Après le Brexit ? Le droit du travail au Royaume-(dés)Uni

Sandhya Drew, Barrister, Senior Lecturer, City, Université de Londres – Professeure invitée à l’Université de Paris Nanterre

Ce texte est issu d’une conférence qui s’est tenue le 15 mars 2022 à l’Université Paris Nanterre, dans le cadre du cycle de rencontres interdisciplinaires « Beyond Brexit – Quelles répercussions juridiques et politiques pour le Royaume-Uni et l’Union européenne », co-organisé par le Centre de Recherches en Études Anglophones (CREA), le groupe Observatoire de l’Aire Britannique et le Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC), avec le soutien du Centre de Recherches en Civilisation Britannique (CRECIB).

L’autrice, de langue britannique, a souhaité écrire en français et nous l’en remercions. Le lecteur pardonnera quelques tournures moins usitées dans le milieu universitaire français.


Publié il y a dix ans, un ouvrage au titre emphatique ‒ Britannia désenchaînée – proposait un manifeste des idées conservatrices dans une veine thatchérienne. Dans son chapitre 4, relatif au travail, figurait la conclusion selon laquelle les ressortissants britanniques au travail sont « les paresseux du monde »  (idlers of the world). Or, selon les auteurs, l’origine de cette « paresse » serait à trouver dans l’Union européenne, car les ressortissants européens seraient eux-mêmes les « paresseux » du monde. Ce symptôme résiderait dans le droit social, en particulier celles relatives au temps de travail. Les « chaînes » visées dans le titre sont bien les chaines règlementaires. À l’heure actuelle, quatre des cinq auteurs de cet ouvrage appartiennent au gouvernement dirigé par Boris Johnson : Kwasi Kwarteng, Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy (ministre du Commerce, de l’Énergie et de la Stratégie industrielle) ; Dominic Raab, Lord Chancellor and Secretary of State for Justice and Deputy Prime Minister (Lord Chancelier, ministre de la Justice et vice-Premier ministre) ; Liz Truss, Foreign Secretary (ministre des Affaires étrangères) ; et Priti Patel, Home Secretary (ministre de l’Intérieur). Ainsi que leur ouvrage le laissait présager, ces personnalités politiques s’engagent clairement pour une dérégulation du marché du travail.

Le dogme mobilisé dans cet ouvrage doit être confronté à une autre approche considérant que la « paresse » évoquée n’est que fictive et ne constitue qu’une excuse pour démanteler le droit du travail au profit de la croissance du capital. Plus précisément, il convient de s’interroger sur les atteintes que porte l’actuel gouvernement conservateur au droit du travail et les fragilités structurelles de ce dernier qui se sont accrues à la suite du Brexit. Après rappelé la structure du droit du travail britannique (I), les fragilités du droit du travail résultent selon nous de l’absence de « Constitution du travail », au sens défini par Ruth Dukes[1] (II), et du phénomène de pauvreté au travail (III), qui marque l’échec de la fonction principale du travail.

  1. STRUCTURE DU DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail au Royaume-Uni s’articule autour de la législation (A) et de la jurisprudence (B) qui ne sont pas toujours en phase.

Une législation pour abroger ou protéger les droits?

Le Brexit n’a pas encore suscité le démantèlement de l’édifice juridique de l’Union européenne au Royaume-Uni. Le European Union (Withdrawal) Act 2018 a conservé différentes règles de l’Union européenne, même si le droit de l’Union « retenu » ainsi au Royaume-Uni (retained law) reste figé au 31 décembre 2020, dès lors que la suprématie du droit de l’Union disparaît. Toutefois, l’on pouvait craindre que le Brexit s’accompagne de l’abrogation des lois en particulier sur le temps de travail[2] et sur la protection des salariés en cas de cession d’entreprise. En effet, les conditions d’un programme législatif en ce sens existent, avec l’obtention en 2019 par le gouvernement de Boris Johnson d’une large majorité avec 365 sièges au Parlement. Il s’agit d’une majorité comparable à celle de Margaret Thatcher en 1983 ou de Tony Blair en 1997, qui ont été suivies de réformes législatives importantes en droit du travail.

Ce sont les votes en faveur des conservateurs au Nord du pays – région plus pauvre que le Sud, historiquement marquée par la domination des travaillistes et qualifié de « Mur rouge » – qui ont porté Boris Johnson au pouvoir. Ce soutien de classes populaires victimes de la précarisation du droit explique sans doute l’absence de réforme du droit du travail depuis que Boris Johnson est Premier ministre. À cela s’ajoute la question du pouvoir d’achat. Si les craintes d’un chômage important lié à la crise sanitaire ainsi que de la fin des subventions publiques ne se sont pas concrétisées, le revenu des ménages est au plus bas depuis 30 ans. Les causes sont variées : l’inflation, notamment en raison de la hausse du prix des biens de première nécessité et des énergies, ou encore l’augmentation de l’impôt au profit du National Insurance (sécurité sociale) dont s’acquittent tous les salariés. Le salaire en termes réels, donc, est en chute spectaculaire, ainsi qu’en atteste le schéma ci-dessous :

Or, si l’abrogation des droits dérivant de l’UE n’a pas eu lieu, le droit social britannique n’a pas évolué vers une meilleure protection des salariés ou une meilleure rémunération de leur activité professionnelle. Pourtant, en décembre 2019, à l’occasion du discours de la Reine au Parlement, le gouvernement envisageait d’adopter un Employment Bill très protecteur, qui aurait fait du Royaume-Uni « le meilleur pays au monde pour les travailleurs »[3]. Un tel projet est resté lettre-morte et le gouvernement n’y a plus fait référence à l’occasion des discours du trône de 2021[4] et de 2022. Au contraire, le gouvernement a évoqué dans le discours du 10 mai un Brexit Freedoms Bill qui pourrait être l’occasion d’accroître la flexibilité au travail. Toutefois, rien de précis n’a été prononcé en ce sens et le statu quo législatif devrait se poursuivre.

La jurisprudence

Jusqu’aux derniers jours de la période de transition vers le Brexit réel, les juges britanniques ont tiré toutes les conséquences de la législation européenne qui continuait de s’appliquer au Royaume-Uni. Le 13 novembre 2020, la Haute cours t a ainsi jugé l’Employment Rights Act s44 contraire à l’Art 8(4) et (5) de la directive concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail[5] et à l’Art 3 de la directive concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé pour l’utilisation par les travailleurs au travail d’équipements de protection individuelle[6], en raison de l’absence de protection des travailleurs indépendants en grève pour des questions de santé et de sécurité. En particulier, à la différence des salariés, ils ne bénéficiaient d’aucune protection en cas de représailles.

Depuis la mise en œuvre du Brexit, les juges continuent de se conformer à la jurisprudence de la CJUE, peut-être par habitude. Par exemple, dans l’arrêt Ryanair du 2021[7], la question était de savoir si une grève constituait une circonstance extraordinaire exonérant la compagnie aérienne de son obligation d’indemniser le passager en cas d’annulation. La Cour a suivi l’arrêt Airhelp de la CJUE[8] : une grève organisée par un syndicat du personnel d’un transporteur aérien et destinée notamment à obtenir des augmentations de salaire ne relève pas de la notion de « circonstance extraordinaire » susceptible de libérer la compagnie aérienne de son obligation de payer des indemnités d’annulation ou de retard important pour les vols concernés. La Haute cours à toutefois rappelé ne pas être liée par la décision de la juridiction européenne.

Par ailleurs, le pouvoir d’annulation n’existe plus après le Brexit, ce qui explique la stratégie des avocats de mobiliser le Human Rights Act 1998, section 4, afin de déclarer une loi incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme. Il s’agit là d’une faculté dont peuvent faire usage les juges, qui ont également une grande latitude d’interprétation, prévue à la section 3. Il ne sont pas forcément bornés par l’intention législative du Parlement.  La souveraineté du Parlement reste intacte sur le principe, mais le HRA entraîne sa contestation par le juge (suscitant les critiques d’une partie des conservateurs depuis plusieurs décennies ; lors du discours du trône de 2022, le gouvernement, par l’action de Dominic Raab, a annoncé l’abrogation du HRA au profit d’un Bill of Rights limitant le pouvoir des juges).

Nous constatons, donc, au niveau de structure du droit, l’absence d’ambition pour un droit du travail plus qualitatif et un recul des capacités d’action des juges du fait du Brexit – et peut-être bientôt par l’adoption d’un nouveau Bill of Rights. Les fragilités du droit du travail au Royaume-Uni persistent donc et pourraient même s’aggraver.

2. FRAGILITÉS DU DROIT DU TRAVAIL

De telles fragilités résultent en premier lieu de l’absence de « Constitution du travail », au sens défini par Ruth Dukes[9] (A), et en second lieu du phénomène de pauvreté au travail (B), qui marque l’échec de la fonction principale du travail dans une société.

