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Quand le gouvernement britannique oppose son veto au Parlement écossais : Retour sur la première utilisation de la section 35 du Scotland Act 1998

Par Claire Saunier, Maître de conférences à l’Université Paris-Est Créteil

Parmi le flot de questions juridiques charriées ou, tout du moins, renouvelées par le Brexit, celle des relations entre l’Angleterre et les autres nations du Royaume-Uni occupe une place centrale. L’automne dernier a par exemple été marqué par un contentieux relatif à la légalité du projet de référendum consultatif d’indépendance dévoilé par le gouvernement écossais en juin 2022[1]. La décision de la Cour suprême rendue le 23 novembre dernier, à la faveur du gouvernement britannique[2], n’a vraisemblablement pas épuisé l’épineuse question de la répartition des compétences entre les palais de Westminster et de Holyrood. En effet, il y a quelques jours de cela, l’adoption par le Parlement écossais d’un texte de loi, en apparence dénué de tout enjeu constitutionnel, a une nouvelle fois souligné les tensions entre Londres et Édimbourg. La controverse a débuté à la suite de l’adoption du Gender Recognition Bill dont l’objectif est de faciliter le changement de genre à l’état civil. Plus précisément, le texte prévoit d’assouplir les conditions d’obtention du certificat de reconnaissance de genre (Gender Recognition Certificate), en abaissant à 16 ans l’âge à partir duquel les individus peuvent faire une demande en ce sens, en réduisant de deux ans à trois mois la période de latence entre le moment où la personne a débuté sa transition et celui où elle fait sa demande de reconnaissance et, enfin, en supprimant l’obligation de fournir la preuve d’un diagnostic médical attestant d’une dysphorie de genre. Opposé à ce texte, le gouvernement britannique a fait usage d’un mécanisme de veto prévu par la section 35 du Scotland Act 1998. Ce mécanisme permet au secrétaire d’État pour l’Ecosse, dans certaines hypothèses définies par le législateur, d’empêcher un texte adopté par le Parlement écossais de recevoir la sanction royale (Royal Assent) et, par là même, d’entrer en vigueur. S’il peut être intéressant de revenir sur ce mécanisme et le contexte dans lequel il a ici été utilisé pour la première fois (I), force est de constater qu’une fois encore, ce seront certainement les juridictions qui devront trancher cette controverse entre les organes de gouvernement britannique et écossais (II).

I – L’usage inédit de la section 35 par le gouvernement britannique

La question de la répartition des compétences entre le Parlement britannique et le Parlement écossais a suscité de nombreuses interrogations, comme en témoignaient encore récemment les débats relatifs au projet de référendum d’indépendance. La délimitation exacte du domaine des « questions réservées » (« reserved matters »)[3], qui relèvent de la seule compétence de Westminster, semblait devoir se dessiner au gré des décisions de la Cour suprême du Royaume-Uni. Toutefois, c’était oublier qu’en 1998, lors de l’adoption du Scotland Act, le législateur avait en réalité d’ores et déjà envisagé de tels imbroglios et prévu, en conséquence, un mécanisme de veto permettant au gouvernement britannique de contrer un texte de loi voté par les parlementaires écossais. En ce sens, la section 35 prévoit que le secrétaire d’Etat en charge des relations avec l’Ecosse peut décider d’interdire au Président de l’Assemblée de soumettre le texte adopté au monarque pour qu’il puisse faire l’objet d’une promulgation. Concrètement, la procédure doit ainsi permettre au gouvernement britannique d’empêcher l’entrée en vigueur d’un texte voté par le législateur écossais. Une telle possibilité existe dans deux hypothèses distinctes : dès lors que le texte contient des dispositions dont le Secrétaire d’État pour l’Ecosse a des motifs raisonnables de croire « qu’elles seraient incompatibles avec une obligation internationale ou les intérêts en matière de défense ou de sécurité nationale » (1) ou « qu’elles auraient un effet négatif (adverse effect) sur l’application de la loi telle qu’elle s’applique aux questions réservées »[4] (2).

En l’espèce, le Secrétaire d’État, Alister Jack, a considéré que la modification législative prévue par le Gender Recognition Bill entrait dans ce second cas de figure. Comme l’y oblige la section 35(2), il a précisé, dans un document rendu public, quelles étaient les dispositions qui, selon lui, posaient problème et justifiaient, par conséquent, l’enclenchement du mécanisme de veto[5]. Ce document affirme qu’en assouplissant les conditions d’obtention d’un certificat de reconnaissance de genre, le texte créerait ainsi un régime de reconnaissance du genre en Ecosse, alternatif à celui applicable à l’heure actuelle sur l’ensemble du territoire du Royaume-Uni, et régi par un texte de 2004, le Gender Recognition Act. Par suite, le projet de loi écossais mettrait à mal le fonctionnement d’une autre loi, l’Equality Act 2010, laquelle porte sur des questions réservées et, plus spécifiquement ici, sur la garantie de l’égalité des chances (« equal opportunities »). Plus précisément, la création d’un régime assoupli de reconnaissance de genre aboutirait à créer des différences de traitement entre les citoyens, ce que cherchait explicitement à combattre le législateur britannique en adoptant le texte de 2010. Le Secrétaire d’Etat identifie plusieurs situations concrètes dans lesquelles la coexistence de ces deux régimes concurrentiels, l’un applicable en Ecosse seulement et, l’autre, sur le reste du territoire britannique, pourrait mettre à mal le fonctionnement de l’Equality Act. Il mentionne par exemple les difficultés que pourrait engendrer le texte du point de vue des associations qui réservent leur accès à l’un des deux sexes uniquement ou encore, dans la mise en œuvre des exigences en matière d’égalité salariale. De surcroît, l’assouplissement des conditions d’accès au changement d’état civil pourrait conduire, si on en croit Alister Jack, à une augmentation du nombre de demandes frauduleuses qui pourraient elles-mêmes mettre en péril la sécurité des femmes et des filles.

Si les médias ont avant tout relayé les réactions des militants mobilisés en faveur du projet de loi[6], les responsables politiques ont, quant à eux, surtout critiqué la méthode du gouvernement britannique. Il est vrai que l’usage, inédit, de la section 35, a de quoi surprendre. Plusieurs commentateurs se sont en ce sens étonné que le gouvernement britannique ait recours à l’ « option nucléaire »[7] que constitue le veto, alors même que le Scotland Act lui permet d’agir sans s’opposer aussi frontalement à la volonté du législateur écossais. En effet, il est prévu, à la section 33, que le Procureur général puisse déférer à la Cour suprême tout projet de loi adopté par le Parlement écossais, s’il considère que le texte empiète sur les questions réservées. Cet instrument, en apparence plus diplomatique, a fréquemment été utilisé par le gouvernement britannique[8]. A l’instar de la Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon, on peut dès lors s’interroger sur les raisons qui ont conduit Londres à faire usage de ce mécanisme de veto, dans un contexte déjà marqué par les tensions entre le gouvernement britannique et la majorité indépendantiste au Parlement écossais.

II – Le contrôle juridictionnel de l’usage de la section 35

Dès l’annonce du recours par le gouvernement britannique à la section 35, la Première ministre écossaise a insisté sur la volonté de son gouvernement de « défendre vigoureusement » le texte contesté. Comme elle l’avait déjà fait concernant le projet de référendum d’indépendance, Nicola Sturgeon semblait déterminée à donner un tournant contentieux à l’affaire, affirmant que la controverse « finira[it] inévitablement devant les juridictions »[9]. Convaincue que les motivations réelles du gouvernement britannique ne sont pas celles qu’il invoque, la cheffe du gouvernement écossais semble considérer, à l’instar d’ailleurs d’un certain nombre de députés travaillistes et indépendantistes, que le texte sujet à controverse ne serait en réalité qu’un prétexte pour masquer une « attaque frontale »[10] à l’égard du pouvoir législatif du Parlement écossais. Le recours au judicial review devrait permettre de clarifier les conditions dans lesquelles le veto peut légalement être opposé, afin que le gouvernement britannique ne puisse y faire recours, selon les mots de la Première ministre écossaise, « sur un coup de tête au moindre désaccord politique »[11].

Est-il envisageable que les juges acceptent un tel recours et, le cas échéant, censurent la décision du secrétaire d’Etat pour l’Ecosse d’avoir fait usage de la section 35 ? Pour l’heure, l’absence de précédent en la matière nous oblige à la prudence. Il est toutefois possible, sans trop s’avancer, de penser que les juges ne devraient pas avoir trop de difficultés à accepter de se prononcer sur le litige, au regard de l’ouverture croissante du prétoire, ces dernières années, à des questions politiquement très sensibles. Cette extension en matière de recevabilité des recours n’est pas uniquement symbolique puisqu’elle a pu conduire le juge à reconnaître l’illégalité de plusieurs de décisions importantes du gouvernement. A titre d’exemples, rappelons que les juges n’ont pas hésité à sanctionner la décision du gouvernement de proroger le Parlement ou encore, celle d’octroyer des licences d’exportation d’armes[12].

Au-delà même de cette tendance à l’extension croissante du contrôle effectué par les juridictions, il y a fort à parier que la problématique soulevée par les faits d’espèce pourrait engendrer un contrôle poussé de la part du juge. Une telle intuition n’a certes rien d’évident à la lecture des termes de la section 35. En effet, en 1998, le législateur a semble-t-il voulu laisser une marge de manœuvre conséquente au gouvernement en imposant au secrétaire d’Etat, simplement, qu’il ait et qu’il expose des « motifs raisonnables » de penser que le texte adopté engendre des effets négatifs. La notion peut ainsi renvoyer à un contrôle de rationalité auquel le juge britannique a accepté de se livrer depuis la jurisprudence bien connue Wednesbury[13] de 1948. Si les modalités exactes du contrôle de rationalité ne sont pas clairement arrêtées, le juge anglais a, de longue date, affirmé le caractère circonstanciel que revêtait l’examen de cette exigence de rationalité, le juge prenant en considération, notamment, l’autorité de l’organe à l’origine de la décision contestée[14]. Il apparaît, plus généralement, que les juridictions demeurent relativement réticentes à l’idée de censurer une décision sur ce fondement, sauf à ce que celle-ci soit « tellement absurde qu’aucune personne sensée ne pourrait la considérer comme rentrant dans les pouvoirs de l’autorité »[15].

Au regard de ces premiers éléments, il semblerait que si le recours était recevable, il y a fort à croire qu’il ne saurait mener à un contrôle approfondi et, par conséquent, à une censure du gouvernement. Pour autant, une telle analyse n’est possible qu’à condition d’ignorer l’attitude relativement déférente à l’égard du législateur écossais dont a, par le passé, fait preuve le juge britannique. En effet, la jurisprudence n’a pas manqué de souligner que la légitimité démocratique dont bénéficie le Parlement écossais justifiait, sous couvert bien sûr du respect des règles de dévolution, que ce dernier puisse déterminer librement où se trouvent les « meilleurs intérêts de la nation »[16]. A cette déférence affichée devrait s’ajouter une certaine réticence du juge à l’égard d’un mécanisme particulièrement radical tel que le veto. Déjà confrontée à l’usage d’un tel instrument par le gouvernement mais, en l’espèce, à l’encontre d’une décision de l’Upper Tribunal, la Cour suprême avait déclaré l’usage du veto illégal dans une décision Evans[17]de 2015. Précisant qu’il s’agissait là d’un mécanisme d’une particulière gravité, la Cour avait jugé que le pouvoir de veto, pourtant octroyé au gouvernement par le biais de la loi, ne pouvait être utilisé que dans des circonstances exceptionnelles. A défaut, son usage constituerait une grave remise en cause de la rule of law. Cette censure, mise en parallèle avec l’affirmation constante de la légitimité démocratique du législateur écossais, pourrait signifier que la Cour se montre particulièrement scrupuleuse dans l’examen des raisons invoquées par le Secrétaire d’Etat pour motiver le recours à la section 35. Quoi qu’il en soit, les tensions politiques entre Londres et Edimbourg donneront l’occasion au juge, une nouvelle fois, de préciser son rôle dans la définition du système constitutionnel britannique.


[1] Àce sujet, cf. not. : ANTOINE A., « L’audience à la Cour suprême relative au projet de loi du Gouvernement écossais organisant un nouveau référendum d’indépendance : quelques éléments d’analyse », Observatoire du Brexit, 1er novembre 2022, consultable en ligne : https://brexit.hypotheses.org/6349.

[2] ANTOINE A., « Projet de référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse : Fin de partie contentieuse », Blog Jus Politicum, 28 novembre 2022, consultable en ligne : https://blog.juspoliticum.com/2022/11/28/projet-de-referendum-consultatif-sur-lindependance-de-lecosse-fin-de-partie-contentieuse-par-aurelien-antoine/.

[3] Ces questions réservées sont énumérées dans le texte du Scotland Act 1998, Annexe 5, Partie I.

[4] Sect. 35, Scotland Act 1998 : « If a Bill contains provisions—(a) which the Secretary of State has reasonable grounds to believe would be incompatible with any international obligations or the interests of defence or national security, or (b) which make modifications of the law as it applies to reserved matters and which the Secretary of State has reasonable grounds to believe would have an adverse effect on the operation of the law as it applies to reserved matters,he may make an order prohibiting the Presiding Officer from submitting the Bill for Royal Assent. »

[5] Ces justifications sont accessibles sur le site du gouvernement britannique : https://www.gov.uk/government/publications/statement-of-reasons-related-to-the-use-of-section-35-of-the-scotland-act-1998/html-version.

[6] Une manifestation de grande ampleur a ainsi eu lieu à Edimbourg le 21 janvier dernier, manifestation à laquelle se sont d’ailleurs joints certains élus du Parlement écossais, cf. not. : https://www.heraldscotland.com/news/23267308.glasgow-hundreds-gather-rally-protest-gender-reform-bill-block/

[7] « nuclear option ». Le terme a notamment été employé par Shona Robinson, la secrétaire d’Etat écossaise aux Affaires sociales, au Logement et aux Collectivités territoriales, à l’origine du projet de loi.

[8] Pour une analyse plus approfondie des différents instruments prévus par le Scotland Act afin de garantir les limites de la dévolution, cf. GUIGUE A., « L’impossibilité pour l’Ecosse d’organiser unilatéralement un référendum consultatif portant sur son indépendance », Le club des juristes, 29 novembre 2022, consultable en ligne : https://blog.leclubdesjuristes.com/limpossibilite-pour-lecosse-dorganiser-unilateralement-un-referendum-consultatif-portant-sur-son-independance-par-alexandre-guigue/.

[9] « vigorously defend » ; « inevitably end up in court ». Ces propos ont été tenus par Nicola Sturgeon dans une interview télévisée donnée à la BBC dont une partie ont été retranscrits ici : https://www.bbc.com/news/uk-scotland-scotland-politics-64264063.

[10] « This is a full-frontal attack on our democratically elected Scottish Parliament and it’s ability to make it’s own decisions on devolved matters. » (Tweet de Nicola Sturgeon en date du 16 janvier 2023).

[11] « this is a power than can be used pretty much on the whim of the UK Government any time they have a political disagreement with the Scottish Government on a piece of legislation and they can find a spurious ground to invoke Section 35 – that seems to be what can happen. ».

[12] Voir Miller (No 2) v The Prime Minister [2019] UKSC 41; R (on the application of Campaign Against the Arms Trade) (Appellant) v Secretary of State for International Trade [2019] EWCA Civ 1020.

[13] Associated Provincial Pictures Houses Ltd. v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223.

[14] Cf. R (Smith) v Ministry of Defence [1996] QB 517, 556.

[15] Associated Provincial Pictures Houses Ltd. v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223, 299 (Lord Greene): “something so absurd that no sensible person could ever dream that it lay within the powers of the authority”.

[16] Axa General Insurance v. Lord Advocate [2011] UKSC 46, 49 : « (…) the elected members of a legislature of this kind are best placed to judge what is in the country’s best interests as a whole. » (Lord Hope).

[17] R (Evans) v. Attorney General [2015] UKSC 21.

L’avenir de l’Écosse, un sujet trop éclipsé par la crise du parti conservateur

Une fois de plus outre-Manche, l’actualité à Londres prend le pas sur des sujets tout aussi fondamentaux. Alors que Liz Truss tentait de se sortir du guêpier dans lequel elle s’était elle-même placée, la Cour suprême du Royaume-Uni écoutait les arguments des gouvernements écossais et britannique sur un projet de loi de référendum sur l’indépendance annoncé en juillet par la Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon. Conséquence directe de la sortie du Royaume-Uni de l’UE qui a constitué un changement de circonstance majeur pour les Écossais, ces audiences des 11 et 12 octobre 2022 marquent une étape importante du débat juridique qui oppose Édimbourg à Londres. Pour bien comprendre cette problématique, Nathalie Duclos, professeure en civilisation britannique à l’Université de Toulouse Jean-Jaurès, revient sur le lien étroit qui unit le Brexit et le mouvement indépendantiste écossais. Son analyse fine permet de comprendre que les enjeux de l’indépendance pour l’Écosse sont plus complexes qu’il n’y paraît. Il en va de même de l’initiative lancée par Nicola Sturgeon visant à s’abstraire de l’accord de Londres pour l’organisation d’un nouveau référendum sur l’indépendance. Nous republions, après l’article de Nathalie Duclos, une analyse des audiences des 11 et 12 octobre, d’abord diffusée sur le site JP Blog afin de comprendre les enjeux de ce contentieux. La désunion du Royaume n’est pas pour tout de suite, même si elle révèle des fractures croissantes avec l’Angleterre qui entament toujours plus la crédibilité du parti au pouvoir.


Brexit and the Scottish independence movement

Par Nathalie Duclos, Professeure à l’Université de Toulouse Jean-Jaurès

Introduction:

Within a timespan of less than two years, the Scottish population was faced with two major constitutional choices. The first ever Scottish independence referendum, organised in September 2014, saw the Scottish electorate reject independence by 55% to 45%. Scots were then asked to vote on the UK’s membership of the European Union in June 2016. As is well-known, a clear majority of 62% of Scottish voters opted to remain in the EU, when across the whole UK, 52% of voters chose the Leave option. And Scotland did not just vote « Remain » : it was the most Remain-voting region in the UK (more than Greater London, whose Remain majority drew a lot of media attention), and every single constituency within Scotland turned out a majority for Remain. Out of the four constituent nations of the UK, Scotland was the only one to display such a level of voting uniformity ; in Northern Ireland, the only other Remain-voting ‘nation’ (if it can be considered as such), the vote was very divided along traditional political/constitutional and identity lines.

2016 UK referendum vote on EU membership, results by region

(Remain-voting regions underlined)

Region

Remain vote (%)

England

·      East

·      North-East

·      North-West

·      West Midlands

·      Yorkshire

·      Greater London

·      South-East

·      South-West

(including Gibraltrar)

46.6% (average)

·      43.5%

·      42.0%

·      46.3%

·      40.7%

·      42.3%

·      59.9%

·      48.2%

·      47.4%

Scotland

62%

 

Wales

 

47.5%

Northern Ireland

55.8%

Table based on the Electoral Commission’s figures, https://www.electoralcommission.org.uk/who-we-are-and-what-we-do/elections-and-referendums/past-elections-and-referendums/eu-referendum/results-and-turnout-eu-referendum

These results beg the question of why the Remain vote was so strong in Scotland compared to the rest of the UK. The short answer is that Scotland has a specific political landscape and a specific political party system which were much more conducive to a Remain vote. In other words, Scotland’s specific patterns of voting in the EU referendum can be boiled down to political factors, rather than (for instance) social, economic, demographic or cultural ones. Firstly, all the political parties represented in the Scottish Parliament (the Scottish National Party, the Scottish Conservatives, Scottish Labour, the Scottish Liberal Democrats, and the Scottish Greens) called for a Remain vote. Notably, the Conservative Party was much more united on the European question in Scotland than it was in England, and the then leader of the Scottish Conservatives, Ruth Davidson, was a leading Conservative Remainer. Secondly, Eurosceptic far-right parties were extremely weak in Scotland, with UKIP’s only result of note having been winning a single seat in the 2014 European election.

Thirdly, and most importantly, the Scottish political landscape was and remains dominated by a party, the Scottish National Party (SNP), whose support for European membership was very clear. Scotland has only had its own government and parliament since 1999, and the SNP has been the party of government for most of that short period of time, having been in government continuously since 2007. Not only did it win the last four Scottish Parliament elections (the latest having been in May 2021), but it has won all elections – be they local, Scottish, UK-wide or European – organised in Scotland since the 2014 independence referendum.

In terms of its ideology, the SNP can be characterised as both a nationalist and a leftwing party. In other words, the SNP is not just pro-independence : it also belongs to the European family of social-democratic parties. Morever, the SNP has been consistently pro-European since the 1980s, and at the time of the 2016 EU referendum, it was notably united in its opposition to Brexit, contrary to the two main parties in England (the Conservative and Labour parties), both of which have always been divided over Europe. As a result of these political differences between Scotland and England, in 2016 the dominant form of nationalism in Scotland (as embodied by the SNP) was centre-left, pro-immigration and pro-European, whereas the dominant form of nationalism in England (as embodied by UKIP) was rightwing, anti-immigration and anti-European.

However, two points can be made that bring a touch of nuance to Scotland’s pro-European profile in 2016. First, the ‘Europhilia’ of Scottish independence supporters should be qualified. The SNP as a party might be united over Europe, but its voters certainly weren’t at the time of the 2016 EU referendum: it is estimated that around 30% of SNP voters voted Leave. The same can be said for the independence movement as a whole. Out of the three ideological strands which characterise the Scottish independence movement, namely the nationalist, the radical left/socialist and the environmentalist strands, only the latter was clearly supportive of EU membership. It should also be noted that those independence supporters that backed EU membership often backed it for pragmatic (economic) as well as for strategic (political) reasons, rather than out an ideological belief in the European project. Second, as will be seen, the SNP itself was not always pro-European.

Two questions will now be considered : how did the European and Scottish independence debates intersect in the period which preceded the 2016 EU referendum, and how have they intersected since the Brexit referendum vote ?

I/ The intersection of the debates around Europe and Scottish independence before 2016

A/ The SNP’s historical evolution over Europe

As noted previously, the SNP became supportive of European membership in the 1980s and it has remained consistently pro-European since. For much of its history before that, however, the SNP was rather Eurosceptic, and it was notably so at the time of the first UK referendum on EEC membership, organised in 1975, just two years after the UK had joined.

The SNP was founded in 1934, but as the table below shows, it only became a significant political force in Scotland in the late 1960s and 1970s, when it won its first seats in the UK House of Commons (excluding its short-lived seat held in the last months of World War Two). Today, not only does the SNP come first in Scottish Parliament elections, but it also comes first in Scotland in UK general elections.

