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2/ 2016-2019 : un bilan institutionnel

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À trois jour du Brexit, nous publions le deuxième volet de notre série de la semaine en reprenant le bilan institutionnel que nous avions établi pour le Blog Jus Politicum. Bonne lecture.

Avec les résultats des élections du 12 décembre 2019, c’est un cycle politique et constitutionnel qui vient de s’achever. Son issue témoigne d’un fonctionnement satisfaisant du parlementarisme britannique dans un contexte de crise qui fait suite à la décision des électeurs de sortir de l’Union européenne le 23 juin 2016. Cependant, nombreux furent les médias et les experts à décrier les tergiversations sans fin des membres du Parlement. Les analyses soutenant la nécessité de mettre fin à l’ordre constitutionnel britannique multiséculaire se sont d’ailleurs multipliées.

C’est oublier un peu vite qu’un processus aussi complexe que le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne ne pouvait s’accomplir sans la survenance d’une crise politique. Comment, dès lors, considérer qu’elle a radicalement mis en cause la pertinence des règles de fonctionnement des institutions ? Dans le cadre du parlementarisme britannique contemporain, ces normes auraient failli si la démocratie avait été mise en péril et si les blocages avaient irrémédiablement affaibli l’organisation constitutionnelle au point que l’élaboration d’un nouveau pacte constitutionnel serait devenue inévitable. Or la victoire des conservateurs est incontestablement démocratique et contribue à mettre fin à la première phase du Brexit. Ce résultat survient après que l’ensemble des acteurs institutionnels ont joué pleinement le rôle qui leur est dévolu par la Constitution.

Pour soutenir cette thèse, nous nous appuyons sur plusieurs événements qui ont marqué le Parlement de 2017-2019. Nous pourrions le qualifier, dans la grande tradition des surnoms dont il a été affublé sous l’ère Stuart, de « Stubborn Parliament » (« Parlement opiniâtre »). Lorsque Theresa May échoue à obtenir une majorité absolue de députés conservateurs après les élections du 8 juin 2017, les divisions sont profondes au sein des Communes. Elles ne font que refléter celles qui traversent le pays. La discussion du EU (Withdrawal) Bill en 2017 est la première étape d’un bras de fer qui oppose le pouvoir exécutif au Parlement. En raison de l’importance constitutionnelle du futur accord de retrait sur laquelle la Cour suprême avait insisté dans son jugement Miller 1 les MPs sont parvenus à imposer le vote significatif (meaningful vote, en vertu duquel les parlementaires doivent exprimer leur consentement explicite au futur traité avant sa ratification) par voie d’amendement le 13 décembre 2017.

Un an plus tard, après avoir renvoyé sine die le meaningful vote et surmonté une défiance au sein de son parti, la Première ministre subit une défaite historique le 15 janvier 2019 qui scelle le sort de l’accord. Le leader de l’Opposition, Jérémy Corbyn, met en jeu la responsabilité du Gouvernement dans les conditions fixées par le Fixed-Term Parliaments Act (FTPA), c’est-à-dire en proposant une motion de défiance qui, si elle aboutit, ouvre la voie à la composition d’un nouveau Cabinet. Theresa May parvient à se maintenir au pouvoir.

C’est alors que les parlementaires commencent à dicter à la Première ministre un agenda qui ne doit, en aucun cas, conduire à l’absence d’accord au 29 mars 2019. Grâce à l’activisme de John Bercow, néanmoins respectueux de l’esprit de la Constitution, les MPs imposent à l’Exécutif de renégocier avec l’Union européenne dans un délai court. Theresa May n’arrache pas de réelles concessions à son partenaire à propos du filet de sécurité nord-irlandais (backstop)[1]. L’Attorney General, Geoffrey Cox confirme que le compromis de Strasbourg n’écarte pas le risque d’un maintien indéfini du Royaume-Uni dans une union douanière avec l’UE[2]. Le Parlement adhère à l’avis du juriste et rejette encore les plans de Theresa May.

Les Communes se mobilisent ensuite pour éviter le no deal. Après le soutien apporté à une motion en ce sens et le refus de John Bercow d’engager un troisième vote significatif en application d’une convention de la Constitution datant de 1604, un premier report devient inéluctable. Les MPs discutent dans la foulée des multiples options qui pourraient se substituer à l’accord de Theresa May. Malheureusement, aucun des votes indicatifs n’obtient de majorité. La stérilité des débats ouvre la voie à un nouveau meaningful vote que la Première ministre provoque en procédant à une altération substantielle du texte soumis aux députés (l’examen de la déclaration politique sur les relations futures entre le Royaume-Uni et l’UE est écarté). C’est une déconvenue. Un deuxième renvoi du Brexit au 31 octobre est alors décidé par l’adoption le 8 avril d’une loi modifiant le EU (Withdrawal) Act de 2018. Ce coup de force a été une fois de plus permis par l’intervention du Speaker et la mobilisation d’une coalition de circonstance entre l’opposition et des conservateurs modérés.

Theresa May, acculée et incapable de s’entendre avec les travaillistes pour parvenir à un compromis, n’a plus d’autres choix que de démissionner. Boris Johnson lui succède le 23 juillet, quelques semaines après que le Brexit Party a triomphé aux élections européennes.

À ce stade, la situation semble bloquée. Pourtant, les débats qui se sont déroulés à Westminster et les affrontements entre les chambres et le Gouvernement imposent un autre constat. Cet épisode du Brexit donne à voir un « Parlement qui parlemente », ce qui est plutôt rare dans les démocraties rationalisées et dominées par des exécutifs puissants. Le jeu des « checks and balances » n’est pas une illusion en cette année 2019. Il est heureux qu’il ait pu se déployer à l’occasion d’une crise qui ne saurait se résoudre par le passage en force d’un Cabinet sans majorité. La Première ministre aura dû surmonter avec plus d’insuccès que de réussite les mises en cause de son propre parti, de l’Opposition, du Speaker et de l’Attorney General.

