davis also said that in a ‘no deal’ scenario there might end up being a “bare-bones deal”. Such a deal would need domestic legislative changes to give effect to it.

If the Commons refused to approve the Agreements, Parliament would play a role, even if the Lords amendment was not passed. However, of the two amendments, only the Lords’ would grant Parliament a power to issue negotiating directions. If the Lords’ amendment is not passed, and the Commons subsequently rejected the Agreements put before it, the UK’s existing constitutional framework provides that the Government of the day is responsible for deciding how to respond.

Le processus parlementaire du retrait du Royaume-Uni de l’UE : une synthèse

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Les éléments qui suivent sont tirés du rapport de la Chambre des Communes relatif à l’approbation et la transposition de l’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Il a été rédigé notamment par Jack Simson-Caird, l’un des contributeurs et conseillers de l’Observatoire du Brexit. Juriste en chef à la section de la Bibliothèque de la Chambre des Communes chargée du Brexit, il rejoindra le Centre Bingham sur le Rule of Law en juillet.

I. Le rôle du Parlement britannique dans l’approbation des accords négociés sous l’empire de l’article 50 du Traité sur l’Union européenne

Il n’existe aucune exigence législative ou constitutionnelle en droit interne qui doit conduire à ce que le Parlement approuve par un vote l’accord de retrait avant qu’il ne soit conclu formellement par le Royaume-Uni et l’Union européenne selon les modalités fixées à l’article 50 du TUE. Le Gouvernement peut négocier et signer un traité de droit international sur le fondement de la prérogative royale et sans que soit requise une quelconque intervention du Parlement. L’article 50 exige le consentement du Parlement européen afin que le futur traité soit approuvé.

Le 17 janvier 2017, la Première ministre avait annoncé dans son discours de Lancaster House que le Gouvernement devrait soumettre « l’accord final qui aura été conclu entre le Royaume-Uni et l’Union européenne aux deux chambres du Parlement avant qu’il n’entre en vigueur ». Le Gouvernement a, en outre, confirmé que les votes au Parlement se dérouleront avant que le Parlement de l’Union européenne se prononce sur l’accord de retrait.

Le 13 décembre 2017, le Gouvernement a annoncé que les votes envisagés sur les accords à venir, à l’exception de celui de l’automne 2018, devraient avoir le contenu suivant :

• Les votes devraient se traduire par la même motion dans chacune des deux chambres ;

• La motion recèlera non seulement l’accord de chacune des chambres sur le traité de retrait (qui liera juridiquement le Royaume-Uni), mais aussi une déclaration politique sur le canevas de la future relation avec l’Union (texte politique qui sera annexé au traité) ;

• Le Gouvernement devrait simplement introduire un projet de loi de transposition de l’accord de retrait (Withdrawal and Implementation Bill) après la motion adoptée par les deux chambres ;

• Les scrutins devront se dérouler aussitôt que possible après le terme des négociations.

Le Gouvernement a précisé, par ailleurs, que si les Communes n’approuvaient pas ces traités, le Royaume-Uni devra quitter l’Union européenne le 29 mars 2019 sans accord.

Les votes soumis au Parlement n’auront pas d’effet juridique direct sur le traité de sortie de l’UE, ni en droit interne.

NB : le 28 octobre 1971, la Chambre des Communes s’était prononcée par motion afin d’approuver le principe d’une adhésion aux Communautés européennes (motion adoptée par 365 voix contre 255). En janvier 1972, le projet de loi d’adhésion été introduit aux Communes.

Le rôle du Parlement britannique dans la transposition des accords en droit interne (Withdrawal and Implementation Bill)

Le 13 novembre 2017, le Gouvernement a annoncé que l’accord de retrait, s’il était approuvé, devrait être intégré au droit interne par une loi.

Le Royaume-Uni fonctionne selon un système juridique dualiste qui signifie que les traités internationaux dont il est une partie doivent être transposés par une législation nationale afin de produire des effets en droit interne. Si une loi n’était pas adoptée, le Royaume-Uni ne serait pas en mesure de satisfaire ses obligations juridiques posées par l’accord de retrait. En tant que tels, les votes sur le projet de loi de sortie donneront une nouvelle occasion aux Communes et aux Lords d’exprimer leur point de vue sur l’accord de retrait, quoiqu’à un stade plus avancé du processus de retrait.

Le Gouvernement a, depuis, confirmé que le projet de loi en cause devra être adopté avant le jour du retrait qui est prévu le 29 mars 2019. L’Institut sur le Gouvernement a décrit l’agenda proposé par le Gouvernement comme étant « ambitieux », précisant qu’il y « aura suffisamment de temps, dès lors qu’il n’y aura aucune embûche » tout au long de la procédure.

Le projet de loi de retrait de l’Union européenne (EUW Bill)

La clause 9 du EUW Bill 2017-2019 (aujourd’hui clause 11 après les modifications apportées par la Chambre des Lords) prévoit que la transposition de l’accord de retrait se fera en vertu d’une législation déléguée (c’est-à-dire un acte réglementaire pris par le Gouvernement). Les Communes ont amendé la clause afin que ce pouvoir octroyé au Gouvernement ne puisse être mis en œuvre qu’après que le Parlement aura accepté les termes du retrait et adopté un projet de loi de transposition du traité de retrait aura été adopté par le Parlement.

Des interrogations demeurent quant au nombre de dispositions du EUW Bill, en particulier celles qui créent la catégorie du « droit de l’UE maintenu en droit interne » (« retained EU law ») qui seront mobilisées afin de transposer l’accord de retrait. Par exemple, le projet de loi de transposition pourrait amender le EUW Bill afin d’intégrer les arrangements transitionnels.

À l’occasion de la discussion à la Chambre de Lords au stade du report stage, une nouvelle clause a été proposée par le Vicomte Hailsham prévoyant que le processus parlementaire d’approbation de l’accord de retrait passera par l’adoption d’une motion par les deux chambres. Cette nouvelle disposition devrait aussi attribuer au Parlement le pouvoir de lier le Gouvernement quant aux orientations prises lors des négociations si l’accord de retrait était rejeté ou si aucun accord n’était présenté pour approbation au Parlement avant le jour du retrait.

La loi de réforme constitutionnelle et sur la gouvernance de 2010 (Constitutional Reform and Governance Act ou CRAGA)

En vertu de la loi de 2010, la Chambre des Communes a le pouvoir de retarder la ratification de l’accord de retrait, et ce, de façon répétée. La loi de 2010 ne crée pas une obligation à la charge du Gouvernement d’obtenir le consentement exprès du Parlement pour que le traité soit ratifié. Plus précisément, afin que les Communes puissent adopter une résolution après le délai de 21 jours, le Gouvernement et l’Opposition doivent prévoir le temps de la discussion et du vote.

N. B. Le pouvoir de retarder la ratification n’a jamais été mis en œuvre depuis 2010.

La déclaration politique sur le cadre de la future relation avec l’Union européenne

Le Gouvernement a indiqué que le vote sur les accords conclus en vertu de l’article 50 devra inclure « les termes de notre future relation ». Le Conseil de l’Union européenne a précisé qu’en parallèle des négociations relatives à l’article 50, l’UE et le Royaume-Uni devront négocier une « déclaration politique » sur le cadre de la future relation avec l’Union européenne qui « accompagnera » l’accord de retrait. La déclaration politique n’est pas un traité qui lie juridiquement les parties ; il s’agira plutôt de négocier des objectifs qui auront vocation à être traduits dans un futur traité qui pourra ensuite être approuvé et transposé en droit interne une fois que le Royaume-Uni aura quitté l’Union européenne. (…) Dès lors que l’accord sera approuvé, les parties devront donc le transposer en droit interne, sans doute avant la fin de la période de transition.

Le Parlement européen devra examiner la déclaration politique concomitamment à celui de l’accord de retrait, mais il ne le fera en connaissant le type d’accord d’association commerciale prévu par l’article 218 (6) du TFUE, accord qui devra être « approfondi et complet ».

Le Gouvernement britannique n’a pas précisé si le Parlement britannique devra se prononcer pour approuver le traité sur la future relation commerciale avant que le Parlement européen n’ait exprimé son consentement.

N. B. Les modalités et la portée réelle de la déclaration politique font débat. Le rapport souligne qu’il est difficile de dire comment le Parlement sera associé à la procédure d’approbation et comment seront transposés les termes de la future relation (un seul ou plusieurs accords).

La procédure de ratification d’un traité au Royaume-Uni

• Le Gouvernement négocie le traité. Pour les traités multilatéraux, la négociation est toujours un long processus qui nécessite un nombre important de réunions intergouvernementales.

