One year on and one year away : l’éditorial de Patrick Birkinshaw

https://www.whitehouseconsulting.co.uk/wp-content/uploads/2017/01/potn-1994w.png

Il y a un an, le Gouvernement britannique notifiait au Conseil européen le retrait de son pays de l’Union européenne en application de l’article 50 du TUE . Dans un an, le Brexit sera partiellement mis en œuvre par l’ouverture d’une période de transition acquise au terme d’âpres négociations et qui s’achèvera le 31 décembre 2020. Aujourd’hui, Mme May, toujours pleine d’optimisme bien que reconnaissant que le pays ne retirera pas de dividendes du Brexit, croit afficher l’unité du royaume en « fêtant » ces événements par une tournée inédite de 24 h au chevet des quatre nations du Royaume.

Patrick Birkinshaw, par son éditorial, revient sur les deux défis qui s’annoncent en évoquant les obstacles à surmonter dans l’application concrète de la période de transition d’une part, et à l’occasion de la suite des discussions parlementaires relatives au projet de loi de retrait de l’UE, d’autre part. Voici un bon moyen de prendre conscience de l’importance du chemin qu’il reste à parcourir pour éviter que, dans un an, le Brexit ne se solde par un échec cinglant.

Lire la suite

Synthèse des lignes directrices des futures relations UK/UE adoptées le 23 mars par le Conseil européen

British Prime Minister Attends The European Council

À la suite de l’accord partiel sur la période de transition survenu le 19 mars, le Conseil européen réunissant les chefs d’État et de Gouvernement de l’Union européenne a déterminé les lignes directrices pour la suite des négociations. En voici la synthèse.

Le Conseil européen oppose en premier lieu une fin de non-recevoir aux propositions de Mme May de début mars qui pourraient conduire à retenir ou à exclure ce que souhaitent les Britanniques sans accepter les contraintes inhérentes au Marché intérieur (§ 7) :

« A non-member of the Union, that does not live up to the same obligations as a member, cannot have the same rights and enjoy the same benefits as a member.
The European Council recalls that the four freedoms are indivisible and that there can be no “cherry picking” through participation in the Single Market based on a sector-by-
sector approach, which would undermine the integrity and proper functioning of the Single Market. The European Council further reiterates that the Union will preserve its autonomy as regard s its decision – making, which excludes participation of the United Kingdom as a third-country in the Union Institutions and participation in the decision-making of the Union bodies, offices and agencies. The role of the Court of Justice of the European Union will also be fully respected.« 
L’option d’un Accord de libre-échange proche de celui qui a été conclu avec le Canada semble avoir la préférence du Conseil européen désormais, dans la droite ligne de ce que Michel Barnier a soutenu après la conférence de presse de Mme May de début mars (toujours au § 7 il est précisé : « As regards the core of the economic relationship, the European Council confirms its readiness to initiate work towards a balanced, ambitious and wide-ranging free trade agreement (FTA) insofar as there are sufficient guarantees for a level playing field.« )
Les axes principaux du futur accord commercial seraient les suivants :
– éviter les droits de douane et les restrictions quantitatives (§ 8 (i): « trade in goods, with the aim of covering all sectors and seeking to maintain zero tariffs and no quantitative restrictions with appropriate accompanying rules of origin. » ;
– assurer un accès réciproque aux zones de pêches et à leurs ressources. Cette disposition n’est pas sans poser des difficultés au regard des réactions hostiles au Royaume-Uni contre le maintien pendant la transition du libre accès aux zones de pêche britanniques au bénéfice des pêcheurs des États membres de l’UE ;
– développer une coopération douanière (§ 8 (ii)) ;
– éviter les obstacles techniques au commerce et aligner les mesures sanitaires et phytosanitaires (§ 8 (iii) ;
– s’engager dans une coopération réglementaire volontariste (§ 8 (iv)) ;
– le commerce des services doit être garanti dans le respect des règles du pays hôte et en prenant en considération que le Royaume-Uni est un État tiers (§ 8 (v)). Ceci suggère que les services financiers britanniques, s’ils pourront faire l’objet d’un traitement particulier lors des négociations à venir, ne devraient pas bénéficier d’un régime aussi favorable que l’aurait souhaité Mme May ;
– assurer l’accès aux marchés publics et à l’investissement. Garantir les droits de propriété intellectuelle, notamment les appellations d’origine protégée (§ 8 (vi)) ;
Le § 9 inclut un objectif lié à la préservation de l’environnement et l’objectif de limiter le réchauffement climatique.
Les lignes directrices se veulent aussi précises sur la circulation des personnes, notamment les travailleurs ou les étudiants, entre le Royaume-Uni et l’Union européenne : l’esprit du texte est d’éviter un maximum les restrictions tout en tenant compte de la future non-application du principe de libre circulation (§§ 10 et 11).
Le § 12 indique que le Conseil européen souhaite la plus grande convergence réglementaire en matière de droit de la concurrence et des aides d’État, dans les domaines social, fiscal et environnemental pour éviter les distorsions de concurrence entre les entreprises britanniques et européennes (« This will require a combination of substantive rules aligned with EU and international standards, adequate mechanisms to ensure effective implementation domestically, enforcement and dispute settlement mechanisms in the agreement as well as Union autonomous remedies, that are all commensurate with the depth and breadth of the EU-UK economic connectedness. »).

Le § 13 réaffirme l’attachement de l’Union à une coopération forte en matière de police, de coopération judiciaire, de défense et dans la gestion des affaires étrangères. Il est suggéré la mise en place d’un mécanisme du type « Security of Information Agreement » pour assurer l’échange de données entre le Royaume-Uni et l’UE. Dans ce cadre, la question de la protection des données doit être aussi abordée en assurant une véritable harmonisation normative (§ 14).

En dernier lieu, le Conseil européen rappelle son attachement à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne et de la compétence de la Cour de Justice (§ 15).
Soulignons que rien n’est dit sur la situation nord-irlandaise qui fera l’objet d’une attention particulière lors du Conseil européen de juin. Quant à Gibraltar, l’Espagne a obtenu que le Conseil européen en fasse explicitement mention afin d’obliger le Royaume-Uni à parvenir à un accord spécifique sur ce dossier (§ 1).
Le Conseil européen laisse enfin la porte ouverte à un accord de libre-échange ambitieux si le Royaume-Uni faisait bouger ses lignes rouges en faveur d’un maintien dans une union douanière.
Le texte intégral est disponible ici.

Bref retour sur la conférence de presse bipartite du 19 mars 2018

http://images.tribuneindia.com/cms/gall_content/2018/3/2018_3$largeimg20_Tuesday_2018_004256744.jpg

Un pas sans doute important a été franchi le lundi 19 mars par les négociateurs européens et britanniques en vue de la conclusion d’un accord établissant le cadre général du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. À l’occasion d’une conférence de presse commune de Michel Barnier et David Davis, des progrès notables ont été enregistrés sur la période de transition. Cette évolution se résume en une formule simple : faute de pouvoir proposer des solutions tangibles et concrètes, les Britanniques se sont résolus à multiplier les concessions sur le texte proposé fin février par la Commission européenne (et que nous commentions ici). Malgré ces concessions, des points essentiels n’ont toujours pas trouvé de réponse claire. Les lecteurs peuvent prendre connaissance de l’avancée des négociations en se reportant au projet de traité qui est en quelque sorte « rhabillé » de trois couleurs. Les stipulations du traité qui font l’objet d’un accord sont surlignées en vert. Celles qui suscitent un accord politique sans que les termes juridiques soient encore partagés le sont en orange. Enfin, les parties toujours discutées sont laissées en fond blanc.

L’examen du document amène la synthèse suivante :

  • La période de transition est validée dans les conditions fixées par le projet d’accord tel qu’il était rédigé au début du mois de mars. L’UE a néanmoins admis que les Britanniques pourraient conduire des négociations avec des États tiers en vue de la conclusion d’accords commerciaux durant cette période de transition. En revanche, elle n’a pas cédé sur sa durée qui s’étendra jusqu’au 31 décembre 2020.
  • Les obligations budgétaires du Royaume-Uni à l’égard de l’Union sont désormais actées.
  • Le sort des citoyens européens sur le sol britannique et des sujets de Sa Majesté sur le Continent est également réglé selon les termes du projet de traité du 28 février. Les citoyens de l’Union qui arriveront au Royaume-Uni durant la période de transition ne verront pas leurs droits et libertés acquis en vertu du droit de l’Union.
  • Les zones de pêches sous souveraineté britannique demeureront accessibles aux chalutiers européens durant la transition.

L’accord le plus important à nos yeux est celui qui porte sur l’alignement normatif entre les deux Irlande serait applicable durant la transition, faute de solution alternative (« backstop solution« ). Il s’agit sans nul doute de la concession la plus notable pour Mme May et David Davis, mais elle n’est en aucun cas pérenne.

D’ailleurs, il reste d’autres aspects non négligeables à régler, comme la possibilité pour l’UE de sanctionner le Royaume-Uni en cas de non-respect de ses obligations, y compris au-delà de la période de transition dans des cas précis (« punishment clause« ). Quant à la juridiction de la Cour de Justice, s’il semble qu’elle soit maintenue pendant la transition, tout le titre X du projet de traité (art. 82 et suivants) est laissé « en blanc ». Aucun accord politique n’est donc acquis sur ce point crucial.

Nous l’aurons compris : s’il faut saluer un progrès, nous sommes loin d’être parvenus à la résolution du problème nord-irlandais et aux éclaircissements nécessaires au-delà de la période de transition. Il faut donc se garder d’être grisé par la masse impressionnante de passages surlignés en vert qui ne sont pas forcément révélateurs d’un aboutissement sur les difficultés les plus emblématiques du Brexit.

Retrouvez le discours du 19 mars de Michel Barnier ici.

La réponse de Mme May à la Commission : la politique du crabe

https://s.hdnux.com/photos/71/66/23/15164665/3/920x920.jpg

Dans un discours très attendu par la classe politique britannique et les Européens, Mme May s’est résolue à accepter une zone de libre-échange étendue et approfondie avec l’UE tout en excluant une participation au marché commun. Cette union reste à construire et doit permettre au Royaume-Uni de conserver la maîtrise de sa politique commerciale avec les États tiers. Par un ton franchement optimiste qu’elle assume – et bien qu’elle ait admis que le retrait du marché unique conduirait à des décisions difficiles, Mme May a donc soutenu une solution sui generis qui devra se décliner secteur par secteur, éventuellement en s’alignant sur les règles européennes pour certains d’entre eux (tel serait le cas pour le droit des aides d’État ou de la concurrence, par la participation aux agences de régulation européennes, le maintien des standards européens et l’acceptation partielle et limitée dans le temps de la compétence de la Cour de Justice).

Plusieurs voix, notamment conservatrices (pro et anti-Brexit) et des milieux d’affaires britanniques, ont exprimé leur satisfaction après le discours prononcé à Mansion House par la Première ministre. La réaction des libéraux démocrates fut bien plus critique dans la mesure où ils fustigent l’incapacité de Mme May à prendre des décisions fermes. Le tweet de Michel Barnier est, quant à lui, sans ambages : s’il salue la clarification faite par la Première ministre sur l’avenir du Royaume-Uni au sein du Marché unique, il en a déduit que la seule issue juridique sera un traité du type FTA (accord bilatéral type UE/Canada), pourtant écarté explicitement par Mme May. Dans un précédent post, nous avions déjà indiqué que la task force ne souhaitait pas s’extraire de possibilités déjà existantes. D’où la proposition de Jeremy Corbyn de retenir un modèle de traité commercial proche de celui de la Turquie, rejeté aujourd’hui par le Gouvernement britannique dans la mesure où il souhaite que le Royaume-Uni puisse conclure librement les accords commerciaux extérieurs. Au terme des échanges de cette semaine cruciale, trois positions se dessinent :

  • L’Union européenne s’en tient aux cadres juridiques connus pour élaborer l’accord avec le Royaume-Uni. Cette position est compréhensible au regard du peu de temps qu’il reste aux différentes parties pour parvenir à un accord de retrait.
  • Le Gouvernement britannique est favorable à une union douanière sui generis. La phrase clef du discours de Mme qu’il faut retenir est la suivante : « The fact is that every Free Trade Agreement has varying market access depending on the respective interests of the countries involved. If this is cherry-picking, then every trade arrangement is cherrypicking. » Il est vrai que la position de l’Union européenne fait fi des spécificités du Royaume-Uni, alors que les accords justement invoqués par la task force sont eux-mêmes de leur propre genre. La question se pose donc de savoir pourquoi le Royaume-Uni ne pourrait pas, lui non plus, s’engager dans une telle voie. Le principal obstacle qui se dresse face au volontarisme de la Première ministre est le temps : est-il possible d’envisager une future relation commerciale sui generis d’ici le mois d’octobre 2018 ?
  • L’opposition travailliste et d’autres parlementaires soutiennent une union douanière proche du modèle turc qui apparaît comme le plus petit dénominateur commun entre les deux précédentes visions. Cette option conserve un handicap de poids pour les brexiters : la non-maîtrise de la politique commerciale.

