Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law

Gordon Anthony

Alors que Theresa May doit révéler dans les prochains jours le contenu d’un nouveau livre blanc, nous proposons à nos lecteurs l’analyse du Pr Gordon Anthony de la Queen’s University de Belfast. Spécialiste de Droit public et très engagé dans les contentieux britanniques relatifs au Brexit, il nous propose un article dans lequel il traite des effets du Brexit sur le corps de principes et de normes que les juridictions britanniques ont construit sur le fondement du droit de l’Union européenne, les droits fondamentaux et la dévolution. S’arrêtant plus particulièrement sur le jugement Miller, il soutient que le Brexit pourrait avoir des effets paradoxaux. Ils s’apprécient d’abord par le fait que le jugement Miller, en appréhendant le retrait de l’Union par le prisme de la souveraineté parlementaire, instille un doute sur l’utilité d’une distinction tranchée entre droits interne et externe. Cependant, le lien établi avec la souveraineté parlementaire considérée comme règle de reconnaissance suprême est problématique lorsque sont considérés les droits fondamentaux et la dévolution. En ce qui concerne les droits fondamentaux, la jurisprudence s’était plutôt appuyée sur le droit européen pour limiter la souveraineté du Parlement. Quant à la dévolution, le cas Miller semble marquer un point d’arrêt dans l’appréhension politico-juridique subtile construite par le juge pour articulié la souveraineté du Parlement de Westminster avec l’exercice de leurs compétences par les Parlements dévolus. Finalement, l’étude du Pr Gordon Anthony confirme que le Brexit ne saurait se limiter à une crise « externe » des relations politiques et juridiques entre le Royaume-Uni et le Continent, et que cet événement suscite un bouleversement profond de l’édifice constitutionnel érigé depuis environ quarante ans.

Nous remercions le Pr Anthony d’avoir autorisé la publication de cet article qui sera également retranscrit par la European Public Law Review dirigée par Patrick Birkinshaw dont nous accueillons régulièrement les éditoriaux sur le site. Lire la suite

Les contentieux en cours relatifs au Brexit : mise à jour

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En février 2018, nous avions fait le point sur les actions juridictionnelles introduites par divers requérants pour contester la procédure de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Les actions demeurent, pour l’instant, infructueuses. L’intervention du Tribunal de l’Union européenne, prévue  le 5 juillet prochain, est attendue avec impatience. Le recours « Fouchet », du nom de l’avocat qui a introduit le recours, est l’un des derniers espoirs de voir une juridiction se saisir des premières étapes procédurales du Brexit. Il ne fait guère de doute que cette salve de procès en annonce de nombreuses autres.

La mise à jour du post du mois de février est disponible ici : https://brexit.hypotheses.org/1256

L’Écosse fait de la résistance

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Alors que le Gouvernement britannique peine à convaincre les négociateurs européens de la crédibilité des solutions qu’il propose en vue d’une future relation commerciale, les tensions internes avec les nations celtes connaissent un net regain en marge de l’impasse nord-irlandaise. Le Parlement écossais a expressément rejeté le EU (Withdrawal) Bill actuellement discuté à Westminster. 93 députés (contre 30) ont considéré que la clause 11 du projet mettait en cause les prérogatives des administrations dévolues. En effet, le EU (W) Bill prévoit que les institutions d’Écosse, du Pays de Galles et d’Irlande ne disposeront d’aucune compétence en matière de « retained EU law » (le droit de l’Union qui sera maintenu en droit interne après le Brexit). Le régime juridique des politiques publiques relatives à l’industrie, à la pêche et à l’agriculture (encadrées à titre principal par le droit de l’Union et mises en œuvre par les administrations dévolues) ressortira à la compétence exclusive des ministres britanniques. Le but du Gouvernement est d’éviter les incohérences juridiques entre les différentes parties du territoire lors du retrait. Les représentants des trois nations celtes ont conscience de cet impératif de sécurité juridique. Toutefois, Nicola Sturgeon, la Première ministre écossaise, souhaite que le Parlement de Holyrood bénéficie d’une espèce de droit de veto dans le cadre de l’application du EU (W) Bill et que les ministres puissent déterminer le régime de la retained EU law qui relève de leurs compétences en vertu du Scotland Act de 1998. Whitehall a exclu une telle possibilité, tandis que l’Exécutif gallois a fini par se ranger derrière le récent arrangement proposé par Mme May. Retenu le 25 avril lors des débats à la Chambre des Lords, un amendement à la clause 11 impose la consultation des parlements dévolus avant tout recours à la législation secondaire relative à la retained EU law. Un accord intergouvernemental a été conclu en parallèle pour en expliciter les implications concrètes. La Première ministre ne devrait donc pas tenir compte du vote d’Holyrood dans la perspective du retour du projet de loi de retrait aux Communes.

Le dialogue de sourds entre les exécutifs britanniques et écossais pourrait connaître une phase contentieuse majeure si un terrain d’entente n’était pas trouvé dans les jours à venir. En mars, le Gouvernement avait saisi la Cour suprême en vertu de la section 33 du Scotland Act et de la section 112 du Government of Wales Act de 2006 pour contester la légalité du UK Withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill et du Law Derived from the European Union (Wales) Bill. Ces textes ont pour finalité de pallier tout vide juridique en cas d’absence d’accord (entre l’UE et le Royaume-Uni d’une part, et entre les gouvernements dévolus et Londres, d’autre part). Elles prévoient le maintien automatique de la réglementation européenne dans les ordres juridiques nationaux qui y a été incorporée avant le 29 mars 2019. Elles confèrent aux gouvernements nationaux le pouvoir de modifier les dispositions du droit de l’Union préservées en droit interne qui relèvent de leurs compétences. En raison de l’évolution de la clause 11 lors des débats à la Chambre des Lords, la législation galloise a été retirée tandis que le Gouvernement a abandonné le recours à son encontre.