• Le Gouvernement signe le traité. Cette signature signifie seulement que l’État adhère au texte et se place dans l’obligation d’éviter d’adopter des textes qui pourraient contrarier l’objet et les buts du traité. Le Royaume-Uni ne signe pas, en principe, le traité tant qu’il n’y a pas une volonté forte de le ratifier. Cependant, le traité lui-même peut toutefois prévoir qu’il entrera en vigueur en vertu de la seule signature.

• Le Parlement procède aux changements législatifs nécessaires à la ratification.

• Le Gouvernement dépose le traité signé au Parlement, accompagné d’un mémorandum explicatif. La ratification par le Gouvernement ne peut intervenir durant les 21 jours de session suivant le dépôt (CRAGA, section 20).

• Le Parlement peut s’abstenir de toute action durant ces 21 jours, mais si l’une des deux chambres adopte une résolution à l’encontre de la ratification dans ce laps de temps, le Gouvernement doit expliquer pourquoi il souhaite procéder à la ratification malgré l’opposition. La Chambre des Communes peut bloquer la ratification en adoptant une nouvelle résolution.

• Si aucune résolution n’est adoptée, le Gouvernement peut ratifier le traité, ce qui signifie que l’État est lié juridiquement par ce qui a été signé.

• Le traité entre en vigueur au Royaume-Uni selon les dispositions prévues (délais, nombre de ratifications…).

NB : une loi doit transposer en droit national le traité.

Autres aspects de procédure

L’article 50 prévoit la ratification de l’accord par le Parlement européen qui jouit donc d’un droit véto. Il n’a pas de droit d’amendement. En cas d’opposition, une nouvelle négociation peut débuter, mais la date butoir du 29 mars rend peu probable cette éventualité si le prolongement n’est pas accepté selon les termes de l’article 50. Toutefois, le Parlement européen étant étroitement associé aux négociations en cours, un vote négatif est peu envisageable. Un vote à la majorité qualifiée du Conseil européen (20 États membres sur 27) est également nécessaire avant que l’accord de retrait ne soit conclu.

De l’utilité de la seconde chambre : Retour sur l’examen du European Union (Withdrawal) Bill par la Chambre des Lords

Brexit Rees-Mogg cartoon

15 : c’est le nombre de défaites subies par la Première ministre à la Chambre des Lords. Si le Gouvernement devrait les surmonter pour la plupart aux Communes, les débats à la chambre haute révèlent à la fois la faiblesse de l’Exécutif et le manque de crédibilité de sa stratégie de sortie de l’Union européenne. Déjà, lors de l’adoption de la loi autorisant le Gouvernement à actionner l’article 50 du TUE, nous avions soutenu la Chambre des Lords jouait un rôle d’expertise notable et utile. Elle n’aura pas déçu les observateurs à l’occasion de la discussion du EW (Withdrawal) Bill. La totalité des amendements est substantielle et parfois d’une grande portée politique. L’absence de majorité dans cette chambre – mais aussi de risque de perdre son siège par l’élection – facilite les prises de position objectives. Durant l’examen du projet de loi, les Lords se sont érigés en protecteur des citoyens en soutenant le maintien de la Charte des droits fondamentaux en droit interne et le contrôle approfondi des pouvoirs des ministres lorsque, en application du texte, ils modifieront les droits sociaux, des consommateurs ou les standards environnementaux. Pourtant peu réputé pour son amour pour la Chambre des Lords, le Guardian, quotidien de centre gauche lui a ainsi adressé un satisfecit. La toute dernière étape à la Chambre haute se déroulera le 16 mai avec la 3e lecture. Sans doute mû par des intentions dilatoires, le Gouvernement n’a pas encore fixé l’agenda des débats pour le nouvel examen à la Chambre des Communes.

Les députés pourraient, quoi qu’il en soit, reprendre à son compte certains amendements des Lords dont nous révélons le contenu exact ci-dessous. Si tel devait être le cas, Mme May serait sérieusement affaiblie au Parlement après avoir connu de la part de son ministre des Affaires étrangères, Boris Johnson, un désaveu public sur le choix d’un partenariat douanier avec l’Union européenne. Mme May a réagi en restructurant son War Cabinet dédié au Brexit au profit de ses plus proches soutiens. De nouveau, la démission de Boris Johnson est évoquée après ce énième épisode d’un roman-feuilleton politique qui commence à lasser.

P.S. : Notons, au titre des mauvaises nouvelles liées au Brexit, que la rapporteuse spéciale des Nations Unies chargée de suivre les formes contemporaines du racisme a identifié la progression d’actes racistes et xénophobes depuis le vote du 23 juin 2016 (§§ 57 et s. du rapport). Dernière information à retenir : la condamnation des pro-Brexit par la Commission électorale au paiement d’une amende pour dépassement des plafonds de dépenses électorales et le caractère inexact de leurs comptes.

Liste des amendements adoptés par la Chambre des Lords contre le Gouvernement

Les débats auront duré 19 jours. 200 modifications au projet de loi ont été adoptées, principalement sur l’initiative du Gouvernement. 15 votes lui ont été défavorables.

18 avril :

1/ Lord Kerr, issu des rangs des crossbenchers, a soutenu un amendement disposant que le European Communities Act de 1972 ne pourra être abrogé tant que le gouvernement n’aura pas déposé au Parlement une déclaration indiquant les échéances nécessaires à la négociation d’une union douanière avec l’Union, et ce, au plus tard le 31 octobre 2018. L’amendement a été adopté à une large majorité (348 contre 225 voix). 24 pairs conservateurs se sont rebellés contre le Gouvernement dont d’anciens membres du Cabinet (Lord Heseltine, Lord Deben, Viscount Hailsham, Lord Lansley and Lord Patten).

2/ La Baroness Hayter, bien que travailliste, a obtenu par 314 voix contre 217 que soit introduite une nouvelle clause renforçant le contrôle sur la législation secondaire adoptée pour modifier une partie du droit de l’UE maintenu en droit interne (relative au droit du travail, à l’égalité des droits, à la santé, aux normes de sécurité, aux consommateurs et aux standards environnementaux).

23 avril :

1/ Lord Pannick, un crossbencher (c’est-à-dire un pair affilié à aucun parti), a soutenu une modification qui a été acceptée par 316 de ses collègues contre 245. Elle prévoit que la Charte des droits fondamentaux soit incorporée au droit interne (à l’exception du Préambule et du chapitre V sur la citoyenneté européenne).

2/ Par 285 voix contre 235, la Chambre haute a supprimé l’article attribuant aux ministres le pouvoir d’adopter des règlements visant à préciser dans quelles circonstances le droit de l’UE maintenu en droit interne peut être contesté devant une juridiction.

3/Les lords ont également voté en faveur du maintien du droit d’agir en justice contre une réglementation après le Brexit dans le cas où celui-ci ne serait  pas conforme avec les principes généraux du droit de l’Union européenne (280 contre 223).

25 avril :

Les pairs ont amendé par 349 voix contre 221 la clause 7 qui donne aux ministres le pouvoir d’amender le droit de l’Union maintenu en droit interne par la législation déléguée. Ce pouvoir est désormais contraint : les membres du gouvernement ne pourront y recourir que lorsque cela est nécessaire (et non plus approprié selon la précédente rédaction). En outre, les ministres ne pourront porter atteinte aux lois de dévolution par l’application de la loi de retrait. Enfin, toute modification du droit interne afin d’en assurer la conformité aux engagements internationaux du pays devra passer par le Parlement.

30 avril :

1/ Une nouvelle clause est ajoutée au projet de loi précisant que le Parlement devra approuver l’accord de retrait et les modalités de la transition par une loi et, si possible, avant que le Parlement européen les ait débattus et adoptés.

L’amendement impose aussi des limites temporelles au délai de conclusion d’un accord entre le Gouvernement et les négociateurs européens et de son incorporation en droit interne. Si le Gouvernement n’était pas à même de respecter les délais, il serait contraint de se soumettre aux directives fixées par la Chambre des Communes par résolution (la Chambre des Lords ne ferait qu’en prendre acte). Autrement formulé, cela revient à donner aux MPs le pouvoir de donner des orientations précises à l’Exécutif s’il ne parvient pas à un accord. L’amendement a été adopté par 335 voix contre 244.

2/ Le second amendement concerne la législation déléguée destinée à incorporer l’accord de retrait en droit interne (clause 9 du EU(W) Bill) : de tels pouvoirs législatifs attribués aux ministres ne pourront être mis en œuvre qu’une fois que le Parlement aura accordé un mandat au Gouvernement pour mener les négociations sur la future relation commerciale avec l’Union européenne (270 contre 233 voix).

3/ Par un troisième vote, les pairs du Royaume ont accepté la possibilité qu’un enfant réfugié isolé dans un État membre de l’Union puisse rejoindre ses proches dans un autre État. Le Gouvernement britannique devra essayer et négocier pour maintenir cet arrangement (acquis par 205 voix contre 181).