Il n’en demeure pas moins que le Parlement ne propose pas d’alternatives aux choix de Theresa May. L’arrivée de Boris Johnson à la tête du gouvernement, personnage aux convictions bien plus affirmées que le précédent locataire du 10 Downing Street, mais aussi plus brutal, cristallise les antagonismes. L’ancien maire de Londres, en fin stratège politique, provoque le Parlement pour le placer devant ses contradictions. Il procède en plusieurs étapes qui respectent la logique du parlementarisme, mais parfois à la limite de la légalité. Tout en sillonnant les terres du royaume au mois d’août dans la perspective d’élections qu’il souhaite organiser au plus vite, Boris Johnson prépare un « coup » constitutionnel. Il demande à la reine de proroger le Parlement pour deux semaines (qui s’ajoutent à la suspension traditionnelle de trois semaines dévolues aux conventions des partis politiques à l’automne). Le but de la manœuvre est évidemment de mettre fin aux discussions parlementaires stériles sur le Brexit. Le Premier ministre pense être respectueux de la Constitution, mais la Cour suprême, dans un jugement éminemment politique, barre la route à ce qu’elle considère comme une atteinte à la souveraineté du Parlement et à sa capacité de contrôler le gouvernement[3]. L’intervention de la Cour divise, mais elle est saluée par une majorité de juristes continentaux qui y voient un progrès du constitutionnalisme juridique. Elle donne le sentiment que Boris Johnson va de défaite en défaite. En effet, il n’a rien pu faire contre l’adoption d’un texte prévoyant un report du Brexit au 31 janvier 2020 si aucun accord n’est conclu avant le 19 octobre (la loi Benn ou le EU (Withdrawal) (n° 2) Act 2019).

Le chef du gouvernement réagit vivement. Il estime que le vote de ce texte traduit une défiance à son égard[4]. Il sollicite alors l’autodissolution de la chambre en vertu du FTPA. Le raisonnement de Boris Johnson est en parfaite cohérence avec les principes cardinaux du régime parlementaire. Toutefois, le FTPA l’empêche de disposer librement du droit de dissolution qui ne peut être mis en œuvre que si les MPs n’ont pas réussi à s’entendre pour soutenir un nouveau Cabinet ou si les deux tiers d’entre eux se prononcent explicitement en faveur de l’autodissolution. En retenant une telle alternative, la loi de 2011 dévoie le parlementarisme, car elle n’autorise la dissolution qu’en présence d’un consensus qui ne peut être trouvé à l’occasion d’une crise de majorité. Le FTPA annihile un pouvoir essentiel des rouages institutionnels britanniques qui sont fondés, en temps normal, sur la presque « complète fusion » entre le Parlement et le Gouvernement. Boris Johnson doit se résoudre à l’échec annoncé de ses demandes d’autodissolution.

L’horizon finit néanmoins par s’éclaircir. Au pied du mur, le Premier ministre obtient des concessions notables de l’Union européenne qui revient sur le filet de sécurité. Le nouvel accord est immédiatement présenté aux Communes. Il se dit que le deal pourrait l’emporter à une majorité d’une voix. C’est sans compter sur les actions dilatoires des MPs qui soutiennent in extremis une motion d’Oliver Letwin. Elle dispose que les instruments de transposition du futur accord soient connus et promulgués avant le vote significatif. Promettant de déposer le projet de loi idoine, Boris Johnson tente de soumettre à nouveau son accord aux MPs. John Bercow lui oppose la même fin de non-recevoir qu’en mars 2019 contre Theresa May : le Gouvernement ne saurait représenter aux parlementaires deux fois dans une session un texte identique sans changement substantiel ou de circonstances. Le Premier ministre doit se résigner. Il se conforme à la loi Benn en sollicitant de l’UE un report du Brexit au 31 janvier 2020.

La paralysie institutionnelle est de plus en plus inéluctable. Boris Johnson réussit pourtant là où Theresa May a échoué, c’est-à-dire écarter la version initiale de l’arrangement relatif à la frontière nord-irlandaise. Soutenu cette fois par Geoffrey Cox, le Premier ministre atteint un premier succès à la chambre basse par le vote en deuxième lecture du EU (Withdrawal Agreement) Bill 2019. Conscients de leurs apories, les MPs (travaillistes en particulier) finissent par accepter que des élections anticipées (snap elections) se tiennent. Après un nouvel échec de l’application du FTPA, une loi la contournant temporairement est adoptée à une très large majorité afin d’autoriser un scrutin le 12 décembre (Early Parliamentary General Election Act 2019).

Cet énième acte du Brexit permet de comprendre qu’une norme écrite (le FTPA en l’espèce) n’est pas la garantie d’un meilleur fonctionnement des institutions. Si les usages politiques anciens avaient prévalu, la menace d’une dissolution maîtrisée par le Premier ministre aurait peut-être conduit les parlementaires à être plus constructifs ; et en cas de blocage persistant, la dissolution serait intervenue beaucoup plus tôt, économisant ainsi un temps précieux. Les réflexes constitutionnels n’en ont pas moins repris le dessus. En convoquant de nouvelles élections, le Parlement a redonné la parole aux électeurs pour vider un conflit prévisible, mais qui aura duré près d’un an[5].

Après une campagne sans grand intérêt et à la lecture des manifestes électoraux des principaux partis, les éclaircissements souhaités sur les modalités du Brexit se révèlent. Le fait que Boris Johnson dispose d’un accord tangible oblige les autres partis à être plus explicites. Seuls les travaillistes soutiennent une solution complexe qui renvoie un hypothétique Brexit aux calendes grecques. Au soir du 12 décembre, la clarté teintée de simplisme des conservateurs a provoqué un raz-de-marée en leur faveur. En obtenant 365 sièges, ils réalisent leur meilleur score depuis 1987. Les travaillistes connaissent leur pire déconvenue depuis la Seconde Guerre mondiale (203 sièges). Les libéraux démocrates, trop radicaux dans leur choix de révoquer unilatéralement le Brexit, ne font pas mieux qu’en 2017 en perdant un député (11 sièges).

La plasticité des arrangements institutionnels britanniques a en conséquence contribué à sortir de l’ornière dans le plus grand respect de la logique parlementaire. Quelle que soit l’appréciation que l’on porte à l’égard de Boris Johnson, le coup d’État est bien loin. S’il a bien fallu des rappels à la loi et aux principes constitutionnels (par le Speaker et la Cour suprême), le Premier ministre s’y est conformé. De telles tensions juridiques n’ont, en outre, rien d’étonnant dans un contexte de crise politique aiguë. L’histoire britannique ne manque pas d’exemples similaires qui ont permis de faire évoluer les règles sans renier les fondements de l’ordre constitutionnel.

Disposant d’une large majorité, le Premier ministre reconduit dans ses fonctions doit pourtant se méfier. Les précédents britanniques comme français nous apprennent que les parlements introuvables ne sont parfois pas aussi dociles que prévu – que nous songions seulement au parlement de 1685 initialement favorable aux Stuart ou à la chambre introuvable de 1815 sous Louis XVIII. Boris Johnson devra, en outre, prendre garde aux attaques de l’autre vainqueur des élections, le Scottish National Party qui a remporté 48 des 59 sièges de l’Écosse. Il devra surtout trouver une issue aux dysfonctionnements institutionnels majeurs en Irlande du Nord. Si des logiques multiséculaires se sont imposées au profit du Premier ministre, ce dernier serait bien avisé de tenir compte des réalités constitutionnelles contemporaines afin d’éviter l’éclatement du Royaume-Uni.