En revanche, l’action contentieuse contre la loi écossaise est toujours pendante devant la Cour suprême. En mars dernier, le Presiding Officer du Parlement écossais s’est opposé au texte soutenu par l’Exécutif dirigé par Nicola Sturgeon, et ce, pour la première fois de l’histoire de l’institution. Le Président avait soutenu l’argument selon lequel le parlement de Holyrood avait légiféré sur l’exercice de compétences qui ne lui avaient pas été encore effectivement transférées – le Brexit n’étant pas une réalité juridique à la date d’adoption des textes. La compatibilité de la loi avec le droit européen fait également débat puisqu’elle attribue des pouvoirs normatifs aux institutions écossaises avant même le retrait prévu le 29 mars 2019. La critique formulée par les pourfendeurs de la loi est cohérente, mais elle élude le fait qu’elle ne vise qu’à préciser la répartition des compétences pour certaines politiques publiques au jour du retrait, c’est-à-dire quand le Royaume-Uni n’aura plus à respecter le droit de l’Union. La problématique centrale est donc celle de savoir si la compétence des autorités écossaises doit s’apprécier au jour de la promulgation de la loi ou au jour du Brexit. Il s’agit d’une interrogation classique quand est en cause le droit transitionnel qui anticipe un vide juridique alors que l’ordre normatif qui a vocation à disparaître est encore opératoire. C’est d’ailleurs l’objet du EW (W) Bill discuté à Westminster. D’un certain point de vue, nier sur le fondement du droit de l’Union la prérogative des autorités dévolues d’assurer la continuité juridique pourrait très bien être opposé au Parlement britannique lui-même. Par le EU (W) Bill, il s’arroge le pouvoir de déterminer le futur régime juridique de textes européens, alors que le Royaume-Uni fait toujours partie de l’Union européenne.

De même, l’argument selon lequel le parlement écossais ne serait pas compétent en raison du fait que les rapports entre le Royaume-Uni et l’Union européenne sont en jeu ne tient pas. La loi de continuité n’a pas trait aux relations externes du Royaume-Uni, mais bien au maintien de normes déjà incorporées dans les droits nationaux en vertu des attributions dont disposent les institutions de ces territoires. Autrement dit, le statut des règles issues de l’Union européenne dans l’ordre juridique écossais porte exclusivement sur la répartition des compétences en droit interne. C’est bien sur ce plan que se joue la légalité des actes concernés. Si le EU (W) Bill devient une loi avant que la Cour suprême ne se prononce, la réglementation écossaise est illégale car elle lui est inférieure. Elle ne saurait contredire le futur EU (W) Act qui, en vertu de la clause 11, écarte l’intervention des ministres écossais en matière de retained EU law. D’où l’intérêt de la motion soutenues par les députés écossais (MSPs) en ce mois de mai pour traduire un désaccord explicite avant que la législation britannique ne reçoive le royal assent. Par cette motion, les MSPs considèrent implicitement que, si le EU (W) Bill était voté en l’état, la Convention Sewel serait violée. Rappelons que cette pratique politique impose que Westminster obtienne le consentement des parlements nationaux avant de légiférer sur les matières dévolues. Son non-respect ne peut être contesté devant le juge qui refuse de la sanctionner juridiquement, quand bien même serait-elle formalisée dans loi (jugement Miller, § 148[1]).

L’autre possibilité serait que la Cour suprême accueille le recours du Gouvernement britannique contre la loi écossaise qui serait alors privée d’effets. Au cas où le EU (W) ne serait pas définitivement adopté, il faudra parvenir à un accord entre Londres et Édimbourg au-delà de l’amendement de fin avril. Si le différend persistait, la crise politique serait ouverte en aboutissant à une violation de la convention Sewel. Dans l’arrêt Miller, la Cour suprême en accepte parfaitement l’opérabilité politique dans le contexte du Brexit. Selon Lord Neuberger, il ne faudrait pas « sous-estimer l’importance des conventions constitutionnelles, dont certaines d’entre elles jouent un rôle fondamental dans le fonctionnement de notre Constitution. La Convention Sewel a pour objet déterminant de faciliter des rapports harmonieux entre le parlement britannique et les législatures dévolues (§ 151). » Si ces dernières n’avaient pas à être consultées pour notifier le retrait prévu à l’article 50 TFUE, elles ne sauraient être écartées d’un processus qui méconnaîtrait l’exercice de leurs compétences. Tout en ne pouvant être sanctionnée par le juge, l’atteinte à une convention reconnue par la loi aurait un effet dévastateur pour le Gouvernement de Mme May, au-delà même de la vraisemblable relance des velléités séparatistes en Écosse.

Une ultime éventualité peut être envisagée : le EW (W) Bill n’est pas encore voté et la Cour suprême admet la conformité de la loi de continuité. Dans ce cas, le Parlement britannique pourra passer outre puisque, en vertu de sa souveraineté, il peut limiter ou écarter juridiquement l’exercice de leurs attributions par les entités dévolues. Cependant, le Gouvernement se heurterait de nouveau à la Convention Sewel avec les mêmes conséquences qui ont été évoquées.

Il est difficile de prédire l’issue du litige qui oppose le Gouvernement britannique à son homologue écossais. La Cour suprême, saisie par des autorités institutionnelles, n’est intervenue qu’à trois reprises pour juger de projets de loi interrogeant la répartition des compétences entre les échelons britanniques et nationaux[2]. Jamais un texte du Parlement écossais ne fut invalidé sur cette base. C’est un signe que l’arrangement constitutionnel de la convention Sewel est efficace et que la saisine de la Cour suprême du Brexit est un aveu d’échec (le droit politique, en l’espèce, ne parvient pas à éviter le contentieux juridictionnel). Malgré sa souplesse, la Constitution britannique ne parvient pas à dénouer tous les imbroglios politico-constitutionnels que soulève le Brexit. C’est bien ici la preuve que la sortie de l’Union européenne aboutit à une crise de régime en pointillé. Au fur et à mesure de ses développements, elle favorise l’éclosion de nouveaux arrangements constitutionnels relatifs aux apports entre les pouvoirs et entre les échelons territoriaux ou impose de préciser certaines règles, comme l’a fait la Cour suprême dans son jugement Miller.