Rappelons que, selon l’article 50 § 2, « l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. » Rien n’impose de finaliser le traité commercial en même temps que l’accord de retrait (il faut attendre que le Royaume-Uni devienne un État tiers avant de suivre la procédure des articles 216 à 219 du TFUE) et dans un délai déterminé. Cependant, la formulation de l’article est ambiguë puisque ledit accord ne peut être mené à bien que si les parties ont déjà une idée du type de rapports qu’elles souhaitent avoir dans le futur. Par définition, la proposition d’un traité sui generis renseigne peu sur le cadre des relations futures entre l’Union et le Royaume-Uni. En revanche, la mention d’accords existants conclus par l’UE serait beaucoup plus éclairante. L’explication qui vient d’être donnée permet de comprendre que la ligne de fracture se pose entre une option conforme à la sécurité juridique et à l’intégrité de l’Union et celle qui mise sur le pragmatisme et la négociation diplomatique. L’incapacité de les concilier marquerait l’impossibilité définitive de parvenir à un terrain d’entente (c’est à-dire à un no deal). Une semaine de plus s’est écoulée et les observateurs ne sont pas vraiment plus avancés sur l’issue des discussions, en particulier sur le sujet irlandais qui fait toujours autant l’objet des meilleures intentions sans bénéficier d’une solution concrète. Mme May  avance, mais comme le crabe : de côté pour éviter de front les difficultés qui se dressent devant elle… sans pour autant rassurer ses partenaires européens.

Retrouvez l’intégralité du discours de Mme May en vidéo et par écrit, ainsi que les réactions qui l’ont suivi.

Le projet de traité de la Commission européenne : cohérent, tactique et téméraire

EU chief Brexit negotiator Michel Barnier holds the draft document as he addresses the media in Brussels

Le projet de traité relatif au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne et de l’EURATOM a été publié le 28 février 2018 après que de nombreux médias se sont fait l’écho de son contenu la semaine précédente. Les Britanniques n’ont pas pris part à la rédaction du projet. Pour Michel Barnier, il s’agissait de traduire en termes juridiques le rapport conjoint qui avait été révélé par les deux parties le 7 décembre 2017. Le document comporte 119 pages, 168 articles répartis en six parties (dispositions communes, droits des citoyens, stipulations de séparation, période de transition, dispositions financières, dispositions institutionnelles et finales) auxquelles sont annexés des protocoles dont le plus abouti est celui portant sur la relation entre les deux Irlande.

Nous proposons à nos lecteurs de prendre connaissance des stipulations générales qui nous paraissent les plus essentielles :

  • L’article 4 prévoit que, dès lors que le droit de l’Union européenne s’applique au Royaume-Uni en vertu de l’accord, il doit l’être sans altération et suppose la pleine compétence de la Cour de Justice dans son interprétation.
  • L’article 6 exclut la participation du Royaume-Uni aux processus de nomination, de décisions et de comitologie.
  • L’article 17 propose des garanties étendues pour les citoyens européens souhaitant obtenir la qualité de résidants. Quand bien même solliciteraient-ils le statut pendant la période de transition, les garanties doivent être identiques à celles qui prévalaient avant ladite période. L’octroi du document, même s’il intervient après le terme de la période de transition (et donc le Brexit effectif) ne saurait justifier la non-application des droits des citoyens de l’UE. C’est le jour de la demande qui fixe le régime des droits applicables. La procédure d’octroi doit être claire, rapide et peu coûteuse. Enfin, un prolongement des délais pour un an est retenu en cas de difficultés techniques.
  • Le document porte ensuite sur les différentes politiques telles qu’elles devraient être traitées jusqu’à la fin de la période de transition (régime de circulation des marchandises et des frontières, droits de propriété intellectuelle, coopérations judiciaire, pénale, civile, commerciale et administrative, les transferts des données, procédures de commande publique, compétence de la Cour de Justice, privilèges et immunités, fonctionnement des institutions et organes européens, questions budgétaires).
  • L’article 82 maintiendrait la compétence de la CJUE durant la période de transition et au-delà lorsque le contentieux (par exemple préjudiciel) a été initié avant le jour du Brexit. Selon l’article 83, la Cour resterait également compétente pour les contentieux liés à l’application du traité de sortie et survenant, notamment, pendant la période de transition. Autrement dit, la Cour continuerait d’exercer son office bien après la date d’entrée en vigueur du Brexit (article 126).
  • En vertu de l’article 151, les renvois à la Cour de Justice de questions préjudicielles seraient obligatoires pour les juridictions britanniques pendant huit années à partir de la fin de la période de transition en ce qui concerne le droit des citoyens. La portée des décisions de la CJUE serait similaire à celle qui prévalait lorsque le Royaume-Uni était un État membre (article 267 du TFUE). Une autorité administrative indépendante serait créée outre-Manche pour assurer le suivi de l’application du traité.
  • La période de transition est régie par les articles 121 et suivants. Elle s’étendrait jusqu’au 31 décembre 2020.
  • L’article 122 reprend la logique qui parcourt le projet en matière d’application du droit de l’Union qui s’appliquerait pleinement et sans restriction durant la période de transition. Les seules limites, précisées à l’article 122, § 2, ne concerneraient que les pans du droit de l’Union qui font déjà l’objet de clauses d’opt-out au bénéfice du Royaume-Uni (Protocoles n° 15 et n° 21). L’UE prévoit aussi la non-application de droits politiques (de pétition, article 11 [4] du TUE et article 24 TFUE ; élections au Parlement européen, article 20 [2] [B] TFUE ; droit de vote et éligibilité aux élections municipales, article 40 de la Charte des Droits fondamentaux). Le Royaume-Uni est également exclu des procédures de décisions et de coopération, sauf autorisation expresse et exceptionnelle (article 123). Le Royaume-Uni ne saurait s’engager dans des procédures de négociations avec des États tiers durant la période de transition (article 124).
  • L’article 157 instituerait une commission mixte UE/RU sur la mise en œuvre du traité (les réunions auront lieu au moins une fois par an). Cinq sous-commissions sont créées : droit des citoyens (partie 2 du traité) ; autres dispositions relatives au retrait (partie III du traité) ; Irlande ; bases militaires souveraines ; dispositions financières. Les décisions prises lieront les parties. La commission aura un rôle de prévention des conflits (article 162). Toutefois, la CJUE sera compétente pour se prononcer à la demande de la commission mixte, et se saisira automatiquement du cas si aucune solution n’est trouvée dans les trois mois suivants la notification d’un conflit à la commission mixte.
  • L’article 165 envisage des sanctions contre le Royaume-Uni en cas de non-respect du traité et du droit de l’UE durant la période de transition (ce qui inclut les décisions de la CJUE).
  • Le Protocole sur l’Irlande rappelle la nécessité de maintenir la zone commune de voyage et les droits conférés par le droit de l’UE : les relations UK/Irlande ne devront pas conduire à ce que la seconde ne soit plus en conformité avec le droit de l’UE. Le protocole aurait pour finalité d’instaurer une « zone commune réglementaire », sans frontières internes et dans laquelle la libre circulation des biens serait assurée entre le Nord et le Sud.

Analyse :

Malgré sa précision, le projet n’est qu’une proposition de la Commission. Elle ne préjuge pas de ce qui sera décidé in fine fin octobre 2018, date prévue pour l’adoption de l’accord de retrait. Le Royaume-Uni n’aura d’ailleurs l’occasion de discuter de ces 119 pages avec la task-force qu’après les 27 États membres et le Parlement.

Si la valeur juridique du projet est pour l’heure nulle, sa portée politique est indéniable. Michel Barnier l’a assumé à demi-mot : il s’agit de montrer aux Britanniques que l’Union européenne progresse sans se diviser ; et que, contrairement au gouvernement de Mme May, la task-force est en capacité de formuler des propositions concrètes et cohérentes. Dans un contexte où les Britanniques sont dans l’incapacité d’en faire autant, les négociateurs européens ont toute latitude pour présenter un projet qui est largement favorable à l’Union européenne. Finalement, la publication du projet du 28 février est un moyen efficace de mettre la pression sur Mme May et de l’affaiblir en montrant combien son gouvernement prend un retard inquiétant. En cela, les annonces de Michel Barnier sont évidemment tactiques.

Comme l’a rappelé Michel Barnier, l’essentiel du projet n’est pas une surprise (voy. notre précédent billet sur les documents de travail publiés en janvier-février). La Commission a repris ce qui avait été accepté par les deux parties lors de la première phase des négociations, en particulier sur les droits des citoyens (partie 2) et sur les dispositions budgétaires (partie 5). En revanche, les discussions qui se sont étalées de mars à décembre 2017 laissaient en suspens nombre de questions. C’est sur les aspects les plus sensibles que Mme May a eu des mots assez rigoureux dans une intervention à la Chambre des Communes. Évoquant la problématique nord-irlandaise, elle a parlé d’atteinte à l’intégrité constitutionnelle de son pays. En effet, le protocole rédigé par les juristes de la Commission prévoit une zone commune réglementaire entre les deux Irlande. Elle supposerait le maintien des règles du marché commun pour l’Irlande Nord qui, pourtant, appartient au Royaume-Uni qui veut s’en abstraire. Dès lors, la frontière serait déplacée en mer d’Irlande. Les douanes se retrouveraient aux ports et aéroports des îles britanniques. Il en découlerait une séparation juridique entre l’Irlande du Nord et les trois nations britanniques que sont l’Angleterre, l’Écosse et le Pays de Galles. Autrement dit, nous assisterions à une réunification des deux Irlande par le droit de l’Union européenne. Le Democratic Unionist Party, l’allié aux Communes des conservateurs, rejette bien évidemment cette perspective. Il convient également de préciser que les Écossais, hostiles au Brexit, pourraient exiger les mêmes avantages que l’Irlande du Nord. Alors que le rôle des entités dévolues apparaît toujours aussi limité dans le processus du Brexit, la solution proposée dans le projet est attentatoire à l’unité du Royaume-Uni.

Le deuxième sujet qui braque le Gouvernement britannique est la période de transition. À la lecture du projet, un sentiment domine : voulus par Mme May, les 21 mois d’adaptation consentis jusqu’au 31 décembre 2020 par les négociateurs européens n’ont rien de transitionnels. La partie 4 du projet (articles 121 et suivants) réaffirme l’application stricte du droit de l’Union européenne durant la transition. Cette logique innerve l’ensemble du texte. Par exemple, le texte n’a pas fait droit à l’exigence britannique initiale de traiter moins favorablement, à la fin de la période de transition, les citoyens qui seront arrivés au Royaume-Uni avant le Brexit effectif (prévu au 1er janvier 2021). Mme May a fini par se soumettre à cette exigence, mais à contrecœur. Dans le même esprit a été écartée la demande du Royaume-Uni consistant à pouvoir s’opposer à l’application d’une nouvelle règle européenne qui entrerait en vigueur pendant la transition. À ces aspects substantiels s’ajoute une dimension institutionnelle et procédurale défavorable au Royaume-Uni : il est exclu de nombre de procédures de décisions et de coopération à l’échelle de l’UE, sauf dans des cas exceptionnels. Un dispositif de sanction pécuniaire est aussi retenu contre l’État britannique en cas de non-respect du traité de retrait et du droit de l’UE durant la période de transition qui inclut les décisions de la Cour de Justice (article 165).