Le même jour, les Lords ont accepté sans vote de supprimer la capacité des ministres d’amender la loi elle-même par la voir de la législation secondaire.

2 mai :

Lord Patten, lord conservateur et qui a présidé en 1998-199 la Commission indépendante sur l’Irlande du Nord et ancien commissaire chargé des relations extérieures de 1999 à 2004, a proposé un nouvel amendement qui préserve explicitement les relations actuelles entre le Nord et le Sud de l’Irlande. En effet, la nouvelle clause prévoit qu’aucun nouveau régime frontalier ne sera envisageable tant qu’il ne fera pas l’objet d’un accord par les gouvernements britannique et de la République d’Irlande. 309 pairs se sont prononcés en faveur de cette modification (242 contre).

Les débats de ce jour ont également révélé des frictions sur les compétences des autorités dévolues après le Brexit, en particulier sur la possibilité pour Whitehall de restreindre temporairement le pouvoir législatif des administrations dévolues dans plusieurs domaines relevant auparavant du droit de l’Union européenne. L’objectif est d’assurer la continuité et l’uniformité des législations sur tout le territoire britannique. Un accord intergouvernemental quadripartite vient préciser l’étendue des restrictions et leurs modalités de mise en œuvre.

8 mai :

1/ Une nouvelle clause est introduite afin que le Royaume-Uni maintienne ses liens avec les agences européennes comme Europol (298 voix contre 227).

2/ Le Duc de Wellington, 9e du nom, membre du parti conservateur et l’un des derniers pairs héréditaires, a obtenu que soit supprimée la date du 29 mars 2019 du titre de la loi (311 voix contre 233).

3/ Le travailliste Lord Alli a bénéficié du soutien d’une majorité de 247 pairs pour que le Royaume-Uni continue de participer à l’Espace Économique Européen.

4/ Le contrôle envers la législation secondaire par les commissions parlementaires est encore accru en vertu de l’amendement de Lord Lisvane, crossbencher (225 voix contre 194).

16 mai :

Par un ultime vote, les Lords ont fait en sorte que le Royaume-Uni conserve les standards européens en matière environnementale après le Brexit. Selon eux, le texte du Gouvernement néglige cet aspect au profit du développement économique.

Rapport publié le 14 mai récapitulant les débats à la Chambre des Lords :

Report stage

Liste des amendements

La procédure de retrait suivie par les institutions européennes et britanniques est-elle légale ?

 

Dans un précédent billet publié en février, nous faisions un point d’étape sur les contentieux en cours au Royaume-Uni relatifs au Brexit. Nous souhaitons revenir ici sur l’action initiée devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) dont l’objet est de contester la procédure mise en œuvre depuis mars 2017. Ce recours est lié à celui qui a ensuite été engagé au Royaume-Uni à l’encontre de la procédure de notification de retrait au Conseil européen qui ne bénéficierait pas de la bonne base constitutionnelle (req. n° C0/5929/2017 ; la recevabilité du judicial review a été exclue par un premier juge).

Le 21 juillet 2017, Harry Schindler (l’un des derniers vétérans de la Seconde guerre mondiale encore vivant outre-Manche) et 12 autres requérants ont saisi le TUE en vue d’obtenir l’annulation de la décision adoptée le 22 mai 2017 par le Conseil de l’Union européenne autorisant l’ouverture des négociations entre l’UE et le Royaume-Uni. Deux moyens principaux sont soulevés par les parties concernant, d’une part, l’illégalité externe de l’acte et, d’autre part, son illégalité interne. Précisons que la procédure est en cours et que nous nous contentons ici d’apporter notre analyse sur ce qui a été publié par le TUE.

Sur le premier moyen, les requérants avancent que la décision du 22 mai 2017 ferait du retrait de l’Euratom une conséquence automatique du départ de l’UE. Autrement dit, la sortie de l’Euratom devrait faire l’objet d’une procédure distincte de celle de l’UE. Cette approche n’est pas sans faire penser à celle elle qui a été proposée à l’occasion d’autres litiges relatifs au Brexit selon lesquels le retrait de l’UE n’impliquerait pas subséquemment celui de l’Espace Économique Européen qui avait fait l’objet d’une adhésion séparée par le Royaume-Uni. Les similitudes s’arrêtent là, car le Royaume-Uni a adhéré à l’Euratom en même temps que les autres Communautés européennes (loi de 1972), puis à l’UE (loi de 2008). Il est en outre prévu dans le projet de loi de retrait de l’UE l’abrogation de la loi de 1972 et, par conséquent, de l’adhésion à l’Euratom. Quoi qu’il en soit, l’éventuel non-respect d’une procédure propre à l’Euratom ne nous paraît pas être imputable à la décision préalable d’ouverture de négociations, mais à l’adoption du traité final.

Les requérants invoquent également le fait que la décision attaquée semble conférer à l’Union une compétence exclusive pour négocier et conclure l’accord relatif au Brexit, ce qui exclut que les 27 États membres aient à le ratifier pour qu’il entre en vigueur. Les requérants estiment, au contraire, que ce traité est mixte par nature et doit donc faire l’objet d’une ratification. Bien qu’il soit pertinent et qu’il a déjà eu des échos en particulier outre-Rhin, ce moyen aurait plutôt vocation à mettre en cause la légalité du futur traité qui sera conclu en octobre 2018. Le mobiliser afin de poursuivre l’annulation de l’acte préparatoire a peu de chance de prospérer.

Le second moyen se divise, quant à lui, en trois branches. En premier lieu, il y aurait eu une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens européens concernés directement par le Brexit. En effet, sur le fondement de la loi organisant le référendum, le Gouvernement britannique avait adopté une réglementation empêchant les citoyens britanniques habitant hors du Royaume-Uni depuis plus de 15 ans de participer au scrutin. Déjà saisie de la conformité de cette disposition au droit de l’Union européenne au regard de la libre circulation par M. Schindler et consorts, la Cour suprême du Royaume-Uni n’avait pas remis en cause le choix du Gouvernement. Elle considéra que le droit de l’Union n’était pas applicable en l’espèce. Lady Hale, à l’époque vice-présidente de la Cour, avait fait preuve d’une certaine contrition à l’égard des requérants en rappelant que la question n’était pas de savoir si l’exclusion était proportionnée et justifiée, mais bien de vérifier que la base légale du droit de l’Union pouvait être invoquée , ce qui n’était pas le cas. Justifiée légalement, la position de la Cour n’exclut pas une critique de la législation britannique. Le refus opposé aux expatriés de plus de quinze ans a eu pour conséquence de retirer un attribut essentiel de la citoyenneté à près de 2 millions d’électeurs potentiels, alors que les Irlandais, les Maltais, les Cypriotes et des citoyens du Commonwealth remplissant les conditions de résidence pouvaient voter à ce référendum. Ultime subtilité : les citoyens de l’Union résidant au Royaume-Uni, à l’exception de ceux mentionnés précédemment, ne pouvaient voter. La loi électorale britannique a bien opéré une distinction entre les citoyens européens pour participer au référendum du 23 juin 2016, alors même que tous perdront le statut fondamental de citoyen de l’UE au jour effectif du Brexit. La décision du Conseil aurait subséquemment validé cette discrimination en ouvrant les négociations, et ce, en opposition à la libre résidence des citoyens européens et à la liberté de circulation. L’extrapolation produite par les requérants est contestable sur le terrain du droit de l’Union européenne. L’inégalité résulte de la loi interne dans un champ de compétence qui incombe exclusivement aux États membres, la Cour de Justice censurant, pour l’heure, la législation nationale sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux que dans le cadre des élections européennes et lorsque la limitation au droit de vote est disproportionnée (arrêt Delvigne du 6 octobre 2005, aff. n° C-650/13). Selon les requérants, le TUE pourrait reprendre cette jurisprudence en l’appliquant à un référendum national ayant des conséquences majeures pour l’Union et ses citoyens. L’interprétation, stimulante, n’en demeure pas moins (très) ambitieuse.

En deuxième lieu, les requérants invoquent la situation spécifique des territoires ultra-marins britanniques qui sont soumis au régime d’association avec l’UE sur le fondement des articles 198 et suivants du TFUE. Selon l’article 203, les modalités de l’association qui s’inscrivent, notamment, sur les principes inscrits dans les traités, relèvent d’une procédure spéciale. Outre le fait que les habitants des dits territoires n’ont pas été consultés pour sortir de l’association, la décision, en ne prévoyant pas de suivre la procédure susvisée à l’occasion du Brexit, est illégale et porte atteinte aux libertés garanties par l’article 199. Plus subsidiaire, l’argumentaire développé ici se rattache indirectement aux précédents, tant sur le plan procédural que sur le respect de l’égalité entre citoyens bénéficiant des protections du droit de l’UE.