[1] http://blog.juspoliticum.com/2018/11/22/may-and-dismay/

[2] http://blog.juspoliticum.com/2019/03/25/lattorney-general-un-organe-clef-du-gouvernement-britannique-que-le-brexit-a-mis-en-lumiere-par-aurelien-antoine/

[3] Cf. http://blog.juspoliticum.com/2019/10/01/illegalite-de-la-prorogation-du-parlement-britannique-seule-la-reine-ne-peut-mal-faire-par-celine-roynier/

[4] Cf. http://blog.juspoliticum.com/2019/09/09/une-bataille-mais-pas-la-guerre-les-victoires-du-parlement-de-westminster-contre-boris-johnson-par-denis-baranger/

[5] La victoire des tories devraient finalement avoir raison du FTPA dont ils ont promis l’abrogation dans leur programme électoral.

 

Brexit : n’accusons pas trop rapidement la Constitution. À propos d’une interview d’Agnès Alexandre-Collier dans Le Monde

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Dans une interview donnée au Monde le 19 juin, notre collègue Agnès Alexandre-Collier soutient que les raisons de la crise que connaît actuellement le Royaume-Uni dans le sillage du Brexit seraient « d’ordre constitutionnel ». Elle justifie son point de vue en soulignant que la pratique référendaire « aboutit à une impasse » provoquant une « tension (…) entre souveraineté populaire et souveraineté parlementaire ». Elle ajoute que les interprétations des règles par le Speaker de la Chambre des Communes, John Bercow, furent « fantaisistes » pour en conclure dans la foulée que l’absence de codification des règles constitutionnelles « est une des causes majeures de la paralysie ».

Si nous adhérons aux propos d’Agnès Alexandre Collier sur la difficulté de concilier les souverainetés populaire et parlementaire au Royaume-Uni, la critique de la position du Speaker comme l’idée selon laquelle le blocage actuel pourrait être surmonté par la rédaction d’un instrument constitutionnel unique suivant l’exemple des autres démocraties occidentales doit être discutée.

Il est vrai que quelques juristes et personnalités politiques outre-Manche ont condamné les initiatives de John Bercow. Tel fut le cas lorsqu’il a donné son accord aux parlementaires pour qu’ils puissent maîtriser l’ordre du jour contre la volonté du Gouvernement. Toutefois, la règle de 1604 qu’il a exhumée du traité d’Erskine May (relative à l’impossibilité pour la Première ministre de représenter un texte identique aux membres du Parlement) est tout à fait défendable. Non seulement John Bercow avait le droit d’invoquer cette règle, mais avant qu’il ne le fasse, nombreux furent les spécialistes de la Constitution britannique qui l’ont rappelée. Au sein même de la majorité gouvernementale, des voix s’étaient élevées pour avertir des risques que Mme May prenait à tenter de s’opposer à cette contrainte multiséculaire. Hormis le fait que la position du Speaker était légitime d’un point de juridique, elle était tout à fait conforme à la culture politique britannique. Taxer l’action de John Bercow de « fantaisiste », c’est nier la spécificité d’un ordre constitutionnel qui s’est construit justement sur des crises successives suscitant l’apparition de nouvelles normes de nature à les surmonter. Souvent, ce processus a pris du temps dans des circonstances bien plus dramatiques que le Brexit. Les exemples sont multiples, mais la fonction même de Speaker (comme celle de Premier ministre ou de règles régissant les rapports entre les institutions) s’est affirmée au gré de tensions violentes dans l’Histoire entre le Parlement et le Gouvernement. Enfin, les principes de la Constitution britannique justifiaient l’attitude de John Bercow. Par son action, il a préservé le rôle du Parlement et limité le primat d’un Exécutif qui, à force d’avoir méprisé les parlementaires sur un sujet crucial, s’est exposé à une réaction institutionnelle conforme à la logique de l’équilibre des pouvoirs chère à Montesquieu. Le blocage actuel résulte bien moins de l’application de règles constitutionnelles favorables à l’expression du Parlement que de l’obstination de Mme May à ignorer durablement le corps politique dans le processus du Brexit. Alors que les assemblées ne cessent d’être fustigées dans les démocraties représentatives occidentales en raison de leur soumission à l’Exécutif, il est étonnant de leur reprocher de gêner des gouvernements qui les ont trop longtemps mises de côté. Le Brexit est avant tout une crise politique que David Cameron a initiée et que Mme May a entretenue en ne respectant pas l’équilibre des pouvoirs et la souveraineté du Parlement.

La Constitution souple britannique n’est pas en cause et ce n’est certainement pas sa codification qui permettrait de résoudre la crise politique du Brexit. Outre-Manche, cette idée refait surface à chaque crise. L’un des plus brillants politistes et historiens de la Constitution au Royaume-Uni, Vernon Bogdanor, en est le héraut. Sans entrer dans un débat trop technique, nous nous contentons de citer un exemple pour contester l’argument selon lequel la codification est un moyen de surmonter aisément les crises et de les prévenir : celui de la France. À chaque grande crise entre 1789 et 1958, la réponse a souvent été de changer de Constitution, et ce, sans succès durable. Il a fallu attendre la Constitution de la Ve République pour trouver la stabilité gouvernementale dans un cadre démocratique. L’existence d’un texte constitutionnel n’a pas empêché 24 révisions et une 25e est envisagée pour répondre notamment aux revendications des gilets jaunes. À la lumière de ces données, est-il vraiment certain que la codification des règles constitutionnelles soit un gage d’équilibre et de prévention des crises ? Dans un contexte similaire d’un retrait de la France de l’Union européenne, la Constitution de 1958 permettrait-elle de s’en sortir mieux que ne le fait le Royaume-Uni actuellement ? Nous ne le croyons pas, car notre droit constitutionnel n’apporte pas toutes les réponses aux obstacles politiques et juridiques qui se dresseraient dans une telle hypothèse. La raison en est simple : les crises graves le sont justement parce que l’organisation politique et juridique empêche de les surmonter aisément.

Nous profitons de ce dernier post pour promouvoir un appel à communication de l’Université de Franche-Comté qui organisera en juin 2020 un colloque sur le Brexit. Les appels sont disponibles ici : en français ; en anglais

Origines et conséquences de la déclaration du Speaker John Bercow, par Alexandre Guigue

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Alors que l’UE souhaite une décision ferme sur le Brexit dans un délai qui pourrait s’avérer plus bref que celui escompté par la Première ministre, la décision du Speaker du 18 mars pose une réel problème juridique qui paraît difficile surmontable : dans quelle mesure une troisième vote significatif peut-il avoir lieu ? Alexandre Guigue nous donne à lire une analyse très approfondie et claire de la question.

