Les lecteurs des articles de notre site savent que l’une de nos lignes éditoriales est de promouvoir les analyses relatives à l’Irlande du Nord et à l’Écosse, ces deux nations qui sont pour nous au cœur des défis qui se dressent face aux Anglais dominant l’Union et aux Britanniques en général.
En ce qui concerne l’Écosse, nous avions récemment publié deux articles sur la question de l’indépendance. Alors que la Cour suprême vient d’annoncer de façon surprenante que sa décision sera rendue le 23 novembre (le président de la juridiction, Lord Reed, ayant pourtant indiqué au début des audiences des 11 et 12 octobre qu’aucun jugement ne sera prononcé avant plusieurs mois), nous avons jugé utile de proposer un rappel synthétique de ces audiences ainsi que des enjeux politiques. C’est Mme Adèle Louise Martin, étudiante de master 2 en Droit public fondamental de l’Université Jean-Moulin Lyon III qui propose ce billet fort bien construit. Même si nos lecteurs retrouveront dans ce billet des réflexions déjà produites dans les articles sus mentionnés, nous avons souhaité promouvoir un travail de qualité pour un tel niveau d’étude.
Un coup de poker du gouvernement écossais ?
En parallèle du jeu de chaises musicales qui a agité le gouvernement britannique sur fond de grave crise économique, les 11 et 12 octobre 2022 s’est tenue une audience à l’importance constitutionnelle déterminante pour l’avenir du Royaume-Uni. La Cour suprême britannique entendait cette semaine-là deux parties respectivement représentées par Dorothy Bain, Lord Advocate écossaise, et Sir James Eadie, avocat du gouvernement britannique, dans le cadre de la saisine de la Cour suprême par la Lord Advocate sur la question de la compétence du Parlement écossais pour organiser un référendum sur l’indépendance de l’Écosse.
La Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon, avait annoncé le 28 juin 2022 le souhait du gouvernement écossais d’organiser un tel référendum le 19 octobre 2023, par la publication du Scottish Independence Referendum Bill, projet de loi recelant la même question posée aux Écossais lors du référendum de 2014 : Should Scotland be an independent country ?
Le référendum de 2014, mené par le Premier ministre écossais d’alors, Alex Salmond, avait été tenu avec l’aval du gouvernement britannique. L’accord d’Édimbourg de 2012, fondé sur la section 30 du Scotland Act 1998, reconnaissait temporairement au Parlement écossais la compétence d’organiser un référendum sur l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre.
Depuis ce premier référendum, le gouvernement britannique n’a plus accepté de revenir sur le sujet. Face à cette impasse, le gouvernement écossais qui considère être tenu par un mandat depuis les élections du printemps 2021 en faveur de l’organisation d’un nouveau référendum a fait évoluer stratégie en juin dernier, faisant fi des refus répétés du gouvernement britannique pour plutôt demander au juge suprême britannique si le Parlement écossais n’avait pas, en réalité, la compétence autonome d’organiser un référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse. La Lord Advocate écossaise a ainsi saisi la Cour suprême de la question de savoir si la tenue par le Parlement écossais d’un référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse empiétait sur les compétences réservées du Parlement britannique, et notamment sur l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre[1] et sur le Parlement britannique[2].
Lord Keith Stewart, Advocate General for Scotland, a ensuite saisi, au nom du gouvernement britannique, la Cour suprême d’une demande de rejet de la question de la Lord Advocate. Il dénonçait une absence de compétence de la Cour à contrôler la conformité au Scotland Act 1998 d’un projet de loi n’ayant pas encore été présenté au Parlement écossais.
La Cour suprême avait rejeté la demande de l’Advocate General et a préféré étudier du même coup les deux questions suivantes :
(1) La Cour suprême a-t-elle la compétence à se prononcer sur la conformité d’un projet de loi n’ayant pas encore été présenté au Parlement écossais ?
(2) Si tel est le cas, les dispositions visées relèvent-elles de la sphère des compétences réservées du Parlement britannique, et en particulier ont-elles trait à l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre, et au Parlement britannique ?
Les arguments des parties ont été entendus les 11 et 12 octobre 2022 devant cinq juges de la Cour suprême, présidée par Lord Reed. Cette formation de cinq membres indique une certaine importance, mais toujours moindre que celle des affaires Miller 1 et 2 [3] pour laquelle une formation de onze juges avait siégé (ce qui fut tout à fait exceptionnel).