Dans la définition de Ruth Dukes, à propos de l’œuvre de Hugo Sinzheimer durant la République de Weimar, la « Constitution du travail » est le système normatif (à l’échelle supranationale, nationale ou de l’entreprise) inscrivant les rôles du travail organisé et de l’employeur. Selon Dukes, le fait d’avoir des règles est révélateur du conflit d’intérêts présent dans le rapport de travail. Ainsi, la structure tripartite de l’Organisation Internationale du Travail, qui comprend les partenaires sociaux – syndicats/entreprise – plus l’État, est liée à cette Constitution du travail. Le dialogue social se développe également à l’échelle de l’Union en dépit des modèles distincts de dialogue social dans les États membres. Ces différents systèmes reconnaissent le rôle politique, et non seulement économique, des syndicats, bien que l’élément étatique dans cette Constitution suscite un plus grand débat.

En tout état de cause, l’absence de Constitution du travail outre-Manche est frappante, alors même qu’elle serait envisageable à l’aune de l’histoire du droit du travail au Royaume-Uni et par l’Article 11 du Convention européenne des droits de l’Homme.

Les trois lacunes du droit du travail outre-Manche

– L’absence de dialogue social en amont de la législation

Au Royaume-Uni, il n’y a aucune obligation de dialogue social avant de légiférer. À l’inverse, le chapitre préliminaire du Code du travail français prévoit que tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation.

– Des Accords collectifs non contraignants

Deuxièmement, à la différence de l’autorité qui leur est donnée dans plusieurs États membres de l’UE, les accords collectifs au Royaume-Uni ne sont pas automatiquement contraignants. Ils sont créateurs de droits pour les individus seulement si les contrats auxquels ces derniers sont parties s’y réfèrent, par la doctrine d’incorporation. Il n’y a pas de système d’arbitrage ou d’obligation de paix, comme dans les systèmes nordiques. 

– Un droit de common law peu favorable à la Constitution du travail

Le common law se base sur la liberté du contrat de travail de l’individu. Le Brexit a éloigné le Royaume-Uni de la possibilité de développer une Constitution du travail, en même temps que le dialogue social et le droit social commencent à se développer au sein de l’Union européenne. Comme l’expose Lola Isidro,[10] il est possible que le développement du droit social ne soit possible que pour le Brexit.

Une tradition de Constitution de Travail résiduelle

Il existe au Royaume-Uni, une tradition de « Constitution du travail ». Dès la fin du XIXe siècle, dans l’ouvrage Industrial Democracy (1897, 1901) de Beatrice et Sydney Webb[11], le rôle des syndicats est esquissé. Le Trade Boards Act 1909 a créé un système tripartite pour fixer les bas salaires. Dans les débats parlementaires, un jeune député du nom de Winston Churchill lie le dialogue social à la concurrence loyale : 

Là où dans les grands métiers de base vous avez une organisation puissante des deux côtés, où vous avez des dirigeants responsables capables d’engager leurs électeurs dans leur décision, où cette organisation est conjointe à une échelle automatique des salaires ou à des arrangements pour éviter une impasse par moyen d’arbitrage, vous avez là une saine négociation qui accroît le pouvoir concurrentiel de l’industrie, impose un niveau de vie progressif et l’échelle productive, et tisse continuellement le capital et le travail plus étroitement ensemble. Mais là où vous avez les “métiers de sueur”[12], vous n’avez pas d’organisation, pas de parité de négociation ; le bon employeur est miné par le mauvais, et le mauvais employeur est miné par le pire… ‒ là où ces conditions prévalent, vous n’avez pas une condition de progrès, mais une condition de dégénérescence progressive.[13]

Après les Trade Boards, les Wages Councils ont eu une fonction majeure[14] dans la plupart des secteurs afin de déterminer les salaires, jusqu’à leur abrogation pas le Wages Act 1986 adopté sous le gouvernement Thatcher.

L’impact limité de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme

Le Human Rights Act 1998 section 3 donne au juge un fort pouvoir d’interprétation, non limité à l’intention du Parlement, pour prévenir toute incompatibilité avec la Convention. Deux illustrations contentieuses sont révélatrices des possibilités à l’égard de l’article 11 suivant lequel le statut du travailleur doit être interprété généreusement aux fins d’accorder le droit à la liberté d’association. Ces actions n’ont pas abouti[15].

La première affaire concerne Mme Mercer, employée comme aide-soignante. Celle-ci a organisé et participé à une grève pour une meilleure rémunération du travail de nuit. À la suite de cette initiative, elle a été suspendue de ses fonctions. Or, le Trade Union and Labour Relations Act 1992 section 146 interdit les sanctions liées à une activité syndicale durant « un moment approprié » (« at an appropriate time »). Puisque la grève ne peut jamais se dérouler à un moment approprié aux yeux de l’employeur, celle-ci ne pouvait faire l’objet d’une protection contre les sanctions. Le tribunal en a décidé ainsi. L’Employment Appeal Tribunal, saisi en appel, a confirmé l’approche du tribunal au regard de la section 146, mais a reconnu l’importance de la protection prévue à l’article 11. Le juge a donc précisé qu’ »un moment approprié » comprend la participation à l’action syndicale. Le Cours d’appel a accueili l’appel du Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy (ministre du Commerce, de l’Énergie et de la Stratégie industrielle), reprochant au juge d’avoir légiféré[16].

Le second cas est relatif à des cyclistes de livraison, travailleurs soutenus par le syndicat IWGB. Depuis 1999, un mécanisme permet de contraindre une entreprise à reconnaître un syndicat à des fins de négociation collective. À cette fin, le syndicat doit établir que dans l’unité de négociation, 10 % des « travailleurs » (« workers ») lui sont affiliés et qu’une majorité d’employés l’approuve. En l’espèce, l’entreprise soutenait que les cyclistes ne pouvaient être considérés comme des travailleurs. Le tribunal de première instance lui a donné raison, s’appuyant sur la liberté et la flexibilité de fait dont ils bénéficiaient. Les salariés ont fait appel sans succès à l’Employment Appeal Tribunal, puis à la Cour d’appel. Les requérants ont proposé une argumentation fondée sur l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour d’appel a rejeté le motif, précisant que l’article 11, en ce qui concerne les syndicats, donne un droit dont l’accès peut être limité au « workers », ce que n’étaient pas les cyclistes de livraison. Le syndicat a formé un recours, toujours pendant, devant la Cour Suprême.

En conclusion, on voit que le droit du travail manque de bases collectives, ce qui l’affaiblit face aux atteintes aux droits.  Il y a pourtant une tradition britannique de droits collectifs du travail comme les Wages Councils que l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme pourrait renforcer, alors même qu’il paraît nécessaire d’apporter des garanties contre la pauvreté au travail.

3. PROTECTION INSUFFISANTE CONTRE LA PAUVRETÉ AU TRAVAIL

Le but principal du travail est la sécurité économique. La seconde faiblesse structurelle du droit du travail au Royaume-Uni provient du fait qu’il n’est plus une garantie contre la pauvreté. En attestent, en novembre 2018, les conclusions pessimistes du professeur Philip Alston, rapporteur des Nations Unies, sur la pauvreté extrême :

« Presque toutes les études révèlent que l’économie britannique va souffrir à cause du Brexit, avec des conséquences sur l’inflation, les salaires réels et les prix à la consommation. Selon la Fondation Joseph Rowntree, si le gouvernement n’augmente pas suffisamment les prestations pour tenir compte de l’inflation postérieure au Brexit, jusqu’à 900 000 personnes supplémentaires pourraient tomber dans la pauvreté. Cela mettrait à rude épreuve un système de soutien social qui a été vidé ces dernières années. Le gouvernement affirme que le travail est la solution à la pauvreté et indique que l’emploi record est la preuve que le pays va dans la bonne direction. Mais le fait d’avoir un emploi ne permet pas de vaincre la pauvreté comme par magie. La pauvreté au travail est de plus en plus courante et près de 60 % des personnes en situation de pauvreté au Royaume-Uni appartiennent à des familles dont l’un des membres travaille. Il y a 2,8 millions de personnes vivant dans la pauvreté dans des familles dont tous les adultes travaillent à plein temps. Les familles dont les deux parents travaillent à plein temps au salaire minimum national manquent encore de 11 % du revenu nécessaire pour élever un enfant. Une personne m’a dit : “Je connais des gens qui occupent cinq emplois pour gagner le salaire minimum national, qui n’est pas un salaire décent. »

À la suite d’une période de protection pendant la crise sanitaire, les salaires ont chuté. Le document Levelling Up (Remise à niveau)[17] fait état de l’inégalité salariale entre le Nord et le Sud, les grandes villes et le reste du pays. Toutefois, à aucun endroit, dans ses 297 pages, n’est envisagée de réforme du droit du travail. Le salaire apparaît comme une élément accessoire avec le maintien d’un salaire minimum horaire faible, dépendant de la productivité et de la croissance économique[18].

Au Royaume Uni, le mécanisme principal pour éviter la pauvreté au travail est le salaire minimum introduit en 1998 et conçu comme un minimum horaire. Les sanctions en cas de non-respect de ce minimum légal comprennent des sanctions pénales et le pouvoir d’inspection par Her Majesty’s Revenue and Customs (le Département des Impôts). Le salaire minimum peut être critiqué sur plusieurs points : son montant est fixé en fonction du marché, et non pas de la capacité de créer une vie décente de dignité ; il est stratifié par âges ; et il comprend beaucoup d’exceptions, en particulier celle relative au « travail familial ».  Cette dernière exception a crée un abus de travail domestique. Le Gouvernment a declaré[19] d’avoir l’intention de l’abolir ‘quand le temps permet.’