L’interdiction de soumettre deux fois la même question au Parlement britannique au cours d’une même session parlementaire. À propos de la déclaration du Speaker Bercow mettant en garde le gouvernement de Theresa May

« I found what convinces the House of Commons more readily than any argument, I have found a precedent ».

Erskine May[1]

Lundi 18 mars, le Speaker de la Chambre des Communes John Bercow a pris le Cabinet britannique par surprise en annonçant que le gouvernement ne pourrait pas organiser la tenue d’un nouveau vote (meaningful vote) à la Chambre des Communes sur l’accord portant sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, à moins que la motion proposée au vote ne présente des différences substantielles par rapport à la précédente motion qui a été rejetée par le Parlement le mardi 12 mars 2019.

1. Jamais deux sans trois.

Pour entrer en vigueur, l’accord conclu entre le Royaume-Uni et l’Union européenne lors du Conseil européen du 25 novembre 2018 doit être approuvé par l’ensemble des États membres de l’Union européenne ainsi que par le Royaume-Uni avant la date de sortie prévue, le 29 mars 2019 à minuit. Theresa May avait promis aux députés de la Chambre des Communes qu’ils auraient l’occasion de débattre et de voter solennellement sur l’accord conclu. Cette promesse a été inscrite à la section 13 de la loi portant sur la sortie de l’Union européenne de 2018 (European Union (Withdrawal) Act 2018) :

« L’accord de sortie ne sera ratifié que si l’accord portant sur la sortie de l’Union européenne et le cadre de la future relation entre le Royaume-Uni et l’Union européenne sont approuvés par le vote d’une résolution de la Chambre des Communes sur motion déposée par un ministre de la Couronne »[2].

Il s’agit du fameux meaningful vote dont la tenue, s’agissant du Brexit, est la conséquence directe du principe de la souveraineté du Parlement. Mais, depuis les élections législatives du 8 juin 2017, la Chambre des Communes est extrêmement divisée, en particulier sur la question du Brexit. Les divisions affectent les deux principaux partis et constituent un obstacle colossal pour Theresa May. Dès la fin du Conseil européen, l’inquiétude s’est emparée du Cabinet au point que la décision fut prise, le 10 décembre, de ne pas organiser le vote « final » sur l’accord, initialement prévu le mardi 11 décembre 2018. Cette décision a secoué la Chambre des Communes et, déjà, John Bercow, avait tancé le gouvernement. Il avait déclaré que la préférence de la Chambre était que le vote ne soit pas repoussé, qu’il était « regrettable » que les MPs aient été tenus à l’écart de cette décision et que le fait de repousser le vote à une date ultérieure, sans autre précision et sans solliciter l’avis de la Chambre, était particulièrement « discourtois » à l’égard des députés[3]. Si ces remarques trouvent désormais une résonance particulière, le Cabinet était alors dans son bon droit lorsqu’il a décidé de repousser le vote. Aucune règle parlementaire n’avait été violée. Mais la décision a marqué le début d’un marathon politique pour Theresa May. La négociation avec la task force dirigée par Michel Barnier pour le compte de la Commission européenne avait été âpre. Celle qui a débuté avec les MPs s’est révélée pire encore. Il s’agissait, pour le Premier ministre, de convaincre suffisamment de MPs conservateurs et/ou, à défaut, suffisamment de MPs travaillistes afin que l’accord puisse être approuvé à temps.

– Le premier vote sur l’accord : 15 janvier 2019.

Le meaningful vote promis au Parlement a finalement été organisé le 15 janvier 2019, plus d’un mois après la date initialement prévue. Sans doute, les protestations des MPs et de leur Speaker ont joué un rôle décisif puisqu’au moment où le Cabinet a organisé la tenue du vote, il savait qu’il allait au-devant d’une défaite humiliante. 432 MPs ont rejeté la motion. Seulement 202 l’ont approuvé. La défaite du Cabinet est historique. Sur le siècle dernier, les seules défaites comparables remontent à l’après-Première Guerre mondiale. Le gouvernement travailliste de Ramsay Macdonald avait essuyé plusieurs défaites cuisantes. La pire, le 8 octobre 1924, portait sur l’ouverture d’une enquête dans l’affaire Campbell[4]. Mais, même lors de cette défaite, le Cabinet n’avait perdu que de 166 voix. Ce précédent met en relief le vote du 15 janvier 2019. L’accord portant sur la sortie de l’Union européenne a été rejeté par 230 voix d’écart…

 – Le deuxième vote sur l’accord : 12 mars 2019.

Dans la longue marche vers le Brexit, s’il y a une qualité qui est régulièrement associée à Theresa May par la presse britannique, c’est celle de sa résilience. La défaite du 15 janvier 2019 n’a pas entamé sa détermination. Avec courage, elle s’est attaquée au principal reproche exprimé par une majorité des MPs de son propre camp : le système du backstop prévu dans l’accord portant sur la sortie de l’Union européenne. Le mardi 29 janvier 2019, la Chambre des Communes a d’ailleurs voté un amendement par 317 voix contre 301 demandant explicitement au gouvernement d’obtenir le remplacement du backstop par des mécanismes alternatifs. Le 12 février 2019, Theresa May a fait connaître son intention d’organiser un nouveau vote sur l’accord de sortie. Toutefois, l’Union européenne a toujours exclu l’hypothèse d’une réouverture de l’accord du 25 novembre 2018. En dépit de négociations incessantes et intenses, la question du backstop est restée entière. L’attention s’est alors portée sur l’acceptation par l’Union européenne d’outils juridiques contraignants permettant d’adoucir la rigueur juridique du backstop. Alors que la date du nouveau vote était fixée au mardi 12 mars 2019 et que les négociations avec l’Union européenne étaient au point mort, Theresa May a effectué un aller-retour éclair à Strasbourg pour obtenir un accord sur deux outils juridiques s’ajoutant à l’accord et à la déclaration portant sur l’accord futur : un outil juridique conjoint qui garantit que l’Union européenne n’agira pas avec l’intention de maintenir indéfiniment le système du backstop etune déclaration conjointe s’ajoutant à la déclaration portant sur la relation future par laquelle les parties s’engagent à négocier rapidement les termes d’un traité commercial. Un troisième outil juridique a été publié : une déclaration unilatérale du gouvernement britannique affirmant son intention de prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme au dispositif du backstop si celui-ci devait être mis en œuvre et si les négociations entre les deux parties atteignaient un point mort sans perspective d’accord. Ces éléments nouveaux ont justifié l’organisation d’un nouveau vote. Mais, pour louables qu’aient été les efforts déployés par Theresa May, l’entreprise s’est soldée par un échec. La Chambre des Communes a rejeté une deuxième fois l’accord de retrait, cette fois-ci par 391 voix contre 242. L’écart de 149 voix est certes plus faible que lors du premier vote, mais suffisamment significatif pour qu’il soit considéré comme un second revers historique pour le gouvernement.  