Le gouvernement écossais prenait part au procès en tant que partie intervenante, sans être autorisé à y exprimer oralement ses arguments. Ce compte-rendu se concentre sur les moyens des deux parties, et revient sur les observations transmises par le gouvernement écossais, dont les moyens empruntent un chemin bien distinct de ceux de la Lord Advocate, recoupant parfois l’interprétation extensive du Scotland Act telle que la défend l’Advocate General for Scotland.
Pour ce qui est de la décision de la Cour suprême, Lord Reed avait prévenu en début d’audience que l’importance historique de cette décision et les 8000 pages constituant le dossier nécessiteront quelques mois d’étude. Non sans surprise, le service des relations publiques de la Cour a finalement annoncé que le jugement serait rendu le 23 novembre prochain. Peut-être faut-il y voir une solution plus simple que prévue et dans la continuité de ce qui a déjà été décidé en défaveur du gouvernement écossais.
La compétence juridictionnelle de la Cour suprême en question, face à la requête portée par la Lord Advocate
La requête de la Lord Advocate visant à l’étude par la Cour suprême de la compétence du Parlement écossais à décider la tenue d’un référendum sur l’indépendance de l’Écosse se fonde sur l’annexe 6, paragraphe 34 du Scotland Act de 1998. Celui-ci prévoit que la Lord Advocate peut renvoyer à la Cour suprême toute question de dévolution qui n’est pas sujette à des procédures juridictionnelles. Si l’annexe 6, paragraphe 34 n’avait jamais été utilisée de la sorte, deux requêtes portant sur le Northern Ireland Act 1998 se fondaient sur une disposition équivalente et avaient été admises par la Cour suprême[4]. Toutefois, le contexte est ici bien distinct, car est en cause un projet de texte non encore déposé au Parlement.
Selon la Lord Advocate, la nécessité de ce renvoi émane directement du Scotland Act. Le texte fondateur de la dévolution écossaise impose que les porteurs de projets de loi déclarent leurs textes dans la compétence législative du Parlement écossais, préalablement à leur introduction devant celui-ci[5]. Parallèlement, le code ministériel écossais rappelle l’obligation d’obtenir l’approbation des officiers de la Couronne chargés des questions juridiques (law officers) avant toute déclaration sur le respect du champ de compétences[6]. Cette procédure de déclaration de confiance préalable du porteur de projet de loi et d’aval des law officers a notamment été reconnue par la Cour suprême[7] qui y voyait un « garde-fou ». La validation par la Lord Advocate serait ainsi nécessaire à la présentation du Scottish Independence Referendum Bill au Parlement écossais.
Du point de vue de la Lord Advocate, en plus d’être nécessaire, ce renvoi est légitime. Le problème de droit crucial relatif à la compétence du Parlement écossais en matière de référendum consultatif sur l’indépendance ne pourrait être résolu par un contrôle de légalité postérieur à l’introduction du texte au Parlement écossais : les law officers, incapables d’affirmer la compétence du Parlement écossais du fait du vide législatif laissé par le Scotland Act en matière de référendums, ne donneraient pas au porteur du projet de loi l’aval nécessaire à l’introduction du Scottish Independence Referendum Bill au Parlement. Il lui semble ainsi peu probable que les conditions de la section 33 ne soient jamais réunies, malgré l’intérêt constitutionnel et politique de la question.
Lord Keith Stewart, l’Advocate General for Scotland a, quant à lui, demandé à la Cour qu’elle statue sur sa propre compétence juridictionnelle à connaître du renvoi de la Lord Advocate écossaise, avant d’examiner la requête au fond. Ses observations réfutent le fondement dont se prévaut la Lord Advocate, considérant que le recours au mécanisme de renvoi des questions de dévolution prévu à l’annexe 6 paragraphe 34 était une manière de contourner le contrôle de légalité prévu par la section 33 du Scotland Act.
La section 33 offre un mécanisme de saisine de la Cour suprême d’un contrôle de légalité des actes du Parlement écossais avant leur Royal Assent. Dans un arrêt de la Court of Session[8], le juge avait estimé que la section 33 était la seule voie de contrôle possible d’un acte législatif préalablement au Royal Assent. Cette section 33 prévoit toutefois des délais stricts, la saisine ne pouvant s’effectuer qu’à partir de l’introduction du projet de loi au Parlement écossais[9].