[1] R (on the application of Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5.

[2] Actions initiées sur un fondement distinct de la compatibilité avec les droits reconnus par le Human Rights Act de 1998, c’est-à-dire en vertu des sections 29, 32A et 33 du Scotland Act de 1998 et 112 du Government of Wales Act de 2006 ; Local Government Byelaws (Wales) Bill [2012] UKSC 53 ; Agricultural Sector (Wales) Bill [2014] UKSC 43 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill [2015] UKSC 3). Dans l’affaire Logan v Harrower [2008] HCJAC 61, 2008 SLT 1049, ce sont des requérants individuels qui ont contesté la compétence du Parlement écossais. Leur appel n’avait pas été accueilli par la Cour suprême (Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10).

La procédure de retrait suivie par les institutions européennes et britanniques est-elle légale ?

 

Dans un précédent billet publié en février, nous faisions un point d’étape sur les contentieux en cours au Royaume-Uni relatifs au Brexit. Nous souhaitons revenir ici sur l’action initiée devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) dont l’objet est de contester la procédure mise en œuvre depuis mars 2017. Ce recours est lié à celui qui a ensuite été engagé au Royaume-Uni à l’encontre de la procédure de notification de retrait au Conseil européen qui ne bénéficierait pas de la bonne base constitutionnelle (req. n° C0/5929/2017 ; la recevabilité du judicial review a été exclue par un premier juge).

Le 21 juillet 2017, Harry Schindler (l’un des derniers vétérans de la Seconde guerre mondiale encore vivant outre-Manche) et 12 autres requérants ont saisi le TUE en vue d’obtenir l’annulation de la décision adoptée le 22 mai 2017 par le Conseil de l’Union européenne autorisant l’ouverture des négociations entre l’UE et le Royaume-Uni. Deux moyens principaux sont soulevés par les parties concernant, d’une part, l’illégalité externe de l’acte et, d’autre part, son illégalité interne. Précisons que la procédure est en cours et que nous nous contentons ici d’apporter notre analyse sur ce qui a été publié par le TUE.

Sur le premier moyen, les requérants avancent que la décision du 22 mai 2017 ferait du retrait de l’Euratom une conséquence automatique du départ de l’UE. Autrement dit, la sortie de l’Euratom devrait faire l’objet d’une procédure distincte de celle de l’UE. Cette approche n’est pas sans faire penser à celle elle qui a été proposée à l’occasion d’autres litiges relatifs au Brexit selon lesquels le retrait de l’UE n’impliquerait pas subséquemment celui de l’Espace Économique Européen qui avait fait l’objet d’une adhésion séparée par le Royaume-Uni. Les similitudes s’arrêtent là, car le Royaume-Uni a adhéré à l’Euratom en même temps que les autres Communautés européennes (loi de 1972), puis à l’UE (loi de 2008). Il est en outre prévu dans le projet de loi de retrait de l’UE l’abrogation de la loi de 1972 et, par conséquent, de l’adhésion à l’Euratom. Quoi qu’il en soit, l’éventuel non-respect d’une procédure propre à l’Euratom ne nous paraît pas être imputable à la décision préalable d’ouverture de négociations, mais à l’adoption du traité final.

Les requérants invoquent également le fait que la décision attaquée semble conférer à l’Union une compétence exclusive pour négocier et conclure l’accord relatif au Brexit, ce qui exclut que les 27 États membres aient à le ratifier pour qu’il entre en vigueur. Les requérants estiment, au contraire, que ce traité est mixte par nature et doit donc faire l’objet d’une ratification. Bien qu’il soit pertinent et qu’il a déjà eu des échos en particulier outre-Rhin, ce moyen aurait plutôt vocation à mettre en cause la légalité du futur traité qui sera conclu en octobre 2018. Le mobiliser afin de poursuivre l’annulation de l’acte préparatoire a peu de chance de prospérer.

Le second moyen se divise, quant à lui, en trois branches. En premier lieu, il y aurait eu une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens européens concernés directement par le Brexit. En effet, sur le fondement de la loi organisant le référendum, le Gouvernement britannique avait adopté une réglementation empêchant les citoyens britanniques habitant hors du Royaume-Uni depuis plus de 15 ans de participer au scrutin. Déjà saisie de la conformité de cette disposition au droit de l’Union européenne au regard de la libre circulation par M. Schindler et consorts, la Cour suprême du Royaume-Uni n’avait pas remis en cause le choix du Gouvernement. Elle considéra que le droit de l’Union n’était pas applicable en l’espèce. Lady Hale, à l’époque vice-présidente de la Cour, avait fait preuve d’une certaine contrition à l’égard des requérants en rappelant que la question n’était pas de savoir si l’exclusion était proportionnée et justifiée, mais bien de vérifier que la base légale du droit de l’Union pouvait être invoquée , ce qui n’était pas le cas. Justifiée légalement, la position de la Cour n’exclut pas une critique de la législation britannique. Le refus opposé aux expatriés de plus de quinze ans a eu pour conséquence de retirer un attribut essentiel de la citoyenneté à près de 2 millions d’électeurs potentiels, alors que les Irlandais, les Maltais, les Cypriotes et des citoyens du Commonwealth remplissant les conditions de résidence pouvaient voter à ce référendum. Ultime subtilité : les citoyens de l’Union résidant au Royaume-Uni, à l’exception de ceux mentionnés précédemment, ne pouvaient voter. La loi électorale britannique a bien opéré une distinction entre les citoyens européens pour participer au référendum du 23 juin 2016, alors même que tous perdront le statut fondamental de citoyen de l’UE au jour effectif du Brexit. La décision du Conseil aurait subséquemment validé cette discrimination en ouvrant les négociations, et ce, en opposition à la libre résidence des citoyens européens et à la liberté de circulation. L’extrapolation produite par les requérants est contestable sur le terrain du droit de l’Union européenne. L’inégalité résulte de la loi interne dans un champ de compétence qui incombe exclusivement aux États membres, la Cour de Justice censurant, pour l’heure, la législation nationale sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux que dans le cadre des élections européennes et lorsque la limitation au droit de vote est disproportionnée (arrêt Delvigne du 6 octobre 2005, aff. n° C-650/13). Selon les requérants, le TUE pourrait reprendre cette jurisprudence en l’appliquant à un référendum national ayant des conséquences majeures pour l’Union et ses citoyens. L’interprétation, stimulante, n’en demeure pas moins (très) ambitieuse.