C’est d’ailleurs à propos de la CJUE que le raidissement britannique peut enfin se comprendre. La compétence de la juridiction est largement reconnue par le projet, et ce, bien au-delà de la période de transition : elle continuera de s’imposer pour l’Irlande du Nord dans le schéma retenu par la Commission, ou encore en cas de contentieux non résolu par la Commission mixte chargée de la supervision de la mise en œuvre du traité (articles 157 et s.).

Notons que le projet aborde bien d’autres champs qui sont potentiellement conflictuels. Nous pensons, en particulier, aux futurs statuts de Gibraltar et des bases militaires établies à Chypre (Akrotiri et Dhekelia) qui ne sont pas réglés, ou à la possibilité pour la Commission de vendre ou transférer dans certains cas du matériel nucléaire civil stocké au Royaume-Uni (art. 79 [3] [a]).

La position de la Commission est cohérente, mais sans concession. Il a fallu une certaine témérité pour opposer le projet aux Britanniques. La révélation du document intervient à un moment opportun dans la mesure où elle fait suite à discours essentiel prononcé par leader travailliste Jeremy Corbyn qui promeut désormais le maintien de l’union douanière, à l’instar d’autres membres du Parlement, y compris conservateurs. John Major, l’ancien Premier ministre britannique de 1990 et 1997 a tenu une conférence saluée par la presse fustigeant la façon dont Mme May négocie et soutenant la possibilité pour les parlementaires d’envisager un référendum sur le futur accord. Mme May n’est pas à l’abri, dans ce contexte, de se retrouver en minorité au Parlement dans le cadre de la discussion en cours sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne si les travaillistes parviennent à réunir une majorité pour imposer une union douanière.

La solution mise sur la table par Jeremy Corbyn pourrait être pertinente, même si elle est encore peu précise. L’union douanière proposée s’inspirerait de l’union douanière en vigueur entre la Turquie et l’UE. Un tel cadre conduirait à maintenir une maîtrise totale de la politique commerciale par l’Union. Concrètement, cela signifie que le Royaume-Uni ne pourrait pas négocier ses propres accords commerciaux avec des États tiers. Cependant, le gouvernement conservateur considère (sans doute à tort selon certains experts) que le seul profit à retirer du Brexit serait d’aboutir à de nouveaux traités de libre-échange avec les États tiers plus avantageux pour les entreprises britanniques. Il n’en demeure pas moins qu’il est loin d’être évident que le rejet de l’union douanière ait été au cœur des motivations des citoyens qui ont majoritairement voté en faveur du Brexit. La principale raison invoquée par les électeurs était d’abord liée à la libre circulation des personnes.

Selon nous, il est temps que les Britanniques établissent, à leur tour, un canevas juridique cohérent, en s’inspirant du droit existant et en faisant preuve d’innovation juridique. Nombre de parlementaires souhaitant un soft Brexit semblent s’y atteler. Le gouvernement conservateur, encombré par ses dissensions internes et un DUP intransigeant, est politiquement incapable de trancher. Mme May ne procède que par des concessions isolées au camp européen (par exemple sur les droits des citoyens) et des déclarations de principe pour rassurer les brexiteers. Par son projet, la Commission a voulu, à juste titre, siffler la fin de la récréation, car il y a urgence à ce que l’Exécutif se remette en question. À ce titre, l’avenir de la paix en Irlande doit avoir la priorité sur toute autre discussion. Or il ne semble pas y avoir d’alternative au recours à une forme d’union douanière pour trancher ce nœud gordien, et pas seulement entre les deux Irlande si le gouvernement souhaite concilier les exigences du Sinn Féin et de son allié, le DUP. La base de réflexion avancée par le parti travailliste et de nombreux autres parlementaires de tout bord politique doit désormais être méditée sérieusement, au risque que Mme May perde sa majorité et qu’elle soit contrainte, à terme, à de nouvelles élections.

La position de l’Union européenne sur la période de transition et les scenarii envisagés pour la future relation commerciale avec le Royaume-Uni

Avant le mois de mars qui verra la reprise des négociations sur l’accord de retrait, nous présentons une synthèse des positions de l’Union européenne sur la période de transition et sur les différents scenarii envisageables au terme des négociations.

I. La position de l’Union européenne sur la période de transition

Le 8 février, la task force a dévoilé un projet relatif à la partie « transition » du futur accord de retrait. Reprenant les directives émises par le Secrétariat général du Conseil le 28 janvier dernier, en voici les principales dispositions :

– l’accord de transition couvrira l’ensemble de l’acquis communautaire, y compris l’Euratom. Cet acquis s’applique au Royaume-Uni durant toute la période de transition. Dans le domaine de l’Espace de Liberté, de Sécurité et de Justice, le Royaume-Uni n’aura pas la possibilité de faire jouer la clause d’opt-in pour toute mesure entièrement nouvelle relevant dudit Espace. (§ 13)

– les principes d’effet direct et de primauté du droit de l’Union couvert par le futur accord de transition s’imposent au Royaume-Uni durant la période de transition. (§ 14)

– le Royaume-Uni reste lié par toutes ses obligations à l’égard de l’Union européen durant la période de transition. En revanche, les Britanniques ne participeront pas aux organes créés par de nouveaux accords conclus par l’Union et les États membres.

– le Royaume-Uni continuera de participer à l’Union douanière et au Marché intérieur pendant la période de transition, ce qui suppose le respect de toutes les libertés fondamentales des Traités. Outre l’obligation d’adopter toutes les mesures nécessaires à la préservation de l’intégrité du Marché intérieur. Il est rappelé que le Royaume-Uni ne pourra conclure des accords commerciaux avec des États tiers de son propre chef dans des domaines couverts par la compétence de l’Union, à moins que cette dernière le lui permette.

– Chacune des institutions de l’Union (notamment la Cour de Justice) maintient sa pleine compétence durant la transition. Le Royaume-Uni ne participera pas et ne nommera pas les membres de ces institutions, ni ne participera aux processus de décision ou à la gouvernance des organes, offices, et agences de l’Union.

– Le Royaume-Uni n’assistera pas aux réunions des comités, commissions d’experts et autres organes créés en vertu des procédures utilisées par les États membres de l’UE pour contrôler la manière dont la Commission européenne exerce ses compétences d’exécution (comitologie du Règlement (UE) n¨° 182/2011 du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 2011). Tout au mieux, les Britanniques seront invités au cas par cas si leur présence est indispensable pour les intérêts de l’Union (spéc. les conditions de préservation de l’acquis communautaire pendant la période transitoire).

– La période de transition ne saurait aller au-delà du 31 décembre 2020.

II. Le rappel des accords existants entre l’Union européenne et les États tiers susceptibles d’être appliqués au Royaume-Uni

Le schéma ci-dessous, tiré de l’exposé de Michel Barnier le 19 décembre 2017, présente les différents scenarii possibles en fonction des exigences posées par le Royaume-Uni. La future relation entre les deux parties ne pourrait, au mieux, que se fonder sur un accord similaire à ceux qui ont été conclus avec la Corée du Sud et le Canada.

Les documents suivants ont été produits par la task force afin d’étudier l’impact des issues envisageables des négociations dans plusieurs secteurs : sécurité et défensepolice et justice, pêche, aviation.

Dans un dernier document de présentation, les schémas institutionnels et légaux de trois partenariats sont exposés. Sont notamment synthétisés les rapports juridictionnels entre l’Union européenne et ses partenaires dans le cadre de l’accord de l’Espace économique européen (conclu avec l’AELE qui réunit l’Islande, la Norvège, la Suisse et le Liechtenstein), de l’Accord de libre-échange complet et approfondi (conclu notamment avec l’Ukraine) et l’Accord économique et commercial global (conclu avec le Canada).

Patrick Birkinshaw revient sur l’accord conclu entre les négociateurs britanniques et européens le 8 décembre 2017.

Agreement on the first phase

European Public Law, Vol. 24, Issue 1

Mrs May’s self-induced enfeebled position was brutally exposed on 4 December when what appeared to be an agreed package for the terms of an agreement for Brexit was scuppered at the celebratory lunch with the Presidents of the European Council and Commission. The prolonged dispute over financial terms which had prevented a successful outcome to the sixth round of discussions on 10 November was not the sticking point. Nor was it the role of the Court of Justice (CJEU) in adjudicating on the rights of EU citizens in the UK post Brexit. It was on the traditional graveyard of English politicians (metaphorical and literal): Ireland. Specifically, the objections of the Democratic Unionists (DUP) of Northern Ireland (whose raison d’etre is union with the UK) and their opposition to the terms relating to the border between the Republic of Ireland and Northern Ireland. With ten seats at the Westminster Parliament the DUP is the largest elected party in Northern Ireland although there is no present government in Northern Ireland under devolution. This depends on a shared power arrangement with the Irish nationalists and this arrangement has broken down since January 2017. Mrs May depends upon the DUP votes to keep her in power in Westminster[1] assisted by the fact that Sinn Fein MPs elected from Northern Ireland  adopt an abstentionist policy  vis a vis the Westminster Parliament.

Lire la suite

Un début d’année piano qui préfigure le crescendo

L’équipe de l’Observatoire vous présente ses meilleurs vœux pour cette nouvelle année.

En cette période de calme relatif sur le front du Brexit, nous vous proposons de vous soumettre le calendrier relatif à la suite des négociations entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, d’une part, et aux discussions portant sur le projet de loi de retrait de l’UE au Parlement britannique, d’autre part. Avant de les évoquer, rappelons simplement le contexte de ce mois de janvier 2018. Le principal événement qui est intervenu depuis la fin de l’année 2017 est le remaniement ministériel opéré par la Première ministre, Mme May. Justifiée par les démissions successives au sein de l’équipe gouvernementale, cette évolution était aussi souhaitée par ceux qui pariaient sur un Gouvernement dont la composition aurait reflété un choix clair quant au type de Brexit qui aurait dû prévaloir. Le rapport du 8 décembre qui a mis un terme à la première phase des négociations laissait augurer que Mme May avait enfin exclu un hard Brexit et l’idée que l’absence d’accord valait mieux qu’un mauvais accord. Or le remaniement du début de l’année maintient le statu quo ante en ce qui concerne le rapport de forces entre les soft brexiteers et les hard brexiteer. Boris Johnson est ainsi confirmé dans ses fonctions. Constituant un non-événement en apparence, les changements au sein du Cabinet sont en réalité révélateurs de la stratégie de Mme May. Par l’alchimie des contraires, elle annihile chaque force, ce qui lui donne à la fois plus de marge de manœuvre et de temps dans le cadre des négociations avec l’UE et dans la gestion de sa majorité parlementaire. Tel un Janus, le Gouvernement de Mme May assume d’ailleurs de plus en plus un double discours qui consiste à tenir des propos parfois durs à l’égard des négociateurs européens dans le cadre national et à multiplier les initiatives diplomatiques sur le Continent pour obtenir quelques bonnes grâces des institutions de l’UE et de certains États membres qui ne sont pour l’instant pas dupes. Signalons à cet égard que ces démarches britanniques dont le but est de bénéficier d’un statut spécial en matière de libre circulation des marchandises commencent à agacer des pays tiers comme la Norvège.