Surtout, la fragilité de la protection des travailleurs réside dans l’absence de mécanisme assurant la sécurité de l’emploi. La poursuite politique d’une flexibilité à sens unique en faveur des employeurs mène à la pauvreté au travail par la précarisation. Cette flexibilité résulte en premier lieu du système britannique de catégorisation des travailleurs à deux vitesses : l’employé-salarié, qui travaille en majorité pour un salaire par semaine ou par mois, et surtout le « worker ». Elle s’explique en second lieu par la présence de contrats taux zéro.

La catégorie de « worker»

La catégorie de « worker » est une catégorie intermédiaire, entre le professionnel libéral et le salarié. La catégorie est indépendante du concept de « travailleur » du droit de l’Union européenne. Elle provient des obligations contre le troc, datant du 13e siècle, qui protégeaient le « workman ». Le gouvernement de Tony Blair a utilisé la catégorie de « worker » pour définir les personnes ayant accès au salaire minimum et au temps de travail. Cette catégorie de professionnel se définit comme celui qui conclut un contrat, à titre personnel, qui n’est pas un contrat commercial. Il s’agit là d’une définition négative et aucun concept de sécurité ou de garantie des heures ne figure dans ce contrat. Cette nouvelle catégorie a permis au droit du travail de favoriser l’émergence de nouveaux modèles d’entreprises de plateforme. Ces derniers ne se limitent pas aux plateformes numériques. Un arrêt de 2012 l’illustre : « la discothèque n’emploie pas de danseurs pour danser : elle les paie pour leur fournir une opportunité d’être rémunérés en dansant pour les clients… Le fait que le danseur assume le risque de danser ou non explique que le contrat ne soit pas celui d’un emploi salarié »[20].

 La Taylor Review[21], commandée par Theresa May en octobre 2016 et publiée en juillet 2017, a révélé la vulnérabilité sur le marché de ces travailleurs atypiques, et l’importance de protéger cette catégorie de travailleur. Elle suggère toutefois de conserver cette catégorie, en proposant un changement de nom pour celui de « dependant contractor » (entrepreneur dépendant). Cette nouvelle dénomination permettrait de reconnaître l’élément de subordination, mais aussi de rapprocher les catégories de travail des catégories fiscales de salarié et, paradoxalement du point de vue de la formulation, de travailleur indépendant. Ce sont ces workers qui étaient visés par les protections qu’aurait dû instaurer l’Employment Bill, mentionné ci-dessus. Il est vrai qu’une mise en œuvre du Taylor review est d’exiger, conformément à l’Employment Rights Act 1996 section 1, une déclaration des heures au commencement du travail, l’employeur devant indiquer des heures variables.

Par ailleurs, les juges se montrent davantage protecteurs, ainsi que le révèle l’arrêt Uber[22]. Selon la Cour suprême, « les lois telles que la loi sur le salaire minimum national ont manifestement été promulguées pour protéger ceux que le Parlement considère comme ayant besoin de protection et pas seulement ceux qui sont désignés par leur employeur comme y ayant droit. »

En ce qui concerne les activités salariées de plateforme, la directive relative à l’amélioration des conditions de travail dans le cadre du travail via une plateforme[23], prévoit une présomption de rapport de travail[24] et accorde des droits en cas de représailles[25]. La non-application de cette directive au Royaume-Uni et la perte de ses futurs effets protecteurs en raison du Brexit est lourde de conséquences pour les travailleurs précaires aux Royaume-Uni.

Précarité et contrat à taux zéro

Si les « workers » ne bénéficient d’aucune garantie au travail, les salariés peuvent se retrouver dans une situation bien similaire avec le contrat à « zéro heure ». En effet, le droit britannique prévoit l’existence de ce contrat d’emploi, avec toutes les caractéristiques de subordination, mais sans obligation de la part de l’employeur de fournir du travail, et donc sans aucune garantie de salaire. Par autorité parlementaire[26], le salarié est pour sa part libéré de l’obligation d’exclusivité. Par ce mécanisme, cette forme de contrat se présente comme instaurant une flexibilité réciproque. L’absence d’obligation permet aussi à l’employeur de tenter de reclasser le salarié dans la catégorie de « worker ». Bien que cette forme de contrat à zéro heure, qui permet d’instaurer le travail à la demande, existe dans d’autres Etats européens, elle est particulièrement développée au Royaume-Uni. Or, Adams et Prassl ont noté qu’en moyenne, le salaire sous ce type de contrat est 35% en dessous du salaire moyen[27]. Par ailleurs, cette forme de contrat se développe : en 2022, 3.8% (déclaré)[28] de la population travaillait sous un contrat à zéro heure.

CONCLUSION

Après le Brexit, le capitalisme britannique semble se faire toujours plus vorace en ce sens que le marché continue de dicter sa loi aux travailleurs. Le droit du travail ne permet pas, à l’heure actuelle, de les protéger efficacement soit en raison de carences dans les relations collectives de travail, soit du fait de la protection faible du travailleur indépendant.

L’Union européenne a permis certains progrès. Le Royaume-Uni et l’UE se sont par ailleurs engagés, dans le chapitre six de l’Accord de commerce et de coopération[29], à la non-régression du niveau de protection dans les droits fondamentaux dus au travail, les normes de santé et de sécurité, les conditions de travail équitables, les droits des informations et consultations ainsi que la restructuration des entreprises. En outre, chaque partie s’est engagée dans l’Accord à respecter les conventions fondamentales de l’OIT et les principes du travail décent. Des initiatives se développent sur ce point[30]. Toutefois, l’exigence de non-régression ne s’applique que lorsque le niveau de protection concerné affecte les échanges commerciaux ou les investissements.

Plus largement, les travailleurs peuvent aussi évoquer la concurrence déloyale lorsque le capital se déplace ailleurs pour trouver une main d’œuvre moins coûteuse. Agir contre le dumping salarial est à la fois dans l’intérêt des travailleurs européens et de celui de la solidarité internationale. L’Union européenne affronte aujourd’hui cette réalité. Le 23 février dernier, la Commission a proposé une directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité[31], et communiqué sur le travail décent dans le monde[32]. La directive serait applicable au entreprises britanniques ayant des échanges avec l’UE. 


[1] Dukes R, The Labour Constitution: The Enduring Idea of Labour Law (Oxford University Press, 2014)

[2] CICE 12 Nov 1996 Royaume-Uni c. Conseil C-84/94

[3] https://www.gov.uk/government/publications/queens-speech-december-2019-background-briefing-notes

[4] https://www.gov.uk/government/publications/queens-speech-2021-background-briefing-notes

[5] Directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989

[6] Directive 89/656/CEE du Conseil, du 30 novembre 1989

[7] The Civil Aviation Authority v Ryanair DAC [2022] EWCA Civ 76 02/02/2022 §21-22

[8] Case C28/20 Airhelp Limited v Scandinavian Airline system Denmark-Norway-Sweden 23 Mars 2021

[9] Dukes R, The Labour Constitution: The Enduring Idea of Labour Law (Oxford University Press, 2014)

[10] https://brexit.hypotheses.org/5769

[11] Webb, B et S, Industrial Democracy (1897, 1901)

[12] La phrase ‘sweatshop’ a été utilisée par Charles Kingsley dans son oeuvre Cheap Clothes and Nasty (1850)

[13] Traduction libre

[14] Voirs les observations du Rapport Donovan (1968, Cmd 3623)

[15] Il fait rappeller le precedent faillite du solicitor du fameux Mme Donoghue dans le cas d’un souris:  Mullen v Barr 1929 SC 461

[16] Mercer v (1) Alternative Future Group and ors [2022] EWCA Civ 379 §81

[17] https://www.gov.uk/government/publications/levelling-up-the-united-kingdom

[18] À l’inverse, la réforme des « Freeports », envisagée dès avril, conduit à exempter l’employeur du paiement de la National Insurance (cotisation à la sécurité sociale). La sécurité des travailleurs se voit ainsi sacrifiée au profit de l’investissement, voir la « débâcle » P&O.

[19] Hansard 10 mars 2022 Paul Scully: ‘when parliamentary time allows’.

[20] Stringfellow Restaurants Ltd v Quashie [2012] EWCA Civ 1735

« The club did not employ the dancers to dance: rather she paid them to be provided with an opportunity to earn money by dancing for the clients…The fact that the dancer took the risk is also a very powerful pointer against the contract being a contract of employment (#50-51 per Elias LJ) »

[21] https://www.gov.uk/government/publications/good-work-the-taylor-review-of-modern-working-practices

[22] Aslam v Uber [2021] UKSC 5 §76 “Laws such as the National Minimum Wage Act were manifestly enacted to protect those whom Parliament considers to be in need of protection and not just those who are designated by their employer as qualifying for it”. L’identification des catégories de travailleurs donne accès aux droits substantiels. Dès 1999, un mécanisme législatif[22] permet de conférer les droits par l’adoption de statutory instruments.

(Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 ; Employment Rights Act 1996) L’accès aux droits du travail pourrait ainsi être accordé d’un trait de plume, mais aucun gouvernement ne l’a soutenu.

