Le quatrième round de négociations à la lumière de la situation politique britannique

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Mois après mois, les rounds de négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne se déroulent et leur issue semble, à peu de chose près, toujours la même : les progrès sont insuffisants pour la task force européenne ; les Britanniques se réjouissent des avancées. La réalité est, comme souvent, à mi-chemin. Le sort des citoyens de l’Union européenne et britanniques commence à être réglé plus concrètement comme l’indique le document de travail publié par la Commission, mais un accord est loin d’être acquis. Pour ce qui a trait au solde de tout compte que doivent payer les Britanniques à l’Union européenne, les progrès concrets sont inexistants. Notons, toutefois, que Mme May a bien indiqué que son pays devra s’acquitter de ses obligations financières résultant de sa participation à l’Union européenne. Enfin, le cas de la frontière de l’Irlande du Nord continue de faire l’objet d’une vision commune entre les négociateurs, mais aucun arrangement juridique et politique concret n’est pour l’heure avancé. Il n’est guère étonnant, dans ces circonstances, que le Parlement européen ait adopté le 3 octobre dernier une résolution critiquant le résultat des quatre premiers rounds.

Il y a pourtant urgence à ce que les négociations se traduisent par des actes. Ainsi que le relève le Parlement européen, les citoyens de l’Union sont de plus en plus victimes de discriminations de fait dans l’accès à l’emploi et au logement par les entreprises et les particuliers. Pire encore, l’administration britannique, après avoir très maladroitement envoyé par mégarde des centaines de lettres de menace d’expulsion aux ressortissants continentaux, semble, selon un think tank, freiner les procédures visant à reconnaître leur statut avantageux. Dans ce même rapport, nous apprenons que l’accès à la nationalité britannique (facilité lorsque le demandeur bénéficie du droit de l’Union européenne) est rendu plus complexe d’un point de vue procédural et financier par l’obligation d’obtention auprès du Home Office d’un certificat confirmant les conditions de résidence. Cette évolution insidieuse se traduit également sur le front contentieux. La High Court a ainsi jugé qu’il n’était pas nécessaire de renvoyer à la Cour de Justice une question relative à l’appréciation du lien entre deux futurs époux pour bénéficier du droit de l’Union (et donc d’éviter l’expulsion de l’un des deux époux)[1]. Avec le recul, ce changement de circonstances de fait pour les citoyens européens nous renvoie en partie à l’analyse de la Cour suprême dans sa décision Miller : le simple fait d’actionner l’article 50 semble produire des effets irréversibles sur les droits et les libertés protégés par le droit de l’Union européenne. En outre, ce qu’il se pratique outre-Manche pourrait se généraliser à d’autres États de l’Union qui voudraient rendre la monnaie de leur pièce à l’administration britannique. Les recours vont sans doute se multiplier contre des procédures qui demeurent, quoi qu’il en soit, illégales dans la mesure où le Royaume-Uni n’est toujours pas sorti effectivement de l’Union européenne.

En ce début d’automne, le Brexit demeure donc un processus qui ne connaît toujours pas de concrétisation juridique et politique. Nous en sommes encore aux rounds d’observation diplomatique. L’Union européenne n’a pas varié d’un iota quant à ses objectifs et son agenda. Du côté britannique, la situation est bien plus complexe en raison des divisions partisanes qui empêchent Mme May de suivre une orientation claire. Le déroulement de son discours à la convention annuelle du parti conservateur est le reflet de ces vicissitudes. Elle a dû s’interrompre en plein exposé après l’intervention de Simon Brodkin, un comédien humoriste, qui lui a tendu directement à la tribune un formulaire de licenciement (appelé P45) en tenant le propos suivant : « Boris m’a demandé de le faire ». Au-delà du geste comique, il faut voir dans cet épisode la traduction de la position inconfortable des conservateurs, tiraillés entre les tenants de la ligne Hammond et ceux de la ligne Johnson. Ce dernier souffle le chaud et le froid à l’égard du Premier ministre, saluant son allocution de Florence tout en répétant à l’envi que la rupture rapide avec l’Union européenne se soldera par un triomphe. Mme May n’appartient ni à un camp ni à un autre, et c’est pour cela qu’elle reste en place. Dans son discours à Manchester, elle n’a d’ailleurs presque rien dit du Brexit pour privilégier les attaques contre Jeremy Corbyn et les annonces de politique intérieure. Car, manifestement, l’immobilisme relatif sur l’avenir du Brexit commence à lasser. Outre-Manche, les citoyens ne s’intéressent plus guère à un processus qu’ils estiment éloigné de leur préoccupation quotidienne. Nombre de personnalités européennes, dont Guy Verhofstadt, ne cachent par leur agacement face à la procrastination britannique. Le risque de l’absence d’un accord ressurgit : David Davis a admis travailler à des solutions d’urgence si une telle issue advenait. Alors que le discours de Florence a suscité des espoirs bien légitimes, il est temps, selon nous, que les conservateurs choisissent leur camp une bonne fois pour toutes ; et nous ajoutons avec provocation : quitte à ce que l’inconvenant Boris Johnson soit Premier ministre. Si cette éventualité venait à se réaliser, l’Union européenne saurait au moins à qui et à quoi s’en tenir.