SNP results in UK General Elections since 1945

 

Seats

% Scottish vote

1945

0

1.2

1950

0

0.4

1951

0

0.3

1955

0

0.5

1959

0

0.8

1964

0

2.4

1966

0

5.0

1970

1

11.4

1974 (Feb)

7

21.9

1974 (Oct)

11

30.4

1979

2

17.3

1983

2

11.7

1987

3

14.0

1992

3

21.5

1997

6

22.1

2001

5

20.1

2005

6

17.7

2010

6

19.9

2015

56

50.0

2017

35

36.9

2019

48

45.0

SNP results in Scottish Parliament (since its creation in 1999)

 

1st vote

(constituency seats)

2nd vote

(regional seats)

Total seats

(out of 129)

1999

28.7%

27.3%

35

2003

23.8%

21.6%

27

2007

32.9%

31.0%

47

2011

45.4%

44.0%

69

2016

46.5%

41.7%

63

2021

47.7%

40.3%

64

 In the EEC referendum of 1975, when the population of the UK was asked whether the country should remain in the EEC or not (in a ‘yes’ or ‘no’ vote), a majority of Scots voted ‘yes’, as did a majority in each of the constituent nations of the UK (as indicated in the table below). However, it is striking that at the time, Scotland and Northern Ireland were the most Eurosceptic of the four constituent nations; by contrast, in 2016, they would be the only two Remain-voting nations. Conversely, in 1975, England was the nation which turned out the biggest majority in favour of remaining in the EEC, when it would be the biggest Leave-voting nation in 2016.

The 1975 EEC referendum results by nation

           

YES votes %

Participation %

UK

67.2

64.5

England

68.7

64.5

Scotland

58.4

61.7

Wales

66.5

66.7

Northern Ireland

52.1

47.7

On what bases was the SNP opposed to EEC membership at the time of the 1975 referendum, and more generally throughout the 1960s and early 1970s? SNP literature from the period shows that one of its main arguments for opposing ‘Common Market’ membership (as it was commonly known) was that not only would this be bad for Scotland from an economic and social perspective, but Scotland would suffer more than the rest of the UK:

“The full effects of entering the Common Market have not yet been revealed. (…) But it is certain that Scotland, with double the unemployment, lower wages and the worst housing in Europe, will be sacrificed to an even greater extent. (…) The small Scottish farmer, hill farmer and crofter would be squeezed out of business. Mining in the country would contract further – and the over-all cost of living would shoot up.”[1]

Another argument was that European membership would be detrimental to what the SNP saw as Scotland’s much more fundamental ties with Commonwealth (especially ‘Old Commonwealth’) countries:

“The closer ties with ‘Europe’ have reduced our ties with our kin in Canada, Australia and New Zealand and all the other Commonwealth nations. Our participation in a world-wide family of nations has been destroyed by the mania of one man, Edward Heath, to be leader in ‘Europe’”.[2]

Yet another argument was fear of “domination by West Germany” (“Is that what our brothers, fathers and grandfathers died for in two world wars?”[3]). Even more importantly, the SNP opposed the European ‘union’ for the same reason that it opposed the UK union: “In any union of nations, political or economic, the largest partner will always be the most dominant.” Why would the SNP support joining a union which would be even more detrimental to Scotland than the union to which it already belonged and the end of which was its raison d’être? As stated in the previously quoted report:

“Scotland has suffered since 1707 when she joined a ‘common market’ with England, Wales and Ireland, but at least we had some direct representation, however ineffective, at the seat of government. Our situation in the European Common Market is worse, in that Scotland is now to be ruled by a Council of Ministers in Brussels in which she has no representation, whereas even Luxembourg, hardly bigger than Edinburgh, has. Our lives will be ruled by bureaucrats who have little understanding or concern for our problems.”[4]

The SNP started tentatively shifting to a more pro-European position in 1983, as a comparison between two motions on EEC membership respectively voted by the SNP at its annual conferences of 1982 and 1983 makes abundantly clear :

“Conference believes that membership of the EEC is incompatible with Scotland’s national interests. The detrimental effects on Scotland’s economic and political development resulting from EEC membership leads to the conclusion that at the next General Election the SNP must campaign on a policy of all out opposition to continued membership with a pledge to withdraw Scotland from membership on the attainment of independence subject to a referendum of the Scottish people.” (SNP Annual Conference 1982)

“Conference confirms SNP policy of putting the question of [an independent Scotland’s] membership, or of associate membership, to the people in a referendum to be decided by majority vote. An SNP Government would approach negotiation with the Common Market in a positive manner, willing to recommend membership unless our negotiating team were unable to secure from the EEC guarantees of protection of vital Scottish interests, particularly in relation to fishing, oil and steel. In the event of negotiations on full membership proving unsatisfactory, an SNP Government would seek associate membership status with the Community.” (SNP Annual Conference 1983)

Having remained clearly and strongly opposed to EEC membership until 1982, the SNP then adopted a more complex position on Europe without, however, committing itself to membership. It would be five years before the SNP officially adopted its “Independence in Europe” policy, which has remained party policy to this day. This final shift was largely attributable to the influence of Jim Sillars, a former Labour Party member who had joined the SNP in 1980 and had convinced the party to support European membership for mainly strategic reasons. As he had argued in a book entitled Moving on and up in Europe. The case for Scottish Independence within the European Community, opponents of Scottish independence claim that “independence equals separatism (…). Once the SNP states without equivocation that its objective is to gain Scottish independence as a member state of, that is within the European Community, we (…) destroy the accusations that independence is the same as separation.”[5]

Since then, the SNP has become more deeply committed to European membership, in large part because its understanding of independence has shifted in what has been termed a ‘post-sovereign’ direction, which recognises the interdependence of nations in a globalised world. By the 2010s, when Scots were asked to vote on Scottish independence and then to vote again on European membership, the SNP had been a consistently pro-European voice in the Scottish political landscape for at least a quarter of a century.

In what ways did the European issue interact with the Scottish independence debate at the time of the Scottish independence referendum of 2014?

B/ The European debate at the time of the Scottish independence referendum (2014)

A first point needs to be stressed in view of what was to occur just a few years later. The possibility that the UK might soon be leaving the EU was not at all part of the picture during the two-and-a-half-year-long campaign that preceded the Scottish independence referendum. A second crucial preliminary point is that no one on the pro-independence side presented Scotland’s accession to independent statehood as a possible opportunity for it to leave the EU. At the time, there was agreement on both sides of the Scottish independence divide over the fact that it was in Scotland’s best interests to remain in the EU, and what was at stake was precisely whether independence might not endanger Scotland’s membership of the EU. Thus, in 2014, the ‘European question’ was not whether Scotland should be in or out of the EU, but rather what Scotland’s status might be in relation to the EU if it voted for independence.

The anti-independence, Unionist ‘No’ side argued that a newly independent Scotland would be considered as a third country by the EU, and would thereby have to apply to become a member-state in its own right. It would therefore run the risk of not being accepted into the EU: all that was needed was for one of the existing member-states (such as Spain, which might be anxious to send a message to the Catalan separatists) to oppose its veto to Scotland’s membership for it to be voted down. Moreover, might the EU not make Scotland commit to adopting the euro, and/or to joining the Schengen area (neither of which were part of the pro-independence side’s policy platform) in exchange for membership?

By contrast, the pro-independence ‘Yes’ side argued that Scotland was already in the EU, and had been so for four decades. As a result, rather than having to leave the EU and then join it again, Scotland would be able to negotiate its transition to independence from within the EU, as part of an existing member-state, especially as the EU would be anxious for Scotland to remain in its fold in a context of rising Euroscepticism across Europe.

What was the EU’s answer to these questions in 2014? Officially, the EU avoided answering them by saying that the Scottish independence debate was an internal UK debate, and that as such, the EU would not intervene in it. Unofficially, however, the then President of the European Commission José Manuel Barroso took the line argued by the Scottish ‘No’ side. In a BBC interview of February 2014, he stated that an independent Scotland would have to apply for membership, and that as a result, it would be “extremely difficult, if not impossible” for it to join the EU, considering the fact that it would need the approval of all current member-states.

In what ways has Brexit changed the terms of the independence debate in Scotland as well as the Scottish Government’s independence strategy? Has it had an impact on the European position on the issue of an independent Scotland’s EU membership? Has there been a post-Brexit independence drive? It is to these questions that I now turn.

II/ The Scottish independence debate since the Brexit vote


A/ Has there been a post-Brexit independence drive ?

Considering that Scotland clearly voted to remain in the EU in 2016, and that since then, it has been forced to leave against the will of a majority of its population, one might have expected the EU referendum vote to have been followed by a clear independence drive in Scotland. Against many independence supporters’ expectations, however, the matter has not been straightforward. I would argue that there have been three different stages since 2016.

The first, which lasted from the Brexit referendum vote to ‘Brexit Day’, in early 2020, saw no overall rise in support for independence, with most polls pointing to the same levels of support as the actual 2014 referendum results (namely around 45% for independence and 55% against it). However, these were averages which, as such, gave the appearance that Brexit hadn’t led to anybody changing their mind on independence, when in fact, studies have suggested that at the time, there was movement in both directions, with each compensating the other. In other words, some Scots who had voted ‘No’ to independence in 2014 but who also opposed Brexit had now shifted to support for independence as a way for Scotland to remain in the EU, while others who had voted ‘Yes’ in 2014 but also supported Brexit now gave priority to remaining in the UK as a way of guaranteeing that Scotland would indeed leave the EU.

The second stage came in the year that followed the UK’s official exit from the EU, from early 2020 to early 2021. This period saw a marked rise in independence support, with almost all opinion polls turning out a majority in favour of Scottish independence.

Since early 2021, however, poll results have been much more uncertain and have gone both ways. At the time of writing, in September 2022, it was impossible to predict what side would win if a new referendum was organised in the near future.

B/ In what ways has Brexit changed the case for independence?

I would argue that Brexit has changed the case for independence in five main ways. The first four are to the advantage of the pro-independence side: Brexit has strengthened the pro-independence side’s main argument (1) and weakened the anti-independence side’s main argument (2), as well as giving birth to a whole new argument for independence (3); it has also made the EU at least temporarily more receptive to the case for Scottish independence (4). However, Brexit has also raised new questions to which independence supporters will find it very hard to give definitive answers (5). Let me examine each of these changes in turn.

1/ Brexit has reinforced what has undeniably been the pro-independence side’s strongest point, known in Scotland as the ‘democratic deficit’ argument. Part of the political case for independence, the argument is that within the UK, Scots are bound to structurally suffer from a ‘democratic deficit’ because, even though they don’t vote in the same way as English people, they have to submit to the voting choices of the English, who represent 84% of the total British population. The only way to solve this democratic deficit is independence, because only independence can guarantee that Scottish people will always get what they vote for. The Conservatives haven’t won a majority of votes in Scotland since 1959; in other words, since that date, every time the Conservatives have been in power across the UK (as was for instance the case between 1979 and 1997, and as has been the case since 2010), this hasn’t corresponded to the majority vote in Scotland. In that respect, the fact that there was a Conservative government in London at the time of the 2014 independence referendum was to the tactical advantage of the pro-independence side. Since then, the Brexit referendum vote has strengthened this democratic deficit argument: indeed, in addition to being ruled by a Conservative government most of them didn’t vote for, Scottish people have now also had to leave the EU against their will.

2/ Brexit has also weakened what was the anti-independence side’s main argument in 2014, namely the argument that independence meant risk-taking and that the status quo was the safe option. As independence represents the unknown, it is by definition impossible to give definitive answers to fundamental questions such as what would become of living standards, unemployment rates or pension rates in an independent Scotland. Crucially, it has been established that the risks entailed by independence, and in particular the fears of the possible economic and social consequences of independence, were the main reason why a majority of Scots voted against it in 2014. However, as a result of Brexit, both the option of independence and the option of remaining in the UK are now uncertain. There is no longer a safe option and Scots are now faced with two risky alternatives: remaining in a UK that has just left the EU, or becoming an independent country that would have the option of re-joining the EU.

3/ The final way in which Brexit has changed the case for and against independence is by giving birth to a whole new argument for independence, which could be termed the ‘lifeboat’ argument. It is to say that Brexit will be economically harmful to Scotland and that only independence in the EU can save Scotland from the harmful impact of Brexit: in the words of SNP MP Pete Wishart, Scottish independence is “a lifeboat attached to the good ship UK that’s heading for that Brexit iceberg”.

However, it should be noted that contrary to the democratic deficit argument, the lifeboat argument is a divisive one within the independence movement, which (as noted previously) counts a minority of Brexit supporters. What are the arguments made by the minority of independence supporters who are critical of EU membership? I will argue that Eurosceptic independence supporters make three main points. The first is one that was already at the heart of the SNP’s opposition to European membership in the 1960s and 1970s: it is to say that Scotland will only be truly independent if it is independent both from the UK and from the EU. What would be the point in rapatriating powers from London to Edinburgh, and then immediately handing powers over to Brussels? The second is a point mainly made by far-left independence supporters. They underline that the EU is a fundamentally neoliberal organisation that supports austerity politics (as confirmed by its treatment of Greece), just like the Conservative governments of which Scots are precisely hoping to get rid of by supporting independence. Being part of the EU would mean accepting the same type of policies imposed by the Conservatives within the UK, which would make independence meaningless. The third point is that the EU is on the side of states, not nations, and that it is therefore structurally opposed to independence movements, as confirmed by its attitude in relation to the imprisonment of Catalan political leaders since 2017. This has been taken as evidence that the EU will always side with member states, whatever the democratically expressed will of the nations/regions within these member states. However, it should once again be stressed that these Eurosceptic arguments are much less prominent within pro-independence discourse than the argument that independence would be a way of escaping Brexit.

4/ Brexit has brought about another shift that has been to the advantage of the pro-independence side. Compared to what was the case at the time of the independence referendum, Brexit seems to have made the EU more receptive to the case for Scottish independence (at least temporarily). As a reminder, in 2014, EU Commission President Barroso had stated that it would be “extremely difficult if not impossible” for an independent Scotland to join the EU. This contrasts sharply with declarations made in the years of UK-EU negotiations over Brexit by two former European Council Presidents, Herman Van Rompuy and Donald Tusk. In September 2019, Van Rompuy reaffirmed that the process of joining the EU is “complicated”, but he added that an application from Scotland would have to be “very seriously” considered, and that there was “much more sympathy for regions – parts of a country – that want to join the European Union” than there was for Brexit in the EU. Then in February 2020, Tusk stated that if an independent Scotland applied to join the EU, it would not be automatically accepted, but that “everyone w[ould] be enthusiastic here in Brussels”, even adding that he “fe[lt] very Scottish, especially after Brexit”.

How can this change of attitude on the part of EU leaders be accounted for? First of all, more so than in 2014, it is in the EU’s best interests in the wake of Brexit to facilitate an independent Scotland’s EU application bid so as to send the message that the EU is still an attractive project. Secondly, as a result of the clear differences in voting in the EU referendum between the different constituent nations of the UK, the EU has gained a better understanding of the Scottish case for independence than in had in 2014. Before Brexit, many Europeans arguably (and wrongly) believed the case for independence to be mainly based on what could be termed identity issues.

All of this seems to point to the conclusion that Brexit has been tactically (though not substantially) good for the pro-independence side…

5/ However, Brexit has also raised two substantial questions to which independence supporters will find it very hard to give definitive answers. The first is the issue of the currency, which was already one of the major sticking points at the time of the independence referendum, and which has become thornier still as a result of Brexit. An independent Scotland would have to choose between three currency options: keeping the pound sterling, setting up a Scottish currency, or adopting the euro. At the time of the independence referendum, the independence movement was divided over what option to choose. The SNP’s position was that Scotland would keep the pound sterling, while the Scottish Greens and the Scottish Socialist Party, as well as many other non-SNP independence supporters, argued that Scotland would need to set up its own currency, as keeping the pound sterling would make Scotland beholden to the Bank of England, thereby defeating the very purpose of independence. Since Brexit, the independence movement has remained divided over the issue, but the SNP’s position has shifted closer to that defended by many non-SNP independence supporters. Indeed, the SNP now supports Scotland keeping the pound sterling only for a transition period, after which it would set up its own currency (as soon as conditions are favourable).

This might have made the SNP’s currency position more palatable to the wider independence movement (though even that is debatable), but it has not solved the following conundrum: would the SNP’s policy of keeping the pound sterling (even on a tempory basis) be compatible with its policy of wanting Scotland to join the EU as soon as possible after independence? Would the EU accept an application from a country that not only expressed a wish not to adopt the euro as its currency, but that shared a currency with a country that had chosen to leave the EU? The political problem these questions raise for the SNP is that it cannot answer them with any certainty, as these are questions to which only the EU can give an answer.

The second issue which has become more complex as a result of Brexit is that of the border between England and Scotland. If Scotland became independent and then joined the EU, what would become of the Anglo-Scottish border? Would Scotland be able to retain an open border with England, or would it have to enforce border checks? Here again, it is impossible for the SNP to give definitive answers to these questions, as these would depend on the result of future negotiations between the EU (including Scotland as an EU member-state) and the remainder of the UK. Although the border issue would be nowhere near as thorny as in Northern Ireland, the case remains that nobody in Scotland wants independence to be followed by a ‘hard’ border with England…

C/ In what ways has Brexit changed the SNP’s and the Scottish Government’s independence strategy?

In the immediate wake of the Brexit referendum, from mid-2016 to early 2017, the Scottish Government’s priority was not to pursue a second independence referendum. Rather, at the time, its prioritised campaigning for what was then known as a ‘soft Brexit’, which would have allowed Scotland (if not the whole UK) to leave the EU but remain in the single market and the customs union. By campaigning for a soft Brexit, the idea was to try and minimise Brexit’s potential economic impact on Scotland, as well as prevent the problem of a ‘hard border’ between England and Scotland in the case of Scotland becoming independent in the EU. However, the Scottish Government was sidelined in the Brexit negotiations, and the British Government proved totally unwilling to listen to its (and the Welsh Government’s) demands. When it became clear that the British Government was opting for a ‘hard Brexit’ no matter what, the Scottish Government changed its strategy and promoted another independence referendum as Scotland’s only way out of Brexit.

It was in that context that Scottish First Minister Nicola Sturgeon formally wrote to the British Prime Minister (then Theresa May), in March 2017, asking to be able to organise a new independence referendum along the same lines as in 2014. At the time, Theresa May’s answer was to say that “now was not the time” for another referendum. A second formal request was made to the British Prime Minister (now Boris Johnson) in the wake of the December 2019 UK general election. Boris Johnson’s answer was also negative, although his justification was slightly different: Scots had voted against independence in 2014 and the results of this vote should be valid for at least a generation. A third formal request was made in June 2022. However, as the Scottish Government did not expect Boris Johnson’s reply to be positive (and his negative reply duly came on the day before his resignation from the Conservative Party leadership, on 6 July 2022), parallel to her formal demand to the British Prime Minister, Nicola Sturgeon also set out a whole new strategy. The first step in the strategy was to ask the UK Supreme Court to state whether Scotland has the constitutional right to organise a consultative referendum on independence (without needing the agreement of London). What is established at this stage is that Scotland does not have the power to declare its own independence without London’s agreement. Indeed, the Scotland Act 1998 which is at the foundation of the Scottish Parliament and Government clearly states that “the Union of the Kingdoms of Scotland and England” is a matter reserved to the British Parliament, and not devolved to the Scottish one. However, what remains to be seen is whether Scotland has the right to organise a consultative referendum on a reserved matter such as independence. The Supreme Court considered the issue on 11 and 12 October 2022.[6] If it rules that Scotland has the constitutional right to organise a referendum, then the Scottish Government has already announced that this will take place on 19 October 2023. If it rules that Scotland does not have this right, then the Scottish Government has stated that the second step in its strategy would be to turn the next UK general election (expected in 2024) into an “informal” referendum on independence. If a majority of Scots voted for the SNP in that election, the SNP would take this as a mandate to start independence negotiations.

It should be noted that even if the Supreme Court found in favour of the Scottish Government, if a referendum was then organised, and if the independence side ended up being victorious, Scotland would still need the British Parliament to vote a law giving it its independence. However, the hope on the part of the SNP is that in such a scenario, the British government would feel politically obliged to respect the democratic will of the Scottish population as expressed in the (legally organised) referendum, even though there would be no constitutional obligation for it to do so.

 Conclusion: Brexit: boon or bane for the Scottish independence movement?

In summary, Brexit seems to have increased the number of independence supporters; whether they now represent a majority of the population is more questionable. Brexit has also strengthened the case for Scottish independence, and arguably made European opinion less hostile to independence. However, Brexit has made the two key issues of the currency and the Anglo-Scottish border much more difficult to resolve. These issues (and especially the spectre of a ‘hard border’ with England) will make independence a much harder sell in the context of a future independence referendum, which may or may not take place in October 2023.

[1] Election report published by the SNP in the Hamilton Herald on the occasion of the 1967 Hamilton by-election.

[2] Election report published by the SNP in Flashpoint Pentlands on the occasion of the February 1974 UK general election.

[3] Ibid.

[4] Ibid.

[5] Jim Sillars, Moving on and up in Europe. The case for Scottish Independence within the European Community, Edinburgh: SNP, 1985.

[6] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of schedule 6 to the Scotland Act 1998 https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2022-0098.html


Laudience à la Cour suprême relative au projet de loi du Gouvernement écossais organisant un nouveau référendum dindépendance : quelques éléments d’analyse

Par Aurélien Antoine, Directeur de l’Observatoire du Brexit

Au printemps 2021, le Scottish National Party (SNP) emportait une nouvelle victoire électorale marquante en Écosse. Échouant à seulement deux sièges de la majorité absolue au Parlement de Holyrood, le SNP a néanmoins pu compter sur le parti écologiste en vue de concrétiser sa promesse de campagne de sortir de l’union britannique. Avec son assise parlementaire solide obtenue grâce à un accord de gouvernement avec les Verts[1] favorable à la tenue d’un second référendum d’indépendance (« Indyref2 »), la First minister, Nicola Sturgeon, a annoncé rapidement le lancement imminent du processus de consultation des citoyens écossais. À cette époque, nous avions déjà insisté sur les obstacles juridiques qui se dressaient devant les ambitions de la cheffe du gouvernement écossais[2]. Depuis, elle a affiné sa stratégie qui prévoit désormais trois étapes qui doivent précéder le recours ultime au peuple écossais.

L’étape initiale fut la publication le 14 juin 2022 du premier volet d’une série de documents officiels intitulée Building a New Scotland visant à convaincre de la viabilité d’une Écosse séparée du Royaume-Uni. Le jour suivant la diffusion de ce rapport, le ministre écossais chargé des questions constitutionnelles annonçait que le référendum allait être organisé en octobre 2023.

S’en est suivi, le 28 juin, le dévoilement du projet de référendum d’indépendance (Scottish Independence Referendum Bill ou SIRB). Le texte retient dans sa section 2 (2) la question suivante : « L’Écosse devrait-elle devenir un État indépendant ? ». Le scrutin a été fixé en principe au 19 octobre 2023 (section 2 [4]) conformément aux souhaits de la First minister exprimés le 28 juin devant le Parlement. En vertu du Referendums (Scotland) Act de 2020 auquel le projet se réfère à la section 3, l’âge requis pour participer au vote est établi à 16 ans révolus, comme en 2014 lors du premier référendum. À aucun moment le SIRB ne précise si le résultat du référendum liera ou non les autorités publiques écossaises, mais Nicola Sturgeon a rapidement rappelé, dans le cadre d’une stratégie désormais bien connue, qu’il serait seulement indicatif.