En deuxième lieu, les requérants invoquent la situation spécifique des territoires ultra-marins britanniques qui sont soumis au régime d’association avec l’UE sur le fondement des articles 198 et suivants du TFUE. Selon l’article 203, les modalités de l’association qui s’inscrivent, notamment, sur les principes inscrits dans les traités, relèvent d’une procédure spéciale. Outre le fait que les habitants des dits territoires n’ont pas été consultés pour sortir de l’association, la décision, en ne prévoyant pas de suivre la procédure susvisée à l’occasion du Brexit, est illégale et porte atteinte aux libertés garanties par l’article 199. Plus subsidiaire, l’argumentaire développé ici se rattache indirectement aux précédents, tant sur le plan procédural que sur le respect de l’égalité entre citoyens bénéficiant des protections du droit de l’UE.

En troisième et dernier lieu, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime seraient violés, car l’ouverture des négociations crée un contexte d’incertitude qui aurait un impact notable sur la prévisibilité des règles applicables aux requérants, mais également sur leur vie privée et familiale. Cet argument nous semble moins solide, toute négociation d’un traité étant ontologiquement incertaine quant à la situation juridique des futurs destinataires.

Avant d’aborder ces moyens, le Tribunal devra se prononcer préalablement sur la recevabilité du recours en annulation d’un acte réglementaire (sur cette notion, voy. A. Bouveresse, De l’incidence des considérations organiques dans le contentieux de la légalité, RTD eur. 2015, p. 63). Rappelons que, selon l’article 263 du TFUE, « toute personne physique ou morale peut former […] un recours contre des actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ». La disposition implique donc que les requérants convainquent le Tribunal de deux éléments : le caractère réglementaire de l’acte et l’atteinte à leurs intérêts, bien qu’ils ne soient pas les destinataires directs de la décision contestée. En vertu de l’arrêt Inuit Tapiriit Kanatami du 3 octobre 2013 (aff. n° C-583/11), la Cour de Justice définit l’acte réglementaire comme étant non législatif et non individuel. Au regard de la procédure et de ses destinataires, la décision d’ouvrir les négociations avec le Royaume-Uni dans la perspective du Brexit pourrait ressortir à la catégorie de l’acte réglementaire, mais elle demeure un acte préparatoire dans l’optique de la conclusion d’un traité. Si le TUE devait accueillir la requête de M. Schindler et autres, une conception extensive de l’acte réglementaire serait à l’œuvre. Un jugement de 2017 appuierait, selon les requérants, une telle orientation. Le 10 mai 2017, le TUE avait accepté de retenir la qualification d’« acte juridique » pour une décision préparatoire à des négociations. Il avait annulé la décision de la Commission refusant l’enregistrement d’une proposition d’initiative citoyenne européenne l’invitant à recommander au Conseil d’annuler le mandat dont elle avait bénéficié pour engager les négociations relatives au TTIP. La juridiction avait considéré qu’une décision d’ouverture des négociations en vue de la conclusion d’un accord international qui vise incontestablement à modifier l’ordre juridique de l’Union était bien un acte juridique pouvant faire l’objet d’une initiative citoyenne européenne (TUE, Michael Efler e. a. c. Commission, aff. n° T-754/14). Malgré des similitudes en termes de modifications de l’ordre juridique de l’Union par un acte préparatoire, il convient de noter que l’acte concerné dans l’affaire Efler n’est pas l’acte préparatoire en lui-même, mais la décision de la Commission de rejet d’une proposition d’initiative citoyenne. De surcroît, l’acte juridique ne saurait être assimilé à un acte réglementaire. En effet, la notion d’acte juridique à laquelle il est faire référence en l’espèce découle de l’application du règlement n° 211/2011 relatif aux initiatives citoyennes européennes. Il est loin d’être certain que le Tribunal procède au rapprochement entre une qualification nécessaire à la validité d’une proposition d’initiative citoyenne et celle qui justifie l’ouverture d’un recours en annulation tel qu’il est encadré par l’article 263 du TFUE.

La question se pose ensuite de savoir si la décision préparatoire est susceptible de léser des intérêts individuels au sens de l’article 263. Dans sa jurisprudence du 21 décembre 2016, Conseil de l’Union européenne c. Front Polisario (aff. n° C-104/16), la Cour de Justice précise que « à cet égard, l’article 263, quatrième alinéa, TFUE prévoit deux cas de figure dans lesquels la qualité pour agir est reconnue à une personne physique ou morale pour former un recours contre un acte dont elle n’est pas le destinataire. D’une part, un tel recours peut être formé à condition que cet acte la concerne directement et individuellement. D’autre part, une telle personne peut introduire un recours contre un acte réglementaire ne comportant pas de mesures d’exécution si celui-ci la concerne directement. » (pt. 130). Sur ce point qui ne peut être abordé que si une réponse positive est apportée au précédent, le processus tout à fait inédit du Brexit pourrait susciter de l’audace, ne serait-ce qu’en conjuguant cette recevabilité à une violation extensive de l’article 41 de la Charte. Ouvrir les négociations en vertu de l’article 50 revient, à terme, à mettre fin à la qualité d’État membre pour le Royaume-Uni et à celle de citoyen européen pour ses ressortissants dont certains ne peuvent neutraliser cette perte en acquérant la nationalité d’un autre État membre dans lequel ils vivent du fait de l’interdiction de la double nationalité. Par son jugement Miller, la Cour suprême avait d’ailleurs considéré que le simple fait de notifier le retrait au Conseil européen provoquait une modification substantielle du droit constitutionnel, justifiant ainsi l’intervention du Parlement. Devant le juge de l’Union européenne, les requérants peuvent s’appuyer sur un raisonnement similaire : en acceptant l’ouverture des négociations, les institutions de l’Union ont validé un processus qui conduira inéluctablement à ce qu’ils ne jouissent plus des droits et libertés garanties par l’UE. Au cas où le TUE devait s’interroger sur ce moyen, il devra sans nul doute apporter une réponse à un débat qui n’est toujours pas tranché : le processus de l’article 50 est-il réversible ou non ? Une position positive de la juridiction sur ce problème juridique pourrait avoir une influence sur la recevabilité de la requête, voire sur son accueil au fond.