S’appuyant sur la décision Imperial Tobacco Ltd [10], l’Advocate General rappelait qu’il manquait au brouillon du Scottish Independence Referendum Bill les rapports parlementaires et les dispositions finales qui permettraient au juge d’identifier son objet réel et d’évaluer sa légalité. Le mécanisme de la section 33 constitue déjà une exception, puisque le contrôle de légalité devrait normalement ne s’opérer qu’une fois l’acte en vigueur, mais garantit que le projet a atteint un stade avancé. Admettre de contrôler la légalité d’un projet de loi en dehors du mécanisme de la section 33 reviendrait à ajouter de l’exception à l’exception.
Cet été, la Cour suprême avait rejeté la demande de l’Advocate General for Scotland visant à étudier séparément la question de la compétence juridictionnelle avant d’accepter d’examiner celle du champ des compétences réservées : elle préfère étudier ces questions lors d’une seule et même audience. Ce rejet ne signifie toutefois pas qu’elle ne donnera pas raison à l’Advocate General sur la question de la compétence juridictionnelle.
La divergence d’interprétation du champ des compétences réservées au Parlement britannique
Sur le second volet traité par la Cour suprême, à savoir le caractère réservé ou dévolu de la compétence de tenue d’un référendum consultatif, la Lord Advocate adopte une conception en opposition à l’argumentation présentée sur le premier volet. Si elle invitait volontiers à interpréter de manière extensive le paragraphe 34 de l’annexe 6 du Scotland Act, et à considérer l’intérêt constitutionnel et politique qu’aurait l’étude par le juge de ce second volet, elle préfère une interprétation restreinte de la définition des compétences réservées. Il ne s’agit plus alors de voir l’intérêt politique ni les conséquences au sens large d’une inclusion du référendum consultatif dans le champ des compétences dévolues, mais seulement d’appliquer le droit et rien que le droit.
C’est la section 29 du Scotland Act de 1998 qui confie au Parlement écossais la compétence de légiférer sur les matières dites dévolues. Celles-ci ne sont pas listées formellement, à l’inverse des compétences réservées au Parlement britannique qui sont, elles, listées dans l’annexe 5 de l’acte. Cet espace permet une liberté d’interprétation et d’inclusion de toute matière n’étant pas strictement listée à l’annexe 5. Ainsi, la Lord Advocate commence sa plaidoirie par souligner que les référendums ne sont pas des matières réservées[11], tout en concédant que tout acte aboutissant à la fin de l’union des royaumes relèverait des compétences réservées[12].
Elle adopte une conception restreinte du champ réservé des compétences dans son interprétation des termes « it relates to reserved matters »[13], en particulier du verbe “to relate to”, qui peut être traduit par « concerner » ou « avoir trait à », plutôt que d’y voir une relation au sens large. Dorothy Bain s’appuie sur la jurisprudence[14] qui rappelle notamment que « to relate to » ne s’interprète pas par la simple existence d’un lien qui serait lâche ou consécutif[15]. Ainsi le projet de loi ne concernerait pas juridiquement l’Union des royaumes ni le Parlement britannique dans la mesure où aucun d’entre eux ne serait juridiquement affecté par ce projet de loi. Cette approche restreinte s’appuie aussi sur une application littérale du Scotland Act retenue dans la décision Martin[16] qui précise que le Scotland Act a “son propre dictionnaire”. La section 101(2) prévoit notamment que l’interprétation des dispositions relatives à la compétence du Parlement écossais soit suffisamment resserrée pour assurer la légalité de ses actes.
De plus, puisque le projet de loi établit lui-même son objet (la consultation du peuple écossais), une interprétation extensive du verbe « to relate to » serait préjudiciable aux accords de dévolution en ce qu’elle lui prêterait des intentions poltiques qui ne sont pas couvertes par le Scotland Act.
Évidemment, pour l’Advocate General ces intentions « autres » ne font pas de doute. Refusant de croire que le résultat du référendum n’aurait pas davantage de conséquences qu’un sondage d’opinion[17], il voit dans l’hypothétique attribution de la compétence le feu vert donné à la création d’un outil allant conduire à la fin de l’Union, matière indéniablement réservée.
Cette conception extensive du champ des compétences réservées s’appuie sur une distinction entre objet et effet. Il est prévu dans la section 29(3) du Scotland Act que le lien entre une disposition et les matières réservées soit étudié « en référence à l’objet de cette disposition, considérant (entre autres choses) ses effets en toutes circonstances ».