[1] R (On the Application Of) v The Secretary of State for the Home Department [2017] EWHC 1730 (Admin). Le juge soutient l’argument du Home Office en opérant une distinction subtile entre mariage d’agrément et mariage blanc pour expliquer que l’obtention d’un statut favorable en vertu du droit de l’Union, sans fonder un mariage blanc, justifie la qualification de mariage d’agrément. Par conséquent, il tombe sous le coup de la législation nationale qui autorisait, dans de telles circonstances, l’administration à expulser un individu. Il n’est pas du tout certain que cette interprétation soit conforme au droit de l’Union. Ce jugement a logiquement fait l’objet d’un appel devant la Cour suprême qui, dans une autre affaire portant sur des faits proches, a adopté une position bien plus favorable aux ressortissants des États tiers (Sadovska and another (Appellants) v Secretary of State for the Home Department (Respondent) (Scotland) [2017] UKSC 54).

La leçon de rentrée de la Chambre des Lords au Gouvernement sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne

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Dans un rapport intermédiaire publié le 7 septembre (Interim report HoL) reprenant notamment les consultations de trois grands professeurs de droit britanniques (John Bell, Paul Craig et Alison Young), la Commission de la Constitution de la Chambre des Lords a révélé ses premières conclusions sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les critiques ne manquent pas. Elles sont même parfois sévères.

Sans surprise, et conformément à ce que nous avions soutenu dans une précédente analyse, les lords s’inquiètent de l’insécurité juridique et des risques de violation du principe de rule of law qui guettent l’application de ce texte complexe. Quatre sujets de préoccupation intéressent la commission : le contrôle parlementaire du jour effectif de retrait en lien avec les statut variable des règles d’origine européenne après le Brexit ; l’étendue de la législation déléguée ; la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Justice ; et les implications du projet de loi sur la dévolution.

Sur chacune de ces problématiques, le rapport insiste sur les lacunes du texte et, surtout, sur l’incapacité du Gouvernement de répondre aux observations produites par la Commission dans ses précédents rapports. Sur le jour effectif du retrait (exit day), l’absence de contrôle parlementaire dans le projet est condamné. Il en va de même des définitions trop souples retenues par le projet en ce qui concerne, par exemple, la législation interne transposant le droit de l’Union européenne (EU derived domestic legislation). Loin de viser une seule catégorie d’actes, une telle dénomination est susceptible de couvrir des actes du Parlement, ceux des parlements dévolus ou de l’Exécutif (législation secondaire) qui, tout en assurant la transposition de directives, contiennent aussi des dispositions autres. Or le projet de loi de retrait ne saurait abroger dans leur intégralité de telles législations. Il apparaît, en conséquence, beaucoup trop imprécis, ce qui est de nature à renforcer la position de l’Exécutif qui aura, en vertu du projet, de larges compétences pour amender la législation interne transposant le droit de l’Union européenne. La commission exhorte le Gouvernement a être plus clair sur cette catégorie d’actes afin d’éviter au maximum l’insécurité juridique et de déterminer comment le principe de primauté continuera à s’appliquer.