Une fois ce projet publié, la First minister avait bien conscience des défis juridiques que son action soulevait. Plusieurs stratégies s’offraient à elle, mais elle a finalement choisi de ne pas attendre le dépôt du projet devant le Parlement écossais et de demander immédiatement au conseil juridique du gouvernement écossais, la Lord Advocate Dorothy Bain, de saisir la Cour suprême en vertu de la section 34 de l’annexe 6 au SA. Cette procédure est très rarement utilisée[3]. L’audience devant la Cour suprême s’est tenue les 11 et 12 octobre[4].

Classiquement, les recours sur les questions de compétences liées à la dévolution opposent les gouvernements écossais (via le Lord Advocate) et britannique (représenté par l’Advocate General for Scotland). La Cour a toutefois accepté de prendre en considération les observations du SNP (en tant qu’intervenant) en sus de celle de la Lord Advocate qui, malgré son statut de membre du cabinet, doit conserver une forme d’indépendance. Au début du mois d’août, le gouvernement britannique a, quant à lui, soumis ses arguments par la voix de l’Advocate General pour l’Écosse (représenté par James Eadie).

Notons que ce choix de la Cour suprême constituait un deuxième camouflet pour le gouvernement britannique qui avait par ailleurs demandé en juillet que les Justices refusent d’examiner le recours en se déclarant incompétents. La juridiction suprême n’a pas fait droit à cette demande aux effets expéditifs et a organisé les audiences sur deux journées devant cinq juges[5]. Cette composition n’est pas anodine. Elle signifie que les questions soumises à la Cour sont importantes, mais pas d’une difficulté majeure, contrairement à celles qui furent en cause dans les contentieux Miller 1 et 2[6], ou à l’occasion de contentieux réunissant sept juges. Le représentant des intérêts du gouvernement de Sa Majesté ont permis de revenir sur le sujet de la compétence de la Cour pour examiner la légalité d’un projet de loi non déposé sur le bureau du Parlement, avant que le fond du texte ne soit considéré comme un éventuel excès de pouvoir des autorités dévolues écossaises

  1. La question inédite de la compétence de la Cour suprême au stade de la seule publication du projet de loi de référendum

C’est le point de droit sur lequel nous nous attarderons le plus dans la mesure où la saisine de la Cour suprême intervient avant que le projet de loi soit déposé devant le Parlement écossais – ce qui est une première. De surcroît, la doctrine ne s’est guère appesantie sur la compétence de la Cour suprême[7] qui est pourtant le sujet sur lequel se sont concentré, lors de l’audience, les conseils juridiques des gouvernements écossais et britannique.

Enfin, l’invocation inédite, comme on l’a dit plus haut, de la section 34 de l’annexe 6 au SA en vue de saisir la Cour est une stratégie intéressante dont on dit qu’elle émanerait de Nicola Sturgeon elle-même[8] . Elle vise à mettre rapidement de côté le débat juridique, quelle qu’en soit l’issue, tout en marquant paradoxalement le respect des voies de droit[9] dans un processus de sécession que la First minister ne souhaite pas voir assimilé à celui auquel les indépendantistes catalans ont recouru en Espagne.

Le fait que la Cour a accepté au stade du permission stage qu’une audience ait pu se tenir les 11 et 12 octobre derniers ne signifie pas automatiquement qu’elle ira au-delà de l’examen de sa compétence dans son jugement final. Elle pourrait, en effet, considérer que le recours est prématuré en suivant la démonstration développée par le gouvernement britannique. En étudiant un texte qui n’a pas été adopté par le Parlement écossais, la Cour viendrait à débattre d’une situation juridique hypothétique en raison d’un acte qui n’a pas de portée juridique précise.

La première question à laquelle devra répondre la Cour sera donc celle de savoir si le recours de la Lord Advocate relève, à ce stade, de sa compétence, et si, dans tous les cas, elle devrait la décliner en vertu de son pouvoir discrétionnaire.

La section 34 de l’Annexe 6 au SA est de prime abord assez floue concernant les motifs pouvant justifier la saisine de la Cour suprême, comme il ressort de la lettre du texte :  « The Lord Advocate, the Attorney General, the Advocate General or the Advocate General for Northern Ireland may refer to the Supreme Court any devolution issue which is not the subject of proceedings ». L’expression « any devolution issue » (« toute question relative à la dévolution ») est définie à la section 1 de l’annexe qui vise, pour résumer, des problèmes de compétences qui résulteraient d’une loi écossaise déjà applicable (section 1 (1) (a)) ou de l’exercice des fonctions exécutives par les ministres écossais (section 1 (1), (b), (c), (f)).

Selon la représentante du gouvernement écossais, les sections 34 et 1 de l’annexe 6 du SA n’excluent pas un recours préalable au processus parlementaire. Elle a souligné au début de sa prise de parole que, d’abord, c’était une demande inédite du gouvernement écossais, ensuite, que la question était d’intérêt public et, enfin, que le contexte rendait nécessaire une réponse à un problème de droit nouveau. Dans son exposé devant la Cour, Dorothy Bain a soutenu que le référendum était une promesse électorale qui était un élément déterminant de la vie démocratique des citoyens écossais. Sur ce point, la Lord Advocate s’est attardée sur la jurisprudence Keatings par laquelle la Court of Session d’Écosse avait estimé qu’un recours par un particulier à l’encontre d’un éventuel processus d’indépendance lancé unilatéralement par les autorités écossaises était une question abstraite, purement académique et prématurée[10]. La Lord Advocate a sans doute pensé que le fait qu’un projet de loi a été rédigé et que les élections locales ont démontré un soutien à un nouveau référendum rendait le sujet bien moins académique et que, dès lors, le sujet était d’une importance pratique considérable (idée retenue par la Court of Session elle-même dans des contentieux relatifs au Brexit[11]). Loin d’être abstrait, le Bill est une question de droit concrète pour le gouvernement et l’ensemble de la population de l’Écosse. Parmi les arguments de la Lord Advocate, l’idée selon laquelle l’avenir du processus dépendrait d’une réponse claire de la Cour sur la légalité du projet revient à plusieurs reprises dans la discussion. En particulier, l’introduction du texte au Parlement de Holyrood dépendrait de la solution que les Justices apporteraient au problème qui leur est soumis. Cette démonstration paraît toutefois peu compatible avec les déclarations publiques et répétées de Nicola Sturgeon exprimant sa conviction selon laquelle le droit ne saurait surpasser une volonté politique forte qui pourrait s’exprimer lors des prochaines élections générales au Royaume-Uni.

Examinant l’autorité des référendums au Royaume-Uni (dont la nature politique pourrait exclure la compétence de la Cour), Dorothy Bain a aussi suggéré qu’un auteur comme Dicey a reconnu l’autorité supérieure du référendum sur la loi d’un point de vue constitutionnel. Mais elle omet de rappeler la complexité de l’analyse du professeur d’Oxford dans laquelle il considère que les règles qu’il qualifie de constitutionnelles sont celles qui relèvent des conventions de la Constitution et non du droit dit « strict » qui est sanctionné par un juge. Pour Dicey, le référendum doit être concilié avec la souveraineté du Parlement de Westminster[12]. Si la Cour suprême du Canada a repris à son compte la distinction entre légalité (juridique) et constitutionnalité (politique) pour remettre en cause la violation d’une convention de la Constitution par les autorités fédérales canadiennes[13], il paraît peu probable que la Cour suprême britannique adopte le même point de vue. Outre sa réticence à reconnaître aux juridictions un pouvoir de s’immiscer dans des rapports politiques, la Cour présidée par Lord Reed fait preuve de self-restraint qui ne laisse pas augurer d’une conception extensive de la portée des conventions de la Constitution (et ce, malgré l’intérêt que la Cour leur accorde comme ce fut rappelé solennellement dans Miller 1[14]). D’ailleurs, la Lord Advocate, en se référant au cas canadien, admet implicitement que le droit positif tel qu’il découle du SA empêche de conclure à une quelconque illégalité de la part du gouvernement britannique qui refuserait de tenir compte des résultats éventuels d’un référendum ou d’engager des négociations avec son homologue écossais.

Un autre argument de la Lord Advocate retient l’attention. Selon elle, son rôle est de conseiller le gouvernement sur la légalité des textes qu’il veut soumettre au Parlement. L’interprétation extensive qu’autorise la lecture combinée des sections 1 et 34 de l’annexe 6 du SA laisserait entendre que les Law officers de la Couronne attachés au gouvernement écossais doivent pouvoir saisir la Cour suprême pour obtenir une réponse précise à une question sur laquelle ils ne parviennent pas à se prononcer. En somme, c’est bien la logique de la question préjudicielle sur un point de droit qui s’impose dans l’esprit de Dorothy Bain, contrairement à la procédure de la section 33 (1) qui relèverait plus d’une forme de contrôle a priori précédant le royal assent[15].

Pour sa part, l’Advocate General a maintenu un argumentaire classique afin de défendre l’incompétence de la Cour suprême (notamment sur le caractère prématuré de la demande et son abstraction sur lesquels nous nous étions penché dans notre billet de 2021). Il est possible de résumer le point de vue exprimé par le gouvernement britannique autour de l’idée générale que la voie de droit utilisée par la Lord Advocate vient modifier la rationalité et la structure du SA de 1998. Pour convaincre les juges, l’Advocate General explique que, s’ils devaient se prononcer en amont de la procédure parlementaire, la section 33 (1) qui prévoit la saisine de la Cour après le processus d’adoption d’un texte par le Parlement serait affectée. L’option de l’annexe 6 pourrait limiter l’intérêt pratique de la section 33 (1) dans la mesure où la légalité d’un projet de loi du gouvernement écossais serait déjà connue avant son dépôt et sa discussion. Le recours au terme de la phase législative ne serait donc envisageable que si le gouvernement ou le parlement amendaient le projet initial.

Afin de compléter sa démonstration, l’Advocate General adopte une lecture exégétique du SA en se référant aux documents explicatifs du texte qui laissent entendre, selon lui, que les différentes modalités de saisine de la Cour suprême doivent être comprises comme étant exclusives les unes des autres et envisageables à des moments bien précis. Une note récente du Centre de documentation de la Chambre des Communes semble aller dans ce sens. Lorsqu’elle évoque les moyens à la disposition des requérants privilégiés, elle distingue bien le contexte de la saisine en vertu de la section 33 (1) et celle qui découlerait de l’annexe 6[16]. Abordant le recours de la Lord Advocate un peu plus loin, la note informative ne donne aucune appréciation sur la pertinence de cette voie de droit dont il appartiendra finalement à la Cour suprême de juger. En somme, la loi est claire : une difficulté juridique liée à la répartition des compétences entre le Parlement de Westminster et le Parlement de Holyrood peut être soulevée quand le projet de loi est dans sa forme achevée, une fois que les étapes du processus parlementaire se sont déroulées (section 32A et 33 (1), voire la section 34 de l’annexe 6) ; puis, si la loi a été sanctionnée par le royal assent, à tout moment à l’occasion d’un procès ou dans l’exercice de leurs prérogatives par les ministres (annexe 6).

Nous pouvons ajouter que la généralité de l’interprétation des sections 34 et 1 de l’annexe 6 que retient la Lord Advocate ne saurait justifier l’intervention de la Cour en vertu de l’application du principe selon lequel l’existence de régimes spéciaux de saisine de la Cour (ici les sections 32 A et 33) s’impose aux dispositions générales (section 34 précitée telle qu’elle est comprise par le gouvernement écossais).

Malgré notre préférence pour la démonstration de l’Advocate General, il n’est pas simple de prédire la réponse que donnera la Cour. Bien qu’ils soient adeptes du self-restraint (v. supra), les Justices pourraient, en acceptant d’étudier le recours au fond, asseoir leur rôle relatif à des questions qui mettent en cause l’avenir du royaume. Surtout, l’examen au fond permettrait d’apporter des précisions bien utiles sur l’étendue de la compétence du Parlement écossais. Cependant, il faut avoir en tête que si ce recours n’avait pas eu lieu à ce stade, la Cour aurait de toute façon été saisie sur le fondement de la section 33 (1) et se serait prononcée sur cette compétence législative.

  1. Le débat renouvelé relatif à la compétence du Parlement écossais

Cet aspect du recours a été largement abordé dans notre précédent article pour le JP Blog[17]. Les arguments du gouvernement écossais ont néanmoins été affinés sur quelques points, en particulier sur la question de dévolution liée à l’identification d’une matière réservée qui ne peut faire l’objet d’une législation que par le Parlement de Westminster (ces domaines sont listés à la section 29A du SA).

La Lord Advocate a principalement insisté sur le rapport de connexité indirect entre le projet de loi de référendum et les matières réservées. S’appuyant sur plusieurs jurisprudences classiques nées de contextes juridiques distincts du cas d’espèce[18], Dorothy Bain a soutenu que le lien entre le référendum et l’union du royaume (qui relève, en vertu de la section 29 (3) de la compétence exclusive du Parlement britannique) n’est pas assez fort, ce qui justifierait que des autorités dévolues puissent organiser un référendum consultatif sur l’indépendance. Le conseil juridique du gouvernement écossais prétend que le référendum ne viserait qu’à demander l’avis indicatif de la population, position défendue par Nicola Sturgeon dès 2021 et que nous avions critiquée. Le Lord Advocate précise néanmoins le point de vue de l’Exécutif dans son exposé devant la Cour. Par définition, solliciter simplement l’avis des citoyens écossais n’a aucune conséquence sur l’union dont la remise en cause n’interviendrait éventuellement que dans un second temps sous une double condition : primo, les électeurs ont émis un avis positif en vue d’une possible indépendance ; secundo, les gouvernements britannique et écossais doivent se mettre d’accord sur les suites politiques à donner à ce référendum. Par un raisonnement a contrario, la Lord Advocate a aussi relevé que l’organisation d’une telle consultation à la portée indicative ne saurait relever du Parlement de Westminster, car seul le peuple écossais est concerné, et non toute l’union. Ici encore, l’argumentaire vise à convaincre du rapport ténu entre l’union et les conséquences du référendum qui seraient non seulement hypothétiques, mais aussi limitées à une seule partie du royaume.

Comme pour les autres moyens développés par l’Advocate General, nous continuons à ne pas être persuadé de la compétence du Parlement écossais. Le raisonnement suivi procède, malgré sa subtilité, d’une conception tout à fait contestable de la matière réservée de l’union étatique. Dès lors que le risque d’un démantèlement du Royaume-Uni existe, même s’il est hypothétique, l’intervention des autorités centrales nous paraît indispensable. Il y a une espèce d’hypocrisie de la part du gouvernement écossais et de son conseil juridique sur la véritable nature du projet qui est bien de remettre en cause les actes d’union de 1706-1707 que la jurisprudence range parmi les lois les plus fondamentales du royaume[19]. Cette mauvaise foi est saillante lorsque la Lord Advocate estime que la procédure du référendum indicatif en tant que telle n’est pas réservée au Parlement de Westminster et que sa finalité n’est pas l’union, mais plutôt la consultation pour avis du peuple écossais.

C’est bien sur ce point que la stratégie de Nicola Sturgeon est pétrie d’ambiguïtés dans la façon dont elle manie la distinction entre le droit et le politique. À tout bien considérer, la First minister ne fait de l’éventualité de l’indépendance qu’un processus politique qui ne saurait être finalement empêché par le droit – et alors même qu’elle a sollicité l’avis de la Cour suprême dont la compétence précoce serait elle-même largement justifiée par l’intérêt public lié à la question (notion ô combien politique). Nicola Sturgeon a, quelle que soit l’issue de la saisine de la Cour, indiqué que, si le référendum était impossible à organiser dans le cadre de la loi de 1998, elle interprétera les prochaines élections générales comme une consultation du peuple écossais sur l’indépendance. Cet argument, que nous avons déjà contesté dans notre article de mai 2021 en discutant de la théorie du mandat, est cette fois renouvelé par la First minister, non plus par rapport au scrutin local, mais en se plaçant à l’échelon national. Une fois encore, elle situe la décision politique en surplomb de la contrainte juridique.

Dans l’autre hypothèse d’un jugement favorable de la Cour à la compétence du Parlement écossais pour légiférer, le droit interne finirait aussi par s’éclipser rapidement. En effet, le référendum étant purement consultatif, il reviendrait aux autorités écossaises et britanniques de s’entendre sur les suites à lui donner. La portée politique contraignante d’un tel référendum pourrait difficilement être contournée par l’Exécutif britannique. C’est alors que le débat pourrait basculer dans le droit de l’autodétermination qui est évoquée par la Lord Advocate, mais qui n’est pas l’objet du recours ainsi qu’elle l’admet, d’ailleurs. Le refus du gouvernement britannique de tirer toutes les conséquences d’une réponse favorable à l’indépendance d’un référendum autorisé par la Cour pourrait être perçu comme attentatoire au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, d’autant que la condition fixée en 2014 pour qu’un nouveau scrutin soit organisé, celui du changement de circonstances, a bien eu lieu avec le Brexit.

Nous voyons mal la Cour suprême s’engager en faveur de la seconde option. Si elle a montré de la bonne volonté en acceptant qu’une audience se tienne et en faisant droit à la demande d’intervention du SNP, le président de la juridiction a, lors de l’ouverture des débats le 11 octobre, créé la surprise en indiquant que le jugement ne serait pas rendu avant plusieurs mois. Au-delà du caractère inédit et complexe des problèmes soulevés, Lord Reed a sans doute voulu signifier aux autorités écossaises que la réponse de la Cour ne devait pas être simplement considérée comme une brève parenthèse juridique dans la marche vers l’indépendance, mais bien en tant que décision majeure censée ordonner une volonté politique qui souhaiterait s’abstraire en partie du droit.

En cas de rejet du recours, que ce soit pour incompétence de la Cour ou de celle du Parlement écossais, la prochaine étape sera sans nul doute les élections générales dont l’interprétation des résultats par Nicola Sturgeon ne pourra faire l’objet que d’une énième dispute politique et juridique, consubstantielle aux velléités d’indépendance dans le cadre d’un État qui s’y oppose. Malgré notre circonspection à l’égard de la démonstration juridique de la Lord Advocate qui soutient la position du gouvernement écossais, force est d’admettre que Nicola Sturgeon a su construire une stratégie juridique pleine d’intelligence et de subtilités, faisant honneur à sa formation de juriste à l’université de Glasgow. Pour les chercheuses et les chercheurs en droit politique, son argumentaire permet de présenter sous un angle original une interrogation classique, mais fondamentale : à partir de quand une intention politique (traduite dans un texte que nul cadre ou procédure juridique n’a encore véritablement saisi) devient-elle du droit, droit dont une juridiction peut juger sa légalité ?

[1] Inspiré de l’accord entre les travaillistes et les verts en Nouvelle-Zélande, le Bute House Agreement du 31 août 2021 n’est pas un accord de coalition, mais assure principalement l’attribution de postes ministériels à des élus du parti vert écossais et reconnaît des projets politiques communs.

[2] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », JP Blog, 4 juin 2021.

[3] Northern Ireland Act 1998, para.34 of Schedule 10: Reference by the Attorney General of Northern Ireland [2020] UKSC 2 ; [2020] NI 820 and Reference by the Attorney General of Northern Ireland (No.2) [2019] UKSC 1 ; [2020] NI 793).

[4] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998.

[5] Lord Reed, Lady Rose, Lord Lloyd-Jones, Lord Sales et Lord Stephens.

[6] R (Miller & others) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (Miller 1) ; R (Miller& others) v The Prime minister ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41 (Miller 2).

[7] Les billets publiés sur le UKCL Blog en sont une preuve flagrante (v. en dernier lieu L. Trueblood, “What is the ‘Purpose’ of the Scottish Independence Referendum Bill?”, U.K. Const. L. Blog, 11 octobre 2022).

[8] “How Nicola Sturgeon came up with her Scottish independence battle plan”, The Times, 2 juillet 2022.

[9] V. Eileen McHarg, “Securing Scotland’s independence: Moving beyond process?”, Centre on Constitutional Change website, 1er juillet 2022.

[10] Martin James Keatings against (First) Advocate General for Scotland and (Second) the Lord Advocate [2021] CSIH 25.

[11] Wightman MSP and others for judicial review against the Secretary of state for Exiting the European Union [2018] ScotCS CSOH 61 ; et Cherry, reclaiming motion by Joanna Cherry QC MP and others against the Advocate General [2019] ScotCS CSIH 49.

[12] M. Walters, “Was Dicey Diceyan?” in M. Walters, in. M. Walters, A.V. Dicey and the Common Law Constitutional Tradition: A Legal Turn of Mind, CUP, Cambridge Studies in Constitutional Law, 2020, p. 380 et s.

[13] Re Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 SCR 753 (d’ailleurs cité dans Miller 1 au § 141).

[14] V. notre billet « Le jugement Miller, la dévolution et la convention Sewel », JP Blog, 22 février 2017.

[15] Le terme de reference pour les contentieux du SA peut être traduit en anglais juridique par « question préjudicielle ».

[16] D. Torrence, Scottish Independence: legal issues, House of Commons Library, paper CBP 9104, 2022, 102 p.

[17] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », préc.

[18] The Christian Institute & Ors v The Lord Advocate (Scotland) [2016] UKSC 51 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill (Reference By The Counsel General For Wales) [2015] UKSC 3 ; Imperial Tobacco Ltd v The Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61 ; AXA General Insurance Ltd v Lord Advocate [2011] UKSC 46 ; Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10.

[19] Par ex. Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin) ; [2003] QB 151 ; Axa General Insurance ltd. and others v. The Lord Advocate and the Advocate General for Scotland [2011] CSIH 31.

 

 

 

 

L’indépendance écossaise après les élections du 6 mai 2021 : si loin, si proche

Le 6 mai se sont déroulées les élections locales partielles britanniques. Ce « super Thursday » avait pour objet de renouveler 143 conseils en Angleterre, 13 municipalités ou métropoles anglaises (dont le Grand Londres, le Grand Manchester et Liverpool), 35 chefs de police locale anglaise, le Parlement écossais et le Parlement gallois (le Sineed). Une élection législative partielle avait également lieu dans la circonscription du nord de l’Angleterre, à Hartlepool.

Les conservateurs ont remporté le scrutin anglais, ont gagné des sièges au Sineed, et restent stables en Écosse. Les travaillistes perdent de nombreux sièges en Angleterre, mais renforcent leur position au pays de Galles. Le parti national écossais (SNP) échoue à un siège de la majorité absolue au Parlement d’Édimbourg, mais les indépendantistes dans leur ensemble y parviennent grâce au progrès des Verts .

Bien que locales et partielles, ces élections recelaient deux enjeux majeurs : l’avenir de l’Écosse et la « santé politique » de Boris Johnson sur fond de crise pandémique et de gestion compliquée de la période post-Brexit.

La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne a surtout pesé dans les débats en Écosse, les nationalistes considérant que cet événement est un changement de circonstance majeur justifiant un nouveau référendum d’indépendance après celui de 2014. L’Observatoire revient en premier lieu sur cette hypothèse à l’issue de résultats déterminants pour l’avenir de l’Écosse. Alexandre Guigue, après avoir présenté les enjeux du scrutin, souligne la complexité de la situation, tant politiquement que juridiquement. Nous reviendrons dans un prochain billet sur les enseignements à tirer des bons scores du parti conservateur en Angleterre et des travaillistes au pays de Galles.