– Un troisième vote sur l’accord ?

Par une motion adoptée le 27 février 2019, le gouvernement s’est engagé, en cas de défaite, à mettre aux voix, dès le lendemain, une nouvelle motion portant sur l’hypothèse d’une sortie de l’Union européenne sans accord (le no deal). Le lendemain du deuxième vote, le mercredi 13 mars 2019, un amendement à la motion (amendement Spelman) rejetant de manière absolue la perspective d’une sortie sans accord a été voté par 312 voix contre 308. La motion elle-même, qui contient la modification apportée par cet amendement, a ensuite été votée, contre l’avis du Cabinet, par 321 voix contre 278. En conséquence de ce vote, le jeudi 14 mars 2019, le gouvernement a proposé une autre motion portant sur une demande d’extension du délai de négociation prévu par l’article 50 TFUE. La motion dispose que, si l’accord de retrait n’a pas été voté favorablement d’ici le 20 mars, c’est-à-dire la veille du prochain Conseil européen, le gouvernement demanderait officiellement ladite extension. La motion a été adoptée à une large majorité (412 voix contre 202). Ce petit succès a permis au gouvernement de nourrir, encore un peu, l’espoir de faire voter l’accord de retrait par la Chambre des Communes. C’est à ce moment-là, le lundi 18 mars 2019, que le Speaker a pris le gouvernement par surprise.

2. La décision-mise en garde du Speaker sur l’organisation de votes répétés.

La déclaration de John Bercow, le lundi 18 mars 2019, a fait l’effet d’une bombe[5]. À 16h17, il a conclu une déclaration devant la Chambre de la manière suivante :

« Il y a une rumeur persistante, dont je n’ai pas eu confirmation, selon laquelle le gouvernement entendrait organiser un troisième vote, peut-être même un quatrième vote sur l’accord de sortie (meaningful vote). C’est la raison de la présente déclaration dont l’objet est de rappeler ce qui serait juridiquement acceptable et ce qui ne le serait pas. Ceci est ma conclusion : si le gouvernement entend soumettre à la Chambre une nouvelle proposition, qui ne serait ni identique ni substantiellement identique à la proposition qui a été rejetée par la Chambre le 12 mars, alors cela serait tout à fait acceptable en droit. Ce que le gouvernement ne peut pas légitimement faire est de soumettre à nouveau à la Chambre la même proposition ou une proposition substantiellement identique à la proposition qui a été rejetée la semaine dernière à une majorité de 149 voix. Cette décision ne doit pas être perçue comme mon dernier mot sur la question. Son objet est seulement d’indiquer le test auquel une nouvelle proposition du gouvernement sera soumise pour que je puisse décider qu’un troisième vote (meaningful vote) puisse légitimement être organisé au cours de la présente session parlementaire ».

Cette décision a eu un effet immédiat sur les MPs et, surtout, sur le gouvernement qui n’avait pas été prévenu de l’imminence de la décision. Pour bien comprendre son importance juridique, il convient de rappeler la place si particulière qu’occupe le Speaker dans le système britannique. Sa décision est susceptible d’avoir des conséquences importantes sur le devenir de la négociation portant sur le Brexit.

– Le rôle du Speaker.

Le Speaker est l’officier en charge de présider la Chambre des Communes. Il est élu par les membres de la Chambre des Communes lors d’un scrutin présidé par le Doyen en âge de la Chambre. Il est une institution ancestrale et fondamentale dans le système parlementaire britannique. L’institution date du XIIIe siècle lorsque plusieurs Speakers représentaient le roi au sein de la Chambre des Communes, mais l’institution n’a été officialisée qu’en 1377 lorsque Thomas Hungerford a été désigné à ce poste. C’est sous les Stuarts que l’autorité et l’indépendance du Speaker se sont affirmées. Le tournant est la tentative avortée de Charles Ier d’arrêter cinq chevaliers en 1642. Le roi s’est emparé du siège du Speaker et a exigé de lui qu’il désigne les cinq députés par leurs noms. Le Speaker eut alors la réponse suivante : « je n’ai point en ce lieu d’yeux pour voir ni de langue pour parler, sauf à suivre les directives de la Chambre dont je suis ici le serviteur »[6]. Le conflit s’est soldé par la chute de Charles Ier et sa décapitation.

Au XVIIe siècle, les MPs ont pris l’habitude de se réunir en Commission de la Chambre Entière. Cette Commission, réunie pour les affaires de la plus haute importance, dont les questions budgétaires, est composée de l’ensemble des MPs de la Chambre, mais elle est présidée par un Chairman et non par le Speaker. L’objectif était de débattre en dehors de la présence des représentants du roi et de manière informelle[7]. Depuis la fin de la Guerre civile, les Speakers ont cessé de participer au débat politique. Dès leur élection, ils exercent leur fonction de manière indépendante et impartiale avec pour seul but de servir les intérêts de la Chambre. Ils n’appartiennent à aucun groupe politique. Avant d’être élu Speaker de la Chambre, John Bercow a été élu en tant que député conservateur. En tant que Speaker, il est désormais indépendant et ne participe pas aux votes, sauf en cas de partage.