Subséquemment, le rapport insiste une fois de plus – et avec raison – sur les risques majeurs que fait peser le bill sur le principe de rule of law et l’équilibre des pouvoirs en octroyant des prérogatives considérables aux ministres par le biais de la législation déléguée. Renouvelant ses recommandations afin de mieux l’encadrer (notamment sous l’angle procédural), la commission multiplie les mises en garde.

Le rapport est moins développé sur la compétence de la Cour de Justice et sur la prise en compte de sa jurisprudence par les juridictions internes. Les lords s’avèrent, toutefois, particulièrement circonspects et en appellent également à plus de rigueur de la part du Gouvernement.

Enfin, sur la dévolution, la commission prend acte du manque de progrès et du risque politique à ne pas consulter sérieusement les autorités dévolues. Actant l’absence de contrainte légale déjà consacrée par la Cour suprême dans le jugement Miller, les lords ne sont pas moins préoccupés par l’insuffisance de résultats concrets.

Le propos de Michel Barnier tenu à l’encontre des négociateurs britanniques comme quoi les avancées étaient insuffisantes s’applique tout aussi bien au niveau interne. Aucun progrès notable n’est identifiable sur les sujets clefs que sont le futur statut du droit de l’UE incorporé en droit interne, l’encadrement de la législation déléguée, la portée de la jurisprudence de la Cour de Justice et l’obtention d’un accord politique viable avec les administrations dévolues.

 

Compte-rendu de la rencontre avec Lord Mance, juge de la Cour suprême du Royaume-Uni

Lord Mance

Le 12 juin 2017, le directeur de l’Observatoire s’est rendu à la Cour suprême avec une délégation d’universitaires italiens menée par le Pr. Alessando Torre de l’Université de Bari. Ce fut l’occasion de discuter de façon informelle avec Lord Mance qui a fait partie des huit juges qui ont adhéré à l’opinion majoritaire du président de la Cour, Lord Neuberger, dans la décision Miller.

Lord Neuberger a rappelé les points essentiels du jugement, notamment en insistant sur la spécificité du droit de l’Union européenne qui ne saurait être assimilé au droit international quant à sa portée et à son contenu. S’il reconnaît la rigueur des arguments développés par les juges dissidents (Lords Reed, Carnwath et Hugues), il s’en distingue par une interprétation moins littérale de la loi sur les Communautés européennes de 1972, mais plus conforme à son statut constitutionnel.

Outre les échanges purement juridiques, l’intérêt de la visite fut d’apprécier le caractère parfois désabusé (et plein d’humour) de Lord Mance face à une situation inimaginable il y a quelques mois encore. Il y avait comme une espèce de résignation par rapport à une succession d’événements politiques tous très préoccupants. Par ailleurs, la situation semble clairement désorienter la Cour dans la perspective d’imbroglios juridiques inévitables à l’issue du Brexit. Bien que n’avançant jamais d’arguments politiques, Lord Mance a laissé entendre que le Parlement n’avait pas saisi la chance qui lui avait été offerte pour influencer plus fondamentalement les débuts du Brexit, tant sur le contenu de l’autorisation de notification que sur le contrôle du travail gouvernemental.

Nous nous permettons de conseiller la lecture de la préface qu’il avait écrite à la première édition de l’ouvrage « Droit constitutionnel britannique » de l’auteur de ces lignes (seul texte de Lord Mance accessible en français). Elle permet de saisir la conception de l’équilibre des pouvoirs et du principe de rule of law de l’un des juges les plus influents de la Cour suprême. Ces principes fondamentaux seront au cœur du processus de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Nous recommandons également la lecture de l’interview qu’il avait accordée aux contributeurs du blog de la Cour suprême via ce lien : http://ukscblog.com/uksc-blog-interviews-lord-mance/