L’indépendance écossaise après les élections du 6 mai 2021 : si loin, si proche

Par Alexandre Guigue, maître de conférences HDR en droit public, Centre de recherche en droit Antoine Favre, Université Savoie Mont-Blanc

Les élections législatives du 6 mai 2021 ont livré leur verdict au terme d’un suspense assez intense. Il y a plusieurs causes à cela : d’abord un mode de scrutin complexe qui rend les prédictions presque impossibles, ensuite l’enjeu indépendantiste qui a conduit à des votes très stratégiques ; enfin, un taux de participation record (63,4 %). Dans un tel contexte, les sondages ne pouvaient guère en prévoir l’issue. Entre l’annonce des premiers résultats et celle du score final, tout a été dit : que le SNP n’augmenterait pas son nombre de sièges (qui était de 61 sur 129 juste avant les élections mais de 63 sièges lors du scrutin de 2016), que les indépendantistes de tout bord pourraient se rapprocher d’une majorité des deux tiers (86 sièges), que les travaillistes résisteraient finalement bien grâce à leur nouveau leader ou encore que le nouveau parti indépendantiste, Alba, pourrait faire son entrée au Parlement. Rien de tout cela ne s’est confirmé. La plupart des partis ont fait du surplace : si le SNP a fait un bon score (64 sièges, soit un siège de plus que lors du scrutin de 2016, à un siège de la majorité absolue), comme les Verts (de 6 à 8 sièges), les partis traditionnels sont restés à un niveau plutôt stable si l’on compare par rapport aux résultats du scrutin de 2016 (encore 31 sièges pour les conservateurs, de 24 à 22 pour les travaillistes et de 5 à 4 sièges pour les libéraux-démocrates). Quant au nouveau parti d’Alex Salmond, Alba, il n’est pas parvenu à faire élire le moindre député. De tels résultats accentuent la pression sur le gouvernement central, mais un référendum ne semble pas pouvoir être rapidement organisé. Plusieurs enseignements peuvent être tirés de ce scrutin qui éclairent la poursuite du bras de fer engagé entre Édimbourg et Londres.

Les enseignements du scrutin

Le taux de participation élevé est sans doute l’un des premiers enseignements des élections du 6 mai 2021. Alors que le pays se remet à peine de la dernière vague du Covid 19, 63,4 % des électeurs se sont exprimés.

Taux de participation lors des élections législatives écossaises

199920032007201120162021
59 %49,4 %51,8 %50,4 %55,6 %63,4 %

La raison principale de cette forte participation tient à la polarisation du scrutin autour de la question de l’indépendance. Le SNP en avait fait un enjeu depuis le référendum de 2016 sur l’Union européenne (les électeurs écossais avaient voté contre le Brexit à 62 %), et la persistance de sondages favorables à l’indépendance pendant toute l’année 2020 avait renforcé sa position. Alors qu’il s’en était peu inquiété jusque-là, Boris Johnson a commencé à prendre la question plus au sérieux au début de l’année 2020, demandant à son Cabinet d’organiser une réflexion sur une nouvelle étape de la dévolution. L’objectif était de montrer à la population que l’indépendance n’était pas la seule solution. Dans ce contexte, les partis politiques au sud et au nord, comme la presse, se sont livrés à des comparaisons sur la manière dont le gouvernement écossais et le gouvernement britannique faisaient face à la crise sanitaire. Pour les indépendantistes, Nicola Sturgeon, à l’image de femmes chefs d’État très populaires (notamment Jacinda Ardern en Nouvelle-Zélande ou Angela Merkel en Allemagne), a prouvé sa compétence pour diriger un pays indépendant, en reconnaissant parfois des erreurs et en étant plus réactive que Boris Johnson. Mais le problème est qu’elle affronte plus d’un adversaire en Écosse puisque les travaillistes luttent, comme les conservateurs, contre la revendication du SNP. Surtout, la question est vitale pour le Labour qui a toujours eu besoin de bons scores en Écosse pour obtenir la majorité à Westminster. En conséquence de la polarisation du scrutin du 6 mai sur la question de l’indépendance, des stratégies de vote ont émergé pour faire barrage au SNP et l’empêcher d’obtenir la majorité absolue (65 sièges). Cette mobilisation de dernière minute explique que les intentions de vote favorables à l’indépendance ont commencé à marquer le pas dans les sondages de 2021 par rapport à 2020. Il en est allé de même des intentions de vote pour le scrutin du 6 mai 2021. Cette évolution indiscutable a même obligé Nicola Sturgeon à relativiser, le jour même du scrutin, l’objectif de l’obtention d’une majorité absolue pour le SNP. Au vu des résultats, elle a sans doute bien fait, car il aurait été maladroit d’en faire la condition d’une nouvelle demande pour la tenue d’un référendum et d’échouer, à 1 siège. Pour la First minister, ce qui compte bien plus est la domination durable du SNP à Édimbourg, et ce, sans partage. C’est cela, bien plus qu’une différence d’un siège ou deux, qui pourra peser sur l’avenir de l’Écosse.

Avec 64 sièges dans son escarcelle, soit un de plus qu’en 2016, il ne fait aucun doute que le SNP est le grand vainqueur des élections.

Nombre de sièges remportés par le SNP depuis 1998 lors des élections législatives en Écosse (sur 129 sièges)

199920032007201120162021
352747696364

Depuis son score historique de 2011 et ses 69 sièges gagnés, le SNP n’a jamais réalisé un tel score, mais il n’atteint pas la majorité absolue. Il y 10 ans, le résultat avait permis à Alex Salmond de négocier la tenue du référendum de 2014. Toutefois, un autre succès doit être signalé qui conforte les indépendantistes : celui des Verts, dont la percée avait été annoncée. Avec 8 sièges, ils sont la force d’appui indépendantiste qui permettra au SNP de gouverner et d’exiger, comme en 2011, un référendum.

L’échec le plus important est celui du nouveau parti d’Alex Salmond, Alba. Cet ancien dirigeant du SNP est fait l’objet depuis 2018 d’une procédure pour agressions et harcèlement sexuels. Ses démêlés ont même failli entraîner Nicola Sturgeon en raison de la manière dont l’affaire a été gérée par le gouvernement écossais. La Première ministre a été accusée d’avoir menti sur le moment où elle avait été mise au courant de l’affaire, ce qui revient à un manquement au code ministériel. Heureusement pour elle et le SNP, une enquête indépendante a conclu le 22 mars 2021 à l’absence de violation du code. Une conclusion inverse aurait sans doute eu des conséquences sur la popularité du parti indépendantiste au moment du scrutin. Lâché par ses anciens alliés, Alex Salmond s’est alors lancé seul dans une quête difficile. Le 8 février 2021, il a contribué au lancement du parti Alba (qui veut dire « Écosse » en gaelic écossais) et en a pris la direction en vue du scrutin du 6 mai 2021. Quoiqu’indépendantiste comme le SNP, ce parti milite pour une ligne dure et exige un référendum immédiat. Officiellement, le souhait d’Alex Salmond était de contribuer à la constitution, avec le SNP, d’un bloc indépendantiste au Parlement écossais, qui aurait pu peser de toutes ses forces dans l’obtention de la tenue d’un nouveau référendum. Finalement, Alba n’a remporté aucun siège et Alex Salmond a été battu dans la circonscription où il avait toujours été élu (sauf en 2003, année au cours de laquelle il ne s’était pas présenté). Les instituts de sondage ont même montré que la cote de popularité d’Alex Salmond était désormais inférieure à celle de Boris Johnson, ce qui est une performance en Écosse. Pour le SNP, l’échec d’Alex Salmond est une bonne nouvelle. Libéré de ses liens avec son ancien leader charismatique, le parti de Nicola Sturgeon se présente avec les apparences d’un parti plus raisonnable et moins extrémiste sur le sujet de l’indépendance, ce qui est de nature à plaire à un électorat encore partagé sur la question.

En contrepoint du succès du SNP, les résultats des partis traditionnels, conservateurs et travaillistes surtout, étaient scrutés de près. En effet, un score décevant aurait été de nature à favoriser le bloc indépendantiste face au bloc unioniste. Les résultats ne montrent finalement ni affaiblissement ni renforcement. En revanche, ils confirment la débâcle travailliste de 2021, qui sont les grands perdants des élections locales dans tout le Royaume-Uni. Un comparatif des résultats obtenus par les deux grands partis en Écosse depuis 1999 montre aussi à quel point l’Écosse n’est plus un terrain privilégié pour le Labour.

Tableaux présentant le nombre de sièges obtenu par les travaillistes et les conservateurs lors des élections législatives en Écosse

 199920032007201120162021
Travaillistes565046372422
Conservateurs181817153131

Avec un parti Alba sans force électorale et un parti travailliste en échec, le SNP se dresse donc seul face au parti conservateur. Il n’est pas certain que le scrutin du 6 mai 2021 ait fait beaucoup évoluer les données du problème. Cependant, le dialogue qui s’était noué en 2013-2014 s’est définitivement mué en bras de fer.

La poursuite du bras de fer entre Édimbourg et Londres

En 2014, le référendum sur l’indépendance de l’Écosse avait été loué tant au Royaume-Uni qu’à l’étranger pour la manière pacifique dont il avait pu intervenir et la qualité des débats. Pourtant, le droit n’était pas plus favorable aux indépendantistes écossais qu’aux indépendantistes catalans. Le §1(b) de la partie 1 de l’annexe 5 du Scotland Act de 1998 fait de l’union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre une compétence exclusive du gouvernement britannique et empêche, a priori, toute initiative unilatérale de la part de l’autorité dévolue. Alors que le gouvernement catalan a voulu passer en force, le SNP a privilégié la pression politique et le dialogue. Fort d’une majorité absolue au Parlement d’Édimbourg (69 sièges sur 129) après les élections législatives de 2011, le SNP a cherché à convaincre le Premier ministre britannique de l’époque, David Cameron, d’organiser une consultation. Le Premier ministre a accepté et s’était appuyé sur la section 30 du Scotland Act de 1998 pour déléguer temporairement au Parlement d’Holyrood la compétence qui lui était légalement réservée. Cette délégation a pris la forme d’un ordre royal pris sur avis du Conseil privé et la campagne avait alors pu se tenir dans une certaine sérénité. Au moment de la proclamation des résultats, il était même unanimement entendu que la question de l’indépendance était réglée « pour une génération ». Toutefois, l’apaisement aura duré moins de deux ans, le temps de la tenue d’un autre référendum, celui-ci sur la sortie du Royaume-Uni  de l’Union européenne. Avec un vote de 62 % en faveur du Remain, l’électorat écossais s’est engagé dans un Brexit qu’il n’avait pas voulu. C’est ce décalage que Nicola Sturgeon, alors nouvelle chef du SNP, a mis en avant pour enterrer la promesse faite en 2014 de considérer le résultat comme acquis pour une génération. Dans une déclaration du 24 juin 2016, soit le lendemain du référendum, elle qualifia le résultat de « changement matériel de circonstance » pour justifier de revendiquer un nouveau scrutin. Seulement voilà, le parti conservateur ne l’entendait pas comme cela et le SNP a dû composer avec des Premiers ministres sourds à ses demandes. Theresa May, en 2017, puis Boris Johnson, en 2020, s’y sont tous deux opposés. Surtout, le ton est devenu de plus en ferme. En 2017, pour Theresa May, la raison avancée était que ce n’était « pas le moment » tandis que, pour Boris Johnson, le refus se justifie par la promesse du SNP de s’en tenir au résultat de 2014 « pour une génération ».

Le 29 janvier 2020, après le rejet de sa demande par Boris Johnson, le SNP a fait voter au Parlement d’Holyrood une motion approuvant la perspective d’un nouveau référendum portant sur l’indépendance (64 voix contre 54). Un an plus tard, Nicola Sturgeon a précisé sa stratégie, avec une détermination renforcée par une année de sondages favorables à l’indépendance. Un plan de onze étapes est dévoilé avec une proposition téméraire, voire risquée. Le SNP se dit prêt, si le gouvernement britannique refuse d’accéder à sa demande (en répétant la procédure de 2014), à faire voter une loi par le seul Parlement écossais pour autoriser la tenue d’un nouveau référendum. Le changement de ton n’est pas anodin, puisqu’il place l’Écosse sur la même trajectoire que le gouvernement catalan en 2017, ce qui avait suscité de nombreuses critiques et de batailles juridiques qui ont abouti à des condamnations pénales. Il ne faudrait pas, pour autant, en déduire que le SNP s’est engagé dans cette voie à la légère. En effet, il s’appuie sur le doute qui existe quant à la légalité d’une telle initiative. Saisie de la question par un groupe favorable à l’indépendance, la Court of Session a botté en touche en janvier 2021 au motif du caractère « hypothétique, académique et prématuré » de la question posée. Dans ce contexte, le scrutin du 6 mai 2021 était perçu comme une étape pouvant conduire à un affrontement devant la Cour suprême. Mais, le 30 avril 2021, Nicola Sturgeon a donné des gages de prudence en déclarant qu’elle ne souhaitait pas un référendum immédiat, avançant la situation sanitaire pour justifier sa position. La raison avancée était légitime, mais il est vrai aussi que cette position équilibrée était de nature à plaire à un électorat encore très indécis.

Si les résultats des élections ont indéniablement conforté le SNP et offert aux indépendantistes une plateforme pour revendiquer une nouvelle consultation, force est de constater que la route vers l’indépendance est encore semée d’embûches. D’abord, le bloc « indépendantiste » est finalement loin de tenir les 2/3 des sièges du Parlement d’Holyrood comme les sondages avaient pu, un temps, le faire penser. Le SNP pourra gouverner sans difficulté avec l’appui des Verts et faire adopter ses textes, mais il ne pourra pas organiser la dissolution du Parlement en cas de conflit ouvert avec le gouvernement britannique (une majorité des 2/3 est requise pour cela). Ensuite, la période faste des sondages favorables à l’indépendance enregistrée en 2020 s’est estompée. Les deux camps sont désormais au coude-à-coude et Nicola Sturgeon aurait tout à perdre d’un deuxième échec référendaire en moins de dix ans. La partie n’est donc pas évidente. Le 9 mai 2021, une fois la victoire acquise, elle s’est montrée très ferme à l’égard de Boris Johnson qui avait déclaré la veille qu’un référendum serait « inconsidéré » et « irresponsable ». Elle a eu une formule percutante : « la question n’est pas de savoir s’il y aura un second référendum sur l’indépendance de l’Écosse, mais de savoir quand » et même un ton belligérant : « si Boris Johnson veut bloquer le processus, il devra aller devant les tribunaux ». Elle s’est, toutefois, bien gardée de préciser un calendrier. Le même jour, pour détourner l’attention de ce conflit latent, Boris Johnson a écrit aux dirigeants écossais, gallois et nord-irlandais pour proposer une rencontre sur les défis communs posés aux quatre nations de l’union. La proposition a été acceptée par Nicolas Sturgeon en raison de la priorité qu’elle a toujours donnée à la lutte contre la pandémie.

Le calendrier de Nicola Sturgeon n’est pas déterminé par son succès électoral, mais par la recherche du moment le plus propice. De toute façon, l’issue la plus probable en cas de nouvelle demande est un refus de la part de Boris Johnson qui obligerait le Parlement d’Holyrood à adopter de son propre chef une loi organisant la tenue d’un référendum. Le texte étant prêt de longue date, Nicola Sturgeon envisage son adoption dès le début de l’année 2022. Londres serait alors obligée de porter l’affaire devant la Cour suprême qui aurait alors la lourde tâche d’intervenir dans le débat. Or, sur ce point, la jurisprudence de la Cour ne paraît pas très fixée. Dans la décision Miller de 2017, après avoir rappelé que la pratique référendaire est récente au Royaume-Uni, elle a clairement rappelé fait dépendre la portée des référendums des lois qui les organisent. Dans ce cas, et c’est ce qu’espèrent certains membres du SNP, un référendum consultatif pourrait ne pas contrevenir à la compétence réservée de Westminster s’agissant de l’union avec l’Écosse. Cependant, la position de la Cour n’est pas très claire en raison notamment d’une contradiction avec le principe de la souveraineté du Parlement de Westminster. L’idée qu’il puisse se lier au résultat d’un référendum paraît en effet heurter le pouvoir absolu qu’il est censé tenir de ce principe. Par conséquent, le caractère obligatoire ou consultatif du référendum pourrait être finalement secondaire. Le sujet pourrait obliger les juges suprêmes à préciser leur position, ce qui serait très utile au droit constitutionnel britannique. Mais s’agissant de l’initiative écossaise proprement dite, il nous semble presque inéluctable que la Cour la déclare illégale. La loi de 1998 est claire et il est vraisemblable que la Cour juge qu’un référendum consultatif est motivé par le seul objectif de parvenir à l’indépendance. Si les juges venaient à fermer la porte, ce qui ne surprendrait guère au regard de sa jurisprudence récente à l’égard des autorités dévolues, le SNP ne manquerait pas de se poser en victime de l’intransigeance anglaise, ce qui pourrait lui valoir les faveurs de l’électorat écossais. Le parti conservateur semble l’avoir compris puisque les membres du cabinet refusent depuis des semaines de confirmer qu’ils porteraient l’affaire devant la Cour suprême. Une autre hypothèse est avancée depuis quelques semaines du côté des conservateurs : celle de faire voter par le Parlement de Westminster une loi interdisant expressément toute initiative unilatérale d’une autorité dévolue en vue d’un référendum quelconque. Cette hypothèse paraît aussi peu vraisemblable que la précédente, car elle serait encore plus contre-productive. Le SNP pourrait même en sortir renforcé et clamer que le peuple écossais est bafoué.

Dans ce contexte, il est difficile de voir quelle initiative, que ce soit de Londres ou d’Édimbourg, pourrait être un coup gagnant. Nicola Sturgeon est-elle vraiment tentée par la voie d’un référendum consultatif ? Rien n’est moins sûr, et ce, pour deux raisons. La première est bien connue des Catalans et porte sur l’impossible reconnaissance internationale, même en cas de victoire nette (ce qui paraît illusoire en Écosse, au contraire de la Catalogne). Si le référendum a lieu, mais que rien ne se passe, le SNP se trouvera alors sans solution. Nicola Sturgeon le sait et cela explique que, contrairement à Alex Salmond, elle cherche encore à convaincre Londres de répéter la procédure de 2014. L’autre obstacle, déjà cité, provient des sondages. Peu de dirigeants se hasarderaient dans une consultation sans disposer d’une marge confortable en leur faveur. Or, après une période inédite en 2020 (et en mars 2021) au cours de laquelle l’indépendance a été majoritaire dans les intentions de vote, les sondages sont à nouveau globalement défavorables à l’indépendance. Ce contexte changeant est un véritable casse-tête pour Nicola Sturgeon puisqu’elle sait que, depuis le scrutin du 6 mai 2021, la balle est bel et bien dans son camp.

Second article de la semaine. Patrick Birkinshaw nous donne à son tour son analyse constitutionnelle du terme de la première phase du Brexit

Après John McEldowney, c’est Patrick Birkinshaw qui apporte une analyse sur l’effet de la première séquence du Brexit sur la Constitution britannique. L’analyse a aussi été publiée dans le premier numéro de 2020 de la revue European Public Law (ce qui explique que le propos n’a pas pu prendre en compte deux éléments importants : la large victoire de Boris Johnson aux élections du 19 décembre 2019 et l’adoption de la loi de transposition de l’accord de retrait). Nous retiendrons notamment les réflexions très claires à propos de l’arrêt Miller 2 et les enjeux des négociations sur la relation future qui se sont ouvertes en février dernier.

Vous pouvez lire l’article en cliquant sur le lien suivant : Brexit’s Challenge to the UK ‘s Unwritten Constitution

3/ La loi transposant l’accord de retrait en droit britannique : quelques remarques

Troisième volet de notre série de cette semaine consacrée au premier bilan et aux perspectives du Brexit. Aujourd’hui, nous revenons sur le EU (Withdrawal Agreement) qui laisse ouvertes toutes les options pour le Premier ministre dans sa négociation de la future relation avec l’UE. Cette analyse est tirée de notre ouvrage à paraître chez Dalloz “Le Brexit, Une histoire anglaise”.

Au terme de la précédente législature, les MPs avaient voté en deuxième lecture un premier EU (Withdrawal Agreement) Bill avant qu’ils ne rejettent l’agenda projeté par les Gouvernement. Le WAB n’ayant pas bénéficié d’une « carry-over motion » (permettant la poursuite exceptionnelle de l’examen d’un projet de loi lors de la nouvelle session au stade où il s’était arrêté lors de la précédente), le Gouvernement a été contraint de représenter un nouveau texte qui s’avère en partie distinct du précédent.

À la suite du discours du Trône du 19 décembre présentant le programme législatif du Gouvernement, les parlementaires se lancent dans la discussion du second projet de loi qui recèle à la fois la ratification et la transposition de l’accord de retrait. Dans l’ensemble, le projet est proche de celui d’octobre. Il supprime des passages de la section 13 du EU (Withdrawal) Act de 2018 et prévoit la non-application de la partie 2 du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (CRAGA). Concrètement, cela signifie que le WAB met fin à l’exigence d’un meaningful vote et accélère la procédure de ratification qui peut s’avérer longue. Le Royaume-Uni repose sur un système juridique dualiste, ce qui signifie que les traités internationaux signés doivent être transposés par une législation nationale afin de produire des effets en droit interne. Les ajustements législatifs nécessaires à la ratification ont lieu en amont. Ensuite, le Parlement est saisi d’une loi de ratification en tant que telle. En vertu de la loi de 2010, la ratification par le Gouvernement ne peut intervenir durant les 21 jours de session suivant le dépôt. Au terme de ce délai, la ratification est acquise par consentement implicite. En revanche, si l’une des deux chambres adopte une résolution à l’encontre de la ratification dans ce laps de temps, le Gouvernement doit expliquer pourquoi il souhaite procéder à la ratification malgré l’opposition. À la suite de cette explique, la Chambre des Communes peut bloquer la ratification par le vote d’une motion, un nouveau délai de 21 jours s’ouvre. Il emporte une nouvelle suspension de la ratification. Le cycle peut se reproduire indéfiniment. Il ne peut être rompu que si les Communes ne s’expriment plus explicitement contre l’accord ou si le Gouvernement rend les armes. Au regard de ces règles, le WAB ne peut que prévoir une dérogation à l’application du CRAGA qui fixe un cadre temporel trop contraint pour une sortie de l’Union européenne prévue le 31 janvier.

En ce qui concerne la transposition de l’accord en droit interne (et en particulier la phase de transition par le maintien temporaire du European Communities Act de 1972), le WAB se distingue du précédent sur plusieurs points. Certaines dispositions ont été supprimées, d’autres, ajoutées, et plusieurs ont été amendées :

– Le veto des MPs est levé sur le point de départ des négociations avec l’UE, sur l’approbation de toute action ou mesure liée à a négociation, et sur l’assentiment des futurs traités relatifs à la relation future avec l’UE (exclusion de toute forme de meaningful vote). Le but de Boris Johnson est d’éviter que le Parlement puisse gêner les négociations entre l’Exécutif britannique et la task-force comme ce fut le cas entre 2017 et 2019.