En troisième et dernier lieu, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime seraient violés, car l’ouverture des négociations crée un contexte d’incertitude qui aurait un impact notable sur la prévisibilité des règles applicables aux requérants, mais également sur leur vie privée et familiale. Cet argument nous semble moins solide, toute négociation d’un traité étant ontologiquement incertaine quant à la situation juridique des futurs destinataires.

Avant d’aborder ces moyens, le Tribunal devra se prononcer préalablement sur la recevabilité du recours en annulation d’un acte réglementaire (sur cette notion, voy. A. Bouveresse, De l’incidence des considérations organiques dans le contentieux de la légalité, RTD eur. 2015, p. 63). Rappelons que, selon l’article 263 du TFUE, « toute personne physique ou morale peut former […] un recours contre des actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ». La disposition implique donc que les requérants convainquent le Tribunal de deux éléments : le caractère réglementaire de l’acte et l’atteinte à leurs intérêts, bien qu’ils ne soient pas les destinataires directs de la décision contestée. En vertu de l’arrêt Inuit Tapiriit Kanatami du 3 octobre 2013 (aff. n° C-583/11), la Cour de Justice définit l’acte réglementaire comme étant non législatif et non individuel. Au regard de la procédure et de ses destinataires, la décision d’ouvrir les négociations avec le Royaume-Uni dans la perspective du Brexit pourrait ressortir à la catégorie de l’acte réglementaire, mais elle demeure un acte préparatoire dans l’optique de la conclusion d’un traité. Si le TUE devait accueillir la requête de M. Schindler et autres, une conception extensive de l’acte réglementaire serait à l’œuvre. Un jugement de 2017 appuierait, selon les requérants, une telle orientation. Le 10 mai 2017, le TUE avait accepté de retenir la qualification d’« acte juridique » pour une décision préparatoire à des négociations. Il avait annulé la décision de la Commission refusant l’enregistrement d’une proposition d’initiative citoyenne européenne l’invitant à recommander au Conseil d’annuler le mandat dont elle avait bénéficié pour engager les négociations relatives au TTIP. La juridiction avait considéré qu’une décision d’ouverture des négociations en vue de la conclusion d’un accord international qui vise incontestablement à modifier l’ordre juridique de l’Union était bien un acte juridique pouvant faire l’objet d’une initiative citoyenne européenne (TUE, Michael Efler e. a. c. Commission, aff. n° T-754/14). Malgré des similitudes en termes de modifications de l’ordre juridique de l’Union par un acte préparatoire, il convient de noter que l’acte concerné dans l’affaire Efler n’est pas l’acte préparatoire en lui-même, mais la décision de la Commission de rejet d’une proposition d’initiative citoyenne. De surcroît, l’acte juridique ne saurait être assimilé à un acte réglementaire. En effet, la notion d’acte juridique à laquelle il est faire référence en l’espèce découle de l’application du règlement n° 211/2011 relatif aux initiatives citoyennes européennes. Il est loin d’être certain que le Tribunal procède au rapprochement entre une qualification nécessaire à la validité d’une proposition d’initiative citoyenne et celle qui justifie l’ouverture d’un recours en annulation tel qu’il est encadré par l’article 263 du TFUE.

La question se pose ensuite de savoir si la décision préparatoire est susceptible de léser des intérêts individuels au sens de l’article 263. Dans sa jurisprudence du 21 décembre 2016, Conseil de l’Union européenne c. Front Polisario (aff. n° C-104/16), la Cour de Justice précise que « à cet égard, l’article 263, quatrième alinéa, TFUE prévoit deux cas de figure dans lesquels la qualité pour agir est reconnue à une personne physique ou morale pour former un recours contre un acte dont elle n’est pas le destinataire. D’une part, un tel recours peut être formé à condition que cet acte la concerne directement et individuellement. D’autre part, une telle personne peut introduire un recours contre un acte réglementaire ne comportant pas de mesures d’exécution si celui-ci la concerne directement. » (pt. 130). Sur ce point qui ne peut être abordé que si une réponse positive est apportée au précédent, le processus tout à fait inédit du Brexit pourrait susciter de l’audace, ne serait-ce qu’en conjuguant cette recevabilité à une violation extensive de l’article 41 de la Charte. Ouvrir les négociations en vertu de l’article 50 revient, à terme, à mettre fin à la qualité d’État membre pour le Royaume-Uni et à celle de citoyen européen pour ses ressortissants dont certains ne peuvent neutraliser cette perte en acquérant la nationalité d’un autre État membre dans lequel ils vivent du fait de l’interdiction de la double nationalité. Par son jugement Miller, la Cour suprême avait d’ailleurs considéré que le simple fait de notifier le retrait au Conseil européen provoquait une modification substantielle du droit constitutionnel, justifiant ainsi l’intervention du Parlement. Devant le juge de l’Union européenne, les requérants peuvent s’appuyer sur un raisonnement similaire : en acceptant l’ouverture des négociations, les institutions de l’Union ont validé un processus qui conduira inéluctablement à ce qu’ils ne jouissent plus des droits et libertés garanties par l’UE. Au cas où le TUE devait s’interroger sur ce moyen, il devra sans nul doute apporter une réponse à un débat qui n’est toujours pas tranché : le processus de l’article 50 est-il réversible ou non ? Une position positive de la juridiction sur ce problème juridique pourrait avoir une influence sur la recevabilité de la requête, voire sur son accueil au fond.

Sur toutes ces questions, le TUE pourrait s’en tenir légitimement au caractère préparatoire de la décision et considérer que la requête est prématurée puisque les moyens soulevés ont vocation à être opposés au futur accord plutôt qu’à la décision formelle d’ouverture des négociations. Il n’en demeure pas moins que la réversibilité du Brexit, la divisibilité des procédures, ou l’exclusion de certains citoyens du scrutin du 23 juin 2016 sont des interrogations qui nécessiteraient peut-être un éclairage juridictionnel pour sécuriser le Brexit et les droits et libertés des citoyens européens concernés.

Aurélien Antoine

One year on and one year away : l’éditorial de Patrick Birkinshaw

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Il y a un an, le Gouvernement britannique notifiait au Conseil européen le retrait de son pays de l’Union européenne en application de l’article 50 du TUE . Dans un an, le Brexit sera partiellement mis en œuvre par l’ouverture d’une période de transition acquise au terme d’âpres négociations et qui s’achèvera le 31 décembre 2020. Aujourd’hui, Mme May, toujours pleine d’optimisme bien que reconnaissant que le pays ne retirera pas de dividendes du Brexit, croit afficher l’unité du royaume en « fêtant » ces événements par une tournée inédite de 24 h au chevet des quatre nations du Royaume.

Patrick Birkinshaw, par son éditorial, revient sur les deux défis qui s’annoncent en évoquant les obstacles à surmonter dans l’application concrète de la période de transition d’une part, et à l’occasion de la suite des discussions parlementaires relatives au projet de loi de retrait de l’UE, d’autre part. Voici un bon moyen de prendre conscience de l’importance du chemin qu’il reste à parcourir pour éviter que, dans un an, le Brexit ne se solde par un échec cinglant.

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Synthèse des lignes directrices des futures relations UK/UE adoptées le 23 mars par le Conseil européen

British Prime Minister Attends The European Council

À la suite de l’accord partiel sur la période de transition survenu le 19 mars, le Conseil européen réunissant les chefs d’État et de Gouvernement de l’Union européenne a déterminé les lignes directrices pour la suite des négociations. En voici la synthèse.