Les revues juridiques françaises à l’heure du Brexit

Un peu moins d’une année après le référendum du 23 juin 2016, deux grandes revues scientifiques françaises publient des articles de fond sur le Brexit. La Revue française de Droit administratif propose notamment dans son numéro 2 de l’année 2017, une analyse de John Bell du jugement Miller de la Cour suprême. Le grand intérêt de cet article est de comparer la démarche du juge britannique à celle qu’aurait pu être celle des juges français. John Bell est, en effet, un spécialiste incontournable de la comparaison entre nos deux « systèmes » juridiques. Son propos permet également de bien comprendre les opinions dissidentes formulées par lord Reed et et lord Carnwath, ce qui n’avait pas encore été fait en langue française. Nous noterons que sa contribution s’ajoute à celle d’Eirik Bjorge sur la qualification de la Cour suprême du Royaume-Uni de cour constitutionnelle. Un tel point de vue commence à être de plus en plus défendu outre-Manche, mais aussi en France avec les analyses d’Aurélie Duffy ou d’Aurélien Antoine

Hormis la RFDA, le numéro 2 de 2017 de la Revue du Droit public et de la science politique en France et à l’étranger consacre un dossier substantiel au Brexit sous la direction d’Aurélien Antoine. Vous pouvez accéder au sommaire de ce dossier par le lien suivant : RDP Brexit special. Les contributions réunies sont datées du début de l’année, juste avant l’intervention de la Cour suprême, mais aussi avant les nombreux événements de mars et avril. Le contenu analytique et prospectif des textes demeure cependant un outil fort utile pour comprendre le Brexit et ses enjeux. L’ensemble des réflexions réunies dans ce numéro est pour l’heure inédit par son caractère complet puisqu’il couvre les champs constitutionnels, européens et administratifs tout en donnant la parole aux collègues des Facultés de Droit britanniques.

Bonne lecture à tous.

Une bonne synthèse du jugement Miller (en anglais)

20 Essex StreetNotre collègue Duncan Fairgrieve, professeur associé à l’Université Paris-Dauphine et Senior Research Fellow en droit comparé, Directeur du « Tort Law Centre » au British Institute of International and Camparative Law (BIICL), nous fait part d’un article dans le Bulletin du 20 Essex Street (l’un des grands groupements d’avocats à Londres) revenant sur le jugement Miller de la Cour suprême. Il s’agit d’une excellente synthèse qui a le mérite de revenir clairement sur les opinions dissidentes :

Miller analysis 20 Essex Street

Bonne lecture

Le dernier éditorial de Patrick Birkinshaw en exclusivité pour L’Observatoire (II)

http://www2.hull.ac.uk/fass/images/Birkinshaw_P_UOH_1891_web_m.jpgUne fois de plus, le professeur Patrick Birkinshaw nous fait l’honneur de publier son éditorial à paraître à la revue qu’il dirige, European Public Law. C’est une exclusivité pour le blog, l’article n’ayant pas été encore édité. Nous le remercions vivement.

Sur le fond, cette contribution s’inscrit dans la ligne du précédent éditorial qui soutenait la compétence du Gouvernement pour actionner l’article 50 du TFUE sur le fondement de la prérogative royale (https://brexit.hypotheses.org/category/articles-de-fond). Patrick Birkinshaw confirme que la Cour suprême a fait preuve d’audace au regard de la jurisprudence classique en matière de relations et de traités internationaux. Pour notre part, et ainsi que nous le soutenions dans un billet publié sur le blog juspoliticum (http://blog.juspoliticum.com/2016/11/16/chronique-du-brexit-novembre-2016/), le contexte juridique inédit en cause justifiait une interprétation volontariste de la part de la Cour suprême, le droit de l’Union européenne ne relevant pas complètement d’un régime de droit international.

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Les trois jugements sur le Brexit

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Nous proposons aux lecteurs de confronter les trois jugements qui ont été rendus sur le Brexit par les juridictions britanniques.

Le premier l’a été par la Haute cour d’Irlande du Nord le 28 octobre 2016 (Re McCord’s Application [2016] NIQB 85). La Cour suprême a adopté une position similaire quant au rôle des parlements dévolus dans le processus du Brexit.

Le deuxième est l’oeuvre de la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles et a été rendu le 3 novembre 2016 (R. (Miller) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768). C’est ce jugement qui a été confirmé par la Cour suprême sur l’obligation de l’intervention législative du Parlement.