D’autres nouvelles peu rassurantes sont venues rappeler au Gouvernement que l’accord obtenu début décembre ne fut qu’une brève éclaircie dans la tempête. Le départ de milliers d’universitaires du Royaume-Uni, la multiplications des demandes de passeports d’États membres de l’UE par des Britanniques, et les défis majeurs auxquels doit faire face le Royaume-Uni (notamment en matière de santé et dans le domaine industriel) sont autant de signes de la poursuite de la crise que connaît actuellement ce pays. Si elle n’est pas uniquement due au Brexit, ce dernier l’a accélérée et approfondie. De façon récurrente désormais, les appels en faveur d’un retour en arrière se font entendre. Même s’il est peu probable qu’une telle éventualité survienne à court terme, elle ne doit pas être absolument exclue.

Calendrier des négociations :

Fin janvier : reprise des discussions entre les diplomates. La prochaine étape portera notamment sur les accords commerciaux. Aucune date officielle n’a été encore annoncée, mais la fin de l’hiver ou le début du printemps ont été mentionnés.
Octobre 2018 : Adoption par les parties de l’accord prévu à l’article 50 du TUE.
Octobre 2018-février 2019 : Examen par les autorités européennes et nationales du « traité article 50 » (adoption par le Parlement européen, le Conseil et le Parlement britannique notamment).

Calendrier de la discussion du projet de loi de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne :

16-17 janvier : « report stage » et 3e lecture
30 janvier-1er février : début des discussions à la Chambre des Lords.
8-20 février : interruption des travaux parlementaires (February recess)
La suite de l’agenda n’est pas encore connu.

L’étrange Noël de Mme May

http://www.newsbiscuit.com/wp-content/uploads/2017/12/Screen-Shot-2017-12-09-at-09.25.56.png

Décidément Mme May n’aura jamais vraiment le temps de profiter de ses succès, même relatifs. Au début de l’année, l’adoption aisée de la loi autorisant le Gouvernement à actionner l’article 50 du TUE a rapidement été relativisée par la rigueur de la task force de Michel Barnier face aux demandes et aux tergiversations britanniques. Au mois de septembre, le discours de Florence avait été largement pollué par les rodomontades de son inénarrable ministre des Affaires étrangères, Boris Johnson. En cette fin d’année, malgré la conclusion de la première phase des négociations le 8 décembre, la Première ministre a dû se soumettre à trois concessions de taille dans le cadre des discussions du projet de loi relatif au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Tout d’abord, Mme May dut accepter la création d’une commission parlementaire chargée de suivre le recours aux pouvoirs dits « Henry VIII » dans la future application de l’accord de sortie. Ensuite, un amendement imposant l’approbation par les deux chambres de tout accord avant sa mise en œuvre a été adopté le 13 décembre contre la volonté gouvernementale (procédure qui va au-delà du régime de droit commun de la ratification des traités qui peut intervenir de façon implicite[1]). Enfin, les MPs ont obtenu de Mme May que la date du retrait effectif fixée au 29 mars 2019 pouvaient être repoussée en cas de circonstances exceptionnelles et si les 27 États membres l’ont décidé. C’est un coup supplémentaire porté aux brexiteers les plus durs qui ne souhaitaient pas envisager la possibilité d’un report, même de façon restrictive. Nous reproduisons ci-dessous un bref article de Dominic Grieve (l’auteur de l’amendement adopté le 13 décembre) paru dans The Guardian qui illustre bien l’ambiance particulièrement conflictuelle qui règne au sein des institutions britanniques.

Au terme de ces douze mois, les sentiments de Mme May doivent être mitigés. Elle est toujours en fonction alors que de nombreux observateurs ne la voyaient pas passer l’année après son échec aux élections de juin. Il n’en demeure pas moins que son numéro d’équilibriste entre un hard et un soft Brexit devient de plus en plus périlleux pour l’avenir des négociations. Son équipe gouvernementale, plus divisée et plus faible que jamais depuis la démission du Premier secrétaire d’État, Damian Green, ne lui est pas d’un réel secours. Dès lors, il faudrait se garder de voir dans l’achèvement de la première phase des négociations la certitude que le Brexit aboutira à un traité en octobre 2018.

Article de Dominic Grieve paru dans The Guardian, 18 décembre 2017.

« A decision as a backbencher to vote against one’s party ought not to be taken lightly. Political parties depend for existence and success, not so much on the holding of identical views, as on a shared philosophy and ties of loyalty and respect between members. So there are good reasons to try to find compromises when differences emerge on a specific matter. Last week, however, I voted against my party on a national issue for the first time in my 20 years in parliament. I felt I had no option, as the attempts I had made to get the matter resolved by compromise had failed. I also considered that the matter was far too important to be ignored.

The vote was not about stopping Brexit. As a matter of international law, Brexit will occur on 29 March 2019, and a refusal by parliament to approve a final deal cannot prevent this, as it could only happen by the agreement of the UK and each of the other 27 member states, either to rescind the article 50 notice or to vary the date of departure that article 50 prescribes.

The problem on which I focused is that, in order to take us out of the EU, the government is seeking, in clause 9 of the withdrawal bill, very extensive powers to implement whatever changes the withdrawal agreement it is trying to negotiate may require. Yet until we know what that agreement is, the need for these powers to rewrite laws by statutory instrument is hypothetical. The government has accepted that a completely separate piece of primary legislation will have to be enacted to approve any withdrawal agreement. But the powers being sought could be used to bypass the promised parliamentary scrutiny of the final agreement, or avoid its outcome. I and a number of Conservative colleagues considered this unacceptable. I was struck by the fact that at least one government minister questioned privately if clause 9 needed to be in the bill at all. I therefore sought an amendment to ensure the powers in clause 9 could only be used once the later legislation was passed by parliament.

Unfortunately the process of negotiation that seems to have been working reasonably well on other issues in the bill broke down. I cannot be certain why this was the case, but it is hard to avoid the conclusion that a decision was taken to deliberately face us down. We were offered assurances that did not adequately address the problem we identified , and that is why we put the matter to the vote.

While I was sorry to have to do it, I do not regret the outcome. The bill has been improved and parliament’s role enhanced. MPs of all parties have come together to do the legislative job that is one of our key functions. I am very grateful to all who supported the amendment, but particularly to those Conservative colleagues who joined with me, some of whom withstood intense pressure not to do so.

I do worry that the circumstances around the vote and its aftermath show a worrying slide towards irrationality in our political discourse. As a politician, I should expect sharp challenge from those who disagree with my decisions. But it is troubling that much of the controversy brought in allegations of an intention to sabotage Brexit that is far removed from what we were doing.

Some of this was fuelled and orchestrated by newspapers that seem entirely disinhibited in the inaccuracies they peddle and the vitriolic abuse they are prepared to heap on those who do anything they consider to be at variance with their version of what Brexit should be. This both obscures the real issues and encourages an atmosphere of crisis and confrontation between binary positions that leads directly to the death threats that we have received. In turn, this undermines the ability of politicians to engage in rational debate or make sound judgments on issues where there is often no certain answer.

I hope very much that the fallout from this episode may be beneficial. There are welcome signs from my colleagues in government of a willingness to work constructively with us and others. I have been sustained by the volume of supportive emails and letters and the willingness of many, irrespective of how they voted in the referendum, to denounce the fomenting of hatred. If parliament and government work together in their respective constitutional roles, and respect due processes, we will maximise our chances of making the right decisions as we encounter the many challenges, risks and opportunities Brexit poses for our country. »

[1] La ratification d’un éventuel accord devra faire l’objet d’une approbation implicite ou explicite des chambres selon les modalités du Constitutional Reform and Governance Act de 2010, section 20).

Progrès sur le solde de tout compte ; inquiétudes sur la question de la frontière irlandaise

Le nerf de la guerre prend presque invariablement le pas sur la sauvegarde de la paix. Cette loi intemporelle qui connaît peu d’exceptions dans les relations entre les États s’illustre avec une particulière acuité dans le cadre des négociations sur le Brexit. C’est ainsi qu’il semble que l’Union européenne et le Royaume-Uni pourraient rapidement trouver une issue, tandis que la problématique relative à la frontière entre les deux Irlande suscite des tensions toujours plus vives.

Selon Michel Barnier, il n’est pas exclu qu’un accord intervienne sur la facture que le Royaume-Uni est censé régler à l’Union européenne. La somme retenue serait d’environ 60 milliards d’euros. Le schéma reproduit à la fin de ce billet permet d’en comprendre le contenu précis et de discuter des fondements de l’exigence européenne. Un peu plus du tiers de la note à honorer résulte de l’engagement budgétaire européen du Royaume-Uni confirmé par Mme May lors de son discours de Florence. Un peu moins de la moitié correspond à la prévision de ce que devra liquider le Royaume-Uni jusqu’à ce que le Brexit soit complètement soldé. Le reste recouvre les autres obligations financières (notamment les retraites des fonctionnaires britanniques travaillant pour l’Union européenne). Le montant de la facture fait débat, de même que sa base juridique. En effet, l’article 50 n’indique rien sur le calcul d’un solde de tout compte en cas de divorce entre l’UE et un État membre. C’est l’argument souvent avancé par les brexiteers les plus intransigeants pour exclure toute obligation financière à la charge du Royaume-Uni. Ce prisme, non dénué de logique, peut être critiqué. Selon l’article 50, « à la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. » Par conséquent, si les institutions visées exigent le règlement d’un solde de tout compte à la task force, cette dernière a l’obligation juridique de parvenir à la réalisation de cet objectif. Autrement dit, alors même que le Gouvernement britannique n’est contraint par aucune exigence légale précise au-delà du jour effectif du Brexit, tel n’est pas le cas de Michel Barnier et de son équipe. Ce type de décalage inhérent à logique du droit de l’Union (préservation de l’intérêt général communautaire/intérêts nationaux) est exacerbé dans le contexte de la sortie de l’Union européenne d’un État membre « en partance ». La clef de voûte de la résolution du problème réside donc dans la question de savoir quand le Brexit sera effectif et ce que l’on entend par « effectif ». Or, en annonçant assez rapidement la nécessité d’une phase de transition, les Britanniques ont de facto renforcé le flou sur cette effectivité et le montant précis de la facture à régler. S’il paraît difficilement contestable que le Royaume-Uni doive payer quelque chose, la somme qui sera versée ne peut être, pour l’heure, que spéculative et sera naturellement distincte selon qu’un accord sera trouvé ou non entre les deux parties. Dans le premier cas, la « Brexit bill » sera vraisemblablement une évaluation qui pourra évoluer au fur et à mesure de l’écoulement de la période transitionnelle (si celle-ci est acquise). Dans le second cas, les Britanniques ne seront contraints de solder que le reliquat budgétaire par lequel ils étaient déjà liés, si tant est que l’engagement contracté au moment où le Royaume-Uni était un État membre s’impose lorsqu’il est sorti de l’Union européenne. Avec le recul, Mme May, confirmant l’approche de son prédécesseur, a éclairci la situation lors de son discours de Florence en admettant respecter l’engagement budgétaire pour 2019-2020. Cependant, la parole est politique : un retour en arrière potentiel n’est pas à exclure, surtout si la Première ministre vient à démissionner. L’accès d’un hard brexiteer au 10 Downing Street pourrait relancer le débat sur le montant minimum dû et dont la liquidation prendra des années, même après le Brexit (que nous songions simplement aux pensions des « futurs anciens » fonctionnaires britanniques des institutions européennes).

Le sujet du solde de tout compte implique aussi une réflexion quant à la nature de l’obligation juridique qui pèse sur la task force. Qu’adviendrait-il si elle ne parvient pas à satisfaire les demandes des institutions de l’Union fixées dans la feuille de route ? Aucune sanction juridique n’est prévue et il n’existe pas de moyen de contraindre l’État sortant à conclure un accord. Finalement, l’énoncé juridique ne peut trouver d’issue que sur le terrain politique.