Le Conseil européen oppose en premier lieu une fin de non-recevoir aux propositions de Mme May de début mars qui pourraient conduire à retenir ou à exclure ce que souhaitent les Britanniques sans accepter les contraintes inhérentes au Marché intérieur (§ 7) :

« A non-member of the Union, that does not live up to the same obligations as a member, cannot have the same rights and enjoy the same benefits as a member.
The European Council recalls that the four freedoms are indivisible and that there can be no “cherry picking” through participation in the Single Market based on a sector-by-
sector approach, which would undermine the integrity and proper functioning of the Single Market. The European Council further reiterates that the Union will preserve its autonomy as regard s its decision – making, which excludes participation of the United Kingdom as a third-country in the Union Institutions and participation in the decision-making of the Union bodies, offices and agencies. The role of the Court of Justice of the European Union will also be fully respected.« 
L’option d’un Accord de libre-échange proche de celui qui a été conclu avec le Canada semble avoir la préférence du Conseil européen désormais, dans la droite ligne de ce que Michel Barnier a soutenu après la conférence de presse de Mme May de début mars (toujours au § 7 il est précisé : « As regards the core of the economic relationship, the European Council confirms its readiness to initiate work towards a balanced, ambitious and wide-ranging free trade agreement (FTA) insofar as there are sufficient guarantees for a level playing field.« )
Les axes principaux du futur accord commercial seraient les suivants :
– éviter les droits de douane et les restrictions quantitatives (§ 8 (i): « trade in goods, with the aim of covering all sectors and seeking to maintain zero tariffs and no quantitative restrictions with appropriate accompanying rules of origin. » ;
– assurer un accès réciproque aux zones de pêches et à leurs ressources. Cette disposition n’est pas sans poser des difficultés au regard des réactions hostiles au Royaume-Uni contre le maintien pendant la transition du libre accès aux zones de pêche britanniques au bénéfice des pêcheurs des États membres de l’UE ;
– développer une coopération douanière (§ 8 (ii)) ;
– éviter les obstacles techniques au commerce et aligner les mesures sanitaires et phytosanitaires (§ 8 (iii) ;
– s’engager dans une coopération réglementaire volontariste (§ 8 (iv)) ;
– le commerce des services doit être garanti dans le respect des règles du pays hôte et en prenant en considération que le Royaume-Uni est un État tiers (§ 8 (v)). Ceci suggère que les services financiers britanniques, s’ils pourront faire l’objet d’un traitement particulier lors des négociations à venir, ne devraient pas bénéficier d’un régime aussi favorable que l’aurait souhaité Mme May ;
– assurer l’accès aux marchés publics et à l’investissement. Garantir les droits de propriété intellectuelle, notamment les appellations d’origine protégée (§ 8 (vi)) ;
Le § 9 inclut un objectif lié à la préservation de l’environnement et l’objectif de limiter le réchauffement climatique.
Les lignes directrices se veulent aussi précises sur la circulation des personnes, notamment les travailleurs ou les étudiants, entre le Royaume-Uni et l’Union européenne : l’esprit du texte est d’éviter un maximum les restrictions tout en tenant compte de la future non-application du principe de libre circulation (§§ 10 et 11).
Le § 12 indique que le Conseil européen souhaite la plus grande convergence réglementaire en matière de droit de la concurrence et des aides d’État, dans les domaines social, fiscal et environnemental pour éviter les distorsions de concurrence entre les entreprises britanniques et européennes (« This will require a combination of substantive rules aligned with EU and international standards, adequate mechanisms to ensure effective implementation domestically, enforcement and dispute settlement mechanisms in the agreement as well as Union autonomous remedies, that are all commensurate with the depth and breadth of the EU-UK economic connectedness. »).

Le § 13 réaffirme l’attachement de l’Union à une coopération forte en matière de police, de coopération judiciaire, de défense et dans la gestion des affaires étrangères. Il est suggéré la mise en place d’un mécanisme du type « Security of Information Agreement » pour assurer l’échange de données entre le Royaume-Uni et l’UE. Dans ce cadre, la question de la protection des données doit être aussi abordée en assurant une véritable harmonisation normative (§ 14).

En dernier lieu, le Conseil européen rappelle son attachement à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne et de la compétence de la Cour de Justice (§ 15).
Soulignons que rien n’est dit sur la situation nord-irlandaise qui fera l’objet d’une attention particulière lors du Conseil européen de juin. Quant à Gibraltar, l’Espagne a obtenu que le Conseil européen en fasse explicitement mention afin d’obliger le Royaume-Uni à parvenir à un accord spécifique sur ce dossier (§ 1).
Le Conseil européen laisse enfin la porte ouverte à un accord de libre-échange ambitieux si le Royaume-Uni faisait bouger ses lignes rouges en faveur d’un maintien dans une union douanière.
Le texte intégral est disponible ici.

Bref retour sur la conférence de presse bipartite du 19 mars 2018

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Un pas sans doute important a été franchi le lundi 19 mars par les négociateurs européens et britanniques en vue de la conclusion d’un accord établissant le cadre général du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. À l’occasion d’une conférence de presse commune de Michel Barnier et David Davis, des progrès notables ont été enregistrés sur la période de transition. Cette évolution se résume en une formule simple : faute de pouvoir proposer des solutions tangibles et concrètes, les Britanniques se sont résolus à multiplier les concessions sur le texte proposé fin février par la Commission européenne (et que nous commentions ici). Malgré ces concessions, des points essentiels n’ont toujours pas trouvé de réponse claire. Les lecteurs peuvent prendre connaissance de l’avancée des négociations en se reportant au projet de traité qui est en quelque sorte « rhabillé » de trois couleurs. Les stipulations du traité qui font l’objet d’un accord sont surlignées en vert. Celles qui suscitent un accord politique sans que les termes juridiques soient encore partagés le sont en orange. Enfin, les parties toujours discutées sont laissées en fond blanc.

L’examen du document amène la synthèse suivante :

  • La période de transition est validée dans les conditions fixées par le projet d’accord tel qu’il était rédigé au début du mois de mars. L’UE a néanmoins admis que les Britanniques pourraient conduire des négociations avec des États tiers en vue de la conclusion d’accords commerciaux durant cette période de transition. En revanche, elle n’a pas cédé sur sa durée qui s’étendra jusqu’au 31 décembre 2020.
  • Les obligations budgétaires du Royaume-Uni à l’égard de l’Union sont désormais actées.
  • Le sort des citoyens européens sur le sol britannique et des sujets de Sa Majesté sur le Continent est également réglé selon les termes du projet de traité du 28 février. Les citoyens de l’Union qui arriveront au Royaume-Uni durant la période de transition ne verront pas leurs droits et libertés acquis en vertu du droit de l’Union.
  • Les zones de pêches sous souveraineté britannique demeureront accessibles aux chalutiers européens durant la transition.

L’accord le plus important à nos yeux est celui qui porte sur l’alignement normatif entre les deux Irlande serait applicable durant la transition, faute de solution alternative (« backstop solution« ). Il s’agit sans nul doute de la concession la plus notable pour Mme May et David Davis, mais elle n’est en aucun cas pérenne.

D’ailleurs, il reste d’autres aspects non négligeables à régler, comme la possibilité pour l’UE de sanctionner le Royaume-Uni en cas de non-respect de ses obligations, y compris au-delà de la période de transition dans des cas précis (« punishment clause« ). Quant à la juridiction de la Cour de Justice, s’il semble qu’elle soit maintenue pendant la transition, tout le titre X du projet de traité (art. 82 et suivants) est laissé « en blanc ». Aucun accord politique n’est donc acquis sur ce point crucial.

Nous l’aurons compris : s’il faut saluer un progrès, nous sommes loin d’être parvenus à la résolution du problème nord-irlandais et aux éclaircissements nécessaires au-delà de la période de transition. Il faut donc se garder d’être grisé par la masse impressionnante de passages surlignés en vert qui ne sont pas forcément révélateurs d’un aboutissement sur les difficultés les plus emblématiques du Brexit.

Retrouvez le discours du 19 mars de Michel Barnier ici.

La réponse de Mme May à la Commission : la politique du crabe

https://www.telegraph.co.uk/content/dam/politics/2018/03/02/TELEMMGLPICT000156095018_trans_NvBQzQNjv4Bqqe94gVf5fwATDoCZ63F3bFNnSTnP2MdInW5qSl1TD3U.jpeg?imwidth=1400

Dans un discours très attendu par la classe politique britannique et les Européens, Mme May s’est résolue à accepter une zone de libre-échange étendue et approfondie avec l’UE tout en excluant une participation au marché commun. Cette union reste à construire et doit permettre au Royaume-Uni de conserver la maîtrise de sa politique commerciale avec les États tiers. Par un ton franchement optimiste qu’elle assume – et bien qu’elle ait admis que le retrait du marché unique conduirait à des décisions difficiles, Mme May a donc soutenu une solution sui generis qui devra se décliner secteur par secteur, éventuellement en s’alignant sur les règles européennes pour certains d’entre eux (tel serait le cas pour le droit des aides d’État ou de la concurrence, par la participation aux agences de régulation européennes, le maintien des standards européens et l’acceptation partielle et limitée dans le temps de la compétence de la Cour de Justice).