– Des garanties formelles sur l’avenir des droits de salariés tels qu’ils sont protégés par le droit de l’UE sont écartées. En 2019, Theresa May, après avoir un temps envisagé une législation dédiée au statut des travailleurs, s’était engagée à respecter certaines procédures visant à ce que les mesures du Gouvernement en la matière fassent l’objet d’un contrôle (par le Parlement et par les syndicats à partir d’une déclaration indiquant explicitement si tel ou tel droit était susceptible d’être diminué ou supprimé). Ces garde-fous (temps de travail, congés payés, maternité, discrimination…) avaient été repris dans le WAB d’octobre. Désormais, il est prévu qu’ils relèveront d’une autre législation, l’Employement Bill. L’objectif du gouvernement en ce domaine n’est pas clair. Bien qu’il y ait eu des dénégations répétées de ne pas tirer le droit du travail vers le bas[1] aucun engagement ferme n’a été formulé.

– L’obligation de négocier avec l’UE un accord sur la situation des enfants migrants demandeurs d’asile et non accompagnés, mais ayant des parents proches au Royaume-Uni, est abolie. Y est substituée une simple déclaration ministérielle qui devra indiquer l’état des négociations avec l’UE sur ce sujet. Le résultat de cet allégement législatif pourrait être une régression des droits des migrants.

– Les ministres spécifieront les conditions dans lesquelles certaines juridictions inférieures pourront se départir des jurisprudences de la CJUE après la transition. Sous ces conditions fixées par législation secondaire, les tribunaux devront suivre la jurisprudence de la Cour suprême (et de la High Court of Justiciary en Écosse qui reste une juridiction suprême en matière pénale) afin d’interpréter le droit de l’UE maintenu en droit interne. Si les recommandations ministérielles n’ont pas été publiées, les juridictions inférieures devront suivre la jurisprudence de la Cour de Justice jusqu’à ce que le droit interne soit modifié (notamment par la législation déléguée) ou jusqu’à qu’une juridiction supérieure ait fait évoluer son interprétation par rapport à celle de la Cour de Justice. La Commission sur le Constitution de la Chambre des Lords s’est vivement émue de ces dispositions qui investissent les ministres et les juridictions inférieures de pouvoirs considérables pour se départir du droit de l’UE retenu en droit interne et pour interpréter la jurisprudence de la Cour de Justice[2]. Non seulement le principe de rule of law s’en retrouve affaibli, mais la séparation des pouvoirs minorées en octroyant à l’Exécutif la compétence de se substituer potentiellement au législateur et aux juridictions suprêmes pour un corps de règles susceptible de concerner les droits et libertés individuelles. Quelques garanties (insuffisantes) sont néanmoins apportées sur ce dernier point puisque l’intervention des ministres ne devra pas avoir pour effet de diminuer les droits et obligations découlant de l’accord de retrait. De plus, les réglementations ne pourront être adoptées que durant la période de transition en vertu d’une clause d’extinction (« sunset clause »).

– A été ajoutée une disposition opposable au Gouvernement qui consiste à lui interdire de solliciter une extension de la période de transition au Conseil européen. Une telle prohibition peut naturellement être levée par l’intervention du législateur avant le 1er juillet 2020.

– Le WAB intègre aussi de nouvelles dispositions budgétaires et confirme les pouvoirs de législation déléguée des ministres et aux autorités dévolues pour modifier ou abroger le droit de l’UE maintenu dans l’ordre juridique interne, pour assurer l’application du protocole relatif à l’Irlande du Nord, et régler le statut des citoyens européens résidant au Royaume-Uni après la transition.

Le premier examen par la Chambre des Communes s’achève le 9 janvier. La Chambre des Lords y apporte quatre amendements. Le premier vise à renforcer les droits des résidents originaires de l’Union européenne. Le deuxième supprime le pouvoir des ministres de décider les conditions selon lesquelles les juridictions inférieures pourront s’écarter de la jurisprudence de la Cour de Justice. Le troisième porte sur la possibilité des juridictions suprêmes de se départir de cette même jurisprudence. Le dernier restaure le droit des enfants isolés. Ces modifications sont écartées par les MPs qui adoptent définitivement la loi le 22 janvier (le royal assent est apposé le 23).

Il est regrettable que le WAB n’ait pas fait l’objet d’un examen aussi minutieux que le EUWA de 2018, mais la date butoir du 31 janvier et la composition de la chambre basse rendaient fortement improbable un tel contrôle. Plus préoccupante est la suppression des procédures spécifiques introduites dans le WAB du mois d’octobre pour permettre aux MPs d’intervenir à des étapes clefs des négociations de l’accord relatif à la future relation commerciale. Bien qu’elles devront aussi être conduites prestement, ce facteur temporel n’aurait pas dû avoir pour conséquence de diminuer les prérogatives du Parlement dans de telles proportions. La principale préoccupation concerne néanmoins les compétences transférées aux ministres. La possibilité qui leur est offerte de « diverger aussi rapidement du droit de l’Union européenne soulèvera des questions constitutionnelles épineuses sur la dévolution, la délégation d’un certain nombre de prérogatives et le rôle des juridictions. Ces questions requerront un contrôle approfondi du Parlement et une meilleure motivation de la part du Gouvernement afin de faire en sorte que la procédure législative demeure accessible et transparente. »[3]

Le plus agaçant pour le constitutionnaliste est sans doute de constater que si le Parlement n’avait pas fait de l’obstruction à la fin du printemps et à l’automne 2019, la transposition de l’accord du 17 octobre 2019 en droit interne aurait été plus respectueuse du principe de rule of law et de l’accountability que la Cour suprême avait promue dans l’arrêt Miller 2. Le triomphe de Boris Johnson ne s’évalue pas seulement à l’aune de sa réussite électorale. Il s’apprécie tout autant sur le terrain juridique avec le EU (Withdrawal Agreement) Act de 2020 qui laisse les coudées franches au Gouvernement pour qu’il façonne sans contrainte parlementaire la future relation avec l’Union européenne. Il n’est pas certain qu’il en résultera un Royaume-Uni plus apaisé et une réduction des fractures sociales et territoriales.

[1] Voir E. Mazuyer, « Union et désunion : quelles conséquences du Brexit en droit du travail britannique ? », L’Observatoire du Brexit, 8 avril 2017.

[2] House of Lords Constitution Committee, EU (Withdrawal Agreement) Bill 2019, 1st report of Session 2019-20, HL Paper 5, §§ 96 et s.

[3] J. Simson-Caird, “The European Union (Withdrawal Agreement) Bill and the Rule of Law”, U.K. Const. L. Blog, 16 janvier 2020. Voir, du même auteur et de O. Garner, The European Union (Withdrawal Agreement) Bill and the Rule of Law, BIICL, Bingham Centre for the Rule of Law, 10 janvier 2020, 16 p.

2/ 2016-2019 : un bilan institutionnel

À trois jour du Brexit, nous publions le deuxième volet de notre série de la semaine en reprenant le bilan institutionnel que nous avions établi pour le Blog Jus Politicum. Bonne lecture.

Avec les résultats des élections du 12 décembre 2019, c’est un cycle politique et constitutionnel qui vient de s’achever. Son issue témoigne d’un fonctionnement satisfaisant du parlementarisme britannique dans un contexte de crise qui fait suite à la décision des électeurs de sortir de l’Union européenne le 23 juin 2016. Cependant, nombreux furent les médias et les experts à décrier les tergiversations sans fin des membres du Parlement. Les analyses soutenant la nécessité de mettre fin à l’ordre constitutionnel britannique multiséculaire se sont d’ailleurs multipliées.

C’est oublier un peu vite qu’un processus aussi complexe que le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne ne pouvait s’accomplir sans la survenance d’une crise politique. Comment, dès lors, considérer qu’elle a radicalement mis en cause la pertinence des règles de fonctionnement des institutions ? Dans le cadre du parlementarisme britannique contemporain, ces normes auraient failli si la démocratie avait été mise en péril et si les blocages avaient irrémédiablement affaibli l’organisation constitutionnelle au point que l’élaboration d’un nouveau pacte constitutionnel serait devenue inévitable. Or la victoire des conservateurs est incontestablement démocratique et contribue à mettre fin à la première phase du Brexit. Ce résultat survient après que l’ensemble des acteurs institutionnels ont joué pleinement le rôle qui leur est dévolu par la Constitution.

Pour soutenir cette thèse, nous nous appuyons sur plusieurs événements qui ont marqué le Parlement de 2017-2019. Nous pourrions le qualifier, dans la grande tradition des surnoms dont il a été affublé sous l’ère Stuart, de « Stubborn Parliament » (« Parlement opiniâtre »). Lorsque Theresa May échoue à obtenir une majorité absolue de députés conservateurs après les élections du 8 juin 2017, les divisions sont profondes au sein des Communes. Elles ne font que refléter celles qui traversent le pays. La discussion du EU (Withdrawal) Bill en 2017 est la première étape d’un bras de fer qui oppose le pouvoir exécutif au Parlement. En raison de l’importance constitutionnelle du futur accord de retrait sur laquelle la Cour suprême avait insisté dans son jugement Miller 1 les MPs sont parvenus à imposer le vote significatif (meaningful vote, en vertu duquel les parlementaires doivent exprimer leur consentement explicite au futur traité avant sa ratification) par voie d’amendement le 13 décembre 2017.

Un an plus tard, après avoir renvoyé sine die le meaningful vote et surmonté une défiance au sein de son parti, la Première ministre subit une défaite historique le 15 janvier 2019 qui scelle le sort de l’accord. Le leader de l’Opposition, Jérémy Corbyn, met en jeu la responsabilité du Gouvernement dans les conditions fixées par le Fixed-Term Parliaments Act (FTPA), c’est-à-dire en proposant une motion de défiance qui, si elle aboutit, ouvre la voie à la composition d’un nouveau Cabinet. Theresa May parvient à se maintenir au pouvoir.

C’est alors que les parlementaires commencent à dicter à la Première ministre un agenda qui ne doit, en aucun cas, conduire à l’absence d’accord au 29 mars 2019. Grâce à l’activisme de John Bercow, néanmoins respectueux de l’esprit de la Constitution, les MPs imposent à l’Exécutif de renégocier avec l’Union européenne dans un délai court. Theresa May n’arrache pas de réelles concessions à son partenaire à propos du filet de sécurité nord-irlandais (backstop)[1]. L’Attorney General, Geoffrey Cox confirme que le compromis de Strasbourg n’écarte pas le risque d’un maintien indéfini du Royaume-Uni dans une union douanière avec l’UE[2]. Le Parlement adhère à l’avis du juriste et rejette encore les plans de Theresa May.

Les Communes se mobilisent ensuite pour éviter le no deal. Après le soutien apporté à une motion en ce sens et le refus de John Bercow d’engager un troisième vote significatif en application d’une convention de la Constitution datant de 1604, un premier report devient inéluctable. Les MPs discutent dans la foulée des multiples options qui pourraient se substituer à l’accord de Theresa May. Malheureusement, aucun des votes indicatifs n’obtient de majorité. La stérilité des débats ouvre la voie à un nouveau meaningful vote que la Première ministre provoque en procédant à une altération substantielle du texte soumis aux députés (l’examen de la déclaration politique sur les relations futures entre le Royaume-Uni et l’UE est écarté). C’est une déconvenue. Un deuxième renvoi du Brexit au 31 octobre est alors décidé par l’adoption le 8 avril d’une loi modifiant le EU (Withdrawal) Act de 2018. Ce coup de force a été une fois de plus permis par l’intervention du Speaker et la mobilisation d’une coalition de circonstance entre l’opposition et des conservateurs modérés.

Theresa May, acculée et incapable de s’entendre avec les travaillistes pour parvenir à un compromis, n’a plus d’autres choix que de démissionner. Boris Johnson lui succède le 23 juillet, quelques semaines après que le Brexit Party a triomphé aux élections européennes.

À ce stade, la situation semble bloquée. Pourtant, les débats qui se sont déroulés à Westminster et les affrontements entre les chambres et le Gouvernement imposent un autre constat. Cet épisode du Brexit donne à voir un « Parlement qui parlemente », ce qui est plutôt rare dans les démocraties rationalisées et dominées par des exécutifs puissants. Le jeu des « checks and balances » n’est pas une illusion en cette année 2019. Il est heureux qu’il ait pu se déployer à l’occasion d’une crise qui ne saurait se résoudre par le passage en force d’un Cabinet sans majorité. La Première ministre aura dû surmonter avec plus d’insuccès que de réussite les mises en cause de son propre parti, de l’Opposition, du Speaker et de l’Attorney General.

Il n’en demeure pas moins que le Parlement ne propose pas d’alternatives aux choix de Theresa May. L’arrivée de Boris Johnson à la tête du gouvernement, personnage aux convictions bien plus affirmées que le précédent locataire du 10 Downing Street, mais aussi plus brutal, cristallise les antagonismes. L’ancien maire de Londres, en fin stratège politique, provoque le Parlement pour le placer devant ses contradictions. Il procède en plusieurs étapes qui respectent la logique du parlementarisme, mais parfois à la limite de la légalité. Tout en sillonnant les terres du royaume au mois d’août dans la perspective d’élections qu’il souhaite organiser au plus vite, Boris Johnson prépare un « coup » constitutionnel. Il demande à la reine de proroger le Parlement pour deux semaines (qui s’ajoutent à la suspension traditionnelle de trois semaines dévolues aux conventions des partis politiques à l’automne). Le but de la manœuvre est évidemment de mettre fin aux discussions parlementaires stériles sur le Brexit. Le Premier ministre pense être respectueux de la Constitution, mais la Cour suprême, dans un jugement éminemment politique, barre la route à ce qu’elle considère comme une atteinte à la souveraineté du Parlement et à sa capacité de contrôler le gouvernement[3]. L’intervention de la Cour divise, mais elle est saluée par une majorité de juristes continentaux qui y voient un progrès du constitutionnalisme juridique. Elle donne le sentiment que Boris Johnson va de défaite en défaite. En effet, il n’a rien pu faire contre l’adoption d’un texte prévoyant un report du Brexit au 31 janvier 2020 si aucun accord n’est conclu avant le 19 octobre (la loi Benn ou le EU (Withdrawal) (n° 2) Act 2019).

Le chef du gouvernement réagit vivement. Il estime que le vote de ce texte traduit une défiance à son égard[4]. Il sollicite alors l’autodissolution de la chambre en vertu du FTPA. Le raisonnement de Boris Johnson est en parfaite cohérence avec les principes cardinaux du régime parlementaire. Toutefois, le FTPA l’empêche de disposer librement du droit de dissolution qui ne peut être mis en œuvre que si les MPs n’ont pas réussi à s’entendre pour soutenir un nouveau Cabinet ou si les deux tiers d’entre eux se prononcent explicitement en faveur de l’autodissolution. En retenant une telle alternative, la loi de 2011 dévoie le parlementarisme, car elle n’autorise la dissolution qu’en présence d’un consensus qui ne peut être trouvé à l’occasion d’une crise de majorité. Le FTPA annihile un pouvoir essentiel des rouages institutionnels britanniques qui sont fondés, en temps normal, sur la presque « complète fusion » entre le Parlement et le Gouvernement. Boris Johnson doit se résoudre à l’échec annoncé de ses demandes d’autodissolution.

L’horizon finit néanmoins par s’éclaircir. Au pied du mur, le Premier ministre obtient des concessions notables de l’Union européenne qui revient sur le filet de sécurité. Le nouvel accord est immédiatement présenté aux Communes. Il se dit que le deal pourrait l’emporter à une majorité d’une voix. C’est sans compter sur les actions dilatoires des MPs qui soutiennent in extremis une motion d’Oliver Letwin. Elle dispose que les instruments de transposition du futur accord soient connus et promulgués avant le vote significatif. Promettant de déposer le projet de loi idoine, Boris Johnson tente de soumettre à nouveau son accord aux MPs. John Bercow lui oppose la même fin de non-recevoir qu’en mars 2019 contre Theresa May : le Gouvernement ne saurait représenter aux parlementaires deux fois dans une session un texte identique sans changement substantiel ou de circonstances. Le Premier ministre doit se résigner. Il se conforme à la loi Benn en sollicitant de l’UE un report du Brexit au 31 janvier 2020.

La paralysie institutionnelle est de plus en plus inéluctable. Boris Johnson réussit pourtant là où Theresa May a échoué, c’est-à-dire écarter la version initiale de l’arrangement relatif à la frontière nord-irlandaise. Soutenu cette fois par Geoffrey Cox, le Premier ministre atteint un premier succès à la chambre basse par le vote en deuxième lecture du EU (Withdrawal Agreement) Bill 2019. Conscients de leurs apories, les MPs (travaillistes en particulier) finissent par accepter que des élections anticipées (snap elections) se tiennent. Après un nouvel échec de l’application du FTPA, une loi la contournant temporairement est adoptée à une très large majorité afin d’autoriser un scrutin le 12 décembre (Early Parliamentary General Election Act 2019).

Cet énième acte du Brexit permet de comprendre qu’une norme écrite (le FTPA en l’espèce) n’est pas la garantie d’un meilleur fonctionnement des institutions. Si les usages politiques anciens avaient prévalu, la menace d’une dissolution maîtrisée par le Premier ministre aurait peut-être conduit les parlementaires à être plus constructifs ; et en cas de blocage persistant, la dissolution serait intervenue beaucoup plus tôt, économisant ainsi un temps précieux. Les réflexes constitutionnels n’en ont pas moins repris le dessus. En convoquant de nouvelles élections, le Parlement a redonné la parole aux électeurs pour vider un conflit prévisible, mais qui aura duré près d’un an[5].

Après une campagne sans grand intérêt et à la lecture des manifestes électoraux des principaux partis, les éclaircissements souhaités sur les modalités du Brexit se révèlent. Le fait que Boris Johnson dispose d’un accord tangible oblige les autres partis à être plus explicites. Seuls les travaillistes soutiennent une solution complexe qui renvoie un hypothétique Brexit aux calendes grecques. Au soir du 12 décembre, la clarté teintée de simplisme des conservateurs a provoqué un raz-de-marée en leur faveur. En obtenant 365 sièges, ils réalisent leur meilleur score depuis 1987. Les travaillistes connaissent leur pire déconvenue depuis la Seconde Guerre mondiale (203 sièges). Les libéraux démocrates, trop radicaux dans leur choix de révoquer unilatéralement le Brexit, ne font pas mieux qu’en 2017 en perdant un député (11 sièges).

La plasticité des arrangements institutionnels britanniques a en conséquence contribué à sortir de l’ornière dans le plus grand respect de la logique parlementaire. Quelle que soit l’appréciation que l’on porte à l’égard de Boris Johnson, le coup d’État est bien loin. S’il a bien fallu des rappels à la loi et aux principes constitutionnels (par le Speaker et la Cour suprême), le Premier ministre s’y est conformé. De telles tensions juridiques n’ont, en outre, rien d’étonnant dans un contexte de crise politique aiguë. L’histoire britannique ne manque pas d’exemples similaires qui ont permis de faire évoluer les règles sans renier les fondements de l’ordre constitutionnel.

Disposant d’une large majorité, le Premier ministre reconduit dans ses fonctions doit pourtant se méfier. Les précédents britanniques comme français nous apprennent que les parlements introuvables ne sont parfois pas aussi dociles que prévu – que nous songions seulement au parlement de 1685 initialement favorable aux Stuart ou à la chambre introuvable de 1815 sous Louis XVIII. Boris Johnson devra, en outre, prendre garde aux attaques de l’autre vainqueur des élections, le Scottish National Party qui a remporté 48 des 59 sièges de l’Écosse. Il devra surtout trouver une issue aux dysfonctionnements institutionnels majeurs en Irlande du Nord. Si des logiques multiséculaires se sont imposées au profit du Premier ministre, ce dernier serait bien avisé de tenir compte des réalités constitutionnelles contemporaines afin d’éviter l’éclatement du Royaume-Uni.

[1] http://blog.juspoliticum.com/2018/11/22/may-and-dismay/

[2] http://blog.juspoliticum.com/2019/03/25/lattorney-general-un-organe-clef-du-gouvernement-britannique-que-le-brexit-a-mis-en-lumiere-par-aurelien-antoine/

[3] Cf. http://blog.juspoliticum.com/2019/10/01/illegalite-de-la-prorogation-du-parlement-britannique-seule-la-reine-ne-peut-mal-faire-par-celine-roynier/

[4] Cf. http://blog.juspoliticum.com/2019/09/09/une-bataille-mais-pas-la-guerre-les-victoires-du-parlement-de-westminster-contre-boris-johnson-par-denis-baranger/

[5] La victoire des tories devraient finalement avoir raison du FTPA dont ils ont promis l’abrogation dans leur programme électoral.

 

Un jugement inédit qui marque une étape majeure dans l’évolution de la Constitution britannique… mais qui ne résout rien sur le front politique

Rarement un jugement de la plus haute juridiction du Royaume-Uni avait été autant attendu, plus encore que lors du contentieux qui avait porté sur les conditions de la notification par le Gouvernement de l’intention des Britanniques de quitter l’Union européenne. Les onze juges ont infligé un revers juridique inédit au Premier ministre. Nos lecteurs trouveront ci-dessous notre première analyse du jugement. Avant de l’exposer, nous tenons à souligner le caractère exceptionnel de la décision sur la forme : elle est courte, énoncée dans un style particulièrement simple, rendue en seulement quelques jours, et sans aucune opinion dissidente. Sans évoquer le fond, il est donc indéniable que la Cour suprême a voulu “marquer le coup” contre un Gouvernement qui a été brutal. Il convient aussi de lire entre les lignes : depuis 2009, la Cour suprême s’émancipe de plus en plus des autres pouvoirs et s’érige en un contre-pouvoir toujours plus puissant qui s’appuie sur les principes constitutionnels classiques pour jouer une rôle plus politique. L’histoire constitutionnelle britannique a déjà connu une telle tendance (notamment sous les Stuarts avec les jugements de Lord Coke), mais en des temps où le parlementarisme démocratique n’était pas encore mature.

Les conséquences juridiques du jugement seront largement débattues et nous continuons de penser que les circonstances ont largement joué en défaveur de l’Exécutif. Dans un contexte plus apaisé, la solution que nous soutenions (justiciabilité, puis mise en oeuvre d’un contrôle minimum aboutissant à reconnaître la légalité de la prorogation) se serait sans doute imposée. Quoi qu’il en soit, les effets juridiques du camouflet infligé à Boris Johnson ne dissipent toujours pas le brouillard politique qui persiste sur le Brexit. Maintenant que le Parlement se réunit à nouveau, nous sommes curieux de voir ce que ses membres vont faire. Lorsque la Cour suprême en 2017 leur avait rendu la parole pour intervenir dans la procédure de notification du retrait, les MPs n’en avaient rien fait alors même qu’ils auraient pu, à cette occasion, fixer précisément les modalités du Brexit. Nous restons en conséquence sceptiques sur la capacité des parlementaires à tirer profit de la poursuite de la session. Preuve que nous nous engageons une fois de plus dans des tergiversations sans fin, le leader de l’Opposition Jeremy Corbyn et les partis hostiles à Bo Jo appellent à la démission du Premier ministre tout en ne soutenant pas (encore ?) le vote d’une motion de défiance immédiate au Parlement qui pourrait pourtant le faire tomber… Si un de nos lecteurs peut nous expliquer la cohérence de cette position, nous sommes preneur…

Les épisodes qui se succèdent témoignent d’une réelle résilience de la Constitution britannique qui permet une fois de plus de préserver les principes d’une société démocratique et du rule of law (principe qui n’est pas, étonnamment, cité une seule fois dans le jugement de la Cour). Mais ce constat ne saurait suffire pour surmonter une crise qui perdure en raison d’une classe politique trop divisée et médiocre. Ce n’est pas le Parlement qui est frustré, mais bien le peuple britannique qui est de plus en plus excédé par la situation. Or, malgré le flegme qui le caractérise, les mouvements d’humeur extrémistes pourraient encore se renforcer au profit d’un vote radical lors de prochaines élections.