[23] Proposition de Directive du Parlement et du Conseil relative à l’amélioration des conditions de travail dans le cadre du travail via une plateforme, COM/2021/762 final.

[24] Ibid, Art 5.

[25] Ibid, Arts 17 et 18.

[26] Section 27A Employment Rights Act 1996

[27] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—travail/documents/publication/wcms_624965.pdf

[28]https://www.ons.gov.uk/employmentandlabourmarket/peopleinwork/employmentandemployeetypes/datasets/emp17peopleinemploymentonzerohourscontracts

[29] voir https://brexit.hypotheses.org/5660

[30] https://www.tuc.org.uk/research-analysis/reports/protecting-workers-rights-using-uk-eu-trade-and-cooperation-agreement-tuc

[31] https://ec.europa.eu/info/publications/proposal-directive-corporate-sustainable-due-diligence-and-annex_en COM(2022) 71 final

[32] Brussels, 23.2.2022 COM(2022) 66 final

 

Brexit et droit social du point de vue de l’Union européenne : un “turning point” pour l’Europe sociale ?


Lola Isidro, Maîtresse de conférences en droit privé, Université Paris Nanterre, Institut de Recherche Juridique sur l’Entreprise et les Relations Professionnelles

Ce texte est issu d’une conférence qui s’est tenue le 15 mars 2022 à l’Université Paris Nanterre, dans le cadre du cycle de rencontres interdisciplinaires « Beyond Brexit – Quelles répercussions juridiques et politiques pour le Royaume-Uni et l’Union européenne », co-organisé par le Centre de Recherches en Études Anglophones (CREA), le groupe Observatoire de l’Aire Britannique et le Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC), avec le soutien du Centre de Recherches en Civilisation Britannique (CRECIB)[1].

La tenue d’un référendum sur l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union européenne, le 23 juin 2016, et son issue ont consommé la rupture entre l’État insulaire et l’organisation européenne. Les relations n’étaient en effet pas au beau fixe depuis de nombreuses années déjà, en particulier dans la matière sociale (droit du travail et de la protection sociale).

Ce constat appelle une réflexion en deux temps. Il invite à se demander, d’abord, quel a été le rôle du droit social dans l’histoire du Brexit, pour discuter, ensuite, des effets du Brexit sur le droit social de l’Union européenne (UE). Il engage donc à se situer avant puis après ce qui, indéniablement, constitue un tournant historique dans l’histoire de l’Europe. Peut-on aussi appréhender le Brexit comme un turning point dans l’histoire de l’« Europe sociale » ? Il est sans doute encore trop tôt pour se prononcer ; des pistes de réflexion peuvent néanmoins être ouvertes.

  1. Le poids du droit social dans l’histoire du Brexit
  • Les relations tourmentées entre le Royaume-Uni et l’UE en matière sociale

Dès son entrée dans la Communauté économique européenne, en 1973, mais surtout à compter de l’ère Thatcher qui s’ouvre en 1979, le Royaume-Uni a entretenu des rapports compliqués avec l’organisation en matière sociale.

Si, par exemple, l’État membre ne s’est pas opposé, en 1986, à l’élargissement des compétences de la Communauté en matière de santé et sécurité des travailleurs, en vertu de l’Acte unique européen – à savoir que dans ces domaines, on passe alors de l’unanimité à la majorité qualifiée pour l’adoption d’une directive, ce qui permettra l’adoption de l’importante directive santé au travail de 1989 – l’absence d’opposition du Royaume-Uni s’explique probablement par le fait qu’il est alors précisé que, par ce biais, peuvent seulement être adoptées des « prescriptions minimales applicables progressivement »[2].

À l’inverse, l’opposition est radicale lorsqu’en 1989, le Royaume-Uni refuse de signer la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux. Certes, le texte a une portée juridique très limitée ; il annonce toutefois l’orientation plus sociale que l’Europe va prendre peu de temps plus tard dans le cadre du traité de Maastricht instituant l’Union européenne signé en 1992. Un Protocole (ou accord) sur la politique sociale est alors annexé au traité. Ce texte est fondateur dans l’histoire de l’Europe sociale, mais le Royaume-Uni refuse dans un premier temps de signer[3]. La Charte peut tout d’abord être vue comme la mise en œuvre de celle de 1989. En outre, elle étend le domaine du vote à la majorité qualifiée aux conditions de travail, à l’information et à la consultation des travailleurs, à l’intégration des personnes exclues du marché du travail. Enfin, elle reconnaît le rôle des organisations syndicales de salariés et d’employeurs dans l’élaboration du droit social européen en leur permettant de conclure des accords collectifs au niveau européen. Ce dernier point vise alors précisément à surmonter le blocage opposé par le Royaume-Uni aux initiatives législatives en matière sociale[4]. À cet égard, un exemple marquant est l’opposition de l’État membre à l’adoption de la directive concernant l’aménagement du temps de travail en 1993[5], opposition se traduisant par une abstention au moment du vote final par le Conseil, puis par un recours contre le Conseil devant la Cour de justice aux fins d’annulation de la directive[6]. Le recours fut rejeté, mais dans l’intervalle, le Royaume-Uni a obtenu que soit insérée une close d’opt-out dans la directive (art. 18 (1)(b)) afin de pouvoir déroger à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heures fixée par le texte.

Au titre des relations compliquées du Royaume-Uni avec l’Europe sociale, on ne peut également manquer de rappeler le statut dérogatoire qu’il a obtenu (ainsi que la Pologne) s’agissant de la Charte des droits de fondamentaux de l’Union européenne. En vertu du protocole n° 7 à la Charte, « pour dissiper tout doute, rien dans le titre IV de la Charte ne crée de droits justiciables applicable à la Pologne ou au Royaume-Uni ». Quel est ce titre IV ? Celui dénommé « Solidarité », consacré à la protection des droits sociaux[7].

En somme, en matière sociale, le Royaume-Uni a mené une politique de transposition minimale. Quand il a bien voulu se soumettre aux obligations communautaires, il a négocié et exploité au maximum les possibilités de dérogations.

S’il n’est pas question de faire le procès du Royaume-Uni en dressant un bilan exhaustif des blocages dont il est à l’origine, force est néanmoins d’admettre que les standards sociaux qui ont été  promus par l’Europe ont toujours paru trop exigeants pour un  Royaume-Uni dont le droit social est globalement peu protecteur[8]. Quelques exemples bien connus le prouvent : promotion du temps partiel, conditions de travail particulièrement flexibles (le salaire minimum n’a été institué au Royaume-Uni qu’en 1999  et à la même époque, est créé le contrat « zéro heure »[9]), recherche du plein emploi d’un point de vue quantitatif et non qualitatif (politique du workfare, de l’emploi à tout prix, quelle que soit sa qualité ; les chômeurs sont, par exemple, tenus d’accepter des contrats zéro heure). Cette politique conduit B. Brunhes d’affirmer que le contrat de travail ne serait rien d’autre dans le système britannique qu’un contrat commercial et que « le droit du travail n’existe pas en tant que tel au Royaume-Uni »[10]. La conclusion est sans doute radicale, mais du fait d’exigences particulièrement limitées en matière de protection des salariés, le Royaume-Uni est entré dans une sorte de cercle vicieux qui a pu favoriser le Brexit.

  • Les ressorts sociaux du Brexit

Selon la professeure de droit du travail britannique Tonia Novitz, « l’analyse des résultats du référendum du 23 juin 2016 sur le Brexit a révélé que les facteurs communs aux votes en faveur de la sortie de l’Union européenne étaient un revenu faible et des conditions de travail précaires »[11], situation qui a en outre alimenté un nationalisme et un sentiment anti-immigrants. Ces derniers (y compris les travailleurs détachés, bien qu’il ne s’agisse pas de travailleurs migrants au sens strict) furent perçus à la fois comme contribuant à tirer vers le bas les conditions d’emploi et de travail[12], notamment dans le secteur de la construction, et comme profitant du système social britannique. L’une des explications du Brexit tient manifestement à des « considérations sociales et une volonté de restreindre la solidarité dans le domaine des prestations sociales »[13].

Il semble limpide que le vote favorable au Brexit, ainsi que le succès du UKIP, le parti nationaliste eurosceptique, s’expliquent en partie par le refus d’une frange de la population britannique de voir des étrangers, y compris des travailleurs, bénéficier de prestations sociales[14], et plus encore par la dénonciation de ce qui est malencontreusement nommé le « tourisme social »[15] selon lequel des citoyens de l’Union se déplaceraient sur le territoire européen dans le seul but de bénéficier de prestations sociales. Cette crainte du « tourisme social », bien que non vérifiée (est-elle même vérifiable ?), est relayée, voire alimentée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne depuis les années 2010. Cette jurisprudence a été inaugurée par l’arrêt Dano de 2014[16], dans lequel la Cour retient que les États membres peuvent refuser l’octroi de prestations d’assistance à des personnes dont on considère qu’elles exercent leur droit à la libre circulation dans le seul but d’obtenir de l’aide sociale des États membres, alors même qu’elles ne disposent pas de ressources suffisantes pour prétendre au bénéfice d’un droit de séjour. Initialement cantonnée au champ de l’assistance et à la directive n° 2004/38 relative au droit de séjour des citoyens de l’Union[17], cette jurisprudence a été étendue aux prestations familiales (prestations de sécurité sociale couvertes par le règlement de coordination des systèmes de sécurité sociale[18] en vertu d’un arrêt opposant précisément la Commission au Royaume-Uni en 2016[19]).