Plusieurs voix, notamment conservatrices (pro et anti-Brexit) et des milieux d’affaires britanniques, ont exprimé leur satisfaction après le discours prononcé à Mansion House par la Première ministre. La réaction des libéraux démocrates fut bien plus critique dans la mesure où ils fustigent l’incapacité de Mme May à prendre des décisions fermes. Le tweet de Michel Barnier est, quant à lui, sans ambages : s’il salue la clarification faite par la Première ministre sur l’avenir du Royaume-Uni au sein du Marché unique, il en a déduit que la seule issue juridique sera un traité du type FTA (accord bilatéral type UE/Canada), pourtant écarté explicitement par Mme May. Dans un précédent post, nous avions déjà indiqué que la task force ne souhaitait pas s’extraire de possibilités déjà existantes. D’où la proposition de Jeremy Corbyn de retenir un modèle de traité commercial proche de celui de la Turquie, rejeté aujourd’hui par le Gouvernement britannique dans la mesure où il souhaite que le Royaume-Uni puisse conclure librement les accords commerciaux extérieurs. Au terme des échanges de cette semaine cruciale, trois positions se dessinent :

  • L’Union européenne s’en tient aux cadres juridiques connus pour élaborer l’accord avec le Royaume-Uni. Cette position est compréhensible au regard du peu de temps qu’il reste aux différentes parties pour parvenir à un accord de retrait.
  • Le Gouvernement britannique est favorable à une union douanière sui generis. La phrase clef du discours de Mme qu’il faut retenir est la suivante : « The fact is that every Free Trade Agreement has varying market access depending on the respective interests of the countries involved. If this is cherry-picking, then every trade arrangement is cherrypicking. » Il est vrai que la position de l’Union européenne fait fi des spécificités du Royaume-Uni, alors que les accords justement invoqués par la task force sont eux-mêmes de leur propre genre. La question se pose donc de savoir pourquoi le Royaume-Uni ne pourrait pas, lui non plus, s’engager dans une telle voie. Le principal obstacle qui se dresse face au volontarisme de la Première ministre est le temps : est-il possible d’envisager une future relation commerciale sui generis d’ici le mois d’octobre 2018 ?
  • L’opposition travailliste et d’autres parlementaires soutiennent une union douanière proche du modèle turc qui apparaît comme le plus petit dénominateur commun entre les deux précédentes visions. Cette option conserve un handicap de poids pour les brexiters : la non-maîtrise de la politique commerciale.

Rappelons que, selon l’article 50 § 2, « l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. » Rien n’impose de finaliser le traité commercial en même temps que l’accord de retrait (il faut attendre que le Royaume-Uni devienne un État tiers avant de suivre la procédure des articles 216 à 219 du TFUE) et dans un délai déterminé. Cependant, la formulation de l’article est ambiguë puisque ledit accord ne peut être mené à bien que si les parties ont déjà une idée du type de rapports qu’elles souhaitent avoir dans le futur. Par définition, la proposition d’un traité sui generis renseigne peu sur le cadre des relations futures entre l’Union et le Royaume-Uni. En revanche, la mention d’accords existants conclus par l’UE serait beaucoup plus éclairante. L’explication qui vient d’être donnée permet de comprendre que la ligne de fracture se pose entre une option conforme à la sécurité juridique et à l’intégrité de l’Union et celle qui mise sur le pragmatisme et la négociation diplomatique. L’incapacité de les concilier marquerait l’impossibilité définitive de parvenir à un terrain d’entente (c’est à-dire à un no deal). Une semaine de plus s’est écoulée et les observateurs ne sont pas vraiment plus avancés sur l’issue des discussions, en particulier sur le sujet irlandais qui fait toujours autant l’objet des meilleures intentions sans bénéficier d’une solution concrète. Mme May  avance, mais comme le crabe : de côté pour éviter de front les difficultés qui se dressent devant elle… sans pour autant rassurer ses partenaires européens.

Retrouvez l’intégralité du discours de Mme May en vidéo et par écrit, ainsi que les réactions qui l’ont suivi.

Le projet de traité de la Commission européenne : cohérent, tactique et téméraire

EU chief Brexit negotiator Michel Barnier holds the draft document as he addresses the media in Brussels

Le projet de traité relatif au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne et de l’EURATOM a été publié le 28 février 2018 après que de nombreux médias se sont fait l’écho de son contenu la semaine précédente. Les Britanniques n’ont pas pris part à la rédaction du projet. Pour Michel Barnier, il s’agissait de traduire en termes juridiques le rapport conjoint qui avait été révélé par les deux parties le 7 décembre 2017. Le document comporte 119 pages, 168 articles répartis en six parties (dispositions communes, droits des citoyens, stipulations de séparation, période de transition, dispositions financières, dispositions institutionnelles et finales) auxquelles sont annexés des protocoles dont le plus abouti est celui portant sur la relation entre les deux Irlande.

Nous proposons à nos lecteurs de prendre connaissance des stipulations générales qui nous paraissent les plus essentielles :

  • L’article 4 prévoit que, dès lors que le droit de l’Union européenne s’applique au Royaume-Uni en vertu de l’accord, il doit l’être sans altération et suppose la pleine compétence de la Cour de Justice dans son interprétation.
  • L’article 6 exclut la participation du Royaume-Uni aux processus de nomination, de décisions et de comitologie.
  • L’article 17 propose des garanties étendues pour les citoyens européens souhaitant obtenir la qualité de résidants. Quand bien même solliciteraient-ils le statut pendant la période de transition, les garanties doivent être identiques à celles qui prévalaient avant ladite période. L’octroi du document, même s’il intervient après le terme de la période de transition (et donc le Brexit effectif) ne saurait justifier la non-application des droits des citoyens de l’UE. C’est le jour de la demande qui fixe le régime des droits applicables. La procédure d’octroi doit être claire, rapide et peu coûteuse. Enfin, un prolongement des délais pour un an est retenu en cas de difficultés techniques.
  • Le document porte ensuite sur les différentes politiques telles qu’elles devraient être traitées jusqu’à la fin de la période de transition (régime de circulation des marchandises et des frontières, droits de propriété intellectuelle, coopérations judiciaire, pénale, civile, commerciale et administrative, les transferts des données, procédures de commande publique, compétence de la Cour de Justice, privilèges et immunités, fonctionnement des institutions et organes européens, questions budgétaires).
  • L’article 82 maintiendrait la compétence de la CJUE durant la période de transition et au-delà lorsque le contentieux (par exemple préjudiciel) a été initié avant le jour du Brexit. Selon l’article 83, la Cour resterait également compétente pour les contentieux liés à l’application du traité de sortie et survenant, notamment, pendant la période de transition. Autrement dit, la Cour continuerait d’exercer son office bien après la date d’entrée en vigueur du Brexit (article 126).
  • En vertu de l’article 151, les renvois à la Cour de Justice de questions préjudicielles seraient obligatoires pour les juridictions britanniques pendant huit années à partir de la fin de la période de transition en ce qui concerne le droit des citoyens. La portée des décisions de la CJUE serait similaire à celle qui prévalait lorsque le Royaume-Uni était un État membre (article 267 du TFUE). Une autorité administrative indépendante serait créée outre-Manche pour assurer le suivi de l’application du traité.
  • La période de transition est régie par les articles 121 et suivants. Elle s’étendrait jusqu’au 31 décembre 2020.
  • L’article 122 reprend la logique qui parcourt le projet en matière d’application du droit de l’Union qui s’appliquerait pleinement et sans restriction durant la période de transition. Les seules limites, précisées à l’article 122, § 2, ne concerneraient que les pans du droit de l’Union qui font déjà l’objet de clauses d’opt-out au bénéfice du Royaume-Uni (Protocoles n° 15 et n° 21). L’UE prévoit aussi la non-application de droits politiques (de pétition, article 11 [4] du TUE et article 24 TFUE ; élections au Parlement européen, article 20 [2] [B] TFUE ; droit de vote et éligibilité aux élections municipales, article 40 de la Charte des Droits fondamentaux). Le Royaume-Uni est également exclu des procédures de décisions et de coopération, sauf autorisation expresse et exceptionnelle (article 123). Le Royaume-Uni ne saurait s’engager dans des procédures de négociations avec des États tiers durant la période de transition (article 124).
  • L’article 157 instituerait une commission mixte UE/RU sur la mise en œuvre du traité (les réunions auront lieu au moins une fois par an). Cinq sous-commissions sont créées : droit des citoyens (partie 2 du traité) ; autres dispositions relatives au retrait (partie III du traité) ; Irlande ; bases militaires souveraines ; dispositions financières. Les décisions prises lieront les parties. La commission aura un rôle de prévention des conflits (article 162). Toutefois, la CJUE sera compétente pour se prononcer à la demande de la commission mixte, et se saisira automatiquement du cas si aucune solution n’est trouvée dans les trois mois suivants la notification d’un conflit à la commission mixte.
  • L’article 165 envisage des sanctions contre le Royaume-Uni en cas de non-respect du traité et du droit de l’UE durant la période de transition (ce qui inclut les décisions de la CJUE).
  • Le Protocole sur l’Irlande rappelle la nécessité de maintenir la zone commune de voyage et les droits conférés par le droit de l’UE : les relations UK/Irlande ne devront pas conduire à ce que la seconde ne soit plus en conformité avec le droit de l’UE. Le protocole aurait pour finalité d’instaurer une « zone commune réglementaire », sans frontières internes et dans laquelle la libre circulation des biens serait assurée entre le Nord et le Sud.