La même appréciation prévaut pour le second problème, c’est-à-dire la frontière entre l’Irlande du Nord et la République d’Irlande. Toutefois, la question est autrement plus épineuse que la précédente dans la mesure où aucune solution ne se dessine à l’horizon du terme de la première phase des négociations. La dernière entrevue entre Jean-Claude Juncker et Mme May s’est soldée par un échec. Trois motifs majeurs l’expliquent. Le premier est la faiblesse de Mme May qui a été contrainte de suspendre les échanges avec le Président de la Commission sous la pression du Parti unioniste irlandais, l’allier des conservateurs britanniques hostile à tout statut dérogatoire applicable à l’Irlande du Nord. La deuxième raison tient à la grande précarité politique qui touche les deux gouvernements irlandais. Le troisième motif est l’incapacité de Whitehall de trouver un arrangement juridique qui garantirait l’accord du Vendredi Saint tout en parvenant à satisfaire le souhait exprimé par les électeurs lors du référendum de limiter l’afflux d’immigrés européens. Or la pérennisation de la libre circulation entre les deux Irlande pourrait très bien constituer une porte d’entrée pour les citoyens des États membres ayant pour objectif de pénétrer en Grande-Bretagne. Il faudrait alors imaginer une frontière entre l’Irlande du Nord et le reste du Royaume-Uni, ce qui paraît peu concevable. Outre l’hostilité de l’Écosse à cette idée, elle pourrait accélérer le processus de réunification de l’île, ce que Londres exclut pour l’heure. L’imbroglio irlandais ne peut être résolu que par un soft Brexit et une inventivité juridique qui doit dépasser la seule confirmation du maintien de la zone commune de voyage. À cet égard, le Gouvernement britannique s’est refusé à y réfléchir tant que les discussions avec les l’UE ne sont pas plus avancées sur la nature de la future relation entre les deux parties. Il est également bloqué, nous l’avons vu, par le DUP. Pour certains Irlandais, les Anglais font primer les préoccupations économiques sur la nécessité de sécuriser la paix en Irlande.

Hormis par la confirmation de la zone commune de voyage, la solution pourrait passer par le maintien de l’union douanière entre les deux parties irlandaises et l’établissement d’un statut spécifique pour les citoyens européens non irlandais résidant en République d’Irlande et au Royaume-Uni. Ce statut d’exception devrait déterminer des conditions d’enregistrement pour garantir la liberté de circulation. Un dialogue sérieux entre les deux pays est désormais indispensable en marge des négociations sur les Brexit. Est alors corroboré ce que nous soutenions ici ou là dès l’annonce des résultats du référendum du 23 juin 2016 : le défi le plus important et le plus complexe que doit surmonter le Royaume-Uni est la préservation de la paix en Irlande. Le Gouvernement britannique s’exposerait à une grave crise si d’aventure il traitait l’Irlande par la même attitude hautaine qui a prévalu pendant des siècles. La tendance actuelle de la majorité des tories qui consiste à faire prévaloir l’alliance politicienne avec le DUP sur les bons rapports avec Dublin n’est en l’espèce guère encourageante.

 

Design : The Guardian, 29 novembre 2017.

Le discours exemplaire de Michel Barnier au Centre For European Reform

http://ww3.hdnux.com/photos/67/46/72/14577326/3/1024x1024.jpg

Michel Barnier a prononcé un discours attendu sur l’avenir de l’Union européenne au Centre pour la Réforme européenne de Bruxelles, ce lundi 20 novembre. Le premier élément frappant dans le propos tenu est la capacité du chef de la task force de tourner le Brexit à l’avantage de l’Union européenne en soutenant le renforcement des compétences de nature régalienne de l’UE (fiscalité, relations internationales et diplomatiques, défense, et politique migratoire).

Le deuxième aspect qui attire l’attention est une critique explicite de ceux qui ne veulent pas d’un statut spécial pour l’Irlande du Nord à un moment où la République d’Irlande n’exclut pas de gêner les négociations si Londres n’apporte pas plus de garanties sur la libre circulation entre les deux parties de l’île. Michel Barnier a raison d’affirmer que l’Irlande du Nord peut jouir d’un statut sui generis puisqu’elle dispose déjà de nombreuses règles exorbitantes du droit commun, que ce soit à l’échelle de l’Union européenne ou du Royaume-Uni. Si Michel Barnier a souhaité rassurer ses interlocuteurs quant au fait que les négociations progressaient en évoquant une solution fondée sur les principes la Zone commune de voyage, il s’inquiète malgré tout du manque de propositions concrètes du camp britannique. Il n’est pas le seul : les citoyens nord-irlandais sont particulièrement inquiets et plusieurs d’entre eux réfléchissent aux moyens de s’opposer au rétablissement des frontières, y compris par la réunification.

Michel Barnier a ensuite souligné l’exclusion de deux options qui ne lui paraissent pas réalistes dans les négociations : le rejet complet de l’acquis communautaire relatif au marché unique ou le maintien partiel au sein de ce dernier. Le négociateur en chef a même été particulièrement ferme sur ce point : les Britanniques ne sauraient « picorer » ce que bon leur semble dans le marché commun. L’orateur s’est même fendu d’une remarque ironique en rappelant que nos voisins d’outre-Manche avaient parfaitement conscience du fait que l’accès au marché commun implique d’accepter un semble de droits, de libertés et d’obligations qu’ils ont eux-mêmes contribué à façonner avec, nous citons, « un certain degré d’influence… »

La première partie du discours se conclut par une espèce d’énumération des contradictions britanniques, mais aussi sur la tendance du Royaume-Uni à nier l’autonomie juridique de l’Union européenne. Jouant la corde sensible des Britanniques, Michel Barnier rappelle aussi les risques qu’ils font peser sur la finance européenne, voire mondiale par leur positionnement irréaliste.

La seconde partie du discours est plus générale et revient sur la volonté ferme des Européens de parvenir à un accord ambitieux qui ne saurait se limiter au libre échange. Toutefois, pour Michel Barnier, cela ne se fera pas au détriment des autres objectifs de l’Union européenne.

Il faut saluer la rigueur, le volontarisme et l’autorité qui émanent de l’intervention de Michel Barnier. Si elle apporte peu d’éléments concrets, elle démontre que, décidément, l’Union européenne est beaucoup plus crédible et convaincante que le Royaume-Uni dans les négociations en cours.

Voici l’intégralité du discours ci-dessous :

Speech by Michel Barnier at the Centre for European Reform on ‘The Future of the EU’

Brussels, 20 November 2017

Good morning ladies and gentlemen,

I would like to thank the Centre for European Reform, and its Director, Charles Grant, for inviting me today.

If I may say so, it is good to see that this UK-based centre is stepping up its presence in Brussels. Good timing!

It feels a bit unusual to speak about Brexit here.

Because this is a conference on the future of the EU.

And Brexit is about disentangling the UK from the EU, and settling the past.

But Brexit could prove to be a turning point in the European project.

For future historians, the year 2016 – with the UK referendum, the change of power in Washington, geopolitical tensions, terrorist attacks, and the rise of populist parties – will perhaps be seen as a time of awakening.

2016 could become the moment when the EU realised that it had to stand up for itself. And that nobody would do for us what we don’t do for ourselves.

In 2012, the UK Prime Minister published a table to show his strong support of the Single Market and incidentally his support for the Commissioner in charge of the Single Market.

It shows that, in 2050, there will be no European countries left in the G8. But by remaining together, the 27 will stay, in the long term, in the top 5.

We need to continue speaking with one voice in the world. Even though we speak many different languages, as the novelist Fernando Pessoa said. Otherwise we will not sit at the table where decisions are made.

And we also need to act together to build a stronger Europe.

  • The Eurozone needs a more complete Banking Union and a fiscal capacity with a finance minister. The EU needs a more integrated Capital Markets Union. Such increased risk sharing needs common rules and common enforcement.
  • The EU needs a stronger capacity to prevent and tackle internal and external threats – with stronger cooperation in fighting terrorism, but also with respect for fundamental rights.
  • The EU needs a truly common foreign policy and European defence.
  • The EU needs to lead on global challenges, from climate change to openness in trade based on its social market economy. And it needs to continue leading in global financial regulation, to make finance work for the real economy.
  • And we need more solidarity in our Union – with a humane and efficient migration policy, and a strong pillar of social rights, as agreed last Friday in Gothenburg.

This stronger European Union will want to have a close relationship with the UK.

We have a shared history – it started long before the last 44 years.

That is why the “no deal” is not our scenario. Even though we will be ready for it.

I regret that this no deal option comes up so often in the UK public debate.

Only those who ignore, or want to ignore, the current benefits of European Union membership can say that no deal would be a positive result.

Ladies and gentlemen,

There are three keys to building a strong partnership with the UK.

First, we need to agree on the terms for the UK’s orderly withdrawal.

The 27 Member States and the European Parliament have been always very clear on what this means.

And we have been consistent:

  • on citizens’ rights;
  • on settling the accounts accurately; we owe this to taxpayers as well as to all those benefiting from EU-funded projects, in the UK and the EU;
  • on Ireland.

Let me say a few words on Ireland specifically.

We need to preserve stability and dialogue on the island of Ireland.

We need to avoid a hard border.

I know that this point is politically sensitive in the UK.

It is not less sensitive in Ireland.

Some in the UK say that specific rules for Northern Ireland would “endanger the integrity of the UK single market”.

But Northern Ireland already has specific rules in many areas that are different to the rest of the UK.

Think of the “all-Island” electricity market, or of the specific regulations for plant health for the whole island of Ireland.

Think of rules that prevent and handle animal disease, which I know well as a former Minister for Agriculture.

There are over one hundred areas of cross-border cooperation on the island of Ireland.

Such cooperation depends in many cases on the application of common rules and common regulatory space.

We have nearly finished our common reading of the Good Friday Agreement. We have agreed on the principles for the Common Travel Area.

The UK and the EU have recognised that Ireland poses specific challenges. And that the unique circumstances there require a specific solution.

On the EU side, we must preserve the integrity of the Single Market and the Customs Union at 27. The rules for this are clear.

The UK said it would continue to apply some EU rules on its territory. But not all rules.

What is therefore unclear is what rules will apply in Northern Ireland after Brexit. And what the UK is willing to commit to, in order to avoid a hard border.

I expect the UK, as co-guarantor of the Good Friday Agreement, to come forward with proposals.

The island of Ireland is now faced with many challenges.

Those who wanted Brexit must offer solutions.

***

The second key is the integrity of the Single Market.

Public debate on what leaving the EU means needs to be intensified. Everywhere. Not only in the UK.

There are two contradicting sound bites from ardent advocates of Brexit:

  • The UK will finally « set itself free » from EU regulations and bureaucracy, some claim.
  • Others claim that – after Brexit – it will still be possible to participate in parts of the Single Market. Simply because we have been together for more than four decades, with the same rules, and we can continue to trust each other.

None of these views seems to offer a sound basis for going forward.

The same people who argue for setting the UK free also argue that the UK should remain in some EU agencies. But freedom implies responsibility for building new UK administrative capacity.

On our side, the 27 will continue to deepen the work of those agencies, together. They will share the costs for running those agencies. Our businesses will benefit from their expertise. All of their work is firmly based on the EU Treaties which the UK decided to leave.

Those who claim that the UK should “cherry-pick” parts of the Single Market must stop this contradiction.

The Single Market is a package, with four indivisible freedoms, common rules, institutions and enforcement structures. The UK knows these rules like the back of its hand. It has contributed to defining them over the last 44 years. With a certain degree of influence…

We took note of the UK decision to end free movement of people.

This means that the UK will lose the benefits of the Single Market. This is a legal reality.

The EU does not want to punish, once again.

It simply draws the logical consequence of the UK’s decision to take back control.

On financial services, UK voices suggest that Brexit does not mean Brexit –Brexit means Brexit, everywhere.

They say there would be no changes in market access for UK-established firms.

They say joint UK-EU Rules would be decided in a new « symmetrical process » between the EU and the UK, and outside of the jurisdiction of the European Court of Justice.

This would contradict the April European Council guidelines, which stress the autonomy of EU decision-making, the integrity of our legal order and of the Single Market.