Le Brexit était donc nourri de ces inquiétudes et cela n’a, par conséquent, pas été une surprise de retrouver l’idée de tourisme social dans l’accord dit « anti-Brexit »[20] négocié en février 2016 entre le Royaume-Uni et les autres États membres pour éviter alors la sortie de l’État membre de l’Union. Au titre des principales mesures « poussant à l’extrême la situation déjà dérogatoire des Britanniques »[21], l’accord (qui est resté lettre morte à l’évidence) prévoyait, en sa section D, « afin de tenir compte de l’effet d’appel engendré par le régime de prestations liées à l’emploi mis en place dans un État membre », un mécanisme d’alerte et de sauvegarde permettant, sur autorisation du Conseil, de restreindre l’accès des travailleurs aux prestations sociales non contributives liées à l’emploi pendant une période maximale de quatre ans. On comprend qu’étaient visés les travailleurs pauvres, et plus encore ceux venant des États ayant le plus récemment intégré l’Union (notamment la Pologne et la Roumanie). Le premier ministre britannique de l’époque, David Cameron, s’était alors félicité de cet accord qui avait vocation à permettre le maintien du Royaume-Uni dans l’UE au prix de concessions de la part de l’Union pourtant fondamentalement contraires à sa philosophie consistant à favoriser la libre circulation des travailleurs[22]. L’accord dit « anti-Brexit » exprimait ainsi, sur certains points essentiels, la défiance du Royaume-Uni à l’égard de l’UE en matière sociale.

L’histoire tumultueuse du Royaume-Uni avec l’Europe sociale, dont le Brexit constitue l’apogée, a nécessairement laissé des traces. Quels sont donc les effets du Brexit sur le droit social de l’Union européenne ?

  • Les effets du Brexit sur le droit social de l’Union européenne
  • Brexit et Socle européen des droits sociaux

Il est en réalité encore un peu tôt pour discuter des effets du Brexit sur le droit social de l’UE. Par conséquent, il faut pour l’heure se demander ce qu’il a laissé en héritage en la matière. À cet égard, on peut faire l’hypothèse qu’une des dernières réalisations de l’Union en matière sociale, à savoir le Socle européen des droits sociaux, n’est pas sans lien avec le contexte du Brexit. Pour différents auteurs français comme britanniques, le Socle « a été pensé par les 27 États membres restant en réaction à l’annonce par le Royaume-Uni de son intention de quitter l’Union européenne »[23].

Cette analyse peut se comprendre de deux manières. L’annonce de la création d’un socle des droits sociaux en septembre 2015 peut d’abord être vue comme l’expression d’une volonté de l’Union de réinvestir la dimension sociale de l’Europe dans le sens d’une plus grande protection, afin de renforcer l’adhésion des citoyens européens au projet européen (y compris les Britanniques). Dans le même temps, on peut faire l’hypothèse qu’il fallait prendre garde de ne pas « braquer » les potentiels partisans du retrait, ce qui peut expliquer la teneur finalement modeste du Socle européen des droits sociaux. En effet, ce texte, présenté par la Commission et adopté par le Conseil européen fin 2017, ne crée pas de nouvelles obligations ou compétences à la charge des institutions de l’Union et des États membres et n’ouvre pas de droits directement invocables par les citoyens. Il repose sur l’énoncé de 20 « principes » devant servir de guides aux États afin d’atteindre des résultats en matière de conditions de travail, d’emploi et de protection sociale – « un programme de principes d’abord et d’actions ensuite » selon les mots de Jean-Claude Juncker, alors président de la Commission. En somme, dans sa philosophie, le Socle est plutôt l’expression d’une approche minimaliste des droits sociaux, tournée en outre vers les contraintes de l’économie de marché[24], ce qui est en phase avec le positionnement britannique en la matière.

C’est donc cette approche minimaliste des droits sociaux que le Royaume-Uni aurait laissé en héritage. Nous formulons cette hypothèse au conditionnel car, de même que le Brexit est récent, il reste difficile de tirer des conclusions quant à la portée du Socle européen des droits sociaux.

À ce jour, trois directives ont été adoptées sur la base du Socle, qui contribuent à souligner la position de retrait du Royaume-Uni et donc, en miroir, à valoriser en réalité la portée du Socle. La directive n° 2018/957 du 28 juin 2018 modifiant la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, tout d’abord, entend renforcer la protection des travailleurs détachés. Le Royaume-Uni s’était abstenu au stade de l’accord provisoire du 28 février 2018 ayant précédé l’adoption de la directive. Deux directives, ensuite, ont été adoptées le 20 juin 2019. La directive n° 2019/1158 relative à l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants, d’une part, qui couvre un domaine dans lequel le droit britannique est vraisemblablement déjà en grande partie en conformité avec le droit de l’Union, même si la directive apporte des nouveautés que le Royaume-Uni aurait eu intérêt à intégrer[25]. La directive n° 2019/1152 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles, d’autre part, instaure de nouveaux droits pour les travailleurs dans l’Union européenne. Elle vise à que ces derniers soient pleinement informés de leurs conditions de travail essentielles, en temps utile et par écrit. Par exemple, en cas d’horaires de travail très variables, les travailleurs doivent tout de même pouvoir être informés dans un délai raisonnable du planning de travail. La directive entend ainsi protéger tousles travailleurs, en particulier les plus précaires, parmi lesquels ceux faisant l’objet d’un contrat « zéro heure ». Ce type de contrat, que l’on trouve aussi dans les pays nordiques, est en effet expressément visé dans le préambule de la directive. Le point 12, notamment, énonce que « les travailleurs qui ne bénéficient pas d’une durée de travail garantie, y compris les travailleurs “zéro heure” ou titulaires de certains contrats à la demande, sont dans une situation particulièrement vulnérable. Il convient par conséquent que les dispositions de la présente directive leur soient applicables, quel que soit le nombre d’heures de travail effectif ». Dans le même sens, le point 35 souligne que « les contrats à la demande ou les contrats de travail similaires, y compris les contrats “zéro heure”, en vertu desquels l’employeur dispose d’une grande flexibilité pour appeler le travailleur selon les besoins, sont particulièrement imprévisibles pour le travailleur. Les États membres qui autorisent de tels contrats devraient veiller à mettre en place des mesures efficaces pour empêcher leur utilisation abusive. Il pourrait s’agir par exemple de limiter l’utilisation et la durée de ces contrats, d’adopter le principe de la présomption réfragable de l’existence d’un contrat de travail ou d’une relation de travail avec un nombre garanti d’heures rémunérées sur la base des heures travaillées au cours d’une période de référence antérieure, ou de toute autre mesure équivalente permettant d’empêcher les pratiques abusives». Au regard de l’importance qu’a pris ce type de contrat au Royaume-Uni[26], on peut faire l’hypothèse vraisemblable que ce dernier n’aurait pas adhéré à ces orientations.

Enfin, on peut douter que les Britanniques auraient envisagé d’adopter la future directive sur les salaires minimaux adéquats dans l’Union européenne, elle aussi élaborée sur la base des préconisations du Socle européen des droits sociaux[27]. Cette directive, qui devrait être adoptée au printemps 2022, vise à encadrer, en dehors de toute harmonisation, la fixation de salaires minimaux dans les États membres, selon les spécificités de chacun mais selon une méthode commune, à savoir la négociation collective sectorielle et interprofessionnelle. Un rôle central est en effet reconnu à la négociation à ces niveaux[28] , y compris dans les États où il n’existe qu’un salaire minimum fixé par la loi. Pareille approche tranche avec la tradition dite « volontariste » ou encore de « laissez-faire »[29] en matière de négociation collective que l’on trouve au Royaume-Uni où l’on observe une négociation très décentralisée (c’est-à-dire au niveau de l’entreprise quasi exclusivement) et une couverture peu étendue (moins de 40% des salariés sont couverts par une convention collective[30], alors que la proposition de directive fixe à 70% un niveau acceptable de couverture pour garantir une protection adéquate en matière de salaire). Là encore, on imagine mal que le Royaume-Uni aurait était en phase avec un tel texte.

En définitive, même l’approche modeste du Socle européen des droits sociaux apparaît ambitieuse rapportée au positionnement britannique.

  • L’accord de commerce et de coopération

L’approche minimaliste du Royaume-Uni en matière sociale se retrouve par ailleurs dans l’accord de commerce et de coopération conclu avec l’UE, entré définitivement en vigueur le 1er mai 2021.