Premier analyse du jugement Miller 2 :

La Cour a dû répondre à quatre questions : la recommandation du Premier ministre faite à la Reine de proroger le Parlement peut-elle être contestée devant une juridiction ? Si tel est le cas, selon quel standard est-il possible de juger de sa légalité ? En application de ce standard, est-ce que la décision est légale ? Et si elle est illégale, quels sont les moyens pour rétablir la légalité ?[1]

Avant l’intervention de la Cour suprême, la Haute cour de Londres a considéré que la prorogation n’était pas « justiciable ». Tout en admettant que nombre de prérogatives royales soient désormais encadrées par la loi ou aient fait l’objet d’une limitation à la suite d’un contentieux, elle a estimé que ces évolutions n’avaient pas pour effet d’accepter que toutes les prérogatives, sans exception, soient potentiellement contestées devant un juge via le judicial review[2]. Il en va, selon la Haute cour qui cite une jurisprudence bien établie, de décisions à caractère politique. Pour l’identifier au cas d’espèce, les trois juges anglais se sont référés à l’absence « de standards juridictionnels ou légaux par lesquels il est possible d’évaluer la légalité de la décision ou de l’action de l’Exécutif » (§ 47). Ils en concluent que les motifs du Premier ministre étaient « politiques par nature et qu’il n’existe pas de standards pour juger de leur légitimité » (§ 51).

À ce stade, le jugement de la Haute cour n’a pas forcément surpris. Les débats doctrinaux sur le sujet, qui se tenaient avant même que Boris Johnson ne provoque la prorogation, ne permettaient pas non plus de conclure à la justiciabilité d’une telle prérogative et peut-être encore moins de son illégalité. Il y a eu un net changement au début du mois de septembre et après que la Haute cour s’est prononcée en faveur de l’Exécutif. Outre la réaction du Parlement, la communauté des constitutionnalistes britanniques, plutôt hostile au Brexit et à Boris Johnson, a majoritairement pris la plume pour expliquer que non seulement la décision était justiciable, mais qu’elle était de surcroît non conforme à la Constitution. Les articles de référence sont ceux de notre collègue Paul Craig publiés sur le site de l’Association de Droit constitutionnel britannique (UKCLA Blog) et du Human Rights Hub de l’Université d’Oxford[3]. Son opinion a eu une influence notable. Quelques jours après, la Court of Session d’Écosse a en partie repris ses arguments pour juger en appel que la prorogation était inconstitutionnelle[4]. Condamnant la tactique du Gouvernement pour « frustrer » le Parlement de l’exercice de ses compétences (délibérer et contrôler l’Exécutif), les juges écossais ont soutenu que le recours à la prorogation était « une manœuvre procédurale » illégale (§ 91). La durée particulièrement longue d’interruption des travaux parlementaires (cinq semaines) dans un contexte de crise qui impliquait pourtant que le Parlement soit à même de suivre en détail l’évolution des événements a emporté la conviction des juges.

La Cour suprême parvient à la même solution que la Court of Session. Elle répond aux quatre questions précitées en seulement 25 pages (ce qui est court au regard de la nature du contentieux) et à l’unanimité (ce qui est surprenant pour une question aussi débattue ; pour mémoire, le premier jugement Miller du 23 janvier 2017 recelait une opinion dissidente soutenue par trois juges). Pour justifier de la justiciabilité de la décision, la Cour suprême s’appuie sur le Case of Proclamations de 1611 et l’arrêt Entick v Carrington de 1765 qui posent le principe général selon lequel la prérogative n’existe qu’en vertu du common law et qu’elle est encadrée par le droit du royaume. Les onze juges soulignent ensuite que ce n’est pas parce que le Premier ministre est responsable devant le Parlement que le recours à la prérogative est exonéré d’un contrôle juridictionnel. L’argument tiré de la séparation des pouvoirs est aussi écarté. La rapidité de l’analyse et le peu de précédents utilisés par la Cour ont de quoi étonner. Il n’est pas certains que les affaires de 1611 et de 1765 suffisent à convaincre de la justiciabilité, car leur portée n’est pas absolue. Nombre de prérogatives demeurent soustraites au contrôle du juge (convocation du Parlement, nomination du Premier ministre ou des Lords, dissolution avant le Fixed Term Parliaments Act de 2011 par exemple), même si la tendance est à une diminution de ces cas de figure. Pour éviter tout parallèle avec des prérogatives insusceptibles de recours, les onze Justices rappellent que ce sont les juridictions qui ont pour fonction de dire le droit et qu’elles ont seules la compétence pour identifier les prérogatives soumises à leur contrôle.

Le deuxième point est crucial, car va en découler la reconnaissance de la justiciabilité, mais aussi le constat de l’illégalité. La Haute cour avait insisté sur le fait que, dès lors qu’il n’existait aucun standard légal ou juridictionnel pour encadrer la prorogation, la dimension politique s’imposait, empêchant toute contestation valable devant un tribunal. Les juges de la Cour suprême raisonnent par rapport à cette interprétation, bien conscients que l’analyse de la juridiction inférieure était difficilement discutable. Elle élabore donc un standard qu’elle va appliquer à la décision en cause. Au préalable, les juges s’appuient sur deux principes fondamentaux de la Constitution (la souveraineté du Parlement et la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement) pour déclarer qu’aucune prérogative ne doit être exercée de façon à celle qu’elle y porte atteinte sans restriction. Aucune prérogative ne saurait conduire à annihiler les compétences du Parlement. Ce postulat posé (et difficilement contestable selon nous), le standard est énoncé comme suit : « la décision de proroger le Parlement (ou conseiller le monarque de proroger le Parlement) sera illégale si elle a pour effet de frustrer ou d’empêcher, sans motif raisonnable, la capacité du Parlement d’assumer ses fonctions constitutionnelles en tant que corps législatif et en tant qu’institution responsable du contrôle de l’Exécutif » (§ 50). Contrairement à la High Court, la Cour suprême dispose bien d’un standard : celui qu’elle vient de révéler. Les juges savaient sans doute, à l’issue des audiences, vers quelle solution ils s’orienteraient. Il restait ensuite à en établir à rebours le fondement juridique qui s’appuie sur deux principes très classiques de la Constitution britannique.

La Cour poursuit son cheminement en appliquant cette nouvelle grille d’analyse aux faits qui lui sont soumis. Tel qu’il est formulé, le standard conduit inévitablement à ce que la décision de proroger puisse être susceptible de recours. Les juges en viennent donc rapidement à la question de la légalité. Qualifiant le contexte d’exceptionnel, il leur paraît indispensable que le Parlement puisse siéger pour exercer ses compétences. Ils s’attardent alors, non pas sur les motivations du Premier ministre, mais sur les raisons objectives qui justifieraient la prorogation pour cinq semaines. La Cour conclut que celles qui ont été soumises par le Gouvernement ne sont pas suffisantes en démontrant, sur le fondement des pratiques passées, que la période de cinq semaines était beaucoup trop longue pour rédiger un discours du Trône et organiser le futur agenda législatif. En somme, les défendeurs auraient dû être plus précis sur le caractère impérieux d’un tel délai (§ 60). Reprenant plusieurs analyses de juristes hostiles à la décision du Premier ministre, la juridiction fustige également l’incapacité des avocats du Gouvernement d’expliquer comment, pendant une suspension de cinq semaines, le Parlement aurait pu assumer tout le travail législatif imposé par le Brexit (procédure de validation d’un éventuel accord, contrôle de la législation déléguée pour assurer une sortie ordonnée en vertu du EU (Withdrawal) Act de 2018, consultation des autorités dévolues). Enfin, le Gouvernement ne parvient pas à démontrer l’utilité d’ajouter deux semaines de prorogation aux trois semaines de suspension qui se tiennent en automne pour les conventions des partis politiques.

La solution est sans appel : « il est impossible de conclure (…) qu’il y a un quelconque motif – a fortiori un motif satisfaisant – de conseiller à Sa Majesté de proroger le Parlement pour cinq semaines, du 9-12 septembre jusqu’au 14 octobre. Nous ne pouvons spéculer, en l’absence de preuves suffisantes, sur les motifs qui auraient pu le justifier. Il s’ensuit que la décision est illégale » (§ 61). La Cour termine son jugement en déclarant que le conseil donné à la reine de proroger est nul et sans effet. La prorogation n’a donc pas existé et le Parlement peut se réunir à nouveau, sans autre formalité (§ 69).

Si nous partageons plutôt la conclusion de la juridiction en faveur de la justiciabilité, l’argumentaire déployé sur ce premier aspect ne nous convainc pas totalement, car, outre une mobilisation assez furtive des précédents, elle écarte trop rapidement la comparaison avec le régime juridique bien établi d’autres prérogatives. Sur l’illégalité, la motivation du jugement est particulièrement factuelle et ne se fonde pratiquement sur aucune jurisprudence antérieure, ce qui est rare dans des affaires de cette importance. Les éléments de fait retenus pour qualifier la prorogation de déraisonnable sont aussi discutables : tout en acceptant que la situation soit extraordinaire, la Cour s’en remet aux conclusions des requérants qui ne portent que sur des exemples passés qu’il est difficile d’assimiler à la crise actuelle. Or le caractère inédit de la prorogation aurait pu être compris à l’aune de l’exceptionnalité du Brexit. Quant à tout le travail qu’aurait pu accomplir le Parlement pendant les cinq semaines d’interruption (deux en réalité puisque les trois autres relevaient du traditionnel recess automnal), il s’agit de conjectures (rien ne permet d’affirmer avec certitude que les lords et les MPs auraient consacré tout ce temps au travail législatif lié à la conclusion d’un accord avec l’UE). En mobilisant de tels éléments, les juges ont opéré un contrôle approfondi, non pas de la motivation, mais de l’absence de véritable raison objective appuyant une prorogation longue. Force est d’admettre que les conseils du Gouvernement n’ont pas convaincu lors des plaidoiries. La Cour a logiquement souligné puis exploité ces carences pour fonder son jugement.

Parce qu’elle porte sur la prorogation qui n’avait jamais été contestée auparavant et qu’elle conduit à l’encadrer puis à la déclarer illégale sans aucune référence aux droits et libertés fondamentaux (contrairement au premier jugement Miller et à la grande majorité des jugements relatifs à la prérogative royale), la décision de la Cour suprême est un moment déterminant de l’histoire constitutionnelle britannique. La juridiction assume plus que jamais sa fonction de gardien des principes constitutionnels qu’aucun juge au Royaume-Uni n’avait embrassée jusqu’ici avec autant de volontarisme, sans soutenir pour autant une conception révolutionnaire des dits principes. Le jugement est sans nul doute conforme à l’évolution de la Constitution britannique et du rôle de la Cour de plus en plus prégnant en matière constitutionnelle. Cependant, la motivation que nous qualifierons de rapide laisse en suspens nombre de questions sur le régime de la prérogative. La Cour ne l’a pas fait disparaître, mais le curseur est placé à un niveau d’exigence qui donne au juge une marge d’appréciation considérable pour déterminer ce qui sera justiciable ou pas et ce qui sera illégal ou pas (et ce, malgré le caractère circonstancié souligné par la Cour). Pour le pouvoir exécutif, une telle décision peut potentiellement avoir des conséquences majeures sur les modalités du recours aux prérogatives qui régissent ses rapports institutionnels avec le Parlement qui, quant à lui, ressort renforcé.

[1] Miller (No 2) v The Prime ministre ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41, § 27.

[2] Miller v The Prime minister [2019] EWHC 2381, § 37

[3] P. Craig, “Prorogation: Constitutional Principle and Law, Fact and Causation”, U.K. Const. L. Blog, 2 septembre 2019 ; Oxford Human Rights Hub, 31 August 2019 et “Prorogation: Three Assumptions”, U.K. Const. L. Blog, 10 septembre 2019.

[4] Joanan Cherry and others v Advocate General for Scotland, [2019] CSIH 49, § 89.

Retour sur l’article du Pr Paul Craig relatif à la constitutionnalité de la prorogation et sur le premier jugement défavorable au Gouvernement

Paul Craig a publié un nouvel article sur le site de l’Association de droit constitutionnel britannique (UKCLA Blog) pour approfondir son analyse relative à l’inconstitutionnalité de la prorogation. Afin de poursuivre le débat, nous reprenons sa démonstration en y apportant nos interrogations et nos désaccords, sans prétendre surpasser les conclusions du grand professeur. Nos lecteurs constateront que tout dépend de l’évaluation que l’on fait de la portée réelle ou théorique de l’atteinte aux pouvoirs du Parlement. Ainsi, tout en acceptant éventuellement la justiciabilité de la prérogative que Paul Craig défend (tout comme Mark Elliott), nous n’en déduisons pas pour autant une inconstitutionnalité sur le fond (et ce, même si nous avons parfaitement conscience que le juge anglais peine à distinguer justiciabilité et examen au fond). Ceci explique sans doute que les juridictions sont, pour l’instant, partagées sur la question, ce qui était prévisible.

Paul Craig revient sur trois éléments qui ont guidé les premiers jugements défavorables aux requérants qui arguaient de l’inconstitutionnalité de la décision de prorogation. L’autorité de son avis a sans nul doute joué dans la décision rendue par les trois juges écossais qui se sont prononcés en appel le mercredi 11 septembre. (add. : son premier article est cité dans l’une des opinions des juges). Les premiers éléments dont nous avons eu connaissance reprennent les convictions exprimées par le professeur d’Oxford. Nous les discutons en cinq points.

1/ Notre collègue (et néanmoins ami) estime que le motif avancé par les juridictions selon lequel la prorogation serait une décision de « haute politique » empêchant le juge de la sanctionner n’est pas convaincant. Après avoir souligné que tout gouvernement invoque ce moyen pour se défendre, Paul Craig rappelle que l’acte de prorogation n’est pas, traditionnellement, de nature politique : il s’agirait, en somme, d’un simple acte de nature technique de la vie quotidienne du Parlement. Il justifie son point de vue en mentionnant les écrits parlementaires sur la question et la pratique récente de la prorogation. Selon nous, le constat général est juste pour retenir la justiciabilité, mais il ne saurait aboutir à l’exclusion absolue de tentatives d’utilisation politique de la prorogation. Hormis les exemples historiques que Marie-Claire Considère-Charon évoque dans son dernier post sur le site de l’Observatoire (concernant les pratiques des Stuart), la prorogation a bien été utilisée récemment à des fins politiques, au moins à une reprise. Nous l’avons mentionné dans un précédent billet : celle de John Major en 1997 pour éviter la publication d’un rapport gênant à la veille des élections. La Chambre des Communes, dans le document de recherche qu’elle a produit en juillet 2019 sur la prorogation, ne manque pas de mentionner ce précédent. La question se pose de savoir comment un juge saisi de la prorogation aurait pu, au-delà de la justiciabilité, apprécier la légalité de la manœuvre de John Major. Intervenant juste avant une élection et limitée à quelques jours de plus, la prorogation n’a pas eu une portée similaire à celle qui court depuis le 9 septembre. Toutefois, peu importe la durée et le contexte, dès lors que John Major a lui aussi utilisé la prorogation à des fins politiques, même de façon très limitée. Pourtant, à l’époque, seulement quelques MPs se sont émus de la manœuvre, sans qu’un recours juridictionnel n’ait été formé. C’est donc le caractère raisonnable ou non qui est interrogé dans le cas de la prorogation de 2019. Or, même en admettant que le juge puisse décider d’apprécier le but qui sous-tend la décision de proroger (ce que la High court écarte contrairement à la Court of Session écossaise en formation d’appel), il faut reconnaître qu’il lui serait particulièrement difficile de justifier une utilisation inappropriée de la prérogative royale sans s’ériger lui-même en censeur politique. Autrement dit, le juge, en étudiant de façon approfondie les motifs du recours à la prérogative disposerait d’un pouvoir d’appréciation équivalent à celui de l’Exécutif. Pour nous, bien que nous acceptions la justiciabilité de la prérogative en l’espèce, il ne revient pas au juge de s’immiscer sur la validité d’une manoeuvre politique à l’origine d’une crise majeure qui doit être résolue par le corps politique (voir infra). Ce débat n’est pas si éloigné de celui qui existe en France sur l’appréciation de l’opportunité des décisions de l’administration par le juge administratif, ou sur la nature du contrôle du Conseil constitutionnel qui ne saurait disposer d’un pouvoir d’appréciation identique à celui du Parlement.

2/ Au mieux, l’immixtion du contrôle du juge sur la prorogation ne serait donc vraiment envisageable qu’en cas d’irrégularité formelle ou d’un caractère manifestement inapproprié. Une telle atteinte implique alors de déterminer ce qui est « manifestement inapproprié » par rapport aux principes de souveraineté du Parlement et de rule of law. Pour Paul Craig, la prorogation de ce début septembre semble l’être (voir son point 2). Il estime que les cours auraient eu la possibilité de circonstancier leur jugement au regard d’une utilisation de la prérogative qui a clairement pour finalité de limiter la capacité des parlementaires de débattre et de contrôler le gouvernement sur un sujet d’importance majeure. Une telle finalité serait en dehors du champ « traditionnel » de la prorogation (la simple « clôture » d’une session parlementaire). Ici, Paul Craig renvoie à ce qu’il a déjà voulu démontrer dans son premier article. Il ajoute que, accepter que le Gouvernement puisse utiliser la prorogation à sa guise reviendrait à valider une règle selon laquelle le Gouvernement pourrait déterminer librement, via la prérogative, quand le Parlement exercerait ses compétences de contrôle du Gouvernement et de discussion de la loi. Or cette approche serait totalement incompatible avec le principe de souveraineté parlementaire. Nous adhérons naturellement à cet aspect de la démonstration de Paul Craig, tout comme à l’argument qui vise à rejeter la défense du Gouvernement fondée sur sa prétendue volonté de présenter aux MPs le nouvel agenda législatif, ce qui n’est possible qu’en ouvrant une autre session. Là où nous nous séparons de l’analyse de notre éminent collègue, c’est que, en acceptant que la prorogation puisse être contrôlée par le juge pour ses motifs politiques, cela conduirait à mettre en cause toute action du Gouvernement dont on soupçonnerait un détournement à des fins qui ne conviendraient pas au Parlement. Un tel conflit ne peut être résolu que sur le terrain politique, c’est-à-dire par la mise en cause de la responsabilité du Gouvernement ou par l’adoption d’une loi qui priverait le Gouvernement de telle ou telle prérogative dont les MPs estimeraient qu’elle a été utilisée à des fins détournées. C’est justement ce qu’il s’est passé en partie en ce début septembre.

3/ Continuons sur l’appréciation du caractère manifestement inapproprié ou déraisonnable du recours à la prérogative. Nous l’avions aussi mise en doute en considérant que les moyens dont disposaient les parlementaires malgré la prorogation démontraient que le Gouvernement ne les avait pas bâillonnés et que, par conséquent, la souveraineté du Parlement était bien sauve. Nous avions soumis notre opinion à Paul Craig après la publication de son premier post sur le blog de la UKCLA. Il nous avait répondu dans un bref échange. Dans la troisième partie 3 de son billet du 10 septembre, il revient plus en détail sur ce point contradictoire. Paul Craig ne nie pas que le Parlement a eu les moyens de se défendre. Il reprend néanmoins les conclusions d’un article d’Alexandra Sinclair et de Joe Tomlinson pour appuyer son propos. La prorogation limite la capacité du Parlement d’opérer un contrôle sur les actes de législation déléguée nécessaires à la mise en conformité du droit interne au nouveau régime juridique qui s’imposera au jour de la sortie. Il y a effectivement de quoi s’inquiéter face à la tâche juridique considérable qui attend le Parlement et le Gouvernement pour adapter l’ordre juridique interne à la sortie de l’Union européenne. Cependant, si une prorogation de deux semaines aggrave peut-être les choses, la remettre en cause n’empêchera pas ces difficultés déjà bien connues ainsi que le révèlent nombre de rapports parlementaires publiés depuis au moins deux ans (l’Observatoire s’est fait souvent l’écho de ce débat en relayant notamment les analyses du Centre Bingham sur le Rule of Law). De surcroît, le Parlement aura tout à fait la possibilité d’examiner le travail gouvernemental sur les statutory instruments (SIs) lors du début de la nouvelle session. L’invocation des modalités d’encadrement des SIs nous paraît ainsi très spécieuse et trop circonstanciée pour justifier une sanction éventuelle d’un juge dont la portée serait potentiellement majeure pour l’équilibre des pouvoirs. Pour terminer sur ce point, nous avons de sérieux doutes sur le fait que ce sujet aurait été au cœur de débats et de contrôles parlementaires entre le 9 et 20 septembre dans la mesure où la menace du no deal aurait sans doute accaparé les parlementaires.

4/ Paul Craig achève sa démonstration en soutenant que la façon délibérée dont l’Exécutif a écarté du jeu le Parlement pendant ces deux semaines afin de poursuivre ses propres intérêts est contraire aux intérêts du pays. Cette dernière assertion nous renvoie une fois de plus à la finalité et au caractère raisonnable de la prorogation qui seraient complètement contraires à des principes constitutionnels établis. Nous ne sommes pas convaincus par ce point de vue. Permettons-nous, pour soutenir notre propos, de rappeler notre opinion quant au parallèle qui est régulièrement produit entre le problème juridique actuel et celui qui fut posé dans le jugement Miller de la Cour suprême du 24 janvier 2017. Nous estimions que « s’il y a bien des similitudes (l’opposition entre prérogative royale et souveraineté du Parlement), il ne faudrait pas pour autant les assimiler. En 2017, la décision de ne pas consulter le Parlement avant la notification avait des effets absolus : sans l’intervention des juridictions, les MPs auraient été complètement privés de la possibilité de délibérer. » En revanche, tel n’est pas le cas en l’espèce. Il y a une différence de degré majeure quant au caractère raisonnable de l’utilisation de la prérogative.