The legal consequence of Brexit is that UK financial service providers lose their EU passport. This passport allows them to offer their services to a market of 500 million consumers and 22 million businesses.

But the EU will have the possibility to judge some UK rules as equivalent, based on a proportional and risk-based approach. And in those areas where EU legislation foresees equivalence.

The global financial crisis was not so long ago.

It destroyed value and millions of jobs.

It was the cause of social suffering, including in the UK.

Let’s not have a short memory! We will not compromise on financial stability – we will never compromise on financial stability – in the EU and in the Eurozone.

Globally, we will continue our regulatory cooperation in the G20, in the Financial Stability Board, and perhaps even through bilateral regulatory dialogues, like we have with the United States.

We will remain committed to convergence of global rules. And avoid fragmentation of financial markets.

Once again, the integrity of the Single Market is not negotiable.

The Single Market is one of our main public goods. It is the main reason why countries around the world – such as China, Japan, and the US – look to us as a strong partner.

***

Ladies and gentlemen,

The UK will, of course, have access to the Single Market. But this is different from being part of the Single Market.

And a good deal on our future relationship should facilitate this access as much as possible. And avoid a situation where trade would happen under the WTO rules for goods and services.

To achieve this, there is a third key: we need to ensure a level playing field between us.

This will not be easy. For the first time ever in trade talks, the challenge will be to limit divergence of rules rather than maximise convergence.

There will be no ambitious partnership without common ground in fair competition, state aid, tax dumping, food safety, social and environmental standards.

It is not only about rules or laws. It is about societal choices – for health, food standards, our environment and financial stability.

The UK has chosen to leave the EU. Does it want to stay close to the European model or does it want to gradually move away from it?

The UK’s reply to this question will be important and even decisive because it will shape the discussion on our future partnership and shape also the conditions for ratification of that partnership in many national parliaments and obviously in the European Parliament. I do not say this to create problems but to avoid problems.

Ladies and gentlemen,

If we manage to negotiate an orderly withdrawal, fully respect the integrity of the Single Market, and establish a level playing field, there is every reason for our future partnership to be ambitious.

This is our preferred option. This is why we have started internal preparations with Member States. To be ready to talk about the future, as soon as we will have agreed on how to settle the past.

The EU will of course be ready to offer its most ambitious FTA approach.

And the future partnership should not be limited to trade. It should be based on our common values. We need to work together to protect the security of our citizens, to combat crime and terrorism, in Europe and globally and logically we will need to cooperate on foreign and defence challenges.

But in none of these fields, the EU will wait for the UK. We must continue to advance.

We are negotiating new free trade agreements in addition to the ones we already have with 60 countries.

We will continue to develop our internal market and to make it fit for digitalisation; we will step up our investment in research and innovation; we will continue to use the strength of this internal market to shape globalisation.

We will continue to show solidarity to refugees, while better protecting our external borders and tackling root causes of migration, notably by continuing our development policy, in particular with Africa, where the EU and the UK will keep a mutual interest.

And we are developing our defence cooperation, with unprecedented steps taken to set up a European Defence Fund and, last week, to finally launch the Permanent Structured Cooperation on which I worked closely with Chris Patten at the time – a very different time.

Against the backdrop of global turmoil in an interconnected world, Europe is today more necessary than ever. The future of Europe is more important than Brexit.

But in all these fields, the EU is willing to cooperate with the UK. And it will be in the UK’s interest to have a strong EU as a close partner.

I hope that these ideas and orientations will help the discussion that John Bruton, Monique Ebell, Peter Mandelson and also Paul Adamson with now have on squaring the Brexit circle, in which I find myself.

Thank you for your attention.

Le discours de Florence de Mme May : ce qu’il faut en retenir

http://www.10cose.it/wp-content/uploads/2015/12/chiesa-santa-maria-novella-firenze.jpg

Tout vient à point à qui sait attendre. La fermeté des négociateurs européens et le réalisme ont finalement conduit Mme May à adopter une position raisonnable sur le Brexit. Après le discours de Lancaster House dont l’essence se résumait au désormais célèbre « no deal is better than a bad deal », l’intervention du Premier ministre était très attendue par l’Union européenne, les États membres, mais aussi les milieux économiques et académiques. Deux questions se posaient : la ligne dure de janvier 2017 serait-elle maintenue ? Le Gouvernement britannique allait-il formuler des propositions pour faire avancer les négociations ?

La réponse donnée par Mme May est doublement positive. Il était temps. Les doutes étaient pourtant permis. La division au sein du Gouvernement entre hard et soft Brexiteers est, aujourd’hui encore, loin d’être dépassée. Quelques jours avant le discours, Boris Johnson avait fait de nouveau parler de lui en accordant une interview au Daily Telegraph dans laquelle il ressortait de son chapeau la rengaine populiste qui avait fait son succès lors du référendum de 2016 : le Royaume-Uni va formidablement bien s’en sortir et va pouvoir réaffecter au National Health Service les 350 millions de Livres versés à l’Union européenne chaque semaine. Cet argument, que nombre de Brexiteers dont Nigel Farage et Ian Duncan Smith ont écarté dès le lendemain du référendum, avait été le symbole d’une campagne trompeuse et de piètre qualité. Derrière ce brusque retour au premier plan de Boris Johnson, il fallait sans doute voir une espèce de tentative désespérée pour mobiliser les hard Brexiteers contre l’inéluctabilité d’une approche plus apaisée de la sortie de l’Union. Cette stratégie maladroite n’a pas été payante. N’informant pas le Gouvernement de son initiative médiatique, le ministre des Affaires étrangères a une fois de plus fait montre de sa tendance à croire qu’il peut parvenir à ses fins par des coups d’éclat.

Derrière la conversion de Mme May à l’apaisement, il faut voir trois facteurs. Le premier est, pourrions-nous dire, culturel : dans l’Histoire contemporaine, il est bien difficile de trouver un exemple de raidissement dogmatique des Britanniques dans leur façon d’envisager leurs rapports avec les États tiers quand sont en jeu des questions commerciales. Le pragmatisme finit souvent par l’emporter pour continuer de préserver ce qui fait la force du Royaume-Uni : l’ouverture au monde et les échanges économiques. Le deuxième facteur est partisan. Les hard Brexiteers sont, ces dernières semaines, moins audibles que les soft Brexiteers. La preuve en est que Michael Gove a apporté un soutien très modéré aux incartades de l’ancien maire de Londres. Plus encore, depuis qu’il est ministre de l’Environnement, Michael Gove s’est fait lui-même une raison : rejeter en bloc et rapidement l’acquis communautaire se révélerait un pari dangereux pour le peuple britannique. À l’opposé de ce qu’affirment les tabloïds à longueur d’articles, Michael Gove a dû admettre que l’UE s’avère, dans de nombreux domaines, protectrice des individus (quand bien même des progrès restent à faire, notamment en matière environnementale). Le troisième et dernier facteur est la présence de deux personnalités sérieuses au Gouvernement qui ont indubitablement influencé Mme May. Philip Hammond, le Chancelier de l’Échiquier, est le plus connu puisqu’il est le leader des tories qui œuvrent pour une période de transition avant le Brexit effectif et qui militent pour le maintien d’une relation commerciale spécifique avec l’Union européenne. Souvent omis dans les commentaires, Damien Green, le First Secretary of State et proche de Mme May, a sans nul doute pesé de tout son poids pour parvenir à un infléchissement de la conception primo-ministérielle du Brexit.

Le choix de la ville de Florence était déjà un signe de la volonté d’apaisement. En s’éloignant de son pays et en s’extirpant des luttes partisanes au sein du Gouvernement au profit d’une cité qui fut l’un des berceaux de l’humanisme européen, Mme May a rappelé que le Royaume-Uni, s’il va sortir de l’Union européenne, ne rejette pas la civilisation européenne qui doit tant à la Renaissance italienne. Le choix de la ville est aussi symbolique des deux axes qui ont dominé le discours : l’économie et la sécurité commune. Inutile d’insister sur l’importance des « cités-États » italiennes comme Florence et de leurs structures financières dans l’émergence du capitalisme. Quant à la dimension sécuritaire, elle tient aux échanges nourris entre les Britanniques et les Italiens dans la gestion des flux migratoires. L’Italie est la porte d’entrée vers l’Eldorado présumé qu’est le Royaume-Uni pour de nombreux migrants.

Vêtue de la même tenue que lors de sa première intervention en tant que chef de Gouvernement en juillet 2016, Mme May a donc placé son discours sous les auspices de la créative, innovante, et ambitieuse Renaissance. En effet, l’argumentaire qu’elle a développé visait un double objectif : rassurer les partenaires du Royaume-Uni en étant force de proposition, d’une part ; convaincre de la nécessité d’une relation inédite entre l’Union européenne et un État tiers, d’autre part.

Le propos s’est d’abord axé sur la sécurité et l’immigration. Mme May a confirmé la volonté exprimée dans plusieurs documents officiels d’une coopération étroite avec l’Union européenne. En proie à une série d’attentats réguliers depuis six mois, le Royaume-Uni pouvait difficilement choisir une orientation différente.

Sur la question nord-irlandaise, la Première ministre enregistre des progrès notables : l’assurance que la libre circulation entre les deux Irlande sera maintenue et que toute barrière douanière physique sera exclue. L’encadrement juridique et la réalisation concrète de ces propositions demeurent, toutefois, flous.

Le sort des citoyens européens au Royaume-Uni et des expatriés britanniques du Continent a été abordé de front : Mme May en a fait l’un de ses premiers objectifs. Pour preuve de sa bonne volonté, qui, cette fois-ci, nous semble manifeste, elle a indiqué que les droits des citoyens européens seraient pleinement incorporés au droit interne sur la base d’un accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne. Les juridictions nationales pourront directement l’appliquer et se référer à la jurisprudence de la Cour de Justice pour en assurer l’interprétation conforme.

Le cœur du discours a porté sur le futur accord commercial. Trois options ont été clairement écartées. Le maintien dans le marché commun est incompatible avec la volonté exprimée par le peuple britannique, tout comme la participation à l’Espace Économique Européen qui conduirait à accepter les normes européennes relatives au marché unique et la contribution au budget de l’Union. Un traité de libre-échange de type « CETA » (Canada-UE) a été jugé trop peu ambitieux. C’est à cette occasion que Mme May a soutenu l’idée d’un accord qui ne connaîtrait pas de précédent. Le Brexit est inédit. Le processus l’est tout autant. Son issue doit l’être aussi. L’élaboration d’une convention sui generis pourrait en conséquence s’imposer dans un cadre institutionnel original. Un mécanisme de résolution des litiges ad hoc pourrait être mis en place, excluant la compétence de la Cour de Justice, mais aussi celle des tribunaux britanniques.

Restait à savoir comment parvenir sans drame jusqu’au Brexit. Mme May a dit souhaiter une phase de transition après le 29 mars 2019. Pour elle, un accord rapide sur ce point doit être conclu afin d’assurer la plus grande sécurité juridique possible. Elle a retenu une durée d’environ deux ans à partir de 2019 pour atteindre le full Brexit, sans être plus précise. Il semble, mais cela demande à être plus explicite, que le Royaume-Uni accepterait le maintien des droits et obligations communautaires pendant ce laps de temps. En guise d’illustration, Mme May a cité le cas de la libre circulation : durant la période transitionnelle, les citoyens européens pourront continuer de venir, travailler et vivre librement au Royaume-Uni, mais, s’ils souhaitent le faire, ils devront s’inscrire sur un registre en vue de la soumission à un nouveau statut juridique qui reste à déterminer. La Première ministre a enfin rassuré les milieux de la culture, de la recherche et de l’éducation en estimant que la permanence des programmes actuels serait bénéfique aussi bien pour les Britanniques que pour les Européens. Dans un tel contexte, Mme May a admis que son pays devait honorer ses engagements en matière budgétaire. Elle n’a, pourtant, avancé aucun montant ni indiqué si la contribution devait être versée durant les deux ans de transition. Quoi qu’il en soit, ceux qui, à l’instar de Boris Johnson, prétendaient ne rien devoir à l’Union européenne en sont pour leurs frais.