Malgré la nécessité d’une interprétation du Scotland Act en ses termes propres, la Cour suprême a rappelé par le passé[18] que le champ réservé des compétences devait être étudié à la lumière de la volonté qui animait le processus de dévolution : les questions intéressant le Royaume-Uni dans son ensemble devaient demeurer de la responsabilité du Parlement de Westminster. Selon l’Advocate General certains domaines doivent rester hors d’atteinte des pouvoirs dévolus, et un droit à se prononcer sur ces sujets est déjà une ingérence, même si l’objet de ce droit n’était pas strictement la fin de l’Union[19].
La Cour suprême a par le passé pu reconnaître la légalité de l’objet d’un acte sans pour autant admettre la légalité de l’acte dans son ensemble. Dans l’affaire Imperial Tobacco Ltd [20] , Lord Hope distinguait un « objet parfaitement légal » et les « méthodes invalides » par lequel cet objet est réalisé, et rappelait qu’un acte pouvait aussi avoir plusieurs objets, parmi lesquels des objets légaux et d’autres illégaux. La légalité de l’un de ces objets ne suffit pas à prouver la légalité de l’acte dans son ensemble.
Il est possible que la Cour suprême reconnaisse la légalité théorique d’une consultation du peuple écossais sans que celle-ci ne suffise à y voir une compétence dévolue, dès lors que cet objet implique des effets sur l’union des royaumes qui relève de la seule compétence de Westminster.
De plus, à la lecture des observations transmises par le gouvernement écossais, il paraît difficile d’ignorer les motivations politiques qui animent cet objet, selon la Lord Advocate, purement juridique. On peut se demander si ces observations n’aideront pas les juges à identifier les effets illicites qui pourraient accompagner le référendum, et justifier le possible rejet par la Cour de la requête de la Lord Advocate.
La plaidoirie politique du gouvernement écossais
Si la Lord Advocate a pris garde de ne parler que de droit et à nier l’intérêt de l’analyse des effets « en tout genre » du référendum sur l’indépendance de l’Écosse, le gouvernement écossais donne du grain à moudre aux partisans d’une interprétation extensive des effets d’un référendum consultatif. Il précise que ces observations ne viennent qu’en complément de la plaidoirie de la Lord Advocate qui, bien que membre du gouvernement écossais elle-même, se tient devant la Cour indépendamment de celui-ci.
Ainsi, les observations écrites soumises par le gouvernement indépendantiste se concentrent sur la défense du droit des peuples à l’autodétermination, quand le terme d’autodétermination n’apparaissait que deux fois dans la requête écrite de la Lord Advocate. L’angle de droit international adopté ne laisse que peu de doutes sur la nature de l’objet politique du projet de loi référendaire, malgré l’insistance de la Lord Advocate à n’y voir qu’un objet de consultation du peuple écossais. Le gouvernement écossais, lui, fonde ce droit à la consultation sur le droit des peuples à l’autodétermination, pilier du droit international moderne[21]. Il en appelle, dans ses observations, à un droit fondamental et inaliénable[22], défendu par la communauté internationale, notamment à travers la Charte des Nations Unies, mais ne définit pas ce droit des peuples à l’autodétermination.
Une confusion plane entre droit des peuples à l’autodétermination et droit à l’indépendance. Le droit des peuples à l’autodétermination, bien que fondamental, ne peut être pensé de manière à mettre en péril l’intégrité des États, notamment l’intégrité des États « dotés d’un gouvernement représentant la totalité de la population appartenant au territoire, sans distinction aucune »[23]. En fonction des contextes et des peuples, il peut aussi être un droit à l’autonomie et à la représentation, ce dont l’Écosse bénéficie déjà par son gouvernement et son Parlement chargés de compétences dévolues concrètes, tout en participant à la vie politique nationale. L’analogie faite entre l’Écosse et les peuples auxquels a été reconnu un droit à l’autodétermination est à manier prudemment, ce qui explique notamment que ce ne soit pas le terrain sur lequel se soit aventurée la Lord Advocate.
Le professeur Nikos Skoutaris voit dans ces impasses le terreau d’une crise constitutionnelle constante[24]. Cette revendication écossaise du droit des peuples à l’autodétermination s’appuie sur des spécificités écossaises qui distinguent les Écossais d’autres peuples, notamment des Catalans, puisque l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre est fondée en 1707 sur une volonté mutuelle. Ce consentement originel est reconnu du côté anglais comme écossais puisque c’est notamment dans la doctrine de souveraineté populaire de l’Écosse, apparue avec la déclaration d’Arbroath en 1320, que le projet de dévolution prend ses sources[25].