5/ Finalement, il n’est pas certain que la sanction de la prorogation par le juge soit, d’ailleurs, si respectueuse de l’esprit de la Constitution britannique. Les juridictions ne sauraient être considérées comme les seuls gardiens de l’ordre constitutionnel. Nous, juristes, devons accepter que le perfectionnement d’une société démocratique qui doit protéger l’État de droit ne se jauge pas à la seule possibilité des juridictions de remettre en cause toutes les décisions politiques (ce qui serait tout aussi dangereux pour la démocratie). Ce perfectionnement réside aussi, et peut-être surtout, en la capacité des institutions politiques de s’autolimiter et d’assumer leur rôle de contre-pouvoir. Le Parlement, dans l’histoire anglaise puis britannique, fut et demeure un défenseur du « règne du droit » et de sa souveraineté. Le juge ne saurait en avoir le monopole. La crise du Brexit a montré que le Parlement, malgré les actions de l’Exécutif, sait être un gardien de ces principes. Le succès de Gina Miller devant la Cour suprême le 24 janvier 2017, les actions efficaces de John Bercow pour assurer que le Parlement ait son mot à dire sur les modalités du Brexit, et la réaction d’élus et de lords éclairés comme Yvette Cooper, Dominic Grieve, Ken Clarke, Oliver Letwin ou Hilary Benn pour contrecarrer les plans de Boris Johnson en sont les illustrations. L’intervention du juge sur la question de la prorogation ne saurait résoudre à elle seule une crise qui est d’abord politique avant d’être juridique. Le jugement final de la Cour suprême est attendu avec impatience, mais nous estimons que si la prérogative est peut-être “justiciable”, elle n’est pas pour autant inconstitutionnelle.

PS : nous ne discutons pas dans ce post de l’un des motifs sous-jacent retenu par la Court of Session selon lequel le Gouvernement aurait trompé la reine pour parvenir à ses fins. Cet argument, s’il devait être retenu par la Cour suprême, bouleverserait un pan entier de la Constitution britannique en rendant justiciable des relations interinstitutionnelles qui relèvent de la haute politique.


Addendum : après le jugement de la Court of Session en appel, la question se pose de savoir si le Parlement est en capacité de se réunir à nouveau. Les débats font rage depuis le rendu de la décision des trois juges, mais le fait que ces derniers n’aient pas expressément enjoint au Gouvernement d’agir afin que le Parlement siège à nouveau semble suffisamment clair (voir l’opinion de J. Mitchell QC relayée par le Guardian : “the refusal by Lord Carloway, the lord president, and his two colleagues to impose an interdict or injunction ordering parliament to be reconvened meant the court had not instructed the UK government to do anything.”). Boris Johnson a néanmoins décidé de se soumettre à des questions via les réseaux sociaux en ce mercredi normalement dévolu aux PM Questions au Parlement.

Nous relayons deux opinions contraires à celles des juges écossais et de Paul Craig, y compris sur la question de la justiciabilité : celle de Lord Sumption (ci-dessous), et celle de Timothy Endicott qui nous conduit à la remarque juridique suivante :

Avant le FTPA de 2011, les dissolutions de convenance auraient-elles pu être contestées devant une juridiction ? Il s’agissait alors toujours d’une prérogative royale dont l’usage était souvent détourné de sa finalité première, à savoir vider le conflit entre le Gouvernement et le Parlement. On parlait alors de “dissolution à l’anglaise” qui aménageait donc bien l’utilisation de la prérogative royale pour le “confort” de l’Exécutif… À méditer.

Remarque de Lord Sumption :

” What I think this illustrates is that if you, as a government, do something sufficiently outrageous, and politically the prorogation of parliament was politically outrageous, you tempt judges to push the boundaries out, and it looks from the summary as if that is what the Scottish judges have done …

My own view is that this is a political issue, not a legal one, and that the case can only be resolved politically …

I’m not going to give a prediction, but I think that if [the supreme court] were to decide that the Scottish judges were right, they would be making really quite significant changes to a correct understanding of our constitution because the issue is the propriety of the legal motives, and that seems to me to be a fundamentally political issue.

He also said that the prorogation decision was wrong politically, but that the proper response would be to change the law. He said:

I have no doubt that politically this was a disgraceful thing to do and what tends to happen is that you change the law in response to a sufficiently appalling example of abuse.”

 

Une semaine tumultueuse qui pourrait ne servir à rien…

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Il y a maintenant un peu plus d’une semaine (le 28 août) que Boris Johnson a choisi de proroger le Parlement britannique afin de limiter la capacité de ce dernier de délibérer et de contrôler le Gouvernement qui comptait mettre un terme à la saga du Brexit de façon brutale. Pendant cette petite dizaine de jours, nous avons produit de nombreuses analyses et de commentaires sur les conséquences de cette décision. À ce stade, il paraît donc utile de revenir sur les points les plus importants et d’envisager ce qui est susceptible de se passer dans les prochains jours sur les fronts juridictionnel et surtout parlementaire.

1. Sur le front contentieux

Deux actions, devant la Court of Session écossaise et la High Court de Londres, se sont achevées par la confirmation de la légalité de la décision royale de proroger le Parlement. D’autres recours sont en cours d’examen, notamment celui qui a été initié en Irlande du Nord par M. McCord qui, tout Gina Miller, fut à l’origine des premiers jugements sur les modalités de la notification de l’article 50 TUE en 2016-2017. L’issue des premiers contentieux ne préjuge pas de ce que la Cour suprême décidera à la suite de la permission d’appel qui a été accordée aux requérants. Cependant, nous adhérons à l’analyse des juges écossais et londoniens tant la prorogation avait été bien calibrée par le gouvernement pour permettre au Parlement, même de façon limitée, de débattre. Ceci est si vrai qu’il l’a fait et a su saisir le peu de temps qui lui restait avant la prorogation pour mettre des bâtons dans les roues du rouleau compresseur qu’est Boris Johnson. Ainsi que nous le soutenions, la capacité des parlementaires de pouvoir contrer les manoeuvres du Premier ministre confirme de jure et de facto qu’il n’y avait pas d’atteinte à la fonction délibérative. Plus sérieux était l’argument tiré de la paralysie de la fonction de contrôle du Gouvernement et de la possibilité de le mettre en cause dans une période cruciale pour le pays. Il ne paraissait pourtant pas de nature à remettre en cause la prorogation, car là encore, les MPs avaient et ont encore la possibilité d’engager la responsabilité du gouvernement. La durée exceptionnelle retenue pour la durée de la prorogation ne pouvait être mise en cause légalement que dans la mesure où elle aurait empêché absolument les parlementaires de débattre ou de contrôler le Gouvernement. Restait alors la question de la motivation de la décision. Incontestablement, elle visait à contraindre les pouvoirs du Parlement. Mais, dès lors qu’elle ne muselait pas totalement le Parlement, remettre en cause son caractère raisonnable impliquait que le juge fasse une étude minutieuse du recours à une prérogative royale qui, par définition, relève du domaine de la “haute politique” comme l’a rappelé le juge écossais. Or ce champ ne saurait faire l’objet d’un contrôle de la légalité poussé dès lors qu’il ne porte pas atteinte de façon manifeste et concrète à la souveraineté du Parlement (et au principe de rule of law).

Dans ces affaires, le parallèle est souvent fait avec le jugement Miller de la Cour suprême du 24 janvier 2017. S’il y a bien des similitudes (l’opposition entre prérogative royale et souveraineté du Parlement), il ne faudrait pas pour autant les assimiler. En 2017, la décision de ne pas consulter le Parlement avant la notification de l’intention du Royaume-Uni de sortir de l’UE avait des effets absolus : sans l’intervention des juridictions, les MPs auraient été complètement privés de la possibilité de délibérer sur la décision initiant de façon irréversible le Brexit (du moins selon l’approche de l’époque et avant l’intervention de la Cour de Justice qui a estimé que le retour en arrière par une décision unilatérale de l’État sortant était possible). En revanche, comme nous l’avons souligné, la décision de prorogation n’a pas empêché le Parlement d’intervenir début septembre et ne l’empêchera pas de le faire après le 14 octobre (sans oublier tous les débats du début de l’année 2019). La subtilité de Boris Johnson est d’avoir pris une décision critiquable politiquement, mais a priori peu contestable juridiquement. Nous verrons ce qu’en dit la Cour suprême dont il faut rappeler que le futur président, Lord Reed, est celui qui a émis une opinion dissidente mémorable et remarquable dans le jugement Miller. Son argumentaire s’opposait à celui de ses collègues qui avaient soutenu l’obligation de solliciter l’autorisation du Parlement pour la notification.

Le succès du gouvernement devant les juridictions est bien le seul depuis ce début de mois septembre. Le Parlement a infligé des revers cinglants à Boris Johnson qui les avait sans doute prévus afin de provoquer des élections générales anticipées. Ce qu’il n’avait pas prévu, c’est la stratégie de l’opposition qui est bien pensée, mais pas sans risque.

2. Sur le front parlementaire

Les parlementaires ont réagi vite. C’était la moindre des choses dans la mesure où les propos émis à l’encontre de la décision de Boris Johnson étaient particulièrement forts. Une réaction timorée aurait été mal comprise. Pourtant, les MPs de l’opposition auraient pu, au-delà de l’organisation d’un nouveau report du Brexit, se débarrasser de l’équipe de Boris Johnson, et ce, de façon constructive.

Rappelons que le vendredi 6 septembre, le Parlement a adopté la proposition de loi Benn prévoyant un nouveau report potentiel du Brexit. Le texte est plutôt bien ficelé. Il a permis, en outre, de surmonter deux écueils : le timing serré et les tentatives dilatoires. Pour l’essentiel, la loi impose au Gouvernement de “chercher à obtenir” une extension de l’article 50 si aucun accord validé par le Parlement n’est conclu au 31 octobre. Cette extension est fixée au 31 janvier 2020 si l’UE l’accepte (l’hypothèse que cette dernière retienne une autre date est également prévue). Bien évidemment, un nouvel accord peut être conclu et validé par le Parlement avant cette date. Afin d’être la plus contraignante possible, une annexe de la loi prévoit un modèle de lettre que devra envoyer le Premier ministre au Président du Conseil européen pour obtenir le report du Brexit. Ces annexes sont obligatoires.

Malgré ses mérites, le texte ne peut pas empêcher que l’UE refuse un report. Toutefois, cette éventualité est peu probable. L’idée d’adjoindre au corps principal de la loi un projet de lettre est aussi judicieuse. Cette annexe établit un précédent important : en prenant la plume à la place de l’Exécutif, le Parlement encadre de façon inédite dans l’ère contemporaine une prérogative royale, celle du monopole gouvernemental de la conduite des relations internationales. La loi issue d’une proposition d’Yvette Cooper n’allait pas aussi loin (European Union (Withdrawal) Act 2019). Il n’en demeure pas moins que Boris Johnson pourrait torpiller en sous-main l’envoi de la lettre en refusant de discuter de l’extension avec l’UE. Cette dernière pourrait ignorer cette mauvaise volonté et faire droit au nouveau report. Par conséquent, Boris Johnson semble coincé. Ces propos consistant à soutenir qu’il ferait tout pour éviter un report du Brexit au-delà du 31 octobre laissent penser qu’il pourrait ne pas appliquer la loi. Selon nous, une telle attitude serait inconstitutionnelle en portant atteinte à la souveraineté du Parlement et au principe de rule of law. Il enfreindrait une loi du Parlement et serait même passible de sanctions pénales.

Boris Johnson peut-il quand même parvenir à ses fins ? Il n’a plus beaucoup de portes de sortie, hormis celle d’obtenir un nouvel accord, de représenter celui de novembre 2018 au début de la nouvelle session parlementaire, ou de démissionner rapidement (y compris en demandant à son camp de voter contre le gouvernement dans le cadre d’une motion de défiance). Il a systématiquement écarter la deuxième solution. Il n’a donc plus le choix : soit il parvient à faire céder l’UE sur le backstop pour parvenir à ses fins (ce qui est peu envisageable), soit il démissionne précocement, dès la semaine du 9 septembre. Dans une telle situation, la reine demandera à Jeremy Corbyn de former un gouvernement. S’il n’y parvient pas parce que l’équipe qu’il proposerait n’aurait pas le soutien des Communes, des élections anticipées interviendront dans des conditions chaotiques qui pourraient servir Boris Johnson.

L’opposition parlementaire aurait sans doute été avisée de s’accorder sur une plateforme gouvernementale temporaire commune pour écarter Boris Johnson à la suite de l’adoption d’une motion de défiance (avant le 9) et solliciter ensuite un nouveau report à l’Union européenne sur le fondement d’une nouvelle loi équivalente à celle qui vient d’être adoptée (soit la semaine du 9 ou après la prorogation si elle avait été maintenue dans de telles circonstances, ce qui aurait été peu probable). L’opposition aurait eu ensuite tout loisir d’organiser des élections avant le terme du report.

Boris Johnson a joué sa dernière carte en essayant de provoquer lui-même ces élections qu’il prépare en fait depuis qu’il est entré au 10, Downing Street. Tel a été la finalité des deux motions présentées aux Communes pour qu’elles consentent à leur autodissolution. Ne voulant pas laisser la main au Premier ministre et mal placés dans les sondages, les travaillistes ont fait échec à l’adoption de ces textes, appuyés en cela par les autres partis d’opposition (nous anticipons ici ce qui est une certitude). Le sentiment qui domine face à ce choix compréhensible est tout de même une espèce de reniement de Jeremy Corbyn qui ne cesse depuis des mois de soutenir la tenue de nouvelles élections. De surcroît, accepter un scrutin au 16 octobre n’aurait pas été absurde : soit l’opposition l’emportait et cela en était fini de l’épisode Johnson ; soit ce dernier gagnait et il bénéficiait d’une majorité pour revenir sur la loi Benn afin de délivrer le Brexit coûte que coûte. Le risque d’un Parlement sans majorité aurait été très fort, mais il aurait sans doute provoqué la constitution d’un gouvernement de coalition anti no-deal. C’est à ce stade que survient la difficulté majeure de la situation actuelle : en dehors du rejet du no deal, les opposants à Boris Johnson n’ont aucune vision commune du Brexit. Or la multiplication des reports sans alternatives au deal de novembre 2018 ou à la politique de BoJo ne cesse d’envenimer la situation. Nous continuerons donc à marteler l’opinion suivante : il est indispensable que l’opposition parvienne à s’entendre pour être à la hauteur des enjeux et de la situation actuelle dont elle est aussi responsable en ayant écarté toutes les options possibles et imaginables au printemps 2019. Soit elle propose un nouvel accord acceptable pour l’UE, soit elle finit par se rallier au traité finalisé en novembre 2018. Car, finalement, si aucune alternative forte à Boris Johnson ne s’affirme dans les prochaines semaines, il se pourrait qu’il gagne des élections qui se dérouleront avant le 31 janvier 2019. Et tout ce qui s’est passé en septembre n’aura servi à rien…

 

 

 

 

 

 

Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law

Gordon Anthony

Alors que Theresa May doit révéler dans les prochains jours le contenu d’un nouveau livre blanc, nous proposons à nos lecteurs l’analyse du Pr Gordon Anthony de la Queen’s University de Belfast. Spécialiste de Droit public et très engagé dans les contentieux britanniques relatifs au Brexit, il nous propose un article dans lequel il traite des effets du Brexit sur le corps de principes et de normes que les juridictions britanniques ont construit sur le fondement du droit de l’Union européenne, les droits fondamentaux et la dévolution. S’arrêtant plus particulièrement sur le jugement Miller, il soutient que le Brexit pourrait avoir des effets paradoxaux. Ils s’apprécient d’abord par le fait que le jugement Miller, en appréhendant le retrait de l’Union par le prisme de la souveraineté parlementaire, instille un doute sur l’utilité d’une distinction tranchée entre droits interne et externe. Cependant, le lien établi avec la souveraineté parlementaire considérée comme règle de reconnaissance suprême est problématique lorsque sont considérés les droits fondamentaux et la dévolution. En ce qui concerne les droits fondamentaux, la jurisprudence s’était plutôt appuyée sur le droit européen pour limiter la souveraineté du Parlement. Quant à la dévolution, le cas Miller semble marquer un point d’arrêt dans l’appréhension politico-juridique subtile construite par le juge pour articulié la souveraineté du Parlement de Westminster avec l’exercice de leurs compétences par les Parlements dévolus. Finalement, l’étude du Pr Gordon Anthony confirme que le Brexit ne saurait se limiter à une crise “externe” des relations politiques et juridiques entre le Royaume-Uni et le Continent, et que cet événement suscite un bouleversement profond de l’édifice constitutionnel érigé depuis environ quarante ans.

Nous remercions le Pr Anthony d’avoir autorisé la publication de cet article qui sera également retranscrit par la European Public Law Review dirigée par Patrick Birkinshaw dont nous accueillons régulièrement les éditoriaux sur le site. Continuer la lecture de Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law

Les contentieux en cours relatifs au Brexit : mise à jour

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En février 2018, nous avions fait le point sur les actions juridictionnelles introduites par divers requérants pour contester la procédure de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Les actions demeurent, pour l’instant, infructueuses. L’intervention du Tribunal de l’Union européenne, prévue  le 5 juillet prochain, est attendue avec impatience. Le recours “Fouchet”, du nom de l’avocat qui a introduit le recours, est l’un des derniers espoirs de voir une juridiction se saisir des premières étapes procédurales du Brexit. Il ne fait guère de doute que cette salve de procès en annonce de nombreuses autres.

La mise à jour du post du mois de février est disponible ici : https://brexit.hypotheses.org/1256

L’Écosse fait de la résistance

Alors que le Gouvernement britannique peine à convaincre les négociateurs européens de la crédibilité des solutions qu’il propose en vue d’une future relation commerciale, les tensions internes avec les nations celtes connaissent un net regain en marge de l’impasse nord-irlandaise. Le Parlement écossais a expressément rejeté le EU (Withdrawal) Bill actuellement discuté à Westminster. 93 députés (contre 30) ont considéré que la clause 11 du projet mettait en cause les prérogatives des administrations dévolues. En effet, le EU (W) Bill prévoit que les institutions d’Écosse, du Pays de Galles et d’Irlande ne disposeront d’aucune compétence en matière de « retained EU law » (le droit de l’Union qui sera maintenu en droit interne après le Brexit). Le régime juridique des politiques publiques relatives à l’industrie, à la pêche et à l’agriculture (encadrées à titre principal par le droit de l’Union et mises en œuvre par les administrations dévolues) ressortira à la compétence exclusive des ministres britanniques. Le but du Gouvernement est d’éviter les incohérences juridiques entre les différentes parties du territoire lors du retrait. Les représentants des trois nations celtes ont conscience de cet impératif de sécurité juridique. Toutefois, Nicola Sturgeon, la Première ministre écossaise, souhaite que le Parlement de Holyrood bénéficie d’une espèce de droit de veto dans le cadre de l’application du EU (W) Bill et que les ministres puissent déterminer le régime de la retained EU law qui relève de leurs compétences en vertu du Scotland Act de 1998. Whitehall a exclu une telle possibilité, tandis que l’Exécutif gallois a fini par se ranger derrière le récent arrangement proposé par Mme May. Retenu le 25 avril lors des débats à la Chambre des Lords, un amendement à la clause 11 impose la consultation des parlements dévolus avant tout recours à la législation secondaire relative à la retained EU law. Un accord intergouvernemental a été conclu en parallèle pour en expliciter les implications concrètes. La Première ministre ne devrait donc pas tenir compte du vote d’Holyrood dans la perspective du retour du projet de loi de retrait aux Communes.

Le dialogue de sourds entre les exécutifs britanniques et écossais pourrait connaître une phase contentieuse majeure si un terrain d’entente n’était pas trouvé dans les jours à venir. En mars, le Gouvernement avait saisi la Cour suprême en vertu de la section 33 du Scotland Act et de la section 112 du Government of Wales Act de 2006 pour contester la légalité du UK Withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill et du Law Derived from the European Union (Wales) Bill. Ces textes ont pour finalité de pallier tout vide juridique en cas d’absence d’accord (entre l’UE et le Royaume-Uni d’une part, et entre les gouvernements dévolus et Londres, d’autre part). Elles prévoient le maintien automatique de la réglementation européenne dans les ordres juridiques nationaux qui y a été incorporée avant le 29 mars 2019. Elles confèrent aux gouvernements nationaux le pouvoir de modifier les dispositions du droit de l’Union préservées en droit interne qui relèvent de leurs compétences. En raison de l’évolution de la clause 11 lors des débats à la Chambre des Lords, la législation galloise a été retirée tandis que le Gouvernement a abandonné le recours à son encontre.

En revanche, l’action contentieuse contre la loi écossaise est toujours pendante devant la Cour suprême. En mars dernier, le Presiding Officer du Parlement écossais s’est opposé au texte soutenu par l’Exécutif dirigé par Nicola Sturgeon, et ce, pour la première fois de l’histoire de l’institution. Le Président avait soutenu l’argument selon lequel le parlement de Holyrood avait légiféré sur l’exercice de compétences qui ne lui avaient pas été encore effectivement transférées – le Brexit n’étant pas une réalité juridique à la date d’adoption des textes. La compatibilité de la loi avec le droit européen fait également débat puisqu’elle attribue des pouvoirs normatifs aux institutions écossaises avant même le retrait prévu le 29 mars 2019. La critique formulée par les pourfendeurs de la loi est cohérente, mais elle élude le fait qu’elle ne vise qu’à préciser la répartition des compétences pour certaines politiques publiques au jour du retrait, c’est-à-dire quand le Royaume-Uni n’aura plus à respecter le droit de l’Union. La problématique centrale est donc celle de savoir si la compétence des autorités écossaises doit s’apprécier au jour de la promulgation de la loi ou au jour du Brexit. Il s’agit d’une interrogation classique quand est en cause le droit transitionnel qui anticipe un vide juridique alors que l’ordre normatif qui a vocation à disparaître est encore opératoire. C’est d’ailleurs l’objet du EW (W) Bill discuté à Westminster. D’un certain point de vue, nier sur le fondement du droit de l’Union la prérogative des autorités dévolues d’assurer la continuité juridique pourrait très bien être opposé au Parlement britannique lui-même. Par le EU (W) Bill, il s’arroge le pouvoir de déterminer le futur régime juridique de textes européens, alors que le Royaume-Uni fait toujours partie de l’Union européenne.

De même, l’argument selon lequel le parlement écossais ne serait pas compétent en raison du fait que les rapports entre le Royaume-Uni et l’Union européenne sont en jeu ne tient pas. La loi de continuité n’a pas trait aux relations externes du Royaume-Uni, mais bien au maintien de normes déjà incorporées dans les droits nationaux en vertu des attributions dont disposent les institutions de ces territoires. Autrement dit, le statut des règles issues de l’Union européenne dans l’ordre juridique écossais porte exclusivement sur la répartition des compétences en droit interne. C’est bien sur ce plan que se joue la légalité des actes concernés. Si le EU (W) Bill devient une loi avant que la Cour suprême ne se prononce, la réglementation écossaise est illégale car elle lui est inférieure. Elle ne saurait contredire le futur EU (W) Act qui, en vertu de la clause 11, écarte l’intervention des ministres écossais en matière de retained EU law. D’où l’intérêt de la motion soutenues par les députés écossais (MSPs) en ce mois de mai pour traduire un désaccord explicite avant que la législation britannique ne reçoive le royal assent. Par cette motion, les MSPs considèrent implicitement que, si le EU (W) Bill était voté en l’état, la Convention Sewel serait violée. Rappelons que cette pratique politique impose que Westminster obtienne le consentement des parlements nationaux avant de légiférer sur les matières dévolues. Son non-respect ne peut être contesté devant le juge qui refuse de la sanctionner juridiquement, quand bien même serait-elle formalisée dans loi (jugement Miller, § 148[1]).