Les réactions de Michel Barnier et de Guy Verhofstadt ont été plutôt positives à l’issue de ce discours, mais ils ont souligné avec d’autres le caractère peu concret des propositions qui étaient formulées. Les Européens sont également catégoriques sur le droit applicable pendant la période de transition : le droit de l’Union européenne continuera de s’imposer pleinement. Nous sommes plus circonspects sur ce dernier point. Mme May, particulièrement affaiblie, a fixé un cap qui ne nous paraît pas absurde en déclarant qu’il faudra faire preuve d’innovation et d’audace juridique. Ainsi que nous le soutenions dans l’éditorial du n° 10 de So What ?, l’Union européenne, devrait, à sont tour, admettre que la sortie d’un État membre ne peut se faire complètement dans le cadre d’institutions qui n’auront plus de compétences à son égard. Sur le plan interne, les opposants à Mme May ont estimé qu’il n’y avait rien de bien nouveau. Boris Johnson a essayé de sauver la face en exprimant sa satisfaction de voir l’option d’une adhésion à l’EEE enterrée.

Quant à nous, notre verdict est le suivant : Mme May ne pouvait pas faire mieux, ce qui est une prouesse la concernant, car elle a une fâcheuse tendance à se rendre coupable du pire. Tiraillée dans son propre camp, elle a assumé des choix contre les hard Brexiteers. Des exigences du Labour semblent même prises en compte, ce qui a fait dire à Vince Cable, le chef des libéraux-démocrates, que les deux partis dominants étaient désormais sur une ligne proche. Bien qu’elle n’ait cessé de se référer à son discours de Lancaster House, Mme May a bien varié. Si cette réaction paraît tardive et nécessite beaucoup plus d’éclaircissements (en particulier sur l’accord commercial), il faut savoir se satisfaire de ce (petit) pas en avant qui donne un peu plus de crédibilité aux Britanniques dans les négociations. D’où l’importance, pour Mme May, d’être inconstante.

Aurélien Antoine

Nouvel éditorial de Patrick Birkinshaw : les Britanniques « entre deux mondes »

Brexit Editorial

It is becoming increasingly obvious that the UK is living between two worlds: one that is far from dead and one that is yet to be born. The presentation of the EU (Withdrawal) Bill[1] (the Great Repeal Bill as it is commonly known although ‘Great’ has been dropped officially) in July brought home the enormity of the task facing Mrs May in seeking to turn EU law into UK law and its future adaptation. The previous editorial dealt with the complications of this process.[2] UK public lawyers, and EU lawyers UK or otherwise, are going to be working at full capacity for the ensuing years. The UK Parliament and civil service will be at breaking point. This at a time when the Prime Minister faces splits in her Cabinet and leaks by Cabinet members against the Chancellor of the Exchequer because he is not adopting a policy of hard Brexit ie a complete severance from the EU with no agreement on market access or tariffs. The hard crew wish to de-stabilize his position. The jackals (the hard crew) are gathering for Mrs May’s office in her untenable and seemingly defenceless position. Her reliance upon the Ulster Unionists for anything like a working Commons majority in financial matters and questions of confidence leaves her vulnerable and exposed at the most crucial epoch in British foreign policy since the end of the Second World War.

The prospects for successful negotiation in the Brexit discussions with Michel Barnier’s team seemed remote at the beginning of the second round of discussions. We have seen desperate attempts by some Ministers to invoke the patriotism card (this at a time when the film Dunkirk has been released) and by others to blame the BBC for drawing too pessimistic a picture of Brexit. The key issues of financial compensation to the Union to account for the UK’s present and future obligations under the treaties, the Irish border, the rights of EU and UK citizens post Brexit and the sovereignty of the ECJ after D Day (departure day on 29 March 2019) appeared intractable. The last issue has been a particularly galling bête noire for post imperialists who see the ECJ as a threat to a pristine notion of UK national sovereignty. Sovereignty, that is, of British courts over the CJEU and sovereignty of the British Parliament over the UK courts. An article by Professor Alison Young based on a lecture given at the Institute of European Public Law at the University of Hull in March 2017 published in this issue of European Public Law addresses the wider constitutional significance of the Miller judgment from last January and the judgment’s implications for UK constitutionalism.[3] The obiter dicta qualifications that the UK courts have placed on an overriding EU constitutional sovereignty vis a vis national constitutional fundamentals[4] are lost on these sovereigntists who have brought their Conservative party to its knees and, one fears, the country rapidly in pursuit.

The close of the second round of formal negotiations between the UK and the EU 27 on July 20 occasioned positive statements on progress from both teams.[5] M. Barnier, however, was clear that UK clarification on several points was essential for further progress before the next phase of negotiations on future relationships could be commenced.[6]

The UK general election result has weakened the position of the hard Brexiteers. Support appears to be growing for a transitional phase or ‘implementation phase’ as the UK government describes it. Even Liam Fox the secretary for international trade and a key Brexiteer suggested after the July negotiations such a phase lasting until 2022 covering amongst other items trade, customs and immigration. This was on the eve of his commencing UK/USA preparatory trade deal negotiations in Washington DC. Reports suggest that Chancellor Hammond’s influence on Davis is growing and the latter is becoming more realistic in his expectations as secretary of state for Brexit. Mrs May has opened up regular dialogue with business through the government business advisory group. Their priority seems to be a transitional period to ease the Brexit process avoiding precipitate falls. Could Brexit become Flexit? By early 2018 UK business leaders will wish to see some firm ideas giving body to what a ‘deep and special relationship’ with the European Union means. This was Mrs May’s expression after her meeting with Juncker and Barnier in April 2017. The UK government’s two discussion papers on Future Customs Arrangements and Northern Ireland and Ireland were published in mid August.[7] M. Barnier and the EU 27 have made it clear there can be no cherry-picking by the UK in a future relationship. In the absence of preferred treatment clearer ideas will be demanded within the UK on what will replace our EU membership by way of EU deals and new trade deals with major trading nations and their full implications. M. Barnier will not be the only voice calling for greater clarity on the details of what Brexit actually entails.

In this state of uncertainty it is not surprising that voices have been raised calling for another UK referendum on Brexit. Former Prime Minister Tony Blair has urged a case for stopping Brexit and Vince Cable the new leader of the Liberal Democrats has opined that Brexit may not happen. These are not powerful political voices. The reactions from the usual suspects threatening widespread rioting in the streets on the first sign of any Brexit backtracking have been broadcast with their usual predictability. The leader of the Labour Party appeared ambivalent, indeed indifferent, to the EU arguing that Brexit means we cannot be a member of the single market. He seemed to abandon his own text when the Labour party adopted a policy of a transitional period after Brexit in which the single market and customs union would remain.

Referenda require statutory authorisation.[8] There could be two basic forms of referenda. One to remain in. In effect to reverse the referendum of June 2016. This would simply perpetuate the cack-handed manner in which the whole episode of EU withdrawal has been handled since 2013. Remainers may be over optimistic about the outcome. And a good deal of Art 50 time will have been consumed if the result confirms the outcome of June 2016.

An alternative is a referendum on the eventual terms of exit. If the result is a rejection of the terms what then? The hardliners would be vindicated. We would be up against the clock and leaving without agreement would be a real prospect. As things stand Mrs May has guaranteed the Commons a vote on the terms on a take it or leave it basis. Not an amendment.

A final prospect of a government withdrawal without a referendum from Art 50 should serious economic downturn bring a realisation of dire social consequences for the UK would involve at least four factors. Art 50 does not address this point and a previous editorial has addressed the question.[9] One presumes that any withdrawal of notice is bona fide and not a delaying tactic to gain more time. The four factors are:

  1. a) To withdraw from the Brexit process the government would at least need Parliamentary consent in legislation. It would require legislation with the assent of both Houses. The Supreme Court ruled that Brexit had to be commenced by legislation and a corollary would be that it will have to be terminated by legislation.
  2. b) In all likelihood such a reversal would lead to a government defeat at the next election.
  3. c) There would undoubtedly be legal challenges in the courts brought under breaches of legitimate expectation in denying the outcome of the 2016 referendum although the Supreme Court ruled that that referendum was not legally binding.[10]
  4. d) There would be a likelihood of serious public dis-order.

A request by the UK government for an extension of the period for the operation of the treaties under Art 50 may become a distinct possibility. Art 50 does not explicitly refer to an extension of the negotiating period but Art 50 is a part of the treaties.

The EU Charter of Fundamental Rights (CFR)

It was noted in the previous editorial that the government did not intend to incorporate the CFR into post D Day UK law. The CFR has made its impact felt in UK law.[11] Its rejection is part of a Eurosceptic attack on human rights’ protection that is not sourced in domestic law. Although Conservative Party manifestos from 2010 have promised to repeal the Human Rights Act the manifesto of 2017 stated that the HRA would not be repealed until after Brexit is concluded and that the UK would remain signatories of the European Convention of Human Rights (ECHR) for the duration of the next Parliament.[12] The human rights framework would then be subject to review. The duration of the next Parliament is far from clear and the legislation seeking to ensure Parliament lasts for a fixed term of five years was easily outvoted to allow the 2017 general election and the repeal of the fixed term legislation was promised in the Conservative manifesto.[13] So while change to the HRA and ECHR is still on the Conservative back-burner, the removal of the CFR from UK law will occur on D Day.

The CFR may not be discarded as easily as the White Paper suggests. Even before it was agreed at Lisbon as a document with the same legal value (legally binding) as the EU treaties and when it was still an unincorporated treaty between member states, English judges had consulted the CFR in deciding cases.[14] This was and is consistent with English jurisprudence on international treaties. The newly appointed President of the Supreme Court, Baroness Brenda Hale, has written how the CFR does inform the content of EU rights, patently so, and one may add this will be the case after D Day. CFR (and general principles of law) case law on EU rights before D Day will be binding on UK courts in their interpretation of the EU rights unless modified by UK law or unless EU judgments are departed from as explained in the previous editorial. CFR judgments from the CJEU after D Day will not be binding on UK courts but they could possess persuasive authority. Clause 6(2) of the Withdrawal Bill acknowledges this and gives UK judges a discretion to have regard to EU judgments where ‘appropriate’. Having no role for the CJEU after D Day as the white paper stated[15] cannot remove influence. The CJEU and European Court of Human Rights (CHR) will continue interpreting instruments that are strikingly similar and their jurisprudence will doubtless bear that mutual influence and cross-fertilisation between European jurisdictions which inspired the inauguration of this journal in 1995. UK courts must continue to have regard to the judgments of the CHR (HRA s.2). So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation, whenever enacted, must be read and given effect [by UK courts] in a way which is compatible with the Convention rights (HRA s.3). The outgoing President of the UK Supreme Court, Lord Neuberger, has urged the government to provide greater clarity and precision on how UK judges should treat CJEU judgments after Brexit to prevent the judge-baiting populist press editorials that greeted the Miller judgment at the end of 2016 and early 2017.[16]

Hale also raises the thorny issue of existing EU directives that are wrongly implemented by UK regulations. An additional question concerns multilateral agreements such as the Brussels II revised regulation on jurisdiction, recognition and enforcement of judgments in the family justice sphere.[17] Other parties will have to agree to keep us in the club if the rules are to be mutually enforceable.

Papers on Judicial Cooperation, Dispute Resolution Post Brexit and Data Protection

Towards the end of August the UK government published Providing a cross-border civil judicial cooperation framework agreement covering civil, family and commercial subjects.[18] Its conclusion (para 25) states: ‘The UK is clear that international civil judicial cooperation is in the mutual interest of consumers, citizens, families and businesses in the EU and in the UK. With this in mind, we are seeking a close and comprehensive framework of civil judicial cooperation with the EU. That framework would be on a reciprocal basis, which would mirror closely the current EU system and would provide a clear legal basis to support cross-border activities after the UK’s withdrawal.’ Full of constructive intent but thin in detail.