Sur toutes ces questions, le TUE pourrait s’en tenir légitimement au caractère préparatoire de la décision et considérer que la requête est prématurée puisque les moyens soulevés ont vocation à être opposés au futur accord plutôt qu’à la décision formelle d’ouverture des négociations. Il n’en demeure pas moins que la réversibilité du Brexit, la divisibilité des procédures, ou l’exclusion de certains citoyens du scrutin du 23 juin 2016 sont des interrogations qui nécessiteraient peut-être un éclairage juridictionnel pour sécuriser le Brexit et les droits et libertés des citoyens européens concernés.

Aurélien Antoine

À lire : l’article du Directeur de l’Observatoire dans la revue Esprit sur le Brexit et les valeurs britanniques

Le Pr Aurélien Antoine a participé au numéro de décembre de la revue Esprit consacrée au sujet « Nous, l’Europe et les autres ». Il a produit un article intitulé « Le Brexit : une affirmation des valeurs britanniques ? » (pp. 100 et suivantes). Les lecteurs auront l’occasion de retrouver des contributions passionnantes de Marcel Hénaff, professeur de philosophie à l’Université de Californie, Albert Bastenier, professeur de sociologie à l’Université de Louvain, Caroline Emcke, écrivaine et journaliste allemande, Ivan Krastev, chercheur à l’Institut des Sciences humaines de Vienne, Olivier Mongin, écrivain et ancien directeur de la revue Esprit, et Fabrice de Marigny, avocat à la Cour et ancien membre de l’Autorité des Marchés Financiers. Le sommaire détaillé est accessible à l’adresse suivante :

http://www.esprit.presse.fr/tous-les-numeros/nous-l-europe-et-les-autres/2017_12#

 

Le quatrième round de négociations à la lumière de la situation politique britannique

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Mois après mois, les rounds de négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne se déroulent et leur issue semble, à peu de chose près, toujours la même : les progrès sont insuffisants pour la task force européenne ; les Britanniques se réjouissent des avancées. La réalité est, comme souvent, à mi-chemin. Le sort des citoyens de l’Union européenne et britanniques commence à être réglé plus concrètement comme l’indique le document de travail publié par la Commission, mais un accord est loin d’être acquis. Pour ce qui a trait au solde de tout compte que doivent payer les Britanniques à l’Union européenne, les progrès concrets sont inexistants. Notons, toutefois, que Mme May a bien indiqué que son pays devra s’acquitter de ses obligations financières résultant de sa participation à l’Union européenne. Enfin, le cas de la frontière de l’Irlande du Nord continue de faire l’objet d’une vision commune entre les négociateurs, mais aucun arrangement juridique et politique concret n’est pour l’heure avancé. Il n’est guère étonnant, dans ces circonstances, que le Parlement européen ait adopté le 3 octobre dernier une résolution critiquant le résultat des quatre premiers rounds.

Il y a pourtant urgence à ce que les négociations se traduisent par des actes. Ainsi que le relève le Parlement européen, les citoyens de l’Union sont de plus en plus victimes de discriminations de fait dans l’accès à l’emploi et au logement par les entreprises et les particuliers. Pire encore, l’administration britannique, après avoir très maladroitement envoyé par mégarde des centaines de lettres de menace d’expulsion aux ressortissants continentaux, semble, selon un think tank, freiner les procédures visant à reconnaître leur statut avantageux. Dans ce même rapport, nous apprenons que l’accès à la nationalité britannique (facilité lorsque le demandeur bénéficie du droit de l’Union européenne) est rendu plus complexe d’un point de vue procédural et financier par l’obligation d’obtention auprès du Home Office d’un certificat confirmant les conditions de résidence. Cette évolution insidieuse se traduit également sur le front contentieux. La High Court a ainsi jugé qu’il n’était pas nécessaire de renvoyer à la Cour de Justice une question relative à l’appréciation du lien entre deux futurs époux pour bénéficier du droit de l’Union (et donc d’éviter l’expulsion de l’un des deux époux)[1]. Avec le recul, ce changement de circonstances de fait pour les citoyens européens nous renvoie en partie à l’analyse de la Cour suprême dans sa décision Miller : le simple fait d’actionner l’article 50 semble produire des effets irréversibles sur les droits et les libertés protégés par le droit de l’Union européenne. En outre, ce qu’il se pratique outre-Manche pourrait se généraliser à d’autres États de l’Union qui voudraient rendre la monnaie de leur pièce à l’administration britannique. Les recours vont sans doute se multiplier contre des procédures qui demeurent, quoi qu’il en soit, illégales dans la mesure où le Royaume-Uni n’est toujours pas sorti effectivement de l’Union européenne.