Pourtant, l’union consentie entre l’Écosse et l’Angleterre ne prévoit pas de mécanisme légal de sécession, à l’inverse du Northern Ireland Act de 1998. La section 1 et l’annexe 1 de cette loi permettent, en effet, la tenue d’une consultation s’il semble au Secrétaire d’État nord-irlandais que les votants montrent une volonté de faire sécession du Royaume-Uni pour former une Irlande unie, dans la limite d’une consultation tous les sept ans. L’Écosse, en revanche, ne bénéficie pas d’une telle clause. La clause du Northern Ireland Act est cependant très spécifique et résulte d’un besoin clairement exprimé par une partie importante du peuple irlandais à l’époque, là où le peuple écossais demeurait très indécis en 1998. Cette incertitude demeure aujourd’hui : malgré une majorité indépendantiste au Parlement écossais, le soutien populaire en faveur de l’indépendance n’est pas clairement marqué et les sondages démontrent une hésitation constante des citoyens.
Enfin, l’idée que la décision de la Cour suprême serait utile aux indépendantistes quelle qu’elle soit, laisse perplexe : Nicola Sturgeon a déclaré vouloir utiliser les prochaines élections législatives comme référendum de facto sur le référendum en cas de refus d’affirmation de compétence par la Cour suprême, mais un parti seul ne peut pas transformer des élections législatives en référendum.
Soutenir l’argument d’un référendum de facto engage le SNP sur la pente catalane. En 2015, les leaders indépendantistes catalans avaient aussi soutenu que des élections générales vaudraient référendum sur le référendum s’ils en sortaient vainqueurs. C’est sur cette victoire qu’ils ont ensuite organisé la consultation de 2017. Pourtant, Nicola Sturgeon répète qu’elle n’envisage l’indépendance que par la voie de légalité. Force est d’admettre que sa position, subtile mais amboguë, est difficile à tenir.
Sources
[1] Scotland Act 1998 Schedule 5, Section 30, Part I (1)(b)
[2] Scotland Act 1998 Schedule 5, Section 30, Part I (1)(c)
[3] R (Miller & others) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 ; R (Miller& others) v The Prime minister ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41
[4] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998, para. 5
[5] Scotland Act 1998 s.31(1)
[6] Scottish Ministerial Code 2018 para 3.4
[7] The United Nations Convention on the Rights of the Child (Incorporation) (Scotland) Bill Reference [2021] UKSC 42 para. 12 ; 2022 SC (UKSC) 1 para. 73
[8] Martin James Keatings v (First) Advocate General for Scotland and (Second) the Lord Advocate [2021] CSIH 25 ; 2021 SC 329 para. 60
[9] Scotland Act 1998 s.33(2)
[10] Imperial Tobacco Ltd V Lord Advocate [2012] UKSC 61
[11] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998, para. 83
[12] idem para. 102
[13] Scotland Act 1998 s.29(2)(b)
[14] Martin (Appellant) v Her Majesty’s Advocate (Respondent) (Scotland) [2010] UKSC 10 [49] ; Imperial Tobacco Ltd c/ Lord Advocate [2012] UKSC 61; 2013 SC (UKSC) 153 [16]
[15] The UK withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill [2018] UKSC 64 para. 27
[16] Martin (Appellant) v Her Majesty’s Advocate (Respondent) (Scotland) [2010] UKSC 10 para. 15
[17] Written case on behalf of Her Majesty’s Advocate General for Scotland para. 78
[18] The Christian Institute and others v The Lord Advocate (Scotland) [2016] UKSC 51 para. 65
[19] Written case on behalf of Her Majesty’s Advocate General for Scotland para. 81
[20] Imperial Tobacco Limited v Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61 para. 13 et para. 43
[21] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998, para. 35
[22] Application by the Scottish National Party for permission to intervene, in the reference by the Lord Advocate under paragraph 34 of Schedule 6 of the Scotland Act 1998, para. 38
[23] Déclaration et programme d’action de Vienne 1993 article I.2(3)
[24] Nikos Skoutaris, Scottish Indyref 2 : towards another constitutional crisis http://www.skoutaris.eu/blog/2022/6/30/scottish-indyref-2-towards-another-constitutional-crisis
[25] Edwige Camp-Pietrain, Le référendum d’autodétermination en Écosse. Revue française de droit constitutionnel, 2013 https://doi.org/10.3917/rfdc.094.0259