L’autre possibilité serait que la Cour suprême accueille le recours du Gouvernement britannique contre la loi écossaise qui serait alors privée d’effets. Au cas où le EU (W) ne serait pas définitivement adopté, il faudra parvenir à un accord entre Londres et Édimbourg au-delà de l’amendement de fin avril. Si le différend persistait, la crise politique serait ouverte en aboutissant à une violation de la convention Sewel. Dans l’arrêt Miller, la Cour suprême en accepte parfaitement l’opérabilité politique dans le contexte du Brexit. Selon Lord Neuberger, il ne faudrait pas « sous-estimer l’importance des conventions constitutionnelles, dont certaines d’entre elles jouent un rôle fondamental dans le fonctionnement de notre Constitution. La Convention Sewel a pour objet déterminant de faciliter des rapports harmonieux entre le parlement britannique et les législatures dévolues (§ 151). » Si ces dernières n’avaient pas à être consultées pour notifier le retrait prévu à l’article 50 TFUE, elles ne sauraient être écartées d’un processus qui méconnaîtrait l’exercice de leurs compétences. Tout en ne pouvant être sanctionnée par le juge, l’atteinte à une convention reconnue par la loi aurait un effet dévastateur pour le Gouvernement de Mme May, au-delà même de la vraisemblable relance des velléités séparatistes en Écosse.

Une ultime éventualité peut être envisagée : le EW (W) Bill n’est pas encore voté et la Cour suprême admet la conformité de la loi de continuité. Dans ce cas, le Parlement britannique pourra passer outre puisque, en vertu de sa souveraineté, il peut limiter ou écarter juridiquement l’exercice de leurs attributions par les entités dévolues. Cependant, le Gouvernement se heurterait de nouveau à la Convention Sewel avec les mêmes conséquences qui ont été évoquées.

Il est difficile de prédire l’issue du litige qui oppose le Gouvernement britannique à son homologue écossais. La Cour suprême, saisie par des autorités institutionnelles, n’est intervenue qu’à trois reprises pour juger de projets de loi interrogeant la répartition des compétences entre les échelons britanniques et nationaux[2]. Jamais un texte du Parlement écossais ne fut invalidé sur cette base. C’est un signe que l’arrangement constitutionnel de la convention Sewel est efficace et que la saisine de la Cour suprême du Brexit est un aveu d’échec (le droit politique, en l’espèce, ne parvient pas à éviter le contentieux juridictionnel). Malgré sa souplesse, la Constitution britannique ne parvient pas à dénouer tous les imbroglios politico-constitutionnels que soulève le Brexit. C’est bien ici la preuve que la sortie de l’Union européenne aboutit à une crise de régime en pointillé. Au fur et à mesure de ses développements, elle favorise l’éclosion de nouveaux arrangements constitutionnels relatifs aux apports entre les pouvoirs et entre les échelons territoriaux ou impose de préciser certaines règles, comme l’a fait la Cour suprême dans son jugement Miller.

[1] R (on the application of Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5.

[2] Actions initiées sur un fondement distinct de la compatibilité avec les droits reconnus par le Human Rights Act de 1998, c’est-à-dire en vertu des sections 29, 32A et 33 du Scotland Act de 1998 et 112 du Government of Wales Act de 2006 ; Local Government Byelaws (Wales) Bill [2012] UKSC 53 ; Agricultural Sector (Wales) Bill [2014] UKSC 43 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill [2015] UKSC 3). Dans l’affaire Logan v Harrower [2008] HCJAC 61, 2008 SLT 1049, ce sont des requérants individuels qui ont contesté la compétence du Parlement écossais. Leur appel n’avait pas été accueilli par la Cour suprême (Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10).

La procédure de retrait suivie par les institutions européennes et britanniques est-elle légale ?

Dans un précédent billet publié en février, nous faisions un point d’étape sur les contentieux en cours au Royaume-Uni relatifs au Brexit. Nous souhaitons revenir ici sur l’action initiée devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) dont l’objet est de contester la procédure mise en œuvre depuis mars 2017. Ce recours est lié à celui qui a ensuite été engagé au Royaume-Uni à l’encontre de la procédure de notification de retrait au Conseil européen qui ne bénéficierait pas de la bonne base constitutionnelle (req. n° C0/5929/2017 ; la recevabilité du judicial review a été exclue par un premier juge).

Le 21 juillet 2017, Harry Schindler (l’un des derniers vétérans de la Seconde guerre mondiale encore vivant outre-Manche) et 12 autres requérants ont saisi le TUE en vue d’obtenir l’annulation de la décision adoptée le 22 mai 2017 par le Conseil de l’Union européenne autorisant l’ouverture des négociations entre l’UE et le Royaume-Uni. À la date de la publication de ce billet, deux moyens principaux sont soulevés par les parties concernant, d’une part, l’illégalité externe de l’acte et, d’autre part, son illégalité interne. Précisons que la procédure est en cours et que nous nous contentons ici d’apporter notre analyse sur ce qui a été publié par le TUE.

Sur le premier moyen, les requérants avancent que la décision du 22 mai 2017 ferait du retrait de l’Euratom une conséquence automatique du départ de l’UE. Autrement dit, la sortie de l’Euratom devrait faire l’objet d’une procédure distincte de celle de l’UE. Cette approche n’est pas sans faire penser à celle elle qui a été proposée à l’occasion d’autres litiges relatifs au Brexit selon lesquels le retrait de l’UE n’impliquerait pas subséquemment celui de l’Espace Économique Européen qui avait fait l’objet d’une adhésion séparée par le Royaume-Uni. Les similitudes s’arrêtent là, car le Royaume-Uni a adhéré à l’Euratom en même temps que les autres Communautés européennes (loi de 1972), puis à l’UE (loi de 2008). Il est en outre prévu dans le projet de loi de retrait de l’UE l’abrogation de la loi de 1972 et, par conséquent, de l’adhésion à l’Euratom. Quoi qu’il en soit, l’éventuel non-respect d’une procédure propre à l’Euratom ne nous paraît pas être imputable à la décision préalable d’ouverture de négociations, mais à l’adoption du traité final.

Les requérants invoquent également le fait que la décision attaquée semble conférer à l’Union une compétence exclusive pour négocier et conclure l’accord relatif au Brexit, ce qui exclut que les 27 États membres aient à le ratifier pour qu’il entre en vigueur. Les requérants estiment, au contraire, que ce traité est mixte par nature et doit donc faire l’objet d’une ratification. Bien qu’il soit pertinent et qu’il a déjà eu des échos en particulier outre-Rhin, ce moyen aurait plutôt vocation à mettre en cause la légalité du futur traité qui sera conclu en octobre 2018. Le mobiliser afin de poursuivre l’annulation de l’acte préparatoire a peu de chance de prospérer.

Le second moyen se divise, quant à lui, en trois branches. En premier lieu, il y aurait eu une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens européens concernés directement par le Brexit. En effet, sur le fondement de la loi organisant le référendum, le Gouvernement britannique avait adopté une réglementation empêchant les citoyens britanniques habitant hors du Royaume-Uni depuis plus de 15 ans de participer au scrutin. Déjà saisie de la conformité de cette disposition au droit de l’Union européenne au regard de la libre circulation par M. Schindler et consorts, la Cour suprême du Royaume-Uni n’avait pas remis en cause le choix du Gouvernement. Elle considéra que le droit de l’Union n’était pas applicable en l’espèce. Lady Hale, à l’époque vice-présidente de la Cour, avait fait preuve d’une certaine contrition à l’égard des requérants en rappelant que la question n’était pas de savoir si l’exclusion était proportionnée et justifiée, mais bien de vérifier que la base légale du droit de l’Union pouvait être invoquée , ce qui n’était pas le cas. Justifiée légalement, la position de la Cour n’exclut pas une critique de la législation britannique. Le refus opposé aux expatriés de plus de quinze ans a eu pour conséquence de retirer un attribut essentiel de la citoyenneté à près de 2 millions d’électeurs potentiels, alors que les Irlandais, les Maltais, les Cypriotes et des citoyens du Commonwealth remplissant les conditions de résidence pouvaient voter à ce référendum. Ultime subtilité : les citoyens de l’Union résidant au Royaume-Uni, à l’exception de ceux mentionnés précédemment, ne pouvaient voter. La loi électorale britannique a bien opéré une distinction entre les citoyens européens pour participer au référendum du 23 juin 2016, alors même que tous perdront le statut fondamental de citoyen de l’UE au jour effectif du Brexit. La décision du Conseil aurait subséquemment validé cette discrimination en ouvrant les négociations, et ce, en opposition à la libre résidence des citoyens européens et à la liberté de circulation. L’extrapolation produite par les requérants est contestable sur le terrain du droit de l’Union européenne. L’inégalité résulte de la loi interne dans un champ de compétence qui incombe exclusivement aux États membres, la Cour de Justice censurant, pour l’heure, la législation nationale sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux que dans le cadre des élections européennes et lorsque la limitation au droit de vote est disproportionnée (arrêt Delvigne du 6 octobre 2005, aff. n° C-650/13). Selon les requérants, le TUE pourrait reprendre cette jurisprudence en l’appliquant à un référendum national ayant des conséquences majeures pour l’Union et ses citoyens. L’interprétation, stimulante, n’en demeure pas moins (très) ambitieuse.

En deuxième lieu, les requérants invoquent la situation spécifique des territoires ultra-marins britanniques qui sont soumis au régime d’association avec l’UE sur le fondement des articles 198 et suivants du TFUE. Selon l’article 203, les modalités de l’association qui s’inscrivent, notamment, sur les principes inscrits dans les traités, relèvent d’une procédure spéciale. Outre le fait que les habitants des dits territoires n’ont pas été consultés pour sortir de l’association, la décision, en ne prévoyant pas de suivre la procédure susvisée à l’occasion du Brexit, est illégale et porte atteinte aux libertés garanties par l’article 199. Plus subsidiaire, l’argumentaire développé ici se rattache indirectement aux précédents, tant sur le plan procédural que sur le respect de l’égalité entre citoyens bénéficiant des protections du droit de l’UE.

En troisième et dernier lieu, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime seraient violés, car l’ouverture des négociations crée un contexte d’incertitude qui aurait un impact notable sur la prévisibilité des règles applicables aux requérants, mais également sur leur vie privée et familiale. Cet argument nous semble moins solide, toute négociation d’un traité étant ontologiquement incertaine quant à la situation juridique des futurs destinataires.

Avant d’aborder ces moyens, le Tribunal devra se prononcer préalablement sur la recevabilité du recours en annulation d’un acte réglementaire (sur cette notion, voy. A. Bouveresse, De l’incidence des considérations organiques dans le contentieux de la légalité, RTD eur. 2015, p. 63). Rappelons que, selon l’article 263 du TFUE, « toute personne physique ou morale peut former […] un recours contre des actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ». La disposition implique donc que les requérants convainquent le Tribunal de deux éléments : le caractère réglementaire de l’acte et l’atteinte à leurs intérêts, bien qu’ils ne soient pas les destinataires directs de la décision contestée. En vertu de l’arrêt Inuit Tapiriit Kanatami du 3 octobre 2013 (aff. n° C-583/11), la Cour de Justice définit l’acte réglementaire comme étant non législatif et non individuel. Au regard de la procédure et de ses destinataires, la décision d’ouvrir les négociations avec le Royaume-Uni dans la perspective du Brexit pourrait ressortir à la catégorie de l’acte réglementaire, mais elle demeure un acte préparatoire dans l’optique de la conclusion d’un traité. Si le TUE devait accueillir la requête de M. Schindler et autres, une conception extensive de l’acte réglementaire serait à l’œuvre. Un jugement de 2017 appuierait, selon les requérants, une telle orientation. Le 10 mai 2017, le TUE avait accepté de retenir la qualification d’« acte juridique » pour une décision préparatoire à des négociations. Il avait annulé la décision de la Commission refusant l’enregistrement d’une proposition d’initiative citoyenne européenne l’invitant à recommander au Conseil d’annuler le mandat dont elle avait bénéficié pour engager les négociations relatives au TTIP. La juridiction avait considéré qu’une décision d’ouverture des négociations en vue de la conclusion d’un accord international qui vise incontestablement à modifier l’ordre juridique de l’Union était bien un acte juridique pouvant faire l’objet d’une initiative citoyenne européenne (TUE, Michael Efler e. a. c. Commission, aff. n° T-754/14). Malgré des similitudes en termes de modifications de l’ordre juridique de l’Union par un acte préparatoire, il convient de noter que l’acte concerné dans l’affaire Efler n’est pas l’acte préparatoire en lui-même, mais la décision de la Commission de rejet d’une proposition d’initiative citoyenne. De surcroît, l’acte juridique ne saurait être assimilé à un acte réglementaire. En effet, la notion d’acte juridique à laquelle il est faire référence en l’espèce découle de l’application du règlement n° 211/2011 relatif aux initiatives citoyennes européennes. Il est loin d’être certain que le Tribunal procède au rapprochement entre une qualification nécessaire à la validité d’une proposition d’initiative citoyenne et celle qui justifie l’ouverture d’un recours en annulation tel qu’il est encadré par l’article 263 du TFUE.

La question se pose ensuite de savoir si la décision préparatoire est susceptible de léser des intérêts individuels au sens de l’article 263. Dans sa jurisprudence du 21 décembre 2016, Conseil de l’Union européenne c. Front Polisario (aff. n° C-104/16), la Cour de Justice précise que « à cet égard, l’article 263, quatrième alinéa, TFUE prévoit deux cas de figure dans lesquels la qualité pour agir est reconnue à une personne physique ou morale pour former un recours contre un acte dont elle n’est pas le destinataire. D’une part, un tel recours peut être formé à condition que cet acte la concerne directement et individuellement. D’autre part, une telle personne peut introduire un recours contre un acte réglementaire ne comportant pas de mesures d’exécution si celui-ci la concerne directement. » (pt. 130). Sur ce point qui ne peut être abordé que si une réponse positive est apportée au précédent, le processus tout à fait inédit du Brexit pourrait susciter de l’audace, ne serait-ce qu’en conjuguant cette recevabilité à une violation extensive de l’article 41 de la Charte. Ouvrir les négociations en vertu de l’article 50 revient, à terme, à mettre fin à la qualité d’État membre pour le Royaume-Uni et à celle de citoyen européen pour ses ressortissants dont certains ne peuvent neutraliser cette perte en acquérant la nationalité d’un autre État membre dans lequel ils vivent du fait de l’interdiction de la double nationalité. Par son jugement Miller, la Cour suprême avait d’ailleurs considéré que le simple fait de notifier le retrait au Conseil européen provoquait une modification substantielle du droit constitutionnel, justifiant ainsi l’intervention du Parlement. Devant le juge de l’Union européenne, les requérants peuvent s’appuyer sur un raisonnement similaire : en acceptant l’ouverture des négociations, les institutions de l’Union ont validé un processus qui conduira inéluctablement à ce qu’ils ne jouissent plus des droits et libertés garanties par l’UE. Au cas où le TUE devait s’interroger sur ce moyen, il devra sans nul doute apporter une réponse à un débat qui n’est toujours pas tranché : le processus de l’article 50 est-il réversible ou non ? Une position positive de la juridiction sur ce problème juridique pourrait avoir une influence sur la recevabilité de la requête, voire sur son accueil au fond.

Sur toutes ces questions, le TUE pourrait s’en tenir légitimement au caractère préparatoire de la décision et considérer que la requête est prématurée puisque les moyens soulevés ont vocation à être opposés au futur accord plutôt qu’à la décision formelle d’ouverture des négociations. Il n’en demeure pas moins que la réversibilité du Brexit, la divisibilité des procédures, ou l’exclusion de certains citoyens du scrutin du 23 juin 2016 sont des interrogations qui nécessiteraient peut-être un éclairage juridictionnel pour sécuriser le Brexit et les droits et libertés des citoyens européens concernés.

Addendum : le 26 novembre 2018, le TUE a jugé le recours irrecevable.

Aurélien Antoine

À lire : l’article du Directeur de l’Observatoire dans la revue Esprit sur le Brexit et les valeurs britanniques

Le Pr Aurélien Antoine a participé au numéro de décembre de la revue Esprit consacrée au sujet “Nous, l’Europe et les autres”. Il a produit un article intitulé “Le Brexit : une affirmation des valeurs britanniques ?” (pp. 100 et suivantes). Les lecteurs auront l’occasion de retrouver des contributions passionnantes de Marcel Hénaff, professeur de philosophie à l’Université de Californie, Albert Bastenier, professeur de sociologie à l’Université de Louvain, Caroline Emcke, écrivaine et journaliste allemande, Ivan Krastev, chercheur à l’Institut des Sciences humaines de Vienne, Olivier Mongin, écrivain et ancien directeur de la revue Esprit, et Fabrice de Marigny, avocat à la Cour et ancien membre de l’Autorité des Marchés Financiers. Le sommaire détaillé est accessible à l’adresse suivante :

http://www.esprit.presse.fr/tous-les-numeros/nous-l-europe-et-les-autres/2017_12#

 

Le quatrième round de négociations à la lumière de la situation politique britannique

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Mois après mois, les rounds de négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne se déroulent et leur issue semble, à peu de chose près, toujours la même : les progrès sont insuffisants pour la task force européenne ; les Britanniques se réjouissent des avancées. La réalité est, comme souvent, à mi-chemin. Le sort des citoyens de l’Union européenne et britanniques commence à être réglé plus concrètement comme l’indique le document de travail publié par la Commission, mais un accord est loin d’être acquis. Pour ce qui a trait au solde de tout compte que doivent payer les Britanniques à l’Union européenne, les progrès concrets sont inexistants. Notons, toutefois, que Mme May a bien indiqué que son pays devra s’acquitter de ses obligations financières résultant de sa participation à l’Union européenne. Enfin, le cas de la frontière de l’Irlande du Nord continue de faire l’objet d’une vision commune entre les négociateurs, mais aucun arrangement juridique et politique concret n’est pour l’heure avancé. Il n’est guère étonnant, dans ces circonstances, que le Parlement européen ait adopté le 3 octobre dernier une résolution critiquant le résultat des quatre premiers rounds.

Il y a pourtant urgence à ce que les négociations se traduisent par des actes. Ainsi que le relève le Parlement européen, les citoyens de l’Union sont de plus en plus victimes de discriminations de fait dans l’accès à l’emploi et au logement par les entreprises et les particuliers. Pire encore, l’administration britannique, après avoir très maladroitement envoyé par mégarde des centaines de lettres de menace d’expulsion aux ressortissants continentaux, semble, selon un think tank, freiner les procédures visant à reconnaître leur statut avantageux. Dans ce même rapport, nous apprenons que l’accès à la nationalité britannique (facilité lorsque le demandeur bénéficie du droit de l’Union européenne) est rendu plus complexe d’un point de vue procédural et financier par l’obligation d’obtention auprès du Home Office d’un certificat confirmant les conditions de résidence. Cette évolution insidieuse se traduit également sur le front contentieux. La High Court a ainsi jugé qu’il n’était pas nécessaire de renvoyer à la Cour de Justice une question relative à l’appréciation du lien entre deux futurs époux pour bénéficier du droit de l’Union (et donc d’éviter l’expulsion de l’un des deux époux)[1]. Avec le recul, ce changement de circonstances de fait pour les citoyens européens nous renvoie en partie à l’analyse de la Cour suprême dans sa décision Miller : le simple fait d’actionner l’article 50 semble produire des effets irréversibles sur les droits et les libertés protégés par le droit de l’Union européenne. En outre, ce qu’il se pratique outre-Manche pourrait se généraliser à d’autres États de l’Union qui voudraient rendre la monnaie de leur pièce à l’administration britannique. Les recours vont sans doute se multiplier contre des procédures qui demeurent, quoi qu’il en soit, illégales dans la mesure où le Royaume-Uni n’est toujours pas sorti effectivement de l’Union européenne.

En ce début d’automne, le Brexit demeure donc un processus qui ne connaît toujours pas de concrétisation juridique et politique. Nous en sommes encore aux rounds d’observation diplomatique. L’Union européenne n’a pas varié d’un iota quant à ses objectifs et son agenda. Du côté britannique, la situation est bien plus complexe en raison des divisions partisanes qui empêchent Mme May de suivre une orientation claire. Le déroulement de son discours à la convention annuelle du parti conservateur est le reflet de ces vicissitudes. Elle a dû s’interrompre en plein exposé après l’intervention de Simon Brodkin, un comédien humoriste, qui lui a tendu directement à la tribune un formulaire de licenciement (appelé P45) en tenant le propos suivant : “Boris m’a demandé de le faire”. Au-delà du geste comique, il faut voir dans cet épisode la traduction de la position inconfortable des conservateurs, tiraillés entre les tenants de la ligne Hammond et ceux de la ligne Johnson. Ce dernier souffle le chaud et le froid à l’égard du Premier ministre, saluant son allocution de Florence tout en répétant à l’envi que la rupture rapide avec l’Union européenne se soldera par un triomphe. Mme May n’appartient ni à un camp ni à un autre, et c’est pour cela qu’elle reste en place. Dans son discours à Manchester, elle n’a d’ailleurs presque rien dit du Brexit pour privilégier les attaques contre Jeremy Corbyn et les annonces de politique intérieure. Car, manifestement, l’immobilisme relatif sur l’avenir du Brexit commence à lasser. Outre-Manche, les citoyens ne s’intéressent plus guère à un processus qu’ils estiment éloigné de leur préoccupation quotidienne. Nombre de personnalités européennes, dont Guy Verhofstadt, ne cachent par leur agacement face à la procrastination britannique. Le risque de l’absence d’un accord ressurgit : David Davis a admis travailler à des solutions d’urgence si une telle issue advenait. Alors que le discours de Florence a suscité des espoirs bien légitimes, il est temps, selon nous, que les conservateurs choisissent leur camp une bonne fois pour toutes ; et nous ajoutons avec provocation : quitte à ce que l’inconvenant Boris Johnson soit Premier ministre. Si cette éventualité venait à se réaliser, l’Union européenne saurait au moins à qui et à quoi s’en tenir.

[1] R (On the Application Of) v The Secretary of State for the Home Department [2017] EWHC 1730 (Admin). Le juge soutient l’argument du Home Office en opérant une distinction subtile entre mariage d’agrément et mariage blanc pour expliquer que l’obtention d’un statut favorable en vertu du droit de l’Union, sans fonder un mariage blanc, justifie la qualification de mariage d’agrément. Par conséquent, il tombe sous le coup de la législation nationale qui autorisait, dans de telles circonstances, l’administration à expulser un individu. Il n’est pas du tout certain que cette interprétation soit conforme au droit de l’Union. Ce jugement a logiquement fait l’objet d’un appel devant la Cour suprême qui, dans une autre affaire portant sur des faits proches, a adopté une position bien plus favorable aux ressortissants des États tiers (Sadovska and another (Appellants) v Secretary of State for the Home Department (Respondent) (Scotland) [2017] UKSC 54).