L’accord attribue une importance, d’abord, à la « coordination des droits de sécurité sociale dont jouissent les personnes qui se déplacent entre les Parties pour y travailler, séjourner ou résider » (Préambule, cons. 21). La question fait l’objet d’un protocole qui reprend les principes inscrits dans le règlement européen de coordination des systèmes de sécurité sociale : unicité de la législation applicable, totalisation des périodes d’assurance, exportabilité des prestations, égalité de traitement. Toutefois, dans le cadre de l’accord de commerce et de coopération, le champ d’application matériel de la coordination est sensiblement modifié : en vertu du protocole, pour les situations débutant à compter du 1er janvier 2021, la coordination est en effet exclue pour plusieurs prestations[31]. Cela concerne notamment celles en espèces à caractère non contributif – elles sont au nombre de huit s’agissant du Royaume-Uni ; par exemple, les allocations pour demandeurs d’emploi fondées sur les revenus[32] –, certaines prestations pour les soins de longue durée, et surtout, l’ensemble des prestations familiales. Cela signifie que ces prestations sont désormais régies par les seules législations nationales. Par conséquent, les citoyens de l’Union qui séjournent au Royaume-Uni, et vice-versa, ne pourront plus prétendre à ces prestations au titre de la coordination. Ils devront remplir les conditions plus strictes exigées des ressortissants d’États tiers[33].

Par ailleurs, afin de maintenir des conditions équitables pour une concurrence loyale entre le Royaume-Uni et l’UE, l’accord de commerce et de coopération, reconnaît dans son préambule (cons. 9) la nécessité de s’engager à maintenir des niveaux élevés de protection respectifs, notamment dans les domaines des normes sociales et du travail, lesquelles sont entendues comme visant les droits fondamentaux au travail, les normes de santé et sécurité au travail, les conditions de travail équitables et les normes en matière d’emploi, les droits d’information et de consultation au niveau de l’entreprise ou encore la restructuration d’entreprises (art. 336). Ainsi, selon l’accord, si chaque partie est libre de définir ses politiques et priorités et de déterminer ses niveaux de protection, c’est sous réserve de respecter une clause de non-régression au terme de laquelle « une Partie n’affaiblit ni ne réduit, d’une manière qui affecte les échanges commerciaux ou les investissements entre les Parties, les niveaux de protection du travail et de protection sociale au-dessous des niveaux en vigueur à la fin de la période de transition, y compris en ne veillant pas à l’application effective de sa législation et de ses normes » (art. 337-2). Une clause de non-régression sur la législation existante à la date d’entrée en vigueur de l’accord est le minimum qui pouvait être prévu en terme de niveau de protection. Une telle clause n’exclut pas une évolution défavorable de la législation britannique à l’avenir ; et ce ne sont pas les références, que l’on trouve dans l’accord (art. 399) aux normes fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) et au travail décent, qui paraissent à même de constituer un garde-fou suffisant contre une dégradation éventuelles des normes sociales au Royaume-Uni par rapport à celles en vigueur dans l’UE – en tant que membre de l’OIT, le Royaume-Uni était déjà tenu par ces exigences avant le Brexit, ce qui ne l’a pas empêché d’être dans l’opposition vis-à-vis de l’Europe sociale[34].


[1] https://crea.parisnanterre.fr/colloques-et-journees-detude/cycle-de-rencontres-interdisciplinaires-beyond-brexit-quelles-repercussions-juridiques-et-politiques-pour-le-royaume-uni-et-lunion-europeenne-2

[2] Art. 21 de l’AUE. Cela n’empêche toutefois pas les États membres de prévoir mieux.

[3] L’accord sera finalement intégré au traité à l’occasion de l’adoption du traité d’Amsterdam en 1997.

[4] E. Mazuyer, « Le retour du mythe de l’Europe sociale ? », RDT 2017, p. 83.

[5] Dir. 93/104 (maintenant 2003/88). V. « Points de vue nationaux sur l’harmonisation communautaire du temps de travail », contribution de C. Barnard, RDT 2006, p. 123.

[6] CJCE 12 nov. 1996 Royaume-Uni c. Conseil,  C-84/94, Dr. soc. 1997, p. 303, note P. Martin.

[7] N. O’Connor, « ‘Unchartered’ waters : fundamental rights, Brexit and the (re)constitution of the employment law hierarchy of norms », European Labour Law Journal 2021, vol. 12(1), p. 54.

[8] M. Freedland, « Le contrat de travail et les paradoxes de la précarité », RDT 2016, p. 289.

[9] J. Freyssinet, « Royaume-Uni – Les contrats « zéro heure » : un idéal de flexibilité ? », Chronique internationale de l’IRES, 2016/155, p. 123.

[10] B. Brunhes, « L’Europe de l’emploi : réflexions sur les cas de la Grande-Bretagne et des Pays-Bas », Dr. soc. 1999, p. 655.

[11] T. Novitz, « L’impact du Brexit sur les travailleurs : le saut dans l’inconnu », RDT 2018, p. 718.

[12] Discours de N. Farage, leader du Ukip de 2006 à 2016 : « Open-door migration has suppressed wages in the unskilled labour market, meant that living standards have fallen and that life has become a lot tougher for so many in our country. » (https://www.express.co.uk/comment/expresscomment/681776/nigel-farage-eu-referendum-brexit-vote-leave-independence-ukip).

[13] I. Omarjee, Manuel de droit européen de la protection sociale, Bruylant, coll. Droit de l’Union européenne, 2ème éd., 2021, n° 144.

[14] S. Goulard, « L’Europe au miroir de l’Angleterre », Commentaire 2015/3, n° 151, p. 517.

[15] L. Isidro, « De la citoyenneté sociale au “tourisme social” » », Plein droit 103/2014, p. 103.

[16] CJUE, GC, 11 nov. 2014 Dano, C-133/13.

[17] Dir. du 29 avr. 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres

[18] Régl. n° 883/2004 du 29 avr. 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.

[19] CJUE 14 juin 2016 Commission c. Royaume-Uni, C-308/14, RTDEur. 2016, p. 644, obs. E. Pataut.

[20] Concl. du Conseil européen du 18 et 19 février 2016, EUCO 1/16, v. E. Pataut, « Brexit », RTDEur. 2016, p. 637.

[21] O. Blin, « Did Brexit break it ? », D. 2016, p. 1440.

[22] J.-P. Jacqué, « Brexit », RTDEur. 2016, p. 689.

[23] L. Mason, “Brexit, the end of history and the constitution of social Europe: critical reflections on the European Pillar of Social Rights and its limits”, Lex Social : Revista de Derechos Sociales, juillet 2018, vol. 8, n° 2, p. 311 : “The Social Pillar constituted the remaining 27 Member States’ reaction to the United Kingdom’s notification of its intention to leave the European Union,4 in the form of a unanimous and formal articulation of core principles and values.” (p. 313).

[24] J.-Ph. Lhernould, « Socle européen des droits sociaux : le discours et la méthode », RDT 2017, p. 455.

[25] O. Golinker et P. Lorber, « La directive 2019/1158 concernant l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants au Royaume-Uni : l’effet Brexit », Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale 2020/3, p. 118.

[26] Cf. supra.

[27] Comme indiqué plus haut, le Socle européen des droits sociaux n’a pas créé de nouvelles compétences au profit de l’Union. En l’occurrence, en vertu de l’article 153-5 du TFUE, l’Union n’est pas compétente en matière de rémunérations. La directive sur les salaires minimaux a ainsi été élaborée sur le fondement de la compétence de l’Union en matière de conditions de travail (art. 153-1, b)).

[28] Cf. principe n° 8 et art. 4 de la directive. V. S. Robin-Olivier, « Quel dialogue social en temps de crise ? » https://www.afdt-asso.fr/dialogue-12 ; sur la directive, de la même autrice, « La pauvreté au travail : nouveau sujet et nouvelle méthode de la politique sociale de l’Union », RTDEur. 2021, p. 497.

[29] Selon la formule d’Otto Kahn-Freund, v. not. son ouvrage Labour and the Law, Stevens & sons, 1972.

[30] Evolution des systèmes nationaux de négociation collective depuis 1990, Rapport Eurofound, 2005, https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2005/evolution-des-systemes-nationaux-de-negociation-collective-depuis-1990

[31] V. l’annexe SSC-1.

[32] Pour la France, on trouve deux allocations très importantes : l’allocation aux adultes handicapés et l’allocation de solidarité aux personnes âgées. 

[33] Nous nous permettons de renvoyer à L. Isidro, L’étranger et la protection sociale, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2017.

[34] Cf. 1).

Le projet d’accord sur les relations futures : constance sur la méthode, incompatibilités majeures avec les lignes directrices britanniques

Par Aurélien Antoine

Pour l’Union européenne, la seconde phase des négociations qui s’est ouverte avec la nouvelle année suit la même trajectoire que la première. Après avoir souligné les imprécisions et les incohérences des orientations britanniques, la task force (toujours dirigée par Michel Barnier) a une fois de plus dégainé la première en publiant le 18 mars un premier projet de traité sur les relations futures. Nous en présenterons la structure et les principaux apports, ce qui permettra d’identifier les aspects les moins conformes aux lignes directrices fixées par Boris Johnson et son négociateur en chef, David Frost.

  1. La structure du projet

L’accord élaboré par les négociateurs européens est un texte de 450 pages environ. À titre de comparaison, le traité de sortie en fait 600 et l’accord de libre-échange conclu avec le Canada (le célèbre CETA) contient près de 1600 pages.

La première partie est consacrée aux dispositions communes à tous les secteurs abordés dans la proposition. C’est évidemment la plus importante (avec le cadre institutionnel déterminé par la partie 5) car elle formalise l’approche retenue par l’UE pour la future relation avec le Royaume-Uni.