En ce début d’automne, le Brexit demeure donc un processus qui ne connaît toujours pas de concrétisation juridique et politique. Nous en sommes encore aux rounds d’observation diplomatique. L’Union européenne n’a pas varié d’un iota quant à ses objectifs et son agenda. Du côté britannique, la situation est bien plus complexe en raison des divisions partisanes qui empêchent Mme May de suivre une orientation claire. Le déroulement de son discours à la convention annuelle du parti conservateur est le reflet de ces vicissitudes. Elle a dû s’interrompre en plein exposé après l’intervention de Simon Brodkin, un comédien humoriste, qui lui a tendu directement à la tribune un formulaire de licenciement (appelé P45) en tenant le propos suivant : « Boris m’a demandé de le faire ». Au-delà du geste comique, il faut voir dans cet épisode la traduction de la position inconfortable des conservateurs, tiraillés entre les tenants de la ligne Hammond et ceux de la ligne Johnson. Ce dernier souffle le chaud et le froid à l’égard du Premier ministre, saluant son allocution de Florence tout en répétant à l’envi que la rupture rapide avec l’Union européenne se soldera par un triomphe. Mme May n’appartient ni à un camp ni à un autre, et c’est pour cela qu’elle reste en place. Dans son discours à Manchester, elle n’a d’ailleurs presque rien dit du Brexit pour privilégier les attaques contre Jeremy Corbyn et les annonces de politique intérieure. Car, manifestement, l’immobilisme relatif sur l’avenir du Brexit commence à lasser. Outre-Manche, les citoyens ne s’intéressent plus guère à un processus qu’ils estiment éloigné de leur préoccupation quotidienne. Nombre de personnalités européennes, dont Guy Verhofstadt, ne cachent par leur agacement face à la procrastination britannique. Le risque de l’absence d’un accord ressurgit : David Davis a admis travailler à des solutions d’urgence si une telle issue advenait. Alors que le discours de Florence a suscité des espoirs bien légitimes, il est temps, selon nous, que les conservateurs choisissent leur camp une bonne fois pour toutes ; et nous ajoutons avec provocation : quitte à ce que l’inconvenant Boris Johnson soit Premier ministre. Si cette éventualité venait à se réaliser, l’Union européenne saurait au moins à qui et à quoi s’en tenir.

[1] R (On the Application Of) v The Secretary of State for the Home Department [2017] EWHC 1730 (Admin). Le juge soutient l’argument du Home Office en opérant une distinction subtile entre mariage d’agrément et mariage blanc pour expliquer que l’obtention d’un statut favorable en vertu du droit de l’Union, sans fonder un mariage blanc, justifie la qualification de mariage d’agrément. Par conséquent, il tombe sous le coup de la législation nationale qui autorisait, dans de telles circonstances, l’administration à expulser un individu. Il n’est pas du tout certain que cette interprétation soit conforme au droit de l’Union. Ce jugement a logiquement fait l’objet d’un appel devant la Cour suprême qui, dans une autre affaire portant sur des faits proches, a adopté une position bien plus favorable aux ressortissants des États tiers (Sadovska and another (Appellants) v Secretary of State for the Home Department (Respondent) (Scotland) [2017] UKSC 54).

La leçon de rentrée de la Chambre des Lords au Gouvernement sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne

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Dans un rapport intermédiaire publié le 7 septembre (Interim report HoL) reprenant notamment les consultations de trois grands professeurs de droit britanniques (John Bell, Paul Craig et Alison Young), la Commission de la Constitution de la Chambre des Lords a révélé ses premières conclusions sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les critiques ne manquent pas. Elles sont même parfois sévères.

Sans surprise, et conformément à ce que nous avions soutenu dans une précédente analyse, les lords s’inquiètent de l’insécurité juridique et des risques de violation du principe de rule of law qui guettent l’application de ce texte complexe. Quatre sujets de préoccupation intéressent la commission : le contrôle parlementaire du jour effectif de retrait en lien avec les statut variable des règles d’origine européenne après le Brexit ; l’étendue de la législation déléguée ; la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Justice ; et les implications du projet de loi sur la dévolution.

Sur chacune de ces problématiques, le rapport insiste sur les lacunes du texte et, surtout, sur l’incapacité du Gouvernement de répondre aux observations produites par la Commission dans ses précédents rapports. Sur le jour effectif du retrait (exit day), l’absence de contrôle parlementaire dans le projet est condamné. Il en va de même des définitions trop souples retenues par le projet en ce qui concerne, par exemple, la législation interne transposant le droit de l’Union européenne (EU derived domestic legislation). Loin de viser une seule catégorie d’actes, une telle dénomination est susceptible de couvrir des actes du Parlement, ceux des parlements dévolus ou de l’Exécutif (législation secondaire) qui, tout en assurant la transposition de directives, contiennent aussi des dispositions autres. Or le projet de loi de retrait ne saurait abroger dans leur intégralité de telles législations. Il apparaît, en conséquence, beaucoup trop imprécis, ce qui est de nature à renforcer la position de l’Exécutif qui aura, en vertu du projet, de larges compétences pour amender la législation interne transposant le droit de l’Union européenne. La commission exhorte le Gouvernement a être plus clair sur cette catégorie d’actes afin d’éviter au maximum l’insécurité juridique et de déterminer comment le principe de primauté continuera à s’appliquer.

Subséquemment, le rapport insiste une fois de plus – et avec raison – sur les risques majeurs que fait peser le bill sur le principe de rule of law et l’équilibre des pouvoirs en octroyant des prérogatives considérables aux ministres par le biais de la législation déléguée. Renouvelant ses recommandations afin de mieux l’encadrer (notamment sous l’angle procédural), la commission multiplie les mises en garde.

Le rapport est moins développé sur la compétence de la Cour de Justice et sur la prise en compte de sa jurisprudence par les juridictions internes. Les lords s’avèrent, toutefois, particulièrement circonspects et en appellent également à plus de rigueur de la part du Gouvernement.