On the following day the paper on Enforcement and Dispute Resolution was published.[19] This outlines various approaches for dispute resolution and enforcement which have been adopted in treaties between the EU and third countries ‘without the CJEU having direct jurisdiction over those countries’. Nonetheless the paper acknowledges the importance of CJEU interpretations of the treaty provisions both prior to and post the date of agreement and even raises the possibility of a reference to the CJEU. The agreements will seek to ‘maximise certainty’. This is in stark contrast to the UK June paper on EU citizens which stated emphatically there would be no role for the EUCJ. The EUCJ will give the final ruling on the consistency of any such treaties with EU law.

The final UK ‘partnership’ paper before the third round of negotiations began contained the government’s proposals for the Exchange and protection of personal data[20] after Brexit. This states the UK’s new Data Protection Bill … ‘will further strengthen UK [data protection] standards, ensuring they are up to date for the modern age, and it will implement the EU’s new data protection framework in our domestic law.’ [para 2] At the point of exit UK law will be aligned with EU law. UK law will ‘fully implement’ the most up to date EU framework in the data protection regulation and directive [para 45]. Once again, the influence of EU law will continue in our domestic law.

As I wrote above. Between two worlds. One that is far from dead. And one whose content is completely unknown. Interesting times.

The Editor 25 August 2017

[1] For the Bill as introduced see https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0005/cbill_2017-20190005_en_1.htm For the annotated notes see https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0005/en/18005en.pdf

[2] Vol 23(3) (2017) European Public Law 437.

[3] See p …. below.

[4] R (HS2 AAL) etc v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 3 paras 202-208; Pham v Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC [84] and [90]; predicated by Thoburn v Sunderland CC [2003] QB 151.

[5] From the UK https://www.gov.uk/government/news/david-davis-closing-remarks-at-the-end-of-the-second-round-of-eu-exit-negotiations-in-brussels

For EU Commission documents on the negotiations https://ec.europa.eu/commission/brexit-negotiations/negotiating-documents-article-50-negotiations-united-kingdom_en

And the UK https://www.gov.uk/government/collections/article-50-and-negotiations-with-the-eu

[6] http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-2108_en.htm

[7] https://www.gov.uk/government/organisations/department-for-exiting-the-european-union Other position and ‘partnership’ papers etc are available on this site including Safeguarding the rights of EU and UK citizens Cm 9464 and Confidentiality and access to documents.

[8] Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, Part VII.

[9] Vol 23(1) (2017) European Public Law 1.

[10] HS2 above paras 124 their ‘force is political rather than legal’ unless their governing legislation determines otherwise and para 125. R (Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 (Admin) for the difficulties that this challenge would face. This litigation concerned the failure by the previous Labour government to allow a referendum for the Treaty of Lisbon. Tony Blair had promised a referendum for the subsequently aborted EU Constitutional Treaty.

[11] Britain Alone! P.Birkinshaw & A. Biondi eds ch 14 K. Beale (Wolters Kluwer, 2016). See R (UNISON) v Lord Chancellor [2017] UKSC 51 paras 106-117.

[12] Forward, Together: Our Plan for a Stronger Britain and a Prosperous Future. The Conservative and Unionist Party Manifesto 2017, p 37.

[13] Fixed Term Parliaments Act 2011. See Editorial Vol 22(4) (2016) European Public Law 589.

[14] R v Secretary of State for the Home Department ex p Howard League for Penal Reform [2002] EWHC (Admin) 2497: per Munby J paras 46 and 51.

[15] Cm 9446 para 2.13.

[16] Financial Times 9 August 2017 ‘Supreme Court President demands clarity over the ECJ’..

[17] Baroness Hale https://www.supremecourt.uk/docs/speech-170707.pdf

[18] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639271/Providing_a_cross-border_civil_judicial_cooperation_framework.pdf

[19] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639609/Enforcement_and_dispute_resolution.pdf

[20] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639853/The_exchange_and_protection_of_personal_data.pdf

Une rentrée confuse et sous tension

https://ichef-1.bbci.co.uk/news/270/cpsprodpb/164D/production/_97590750_sandcastle.jpg

Le 21 août, Big Ben a cessé de sonner pour quatre ans en vue d’une restauration qui ne connaît pas de précédent dans son histoire. L’analogie avec la situation du Royaume-Uni sur la scène européenne du fait des difficultés de son Gouvernement à afficher une véritable crédibilité dans les négociations sur le Brexit est frappante. À force de tergiversations et d’impréparation, Mme May et ses compagnons d’infortune gouvernementale deviennent aussi inaudibles que la célèbre tour Elisabeth, l’écrin de Big Ben. Il convient naturellement de revenir sur les événements de l’été pour comprendre que la suspension des travaux parlementaires n’aura guère été l’occasion de dégager le ciel déjà bien assombri des négociations avec l’Union européenne.

Si la situation économique du Royaume-Union n’est, pour l’heure, pas catastrophique en raison d’échanges commerciaux dopés par la baisse de la livre, la crise au sein des partis britanniques ne cesse, en revanche, de s’approfondir. Nous avions déjà relevé que, lors des élections générales du début du mois de juin 2017, aucune des deux grandes formations politiques que sont les travaillistes et les conservateurs n’avait de vision claire de la résolution du Brexit. Les tories étaient tiraillés entre hard et soft Brexit, tandis que les travaillistes, tout en actant l’inéluctabilité de la sortie du Royaume-Uni de l’UE, s’orientaient vers une solution plus douce afin de préserver les droits des travailleurs notamment. Dans les deux cas, les propositions paraissaient vagues et ne prenaient pas en compte le refus catégorique des négociateurs européens de maintenir une relation à la carte avec les Britanniques. L’été n’aura pas permis aux deux partis de sortir de l’ornière. Même si des déclarations utiles ont permis d’ envisager une évolution dans l’approche retenue par Mme May et M. Corbyn, leurs troupes sont toujours divisées.

Dans le camp conservateur, l’idée d’un hard Brexit paraît de plus en plus difficile à soutenir. Les documents de négociation publiés par le 10 Downing Street semblent promouvoir une phase de transition avant l’effectivité de la sortie de l’Union en ce qui concerne le commerce des biens et des services. Un document publié par le secrétariat d’État chargé du Brexit souligne également la volonté de préserver la situation juridique des entreprises dont les biens et services sont déjà placés sur le marché commun. Elles devraient continuer de bénéficier des règles de l’UE. Malgré la souplesse introduite par une telle position, les conservateurs n’adhèrent pas tous à l’idée de Ph. Hammond qui est favorable à une phase de transition pouvant s’étendre jusqu’à trois ans. Outre certains membres du Cabinet comme Boris Johnson, plusieurs backbenchers (réunis dans le Comité 1922) s’y sont opposés. Un semblant d’assouplissement se dessine également en ce qui concerne la juridiction de la Cour de Justice. Si sa compétence est toujours rejetée une fois que le Brexit sera effectif, le Gouvernement rappelle que les tribunaux pourront tenir compte des jugements de la Cour dans la mesure où une grande partie de l’acquis communautaire sera maintenu en droit interne. La création d’un tribunal arbitral ad hoc pour régler les conflits liés au Brexit fait également son chemin. L’ensemble des documents publiés en août par le Gouvernement marque un premier tournant puisque leur contenu implique que l‘absence d’accord serait particulièrement nocif pour le Royaume-Uni. La maxime de Mme May selon laquelle l’absence d’accord serait préférable à un mauvais accord a donc fait son temps. De ces publications, il est possible de voir un léger progrès et enfin un peu de réalisme du côté britannique.

Toutefois, un réel décalage subsiste avec l’orientation de la task force dirigée par M. Barnier, et ce, à juste titre. David Davis et le Gouvernement britannique s’obstinent à faire prévaloir la conclusion d’un accord commercial et, plus largement, à vouloir sécuriser une période de transition pour préserver l’économie nationale. Or Michel Barnier a rappelé lors du 3e round de négociations que les avancées étaient insuffisantes sur les sujets clefs. Quand bien même plusieurs membres du Cabinet ont admis que le Royaume-Uni devrait régler une facture pour solde de tout compte à l’UE de 40 milliards d’euros, Boris Johnson s’oppose toujours à cette idée. Sur le droit des citoyens européens, aucune précision concrète n’a été apportée depuis les positions de début juillet. Pire encore, l’administration britannique a dû gérer une énorme bévue, puisqu’elle avait envoyé à tort une centaine de missives à des ressortissants continentaux leur intimant l’ordre de quitter le territoire dans le délai d’un mois… Quant aux futures relations avec l’Irlande du Nord, elles paraissent toujours aussi indéterminées malgré les déclarations de bonne volonté. Enfin, le sujet brûlant de la compétence de la Cour de Justice est loin d’avoir trouver une issue. Outre les mises en garde des juge nationaux dont Lord Neuberger, l’ancien Président de la Cour suprême du Royaume-Uni, l’Union européenne est, pour l’heure, peu encline à admettre la création d’un tribunal arbitral. La position de Bruxelles est compréhensible : une telle institution pourrait directement concurrencer la compétence de la Cour pour interpréter le droit de l’Union, ce qui est parfaitement incompatible avec les traités.

Pour résumer, le mois d’août aura été l’occasion de voir beaucoup de gesticulations et de production documentaire sans que l’observateur soit bien plus avancé qu’en juillet. Il ne sera pas plus rassuré quant au point de savoir si une alternative crédible peut se substituer au gouvernement actuel. En effet, si les conservateurs continuent de s’opposer sur la stratégie à adopter, les travaillistes ne sont pas en reste. Après avoir sévèrement condamné ses acolytes qui proposaient de rester au sein du marché unique, Jeremy Corbyn, par la voix du ministre du Cabinet fantôme chargé du Brexit, Keir Starmer, a admis que le Royaume-Uni devrait accepter la libre circulation durant une période de transition de deux à quatre ans et contribuer au budget européen durant cette période. Au-delà, le parti de centre gauche n’a pas écarté des solutions reprenant les exemples norvégien et suisse pour trouver une issue au Brexit. Plusieurs députés travaillistes se sont émus de cette volte-face, car ils considèrent qu’elle est de nature à couper le parti des classes populaires qui rejettent la liberté de circulation des travailleurs impliquée par le maintien dans l’union douanière.

Ces multiples divisions vont créer des tensions importantes lors de la reprise des travaux parlementaires relatifs à l’examen du projet de loi de retrait de l’Union européenne le 8 septembre prochain. De plus en plus d’analystes s’interrogent sur la constitution d’un front transpartisan favorable à un soft Brexit pouvant réunir de nombreux travaillistes, les libéraux-démocrates et des conservateurs (voire quelques membres du SNP). Au sein du parti conservateur, la faiblesse de Mme May favorise les rumeurs de plans pouvant provoquer sa chute. L’actuelle première ministre a pourtant affiché sa volonté de maintenir le cap et de diriger à nouveau sa formation lors des élections générales de 2022. Si ce discours tenu lors de son déplacement au Japon peut paraître décalé, il n’est pas totalement incongru dans la mesure où les tories sont dans l’incapacité de trouver une alternative faisant consensus.

L’horizon des négociations apparaît encombré et il est peu probable qu’un accord soit trouvé d’ici à la fin du mois d’octobre. L’automne devrait donc s’avérer bien plus chaud que l’été sur le front des négociations relatives au Brexit.

Addendum : état des convergences et divergences entre Britanniques et Européens sur le droit des citoyens de l’UE au 31 août 2017 : Tableau récapitulatif

Première fournée des documents de négociations de la Commission

http://www.ariase.com/fr/news/media/commission-europeenne-300x225.jpg

Les lecteurs trouveront ci-dessous les documents publiés par la Commission résumant les positions de principe qu’elle a retenues pour mener les négociations de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Sont abordés :