Le reste du document est logiquement structuré en fonction des règles générales applicables à :

  • L’économie et le commerce (partie 2 qui prend près de la moitié des 450 pages).
  • Le partenariat en matière de sécurité.
  • La participation aux programmes européens et les conditions budgétaires afférentes.
  • Le cadre institutionnel.
  • Les dispositions finales.

Il convient de ne pas négliger les annexes pour qui souhaite avoir plus de détails quant à l’application concrète de certains aspects de l’accord. Par exemple, les conditions de l’accès aux eaux territoriales de chacune des parties ne peuvent être matériellement comprises qu’à la lecture des annexes qui sont consacrées au tonnage des engins de pêches, aux lignes de démarcation des zones de pêches, aux types de pêche, etc.

  1. La philosophie générale du projet

Sur le fond, la task force soumet aux Britanniques une proposition guidée par le « level playing field » qui recèle les conditions d’un partenariat juste et équitable entre les deux parties. Ce LPF se déploie principalement dans la partie relative à la relation économique et commerciale. Sans surprise au regard des déclarations préalables aux négociations de Michel Barnier et de la lettre de mission du Conseil européen, l’établissement de rapports étroits et avantageux pour le Royaume-Uni n’est envisageable qui si le Royaume-Uni respecte une forme de convergence normative avec l’UE.

Le projet de traité est, dès lors, un moyen de maintenir le Royaume-Uni dans l’orbite de l’UE. À l’article LPFS (pour Level playing field and sustainability) 1.1 de la deuxième partie, nous lisons que « les parties reconnaissent que l’établissement du LPF nécessaire au commerce et aux investissements entre l’Union et le Royaume-Uni doit être réalisé dans le cadre d’un environnement de concurrence ouverte et non faussée propice au développement durable. » Or ce LPFS doit se décliner normativement et institutionnellement. Tout le projet reprend bien des pans des conceptions communautaires en matière de règles économiques et commerciales : conceptions de la politique de la concurrence, monopoles, traitement des aides d’État, accès à la commande publique, et mesures d’effet équivalent. S’y ajoute l’énumération d’objectifs communs visant à éviter la concurrence sociale et environnementale entre les deux partenaires.

Concrètement, le LPFS doit permettre à chaque partie de tenir informer l’autre de ses évolutions normatives. La communication constante a pour but de vérifier que les modalités d’application de l’accord sont respectées dans le temps. En cas de doute ou de mésentente, le projet prévoit la création d’un conseil de partenariat chargé d’assurer l’entrée en vigueur, l’application et l’interprétation des dispositions du traité. Ce conseil sera épaulé par des commissions spécialisées (pour l’instant au nombre de 15) dont l’une est dédiée au suivi du LPFS.

Le projet s’appuie finalement sur la proclamation de principes généraux qui guideront le travail d’un conseil et de commissions mixtes paritaires. Notons que les orientations générales retenues pour l’instant par l’Union, y compris pour chaque secteur de coopération abordé par le projet, font régulièrement référence au droit international (règles de l’OMC et conventions internationales sur le climat par exemple). En parallèle, le Royaume-Uni sera contraint de maintenir un alignement sur les standards européens dans bien des domaines.

Afin d’illustrer la méthode retenue, nous proposons trois illustrations : le droit de la concurrence, les aides d’État et la protection sociale.

Les articles LPFS 2.10 et suivants du projet lancent les bases d’un droit de la concurrence commun afin de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles. Les stipulations identifient des objectifs et des prohibitions classiques en droit de la concurrence (ententes, pratiques abusives, abus de position dominante). S’y ajoute la régulation des concentrations.

En matière d’aides d’État, l’article LPFS 2.1 stipule que « pour ce qui est des mesures britanniques qui auront un impact sur les échanges entre l’Union et le Royaume-Uni, ce dernier devra donner effet aux actes et aux dispositions listés dans l’annexe LPFS-X de l’accord. Cependant, dans ce cas, les références à la Commission européenne devront être remplacées par la mention de l’autorité nationale compétente. » L’annexe n’est pas encore complétée, mais il est probable que des textes de droit de l’Union européenne y figureront, ce qui conduirait le Royaume-Uni à devoir maintenir quelques pans de la législation d’origine communautaire dans son ordre juridique.

Pour la protection sociale, il est indiqué que « chaque partie ne saurait adopter ou maintenir des mesures qui affaibliraient ou réduiraient le niveau de protection sociale et de ses salariés, prévu par sa législation (…) et en dessous du niveau de standards communs applicables au sein de l’Union et du Royaume-Uni au terme de la période de transition ». La formation passablement alambiquée de cet article LPFS 2.27 conduit clairement à ce que le Royaume-Uni maintienne les standards européens dans son droit interne en vertu de ce que le projet qualifie de principe de « non régression ». En effet, la période de transition ne sera pas suffisante pour remettre en cause fondamentalement les pans de la législation britannique dans le domaine du droit du travail et de la protection sociale issus du droit de l’Union européenne. La même méthode est retenue pour le droit de l’environnement (art. LPFS 2.30).

Notons que, pour certains secteurs, il est envisagé de recourir à des négociations périodiques entre les deux parties. Tel est le cas en matière de pêche pour laquelle les quotas et les conditions d’accès aux eaux territoriales des deux parties seront négociés chaque année (art. Fish 10 et 11, et annexes Fish 3 et 11).

Au-delà du LPFS, l’accord reconnaît dès son article 4 (1) que les parties « devront continuer à maintenir les valeurs et les principes communs de démocratie, de règne du droit, et de respect des droits humains qui innervent leurs politiques nationales et internationales. À cette fin, les parties réaffirment leur attachement à la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et des traités internationaux relatifs aux droits humains auxquels ils adhèrent, tout comme elles s’engagent à respecter la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et de libertés fondamentales et les protocoles 1, 6 et 13 qui y sont attachés ».

Enfin, dès lors que l’accord mettra en cause l’interprétation du droit de l’Union européenne, la compétence de la Cour de Justice est reconnue (art. Comprov. 14). Il est subséquemment prévu que le tribunal arbitral créé par le traité afin de trancher les litiges relatifs à son application devra renvoyer à la Cour de Justice toute question qui poserait une difficulté d’interprétation du droit de l’Union (art. Inst. 16). En matière d’aides d’État, les juridictions nationales du Royaume-Uni devront renvoyer à la Cour de Justice dès qu’un problème d’interprétation du droit de l’Union est en cause (art. LPFS 2.6).

La synthèse et les illustrations que nous proposons sont, à bien des égards, très ambitieuses par rapport à ce que soutient le Royaume-Uni qui ne peut adhérer à un tel texte.

  1. L’incompatibilité du projet avec les lignes rouges fixées par le gouvernement britannique

Ayant échoué à mettre les jalons d’un soft Brexit à l’occasion de la première phase, l’Union européenne tente de l’imposer par le LPFS et le cadre institutionnel. Il ne fait guère de doute que, si le projet publié le 18 mars était accepté par les Britanniques, il aurait pour effet de maintenir l’harmonisation des législations entre le Royaume-Uni et l’UE en de nombreux domaines. L’Union campe sur ses positions et s’engage dans un bras de fer avec les diplomates britanniques qui préfèrent un accord plus général, moins contraignant et valorisant la méthode intergouvernementale plutôt que la méthode communautaire qui s’appuie sur l’acquis juridico-institutionnel de l’Union. De cet accord doit découlera ensuite un ensemble de traités sectoriels.

Ainsi que nous l’avons montré, le LPFS détermine des objectifs qui, potentiellement, peuvent être approuvés par les Britanniques. En revanche, il n’en sera pas de même en ce qui concerne le gel de la législation au terme de la période de transition puisque cela conduira à la préservation de la retained EU law couverte par le LPFS dans l’ordre juridique britannique. Quant au maintien de l’autorité de la Cour de Justice pour interpréter des clauses qui mettraient en cause le droit de l’Union européenne, elle n’a rien d’étonnant pour un spécialiste de droit de l’UE. En revanche, elle est exclue si l’on se place de l’autre côté de la Manche. Quant à la préservation d’un renvoi préjudiciel obligatoire en matière d’aides d’État, elle paraît utopique. Il est fort peu probable que Boris Johnson accepte que les juridictions nationales soient soumises à l’autorité de la Cour.

Les dispositions communes peuvent aussi braquer Downing Street. L’article 4 (1) que nous avons retranscrit impose aux Britanniques de continuer d’adhérer à des conventions internationales. Outre le fait que la stipulation inclut la Convention européenne des droits de l’Homme à l’égard de laquelle certains conservateurs (dont Dominic Cummings et la nouvelle Attorney General) entretiennent une réelle hostilité, cela revient, une fois de plus, à limiter la souveraineté du Royaume-Uni. La proposition de la task force heurte ici de front la logique poursuivie par l’actuel gouvernement de Boris Johnson.

Seul point sur lequel la task force semble avoir cédé : celui de la pêche. Il s’agit d’une concession importante qui retient ce que Boris Johnson souhaiterait sans doute généraliser : un arrangement sectoriel qui laisse une place importante aux discussions intergouvernementale dans l’élaboration de la relation future.