Le dernier jugement, celui de la Cour suprême, vient clore le premier contentieux majeur sur le Brexit (R. (Miller and another v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 sur le Brexit.

Cliquez sur les liens suivants pour accéder aux jugements :

High Court of Justice in Northern Ireland : mccord

England and Wales High Court : miller-high-court

UK Supreme Court : uksc-judgement

Jugement de la Cour suprême dans l’affaire Miller

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La Cour suprême a rendu son jugement dans l’affaire Miller (R. (Miller and another v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5). Nous proposons ici un résumé tiré du communiqué de presse produit par la Cour. Le lecteur trouvera au terme de ce billet le lien vers le jugement (en anglais).

Par une majorité de huit juges contre trois, la Cour a considéré que selon les dispositions de la loi de 1972 relatives aux Communautés européennes, le Gouvernement ne dispose pas de la prérogative de décider seul du retrait de l’Union européenne sans l’accord préalable du Parlement exprimé en vertu d’une loi.

  • La loi de 1972 a introduit un processus dynamique dont l’objet est de faire du droit de l’Union européenne une source supérieure au droit interne.
  • Le retrait de l’Union européenne aura pour conséquence d’affecter les droits des citoyens britanniques, notamment ceux résidant dans les États membres. Or la suppression de droits et libertés individuels en droit interne n’est possible qu’en vertu d’une loi.
  • Il existe une différence majeure entre les évolutions juridiques résultant des modifications du droit interne en vertu d’une nouvelle législation européenne et les bouleversements issus de l’abrogation des traités de l’Union européenne. Le retrait entraînera un changement fondamental dans l’ordre constitutionnel britannique actuel. Or ce changement  découlera directement de la mise en oeuvre de l’article 50 qui ne peut donc se passer d’une intervention législative.
  • La loi de 1972 n’est pas suffisamment claire sur la question de la compétence accordée au Gouvernement pour mettre en oeuvre un retrait de l’Union européenne. Or la législation ne peut être qu’explicite sur une question aussi importante. Par conséquent, la loi ne saurait reconnaître au Gouvernement une telle liberté d’action.
  • La Section 2 de la loi de 1972 prévoit une compétence du Gouvernement dans le cadre des procédures d’élaboration du droit de l’Union européenne. Il ne traite pas de la procédure de retrait qui apparaît comme l’exact inverse de la participation au processus d’élaboration de la législation européenne.
  • Les textes et les événements postérieurs à 1972 confirment l’hypothèse selon laquelle un retrait de l’Union européenne ne pourrait se passer du consentement du Parlement.
  • Le référendum de 2016 recèle une signification politique d’une très grande importance. Cependant, il ne signifie pas que, légalement, le Parlement est lié dans la mesure où la loi prévoyant la tenue de ce référendum soit muette sur les conclusions procédurales à en tirer. La modification du droit qu’implique l’issue du référendum n’est possible que par la seule voie permise par la Constitution, à savoir la procédure législative.

À l’unanimité, les juges ont rejeté l’argument de certains requérants selon lequel le Gouvernement devrait obtenir le consentement préalable des parlements dévolus avant de mettre en oeuvre l’article 50 du TFUE :

  • Les lois de dévolution ne requièrent aucune disposition exigeant le maintien du Royaume-Uni dans l’Union européenne.
  • Les relations avec l’Union européenne et toute question relative aux relations internationales sont, par nature, des domaines réservés au Parlement et au Gouvernement britanniques.
  • Les compétences des institutions dévolues seront altérées par le retrait de l’Union européenne qui mettra fin à leurs obligations de se conformer au droit de l’Union.
  • La convention de la Constitution selon laquelle le Parlement britannique doit obtenir le consentement des parlements dévolus à toute modification de la législation qui les concerne, bien que confirmée par la loi relative à l’Écosse de 2016, n’est qu’une contrainte politique. Or les implications politiques ontologiquement liées aux conventions de la Constitution ne peuvent relever des attributions des juridictions.
  • Les parlements dévolus ne disposent d’aucun droit de veto quant à la décision britannique de se retirer de l’Union européenne.

Le jugement : https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2016-0196-judgment.pdf