Le rôle principal du Speaker est d’organiser les travaux des MPs et de s’assurer du respect des règles de la Chambre. Des Speakers illustres comme Harley (1701-1705) et Onslow (1728-1761) ont joué un rôle déterminant dans la consolidation de ces règles. Onslow usait de ses connaissances encyclopédiques des précédents pour contribuer à l’unification du droit parlementaire. Les règles parlementaires ont été pour la première fois compilées en 1844 par Sir Thomas Erskine May, ancien Clerk of the House, dans un traité de droit parlementaire qui porte désormais son nom et qui est régulièrement mis à jour par les Speakers successifs[8]. Au cours des débats, le Speaker décide librement du temps de parole et choisit discrétionnairement les MPs qui sont autorisés à s’exprimer. Il établit la liste des amendements qui seront soumis au vote des députés et dispose de pouvoirs pour assurer la discipline au sein de la Chambre. Lors des débats portant sur l’accord de sortie de l’Union européenne, John Bercow avait déjà pris une décision surprenante qui a beaucoup déplu au gouvernement. En effet, le 9 janvier 2019, il avait retenu un amendement déposé par Dominic Grieve qui obligeait le gouvernement, dans l’hypothèse où l’accord sur le retrait venait à être rejeté, à présenter un plan alternatif à la Chambre sous trois jours. L’amendement a été approuvé par 308 voix contre 297. Quelques jours plus tard, le projet d’accord de sortie a été rejeté à une large majorité. Theresa May a eu l’occasion d’exprimer sa surprise à l’égard de la décision du Speaker, car le gouvernement avait annoncé que la motion qui serait soumise au vote des parlementaires pour approuver l’accord de sortie n’était pas susceptible d’être amendée[9]. Habituellement, le Speaker se garde de sélectionner des amendements en pareille situation. La décision de John Bercow, insusceptible d’être contestée en droit, est apparue comme un défi à l’autorité de Theresa May et, peut-être aussi, aux règles habituellement suivies au sein de la Chambre. Le 18 mars 2019, John Bercow n’en était donc pas à son coup d’essai. Mais la déclaration du 18 mars repose sur des bases juridiques bien plus solides.

– La règle de procédure interdisant la répétition de votes sur une motion identique.

La force de la déclaration de John Bercow est qu’elle repose sur une règle ancienne, réaffirmée à plusieurs reprises, puis respectée scrupuleusement en tant que convention constitutionnelle. Quelques minutes avant sa décision, le Speaker a cité de larges passages du traité de droit parlementaire d’Erskine May (page 397). Dans le traité, la règle est affirmée de manière non équivoque dans un passage intitulé « La même question ou le même projet ne peut être soumis à un vote à deux reprises au cours de la même session ».

Voici la description de la règle par Erskine May :

« Il existe, dans les deux Chambres, une règle de procédure selon laquelle il est interdit de soumettre au vote une question ou un projet qui est substantiellement identique à une question ou un projet sur le(la(quel(le) les Chambres se sont déjà prononcées au cours de la même session parlementaire. Cette règle est nécessaire pour éviter que des décisions contradictoires ne soient prises et pour que les Chambres aient la possibilité d’identifier, en temps réel, les différentes questions qui se font jour. Si la même question pouvait être soumise encore et encore, une session n’aurait pas de fin ou alors une seule question ne pourrait être réglée ; et elle serait réglée une fois par l’affirmative, une autre fois par la négative, car c’est le lot de tout système de vote que de générer de tels effets, par accident ou par calcul ».

Dans la mesure où la décision du Speaker constitue une mise en garde à l’endroit du Cabinet et un rappel préventif des règles applicables au sein de la Chambre, elle apparaît difficilement contestable, peu importe les conséquences immédiates de son initiative[10]. S’exprimant à la Chambre près de deux heures après le Speaker (18h20), le MP travailliste Chris Bryant a rappelé l’historique de la règle, qui permet d’en mesurer l’importance. Celle-ci remonte au 2 avril 1604, peu de temps après l’accession au trône de Jacques Ier. Le Parlement, convoqué par le roi, en avait tellement assez d’être constamment interrogé sur les mêmes questions que la Chambre des Communes a pris la décision suivante le 2 avril 1604 :

« Une question qui a déjà été soumise à la Chambre, et pour laquelle un vote positif ou négatif a été émis, ne peut être soumise à nouveau vote et doit être considérée comme ayant été décidée par la Chambre ».

La règle a été rappelée avec force par de nombreux Speakers lorsque le gouvernement a essayé de faire voter à nouveau la même proposition sans changement substantiel. Chris Bryant cite les initiatives des Speakers Brand, Peel, Denison et Lowther(en 1864, 1870, 1882, 18891, et 1912). Tous se sont opposés à la tenue d’un nouveau scrutin au motif que la question avait déjà été tranchée au cours de la même session parlementaire. John Bercow a rappelé que la règle avait été réaffirmée à douze reprises entre 1604 et 1920.

3. Les conséquences de l’annonce du Speaker.

L’annonce du Speaker a eu pour conséquence immédiate d’empêcher Theresa May d’organiser la tenue d’un nouveau vote le mardi 19 mars ou le mercredi 20 mars, comme cela avait été un temps envisagé, avant la tenue du Conseil européen. Cela ne laisse que quelques jours de débat parlementaire avant la date prévue pour le Brexit, le 29 mars 2019. Naturellement, rien n’empêche le Cabinet d’admettre le caractère définitif de sa défaite. S’il le faisait, il aurait trois possibilités :

  • se résoudre à une sortie sans accord,
  • solliciter de l’Union européenne une longue extension de la période de négociation (article 50 TFUE) et engager une réflexion approfondie sur le type de sortie et de relation souhaitée avec l’Union,
  • retirer la notification exprimant le souhait de sortir de l’Union européenne et rester membre jusqu’à une hypothétique nouvelle notification.

Mais la grande question laissée en suspens par la déclaration de John Bercow est celle de savoir si, et dans quelle mesure, le gouvernement peut soumettre à nouveau l’accord portant sur le retrait de l’Union européenne, que ce soit avant la date du 29 mars 2019 ou après, dans le cas d’une extension des négociations. Trois paramètres sont à prendre en compte pour déterminer comment le gouvernement britannique pourrait persister dans sa démarche visant à obtenir un vote positif des MPs, en dépit de la règle rappelée par le Speaker :

            – changer la règle parlementaire interdisant de soumettre la même proposition à un nouveau vote faute de changement substantiel.

L’hypothèse peut paraître saugrenue, mais elle a été émise par plusieurs MPs peu de temps après l’annonce du Speaker. S’il est exact que les MPs de la Chambre des Communes ont le pouvoir de modifier les règles qui président à leur fonctionnement, il paraît difficilement concevable que le gouvernement s’engage dans cette voie. Il lui faudrait, dans les jours qui précèdent la sortie définitive de l’Union européenne, et alors qu’il ne parvient pas à réunir une majorité autour de son accord de décembre 2018, obtenir le soutien de la majorité des MPs pour changer la règle.

            – interrompre la session parlementaire et convoquer le Parlement pour une nouvelle session parlementaire.