Enfin, sur la dévolution, la commission prend acte du manque de progrès et du risque politique à ne pas consulter sérieusement les autorités dévolues. Actant l’absence de contrainte légale déjà consacrée par la Cour suprême dans le jugement Miller, les lords ne sont pas moins préoccupés par l’insuffisance de résultats concrets.

Le propos de Michel Barnier tenu à l’encontre des négociateurs britanniques comme quoi les avancées étaient insuffisantes s’applique tout aussi bien au niveau interne. Aucun progrès notable n’est identifiable sur les sujets clefs que sont le futur statut du droit de l’UE incorporé en droit interne, l’encadrement de la législation déléguée, la portée de la jurisprudence de la Cour de Justice et l’obtention d’un accord politique viable avec les administrations dévolues.

 

Compte-rendu de la rencontre avec Lord Mance, juge de la Cour suprême du Royaume-Uni

Lord Mance

Le 12 juin 2017, le directeur de l’Observatoire s’est rendu à la Cour suprême avec une délégation d’universitaires italiens menée par le Pr. Alessando Torre de l’Université de Bari. Ce fut l’occasion de discuter de façon informelle avec Lord Mance qui a fait partie des huit juges qui ont adhéré à l’opinion majoritaire du président de la Cour, Lord Neuberger, dans la décision Miller.

Lord Neuberger a rappelé les points essentiels du jugement, notamment en insistant sur la spécificité du droit de l’Union européenne qui ne saurait être assimilé au droit international quant à sa portée et à son contenu. S’il reconnaît la rigueur des arguments développés par les juges dissidents (Lords Reed, Carnwath et Hugues), il s’en distingue par une interprétation moins littérale de la loi sur les Communautés européennes de 1972, mais plus conforme à son statut constitutionnel.

Outre les échanges purement juridiques, l’intérêt de la visite fut d’apprécier le caractère parfois désabusé (et plein d’humour) de Lord Mance face à une situation inimaginable il y a quelques mois encore. Il y avait comme une espèce de résignation par rapport à une succession d’événements politiques tous très préoccupants. Par ailleurs, la situation semble clairement désorienter la Cour dans la perspective d’imbroglios juridiques inévitables à l’issue du Brexit. Bien que n’avançant jamais d’arguments politiques, Lord Mance a laissé entendre que le Parlement n’avait pas saisi la chance qui lui avait été offerte pour influencer plus fondamentalement les débuts du Brexit, tant sur le contenu de l’autorisation de notification que sur le contrôle du travail gouvernemental.

Nous nous permettons de conseiller la lecture de la préface qu’il avait écrite à la première édition de l’ouvrage « Droit constitutionnel britannique » de l’auteur de ces lignes (seul texte de Lord Mance accessible en français). Elle permet de saisir la conception de l’équilibre des pouvoirs et du principe de rule of law de l’un des juges les plus influents de la Cour suprême. Ces principes fondamentaux seront au cœur du processus de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Nous recommandons également la lecture de l’interview qu’il avait accordée aux contributeurs du blog de la Cour suprême via ce lien : http://ukscblog.com/uksc-blog-interviews-lord-mance/

Les revues juridiques françaises à l’heure du Brexit

Un peu moins d’une année après le référendum du 23 juin 2016, deux grandes revues scientifiques françaises publient des articles de fond sur le Brexit. La Revue française de Droit administratif propose notamment dans son numéro 2 de l’année 2017, une analyse de John Bell du jugement Miller de la Cour suprême. Le grand intérêt de cet article est de comparer la démarche du juge britannique à celle qu’aurait pu être celle des juges français. John Bell est, en effet, un spécialiste incontournable de la comparaison entre nos deux « systèmes » juridiques. Son propos permet également de bien comprendre les opinions dissidentes formulées par lord Reed et et lord Carnwath, ce qui n’avait pas encore été fait en langue française. Nous noterons que sa contribution s’ajoute à celle d’Eirik Bjorge sur la qualification de la Cour suprême du Royaume-Uni de cour constitutionnelle. Un tel point de vue commence à être de plus en plus défendu outre-Manche, mais aussi en France avec les analyses d’Aurélie Duffy ou d’Aurélien Antoine

Hormis la RFDA, le numéro 2 de 2017 de la Revue du Droit public et de la science politique en France et à l’étranger consacre un dossier substantiel au Brexit sous la direction d’Aurélien Antoine. Vous pouvez accéder au sommaire de ce dossier par le lien suivant : RDP Brexit special. Les contributions réunies sont datées du début de l’année, juste avant l’intervention de la Cour suprême, mais aussi avant les nombreux événements de mars et avril. Le contenu analytique et prospectif des textes demeure cependant un outil fort utile pour comprendre le Brexit et ses enjeux. L’ensemble des réflexions réunies dans ce numéro est pour l’heure inédit par son caractère complet puisqu’il couvre les champs constitutionnels, européens et administratifs tout en donnant la parole aux collègues des Facultés de Droit britanniques.

Bonne lecture à tous.

NB : Dans le numéro de la RDP « Spécial Brexit », il fait parfois référence à l’article 50 du TFUE. Il faut lire TUE naturellement.

Une bonne synthèse du jugement Miller (en anglais)

20 Essex StreetNotre collègue Duncan Fairgrieve, professeur associé à l’Université Paris-Dauphine et Senior Research Fellow en droit comparé, Directeur du « Tort Law Centre » au British Institute of International and Camparative Law (BIICL), nous fait part d’un article dans le Bulletin du 20 Essex Street (l’un des grands groupements d’avocats à Londres) revenant sur le jugement Miller de la Cour suprême. Il s’agit d’une excellente synthèse qui a le mérite de revenir clairement sur les opinions dissidentes :

Miller analysis 20 Essex Street

Bonne lecture

Le dernier éditorial de Patrick Birkinshaw en exclusivité pour L’Observatoire (II)

http://www2.hull.ac.uk/fass/images/Birkinshaw_P_UOH_1891_web_m.jpgUne fois de plus, le professeur Patrick Birkinshaw nous fait l’honneur de publier son éditorial à paraître à la revue qu’il dirige, European Public Law. C’est une exclusivité pour le blog, l’article n’ayant pas été encore édité. Nous le remercions vivement.