Analyse :

Malgré sa précision, le projet n’est qu’une proposition de la Commission. Elle ne préjuge pas de ce qui sera décidé in fine fin octobre 2018, date prévue pour l’adoption de l’accord de retrait. Le Royaume-Uni n’aura d’ailleurs l’occasion de discuter de ces 119 pages avec la task-force qu’après les 27 États membres et le Parlement.

Si la valeur juridique du projet est pour l’heure nulle, sa portée politique est indéniable. Michel Barnier l’a assumé à demi-mot : il s’agit de montrer aux Britanniques que l’Union européenne progresse sans se diviser ; et que, contrairement au gouvernement de Mme May, la task-force est en capacité de formuler des propositions concrètes et cohérentes. Dans un contexte où les Britanniques sont dans l’incapacité d’en faire autant, les négociateurs européens ont toute latitude pour présenter un projet qui est largement favorable à l’Union européenne. Finalement, la publication du projet du 28 février est un moyen efficace de mettre la pression sur Mme May et de l’affaiblir en montrant combien son gouvernement prend un retard inquiétant. En cela, les annonces de Michel Barnier sont évidemment tactiques.

Comme l’a rappelé Michel Barnier, l’essentiel du projet n’est pas une surprise (voy. notre précédent billet sur les documents de travail publiés en janvier-février). La Commission a repris ce qui avait été accepté par les deux parties lors de la première phase des négociations, en particulier sur les droits des citoyens (partie 2) et sur les dispositions budgétaires (partie 5). En revanche, les discussions qui se sont étalées de mars à décembre 2017 laissaient en suspens nombre de questions. C’est sur les aspects les plus sensibles que Mme May a eu des mots assez rigoureux dans une intervention à la Chambre des Communes. Évoquant la problématique nord-irlandaise, elle a parlé d’atteinte à l’intégrité constitutionnelle de son pays. En effet, le protocole rédigé par les juristes de la Commission prévoit une zone commune réglementaire entre les deux Irlande. Elle supposerait le maintien des règles du marché commun pour l’Irlande Nord qui, pourtant, appartient au Royaume-Uni qui veut s’en abstraire. Dès lors, la frontière serait déplacée en mer d’Irlande. Les douanes se retrouveraient aux ports et aéroports des îles britanniques. Il en découlerait une séparation juridique entre l’Irlande du Nord et les trois nations britanniques que sont l’Angleterre, l’Écosse et le Pays de Galles. Autrement dit, nous assisterions à une réunification des deux Irlande par le droit de l’Union européenne. Le Democratic Unionist Party, l’allié aux Communes des conservateurs, rejette bien évidemment cette perspective. Il convient également de préciser que les Écossais, hostiles au Brexit, pourraient exiger les mêmes avantages que l’Irlande du Nord. Alors que le rôle des entités dévolues apparaît toujours aussi limité dans le processus du Brexit, la solution proposée dans le projet est attentatoire à l’unité du Royaume-Uni.

Le deuxième sujet qui braque le Gouvernement britannique est la période de transition. À la lecture du projet, un sentiment domine : voulus par Mme May, les 21 mois d’adaptation consentis jusqu’au 31 décembre 2020 par les négociateurs européens n’ont rien de transitionnels. La partie 4 du projet (articles 121 et suivants) réaffirme l’application stricte du droit de l’Union européenne durant la transition. Cette logique innerve l’ensemble du texte. Par exemple, le texte n’a pas fait droit à l’exigence britannique initiale de traiter moins favorablement, à la fin de la période de transition, les citoyens qui seront arrivés au Royaume-Uni avant le Brexit effectif (prévu au 1er janvier 2021). Mme May a fini par se soumettre à cette exigence, mais à contrecœur. Dans le même esprit a été écartée la demande du Royaume-Uni consistant à pouvoir s’opposer à l’application d’une nouvelle règle européenne qui entrerait en vigueur pendant la transition. À ces aspects substantiels s’ajoute une dimension institutionnelle et procédurale défavorable au Royaume-Uni : il est exclu de nombre de procédures de décisions et de coopération à l’échelle de l’UE, sauf dans des cas exceptionnels. Un dispositif de sanction pécuniaire est aussi retenu contre l’État britannique en cas de non-respect du traité de retrait et du droit de l’UE durant la période de transition qui inclut les décisions de la Cour de Justice (article 165).

C’est d’ailleurs à propos de la CJUE que le raidissement britannique peut enfin se comprendre. La compétence de la juridiction est largement reconnue par le projet, et ce, bien au-delà de la période de transition : elle continuera de s’imposer pour l’Irlande du Nord dans le schéma retenu par la Commission, ou encore en cas de contentieux non résolu par la Commission mixte chargée de la supervision de la mise en œuvre du traité (articles 157 et s.).

Notons que le projet aborde bien d’autres champs qui sont potentiellement conflictuels. Nous pensons, en particulier, aux futurs statuts de Gibraltar et des bases militaires établies à Chypre (Akrotiri et Dhekelia) qui ne sont pas réglés, ou à la possibilité pour la Commission de vendre ou transférer dans certains cas du matériel nucléaire civil stocké au Royaume-Uni (art. 79 [3] [a]).

La position de la Commission est cohérente, mais sans concession. Il a fallu une certaine témérité pour opposer le projet aux Britanniques. La révélation du document intervient à un moment opportun dans la mesure où elle fait suite à discours essentiel prononcé par leader travailliste Jeremy Corbyn qui promeut désormais le maintien de l’union douanière, à l’instar d’autres membres du Parlement, y compris conservateurs. John Major, l’ancien Premier ministre britannique de 1990 et 1997 a tenu une conférence saluée par la presse fustigeant la façon dont Mme May négocie et soutenant la possibilité pour les parlementaires d’envisager un référendum sur le futur accord. Mme May n’est pas à l’abri, dans ce contexte, de se retrouver en minorité au Parlement dans le cadre de la discussion en cours sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne si les travaillistes parviennent à réunir une majorité pour imposer une union douanière.

La solution mise sur la table par Jeremy Corbyn pourrait être pertinente, même si elle est encore peu précise. L’union douanière proposée s’inspirerait de l’union douanière en vigueur entre la Turquie et l’UE. Un tel cadre conduirait à maintenir une maîtrise totale de la politique commerciale par l’Union. Concrètement, cela signifie que le Royaume-Uni ne pourrait pas négocier ses propres accords commerciaux avec des États tiers. Cependant, le gouvernement conservateur considère (sans doute à tort selon certains experts) que le seul profit à retirer du Brexit serait d’aboutir à de nouveaux traités de libre-échange avec les États tiers plus avantageux pour les entreprises britanniques. Il n’en demeure pas moins qu’il est loin d’être évident que le rejet de l’union douanière ait été au cœur des motivations des citoyens qui ont majoritairement voté en faveur du Brexit. La principale raison invoquée par les électeurs était d’abord liée à la libre circulation des personnes.

Selon nous, il est temps que les Britanniques établissent, à leur tour, un canevas juridique cohérent, en s’inspirant du droit existant et en faisant preuve d’innovation juridique. Nombre de parlementaires souhaitant un soft Brexit semblent s’y atteler. Le gouvernement conservateur, encombré par ses dissensions internes et un DUP intransigeant, est politiquement incapable de trancher. Mme May ne procède que par des concessions isolées au camp européen (par exemple sur les droits des citoyens) et des déclarations de principe pour rassurer les brexiteers. Par son projet, la Commission a voulu, à juste titre, siffler la fin de la récréation, car il y a urgence à ce que l’Exécutif se remette en question. À ce titre, l’avenir de la paix en Irlande doit avoir la priorité sur toute autre discussion. Or il ne semble pas y avoir d’alternative au recours à une forme d’union douanière pour trancher ce nœud gordien, et pas seulement entre les deux Irlande si le gouvernement souhaite concilier les exigences du Sinn Féin et de son allié, le DUP. La base de réflexion avancée par le parti travailliste et de nombreux autres parlementaires de tout bord politique doit désormais être méditée sérieusement, au risque que Mme May perde sa majorité et qu’elle soit contrainte, à terme, à de nouvelles élections.

La position de l’Union européenne sur la période de transition et les scenarii envisagés pour la future relation commerciale avec le Royaume-Uni

Avant le mois de mars qui verra la reprise des négociations sur l’accord de retrait, nous présentons une synthèse des positions de l’Union européenne sur la période de transition et sur les différents scenarii envisageables au terme des négociations.