Une autre option envisagée par plusieurs MPs après l’annonce du Speaker est celle de l’interruption de la session parlementaire et l’ouverture d’une nouvelle session. En effet, la règle rappelée par le Speaker interdit seulement la répétition d’un vote au cours d’une même session parlementaire. Cela signifie que, après un certain temps et l’organisation d’une nouvelle session parlementaire, il est loisible au gouvernement d’organiser un nouveau vote sur une proposition totalement identique à la précédente, même sans aucun changement. Le problème est qu’une telle opération prend un certain temps, ce qui est peu compatible avec la contrainte de la date du 29 mars. L’interruption soudaine et prématurée de la session parlementaire aurait aussi pour effet l’abandon de l’ensemble des procédures législatives en cours (carry-over procedure). Enfin, il paraît difficile, pour ne pas dire impossible, que le gouvernement demande à l’Union européenne une extension de la période de négociation, qu’il mette un terme prématuré à la session parlementaire, convoque à nouveau les députés, le tout pour prendre le risque d’une troisième défaite sur l’accord de sortie.

            – invoquer un changement substantiel pour organiser la tenue d’un nouveau vote sur l’accord de sortie.

Si le gouvernement entend organiser un nouveau vote, il lui faut donc, en principe, pouvoir invoquer un changement substantiel. Naturellement, un changement substantiel pourrait être la modification des dispositions de l’accord de sortie, par exemple la suppression du backstop ou l’ajout de la possibilité pour le Royaume-Uni d’y mettre un terme unilatéralement. Mais cette hypothèse a été exclue par l’Union européenne de manière ferme. Plutôt que la modification de l’accord de sortie, un changement substantiel peut consister en l’ajout d’éléments à la proposition initiale. C’est la seule raison pour laquelle le second vote (meaningful vote) a pu être organisé le 12 mars 2019. Si Theresa May n’avait pas obtenu l’ajout d’outils juridiques contraignants à l’accord déjà négocié, John Bercow aurait certainement refusé la tenue d’un tel scrutin[11]. Mais, après ce second rejet, il paraît vain pour le gouvernement de chercher de nouveaux ajouts à l’accord existant pour espérer inverser le vote de la Chambre.

À la réflexion, il existe d’autres types de changements susceptibles de permettre une répétition du scrutin. John Bercow lui-même a apporté une précision à ce sujet peu avant sa déclaration. Il a indiqué que le changement nécessaire « ne se réduisait pas à un changement de mots, mais qu’il s’agissait d’un changement portant sur la substance ». Il est donc envisageable qu’un changement de circonstance suffise pour la tenue d’un nouveau vote, dans le respect de la règle. Certains MPs ont rapidement suggéré que l’acceptation par l’Union européenne d’une demande d’extension de la période de négociation, même courte jusqu’au 30 juin, pourrait constituer un changement substantiel satisfaisant la règle. De notre point de vue, l’argument est fragile. En effet, l’obtention d’un délai supplémentaire aurait pour seul but d’obtenir l’acceptation par les MPs du même accord. Il ne s’agit pas d’une proposition substantiellement différente. Le délai supplémentaire ne constitue qu’une condition nécessaire pour contourner la règle.

D’autres changements de circonstances ont été invoqués. Sir Stephens Laws, Queen’s Counsel et ancien premier conseiller parlementaire (2006-2012), a suggéré que le fait que les parlementaires aient eu plus de temps d’étudier l’opinion de l’Attorney-General Geoffrey Cox sur l’accord de sortie, augmentée des trois documents publiés par le gouvernement le 11 mars 2019, constituaient un changement substantiel. On ne voit pas comment l’argument pourrait convaincre le Speaker. Au contraire, celui-ci s’est déjà ému de la manière dont le gouvernement a traité la Chambre depuis décembre 2018. C’est bien le gouvernement qui a fixé la date du second meaningful vote, laissant très peu de temps aux MPs pour prendre connaissance de l’avis de l’Attorney-General.

Un autre changement a été mis en avant par plusieurs MPs et juristes : les votes émis par la Chambre après le second vote, c’est-à-dire le rejet de l’hypothèse du no deal et la décision de demander à l’Union européenne une extension de la période de négociation. Certes, les décisions prises par les MPs dans les deux jours qui ont suivi le second meaningful vote ont un certain poids juridique. Mais il est difficile de les analyser comme des changements substantiels. En effet, Theresa May elle-même n’a pas manqué de prévenir les MPs que leur rejet de l’hypothèse du no deal ne mettait pas un terme à cette hypothèse, car la sortie sans accord demeure réelle si les MPs n’approuvent aucun accord avant le 29 mars 2019, minuit.

La question de l’extension de la période de négociation mérite plus d’attention. En effet, par un vote le 14 mars 2019, les MPs ont approuvé, par 412 voix contre 202, une motion proposée par le gouvernement par laquelle il s’engage à solliciter une extension jusqu’au 30 juin ou, si l’accord n’a toujours pas été approuvé au 20 mars 2019, à solliciter une extension pour une durée plus longue. Les termes de la motion ont évidemment été rédigés par les membres du gouvernement avant que le Speaker ne leur rappelle la règle interdisant la répétition de votes sur des propositions identiques. Quoi qu’il en soit, les MPs ont approuvé cette motion qui ne laisse aucun doute sur le fait qu’un troisième vote doit se tenir. En accédant à une demande d’extension, l’Union européenne pourrait donner à Theresa May le temps d’organiser un tel scrutin. Il n’en demeure pas moins qu’un délai supplémentaire, qui est distingué de l’objet de la motion au fond, n’est pas un changement substantiel.

Un changement substantiel pourrait alors consister en une motion portant sur l’accord de sortie, inchangé, mais assorti d’une obligation de soumission à un second référendum. Cette idée est portée par plusieurs backbenchers (Peter Kyle et Phil Wilson) et serait sérieusement envisagée par le parti travailliste pour sortir de l’impasse. Elle passe le test juridique fixé par le Speaker, mais pas le test politique fixé par le Premier ministre qui a toujours exclu la perspective d’un nouveau référendum.

Theresa May est confrontée à une difficulté politique considérable depuis la conclusion de l’accord de sortie avec l’Union européenne en novembre 2018, celle d’une majorité introuvable. Elle fait désormais face à deux difficultés supplémentaires. La première est d’obtenir de l’Union européenne une extension de la période de négociation avec, sans doute, quelques contraintes. La seconde consiste à convaincre le Speaker que la motion qu’elle entend soumettre (à nouveau) au vote des parlementaires est substantiellement différente de la précédente. À part le fait que le Royaume-Uni traverse désormais une crise politique profonde, on ne voit pas quel changement substantiel l’aiderait à surmonter la seconde. Et tout cela, avant le 29 mars…

[1] Erskine May’s treatise on the law, privileges, proceedings and usage of Parliament, Londres, LexisNexis, 2011, Introduction, p. 5.

[2] “(1) The withdrawal agreement may be ratified only if (…) (b) the negotiated withdrawal agreement and the framework for the future relationship have been approved by a resolution of the House of Commons on a motion moved by a Minister of the Crown”.