Sur le fond, cette contribution s’inscrit dans la ligne du précédent éditorial qui soutenait la compétence du Gouvernement pour actionner l’article 50 du TUE sur le fondement de la prérogative royale (https://brexit.hypotheses.org/category/articles-de-fond). Patrick Birkinshaw confirme que la Cour suprême a fait preuve d’audace au regard de la jurisprudence classique en matière de relations et de traités internationaux. Pour notre part, et ainsi que nous le soutenions dans un billet publié sur le blog juspoliticum (http://blog.juspoliticum.com/2016/11/16/chronique-du-brexit-novembre-2016/), le contexte juridique inédit en cause justifiait une interprétation volontariste de la part de la Cour suprême, le droit de l’Union européenne ne relevant pas complètement d’un régime de droit international.

Lire la suite

Les trois jugements sur le Brexit

https://broadsidesdotme.files.wordpress.com/2014/09/courtroom-36-west-green-wong-of-the-royal-courts-of-justice.jpg

Nous proposons aux lecteurs de confronter les trois jugements qui ont été rendus sur le Brexit par les juridictions britanniques.

Le premier l’a été par la Haute cour d’Irlande du Nord le 28 octobre 2016 (Re McCord’s Application [2016] NIQB 85). La Cour suprême a adopté une position similaire quant au rôle des parlements dévolus dans le processus du Brexit.

Le deuxième est l’oeuvre de la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles et a été rendu le 3 novembre 2016 (R. (Miller) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768). C’est ce jugement qui a été confirmé par la Cour suprême sur l’obligation de l’intervention législative du Parlement.

Le dernier jugement, celui de la Cour suprême, vient clore le premier contentieux majeur sur le Brexit (R. (Miller and another v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 sur le Brexit.

Cliquez sur les liens suivants pour accéder aux jugements :

High Court of Justice in Northern Ireland : mccord

England and Wales High Court : miller-high-court

UK Supreme Court : uksc-judgement

Jugement de la Cour suprême dans l’affaire Miller

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La Cour suprême a rendu son jugement dans l’affaire Miller (R. (Miller and another v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5). Nous proposons ici un résumé tiré du communiqué de presse produit par la Cour. Le lecteur trouvera au terme de ce billet le lien vers le jugement (en anglais).

Par une majorité de huit juges contre trois, la Cour a considéré que selon les dispositions de la loi de 1972 relatives aux Communautés européennes, le Gouvernement ne dispose pas de la prérogative de décider seul du retrait de l’Union européenne sans l’accord préalable du Parlement exprimé en vertu d’une loi.

  • La loi de 1972 a introduit un processus dynamique dont l’objet est de faire du droit de l’Union européenne une source supérieure au droit interne.
  • Le retrait de l’Union européenne aura pour conséquence d’affecter les droits des citoyens britanniques, notamment ceux résidant dans les États membres. Or la suppression de droits et libertés individuels en droit interne n’est possible qu’en vertu d’une loi.
  • Il existe une différence majeure entre les évolutions juridiques résultant des modifications du droit interne en vertu d’une nouvelle législation européenne et les bouleversements issus de l’abrogation des traités de l’Union européenne. Le retrait entraînera un changement fondamental dans l’ordre constitutionnel britannique actuel. Or ce changement  découlera directement de la mise en oeuvre de l’article 50 qui ne peut donc se passer d’une intervention législative.
  • La loi de 1972 n’est pas suffisamment claire sur la question de la compétence accordée au Gouvernement pour mettre en oeuvre un retrait de l’Union européenne. Or la législation ne peut être qu’explicite sur une question aussi importante. Par conséquent, la loi ne saurait reconnaître au Gouvernement une telle liberté d’action.
  • La Section 2 de la loi de 1972 prévoit une compétence du Gouvernement dans le cadre des procédures d’élaboration du droit de l’Union européenne. Il ne traite pas de la procédure de retrait qui apparaît comme l’exact inverse de la participation au processus d’élaboration de la législation européenne.
  • Les textes et les événements postérieurs à 1972 confirment l’hypothèse selon laquelle un retrait de l’Union européenne ne pourrait se passer du consentement du Parlement.
  • Le référendum de 2016 recèle une signification politique d’une très grande importance. Cependant, il ne signifie pas que, légalement, le Parlement est lié dans la mesure où la loi prévoyant la tenue de ce référendum soit muette sur les conclusions procédurales à en tirer. La modification du droit qu’implique l’issue du référendum n’est possible que par la seule voie permise par la Constitution, à savoir la procédure législative.

À l’unanimité, les juges ont rejeté l’argument de certains requérants selon lequel le Gouvernement devrait obtenir le consentement préalable des parlements dévolus avant de mettre en oeuvre l’article 50 du TUE :

  • Les lois de dévolution ne requièrent aucune disposition exigeant le maintien du Royaume-Uni dans l’Union européenne.
  • Les relations avec l’Union européenne et toute question relative aux relations internationales sont, par nature, des domaines réservés au Parlement et au Gouvernement britanniques.
  • Les compétences des institutions dévolues seront altérées par le retrait de l’Union européenne qui mettra fin à leurs obligations de se conformer au droit de l’Union.
  • La convention de la Constitution selon laquelle le Parlement britannique doit obtenir le consentement des parlements dévolus à toute modification de la législation qui les concerne, bien que confirmée par la loi relative à l’Écosse de 2016, n’est qu’une contrainte politique. Or les implications politiques ontologiquement liées aux conventions de la Constitution ne peuvent relever des attributions des juridictions.
  • Les parlements dévolus ne disposent d’aucun droit de veto quant à la décision britannique de se retirer de l’Union européenne.

Le jugement : https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2016-0196-judgment.pdf