I. La position de l’Union européenne sur la période de transition

Le 8 février, la task force a dévoilé un projet relatif à la partie « transition » du futur accord de retrait. Reprenant les directives émises par le Secrétariat général du Conseil le 28 janvier dernier, en voici les principales dispositions :

– l’accord de transition couvrira l’ensemble de l’acquis communautaire, y compris l’Euratom. Cet acquis s’applique au Royaume-Uni durant toute la période de transition. Dans le domaine de l’Espace de Liberté, de Sécurité et de Justice, le Royaume-Uni n’aura pas la possibilité de faire jouer la clause d’opt-in pour toute mesure entièrement nouvelle relevant dudit Espace. (§ 13)

– les principes d’effet direct et de primauté du droit de l’Union couvert par le futur accord de transition s’imposent au Royaume-Uni durant la période de transition. (§ 14)

– le Royaume-Uni reste lié par toutes ses obligations à l’égard de l’Union européen durant la période de transition. En revanche, les Britanniques ne participeront pas aux organes créés par de nouveaux accords conclus par l’Union et les États membres.

– le Royaume-Uni continuera de participer à l’Union douanière et au Marché intérieur pendant la période de transition, ce qui suppose le respect de toutes les libertés fondamentales des Traités. Outre l’obligation d’adopter toutes les mesures nécessaires à la préservation de l’intégrité du Marché intérieur. Il est rappelé que le Royaume-Uni ne pourra conclure des accords commerciaux avec des États tiers de son propre chef dans des domaines couverts par la compétence de l’Union, à moins que cette dernière le lui permette.

– Chacune des institutions de l’Union (notamment la Cour de Justice) maintient sa pleine compétence durant la transition. Le Royaume-Uni ne participera pas et ne nommera pas les membres de ces institutions, ni ne participera aux processus de décision ou à la gouvernance des organes, offices, et agences de l’Union.

– Le Royaume-Uni n’assistera pas aux réunions des comités, commissions d’experts et autres organes créés en vertu des procédures utilisées par les États membres de l’UE pour contrôler la manière dont la Commission européenne exerce ses compétences d’exécution (comitologie du Règlement (UE) n¨° 182/2011 du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 2011). Tout au mieux, les Britanniques seront invités au cas par cas si leur présence est indispensable pour les intérêts de l’Union (spéc. les conditions de préservation de l’acquis communautaire pendant la période transitoire).

– La période de transition ne saurait aller au-delà du 31 décembre 2020.

II. Le rappel des accords existants entre l’Union européenne et les États tiers susceptibles d’être appliqués au Royaume-Uni

Le schéma ci-dessous, tiré de l’exposé de Michel Barnier le 19 décembre 2017, présente les différents scenarii possibles en fonction des exigences posées par le Royaume-Uni. La future relation entre les deux parties ne pourrait, au mieux, que se fonder sur un accord similaire à ceux qui ont été conclus avec la Corée du Sud et le Canada.

Les documents suivants ont été produits par la task force afin d’étudier l’impact des issues envisageables des négociations dans plusieurs secteurs : sécurité et défensepolice et justice, pêche, aviation.

Dans un dernier document de présentation, les schémas institutionnels et légaux de trois partenariats sont exposés. Sont notamment synthétisés les rapports juridictionnels entre l’Union européenne et ses partenaires dans le cadre de l’accord de l’Espace économique européen (conclu avec l’AELE qui réunit l’Islande, la Norvège, la Suisse et le Liechtenstein), de l’Accord de libre-échange complet et approfondi (conclu notamment avec l’Ukraine) et l’Accord économique et commercial global (conclu avec le Canada).

Patrick Birkinshaw revient sur l’accord conclu entre les négociateurs britanniques et européens le 8 décembre 2017.

Agreement on the first phase

European Public Law, Vol. 24, Issue 1

Mrs May’s self-induced enfeebled position was brutally exposed on 4 December when what appeared to be an agreed package for the terms of an agreement for Brexit was scuppered at the celebratory lunch with the Presidents of the European Council and Commission. The prolonged dispute over financial terms which had prevented a successful outcome to the sixth round of discussions on 10 November was not the sticking point. Nor was it the role of the Court of Justice (CJEU) in adjudicating on the rights of EU citizens in the UK post Brexit. It was on the traditional graveyard of English politicians (metaphorical and literal): Ireland. Specifically, the objections of the Democratic Unionists (DUP) of Northern Ireland (whose raison d’etre is union with the UK) and their opposition to the terms relating to the border between the Republic of Ireland and Northern Ireland. With ten seats at the Westminster Parliament the DUP is the largest elected party in Northern Ireland although there is no present government in Northern Ireland under devolution. This depends on a shared power arrangement with the Irish nationalists and this arrangement has broken down since January 2017. Mrs May depends upon the DUP votes to keep her in power in Westminster[1] assisted by the fact that Sinn Fein MPs elected from Northern Ireland  adopt an abstentionist policy  vis a vis the Westminster Parliament.

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Un début d’année piano qui préfigure le crescendo

L’équipe de l’Observatoire vous présente ses meilleurs vœux pour cette nouvelle année.

En cette période de calme relatif sur le front du Brexit, nous vous proposons de vous soumettre le calendrier relatif à la suite des négociations entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, d’une part, et aux discussions portant sur le projet de loi de retrait de l’UE au Parlement britannique, d’autre part. Avant de les évoquer, rappelons simplement le contexte de ce mois de janvier 2018. Le principal événement qui est intervenu depuis la fin de l’année 2017 est le remaniement ministériel opéré par la Première ministre, Mme May. Justifiée par les démissions successives au sein de l’équipe gouvernementale, cette évolution était aussi souhaitée par ceux qui pariaient sur un Gouvernement dont la composition aurait reflété un choix clair quant au type de Brexit qui aurait dû prévaloir. Le rapport du 8 décembre qui a mis un terme à la première phase des négociations laissait augurer que Mme May avait enfin exclu un hard Brexit et l’idée que l’absence d’accord valait mieux qu’un mauvais accord. Or le remaniement du début de l’année maintient le statu quo ante en ce qui concerne le rapport de forces entre les soft brexiteers et les hard brexiteer. Boris Johnson est ainsi confirmé dans ses fonctions. Constituant un non-événement en apparence, les changements au sein du Cabinet sont en réalité révélateurs de la stratégie de Mme May. Par l’alchimie des contraires, elle annihile chaque force, ce qui lui donne à la fois plus de marge de manœuvre et de temps dans le cadre des négociations avec l’UE et dans la gestion de sa majorité parlementaire. Tel un Janus, le Gouvernement de Mme May assume d’ailleurs de plus en plus un double discours qui consiste à tenir des propos parfois durs à l’égard des négociateurs européens dans le cadre national et à multiplier les initiatives diplomatiques sur le Continent pour obtenir quelques bonnes grâces des institutions de l’UE et de certains États membres qui ne sont pour l’instant pas dupes. Signalons à cet égard que ces démarches britanniques dont le but est de bénéficier d’un statut spécial en matière de libre circulation des marchandises commencent à agacer des pays tiers comme la Norvège.

D’autres nouvelles peu rassurantes sont venues rappeler au Gouvernement que l’accord obtenu début décembre ne fut qu’une brève éclaircie dans la tempête. Le départ de milliers d’universitaires du Royaume-Uni, la multiplications des demandes de passeports d’États membres de l’UE par des Britanniques, et les défis majeurs auxquels doit faire face le Royaume-Uni (notamment en matière de santé et dans le domaine industriel) sont autant de signes de la poursuite de la crise que connaît actuellement ce pays. Si elle n’est pas uniquement due au Brexit, ce dernier l’a accélérée et approfondie. De façon récurrente désormais, les appels en faveur d’un retour en arrière se font entendre. Même s’il est peu probable qu’une telle éventualité survienne à court terme, elle ne doit pas être absolument exclue.

Calendrier des négociations :

Fin janvier : reprise des discussions entre les diplomates. La prochaine étape portera notamment sur les accords commerciaux. Aucune date officielle n’a été encore annoncée, mais la fin de l’hiver ou le début du printemps ont été mentionnés.
Octobre 2018 : Adoption par les parties de l’accord prévu à l’article 50 du TUE.
Octobre 2018-février 2019 : Examen par les autorités européennes et nationales du « traité article 50 » (adoption par le Parlement européen, le Conseil et le Parlement britannique notamment).

Calendrier de la discussion du projet de loi de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne :

16-17 janvier : « report stage » et 3e lecture
30 janvier-1er février : début des discussions à la Chambre des Lords.
8-20 février : interruption des travaux parlementaires (February recess)
La suite de l’agenda n’est pas encore connu.