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La task force feint d’ignorer les desiderata des Britanniques. En tirant la première, elle pense être en position de force et mettre au pied du mur le gouvernement britannique qui n’a toujours pas réagi à ce texte à l’heure où nous écrivons. Le problème est que Boris Johnson n’a pas peur du no deal. Il est convaincu que, si la méthode globale et diplomatique ne parvient pas à s’imposer dans le futur accord, il l’obtiendra au fil de l’eau en cas de no deal au 31 décembre 2020.

Le rapport de force s’est installé depuis longtemps et la publication du projet le 18 mars dernier ne change finalement pas grand-chose. La crise sanitaire qui frappe l’Europe et le Royaume-Uni avec une particulière violence pourrait modifier l’avenir des négociations sur la relation future. Deux rounds de discussion ont été annulés, ce qui remet sérieusement en cause le refus de toute extension de la période de transition au-delà du 31 décembre 2020. Rappelons qu’elle doit être sollicitée en amont, au plus tard le 1er juillet. La pandémie a aussi révélé à quel point les Britanniques sont isolés en ne pouvant plus compter sur la solidarité européenne des 27 qui, si elle est loin d’être satisfaisante en l’espèce, n’est pas totalement absente.

Directement touché par le Covid-19, Boris Johnson reverra peut-être l’ordre de ses priorités politiques pour envisager plus sereinement l’avenir de la relation avec l’Union européenne en acceptant une prorogation de la transition. Les gouvernements dévolus et l’opposition travailliste désormais conduite par Keir Starmer la demandent. Nul ne lui en fera le reproche, à l’exception des hard brexiters qui refusent une prolongation qui entraînerait la poursuite de la participation britannique au budget européen (ce que Boris Johnson exclut également). Juridiquement, un report nécessiterait la modification de la loi de transposition de l’accord de retrait, mais ce n’est pas insurmontable. Du côté de l’UE, il serait bon de réfléchir à un assouplissement de certaines stipulations du projet d’accord. Le rigorisme dont elle avait fait preuve face à Theresa May n’avait pas été très productif puisqu’il n’avait pas empêché un recul indéniable sur le backstop nord-irlandais. La route est encore longue avant d’atteindre un retrait ordonné.

En ce 1er mai, un peu de droit du travail

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Me Monkam, avocat spécialiste en droit social britannique, nous propose de faire le point sur la réorganisation des entreprises après le Brexit, notamment sur l’avenir des salariés de grandes entreprises qui souhaiteraient relocaliser leur activité sur le Continent. Cet enjeu, encore peu abordé, est pourtant au cœur des préoccupations des institutions financières de la City menacées par le Brexit.

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Le Brexit et Emmanuel Macron

La présence de M. Macron au second tour de l’élection présidentielle française face à Mme Le Pen est une bonne nouvelle pour le débat politique, car il contribue à replacer en son cœur la question de l’avenir de l’Union européenne, tout comme ce fut le cas au Royaume-Uni avec le référendum du 23 juin 2016 ou encore aux Pays-Bas à l’occasion des dernières législatives. Il ne fait guère de doute que se tiendra le 3 mai, date de l’affrontement télévisé entre les deux postulants à la magistrature suprême, une discussion aussi importante que celles qui s’étaient tenues pour les traités de Maastricht ou établissant une Constitution pour l’Europe. La qualité des arguments ne se hissera sans doute pas au niveau de ceux qui avaient été échangés lors de la confrontation mémorable entre François Mitterrand et Philippe Séguin le 3 septembre 1992 à la Sorbonne, mais il est indéniable que la problématique du futur de l’Union ne peut plus être éludée. À cet égard, le Brexit doit être vu comme un événement annonciateur. Il semble initier une forme de recomposition politique à l’échelle de l’Europe entière. Le positionnement d’Emmanuel Macron sur le Brexit apparaît tout à fait révélateur des arguments déployés par les pro-européens contre ceux qui souhaitent un affaiblissement de l’Union européenne au profit du renforcement prétendu de l’État-Nation (comme le UKIP et une partie des conservateurs outre-Manche, Geert Wilders aux Pays-Bas, ou Marine Le Pen en France).

Lors de ses visites – fréquentes – à Londres, M. Macron a défendu une position stricte à l’encontre du Gouvernement britannique durant les négociations relatives au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Ses interviews (en octobre 2016 donnée aux journalistes de Bloomberg télévision et en février 2017 à ceux de Channel 4) permettent d’en préciser les ressorts. Pour M. Macron, il faut une Europe forte face aux exigences britanniques, c’est-à-dire qui reste intransigeante sur les libertés fondamentales des traités. Il exclut tout accord « sur-mesure » qui consisterait à autoriser l’accès au marché commun aux Britanniques sans les contraindre à respecter les autres libertés. La ligne défendue s’avère tout à fait conforme à celle des négociateurs européens ou Angela Merkel.

Si l’argumentaire de M. Macron n’est pas très original quant à la ligne de conduite à adopter lors des négociations avec les Britanniques, il est moins conventionnel en ce qui concerne sa vision de l’Europe. À contre-courant de la critique systématique de l’union politique, M. Macron soutient une orientation plus fédérale afin de surmonter les difficultés de l’Union. Loin de défendre uniquement l’Europe économique et libérale, il souhaite promouvoir une union démocratique et souveraine. En effet, lors de son interview à Bloomberg, il a rappelé que la souveraineté ne se pense pas seulement à l’échelon national. Elle doit aussi être, et avant tout, affirmée au niveau européen, le seul à même de protéger les peuples des agressions extérieures et des tentatives hégémoniques des nations américaine et russe. Pour M. Macron, l’erreur majeure qu’a commise le peuple britannique est de ne pas avoir compris ces enjeux par une vision exclusivement nationaliste de la souveraineté. De son point de vue, c’est exactement au même écueil que mènerait le vote en faveur de Mme Le Pen.

Nous noterons que, dans ses interviews, M. Macron n’hésite pas à se référer à des courants parfois bien opposés, mais dont il estime qu’ils contribuent à enrichir le débat, comme le New Labour de Tony Blair il y a quelques années, ou Podemos plus récemment. Il est vrai que la dimension sociale de l’Union européenne fait cruellement défaut. Une telle lacune, que la Commission tente opportunément de pallier par la publication de propositions sur le sujet, explique un désamour des peuples pour la construction communautaire qui les amène à céder aux sirènes du populisme.

Outre-Manche, la victoire, pour l’heure probable, de M. Macron est donc légitimement perçue comme une mauvaise nouvelle pour Mme May, même si ces deux figures politiques se retrouvent dans leur positionnement « pro-business » et pragmatique. En revanche, le succès du leader d’En Marche ! est vivement souhaité outre-Rhin, tout comme au sein des institutions de l’UE. M. Juncker a ainsi félicité l’accession de M. Macron au second tour, ce qui est assez rare au stade d’un premier tour (selon le protocole, ce type de message est plutôt délivré à l’issue définitive de l’élection). Il est vrai qu’une victoire d’un candidat dont l’avenir politique de l’Europe corrélée à la relance indispensable du couple franco-allemand est une ligne de force du programme, serait un événement majeur – et dès lors que les promesses électorales se traduiront en actions concrètes. Il sera aussi indispensable que le mouvement En Marche ! bénéficie d’une majorité ou d’un soutien parlementaire pour défendre efficacement son projet européen. Dans ce cas, le Gouvernement de Mme May sera plus que jamais isolé et aura les plus grandes peines du monde à tabler sur des dissensions au sein de l’Union. C’est sans doute la raison pour laquelle, dans le cadre de la campagne pour les élections générales du 8 juin, les pro-européens britanniques comptent jouer d’une éventuelle victoire de M. Macron pour valoriser leurs arguments en faveur d’un Brexit limité, voire pour le remettre en cause.

Union et désunion : quelles conséquences du Brexit en droit du travail britannique ?, par Emmanuelle Mazuyer, Directrice de recherche au CNRS

Emmanuelle Mazuyer est directrice de recherche au CNRS (CERCRID, UMR CNRS 5137, Université Lyon 2). Spécialiste du droit du travail, du droit européen et des systèmes de droit étrangers, elle a dirigé plusieurs recherches collectives tant au niveau français qu’européen. Elle s’intéresse plus spécifiquement aux phénomènes de régulation juridique du travail dans une économie globalisée et aux nouvelles formes de normativité.

Parmi ses très nombreuses publications, nous signalons :

  • La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne, Ed. Larcier, Bruxelles, novembre 2016, 380 p. (avec E. Carpano, et M. Chastagnaret).
  • “Le mythe de l’Europe sociale”, Revue de Droit du Travail, 2017, pp. 91-102.
  • « La concurrence sociale : une fatalité endémique à l’intégration européenne ? », in E. Carpano, M. Chastagnaret, E. Mazuyer, (Dir.), La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne, Ed. Larcier, Bruxelles, 2016, pp. 173-184.
  •  Les systèmes juridiques étrangers, Mémento LMD, Gualino, Lextenso Editions, Paris, 2009, 229 p. (avec E. Carpano).
  • L’harmonisation sociale européenne, processus et modèle, Editions Bruylant, Bruxelles, 2007, 360 p.

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