[3] Bercow’s ‘regret’ at ministers’ handling of Brexit vote delay. The Guardian, 10 décembre 2018.

[4] Campbell était un activiste communiste, fondateur d’un journal Workers Weekly. Le gouvernement entendait poursuivre le journal pour incitation à la rébellion.

[5] La retranscription traduite est personnelle et volontairement proche de l’original.

[6] L’histoire est connue. Voir A. Antoine, Droit constitutionnel britannique, Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 2e éd., 2018, p. 125-127.

[7] G. Reid, The politics of financial control, Londres, Hutchinson University Library, 1966, p. 164.

[8] Erskine May’s treatise on the law, privileges, proceedings and usage of Parliament, Londres, Parliamentary Archives Book, 1844, 496 p. La 24e et dernière édition date de 2011 (Londres, LexisNexis, 2011, 1097 p).

[9] Theresa Maw « surprised » John Bercow allowed Brexit amendment, The Guardian, 10 janvier 2019.

[10] John Bercow a lui-même suggéré que la règle pourrait s’opposer à ce que des amendements qui ont déjà été rejetés par la Chambre lui soient soumis à nouveau comme celui portant sur la reprise en main par le Parlement du processus du Brexit.

[11] C’est ce qu’il a expliqué dans sa déclaration en insistant que la publication de trois outils juridiques peu de temps avant la tenue du second vote pouvait constituer une différence substantielle et, donc, que la seconde motion mise aux voix ne violait pas la convention.

Le statement de John Bercow et autres actualités

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Le 18 mars au soir, le Speaker John Bercow a soulevé une difficulté constitutionnelle qui, si nous pouvons nous permettre cette expression, “pendait au nez” du Gouvernement depuis que l’échec du premier vote significatif sur le deal conclu par Mme May avec les négociateurs européens en novembre dernier était plus que probable (et même dès octobre 2018 comme en témoignent les réflexions du clerk du parlement, David Natzler). Nous avions aussi évoqué ce risque à plusieurs reprises, notamment dans notre post du 14 mars en soulignant que Mme May n’avait pu procéder au second meaningful vote qu’en raison des ultimes concessions obtenues à Strasbourg le 11 mars. John Bercow, invoquant une convention constitutionnelle remontant à 1604 et retranscrite à la page 397 du célèbre traité d’Erskine May (autre vedette que le Brexit a révélée au grand public), a considéré que le Gouvernement ne pouvait à nouveau soumettre aux voix un texte identique ou substantiellement similaire à un précédent qui aurait été rejeté par les MPs. La logique de la règle est simple : éviter de forcer la main du Parlement.

La question avait été rapidement posée par une députée dès l’échec du deuxième MV la semaine dernière. John Bercow avait renvoyé à plus tard sa résolution, sans doute pour étayer une argumentation sujette à discussion. En particulier, il est possible de s’interroger sur le point de savoir si un changement de circonstances peut conduire à considérer que la motion présentée une énième fois, bien que formellement similaire à la précédente, est différente, car présentée dans un nouveau contexte. Les juristes savent que cette considération peut justifier des réexamens exceptionnels de la légalité ou de la constitutionnalité d’un texte (voy., par exemple, en contentieux constitutionnel français, la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à  l’application de l’article 61-1 de la Constitution qui dispose qu’une QPC puisse être transmise si « [la disposition contestée] n’a pas déjà été déclarée conforme à  la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances »). Reste à savoir si l’évolution de la position de quelques MPs conservateurs ou du DUP peut apparaître comme un changement de circonstances, tout comme la référence à l’article 62 de la Convention de Vienne ajoutée par l’Attorney General dans son avis relatif au compromis de Strasbourg.

Dans l’attente d’un post détaillé d’Alexandre Guigue sur le rôle de Speaker dans le processus du Brexit sur le blog Jus Politicum (et que nous reproduirons), et de notre propre contribution sur l’avis de l’Attorney General, nous publions les réflexions que nous avions produites pour le Club des Juristes dans un billet du 18 mars.

Les députés ont approuvé une motion autorisant le report du Brexit. Quels sont les scénarios possibles ?

La motion adoptée par les membres de la Chambre des Communes (MPs) jeudi 14 mars avait été déposée par le Gouvernement. Son énoncé précis était le suivant :

« La Chambre des Communes,

(1) prenant note des résolutions des 12 et 13 mars, convient subséquemment que le Gouvernement cherchera à s’accorder avec l’Union européenne afin d’assurer le prolongement de la période stipulée à l’article 50, 3 du TUE ;

(2) consent à ce que, si la Chambre adopte une motion approuvant l’accord négocié et la déclaration politique sur la future relation entre les deux parties (…), le Gouvernement cherche à obtenir un accord avec l’Union européenne pour une extension exceptionnelle de la durée stipulée à l’article 50, 3 qui prendra fin le 30 juin 2019 afin que soit adoptée la législation nécessaire à la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne ;

(3) constate que, si la Chambre rejette la motion approuvant l’accord négocié et la déclaration politique sur la future relation entre les deux parties (…) au 20 mars 2019, il est fort probable que le Conseil européen (…) exige un motif précis à tout prolongement et en fixe surtout son étendue, et que toute extension au-delà du 30 juin devrait conduire à ce que le Royaume-Uni organise les élections au Parlement européen en mai 2019. »

À la lecture du texte, deux scénarios sont déjà envisagés : soit un report technique jusqu’au 30 juin, nécessaire à la ratification et à la transposition de l’accord en droit interne selon les modalités de la loi de retrait de l’Union européenne (UE) de juin 2018 ; soit une prorogation plus longue, indispensable à l’élaboration d’une alternative au deal que Theresa May a conclu avec la task force dirigée par Michel Barnier en novembre. Le choix suggéré par la motion implique que le Gouvernement demande aux MPs de se prononcer une troisième fois sur le projet de traité et la déclaration politique sur les relations futures (meaningful vote). La Première ministre pourrait se refuser à le faire dans l’immédiat si elle considère que cet énième MV n’a aucune chance d’aboutir.

De surcroît, la motion ne donne aucune précision quant aux autres solutions qui pourraient être mises sur la table en cas d’extension des négociations au-delà du 30 juin 2019. Rien n’est indiqué non plus quant à la durée du prolongement souhaité. Ainsi qu’en dispose le texte, tout dépend de ce que voudra bien consentir le Conseil européen au Royaume-Uni. À cet égard, une troisième hypothèse doit être évoquée : celle d’un refus de l’Union européenne d’accéder aux demandes des Britanniques aux fins d’obtenir l’application de la dérogation de l’article 50, 3 du TUE.

Quelles sont les probabilités d’un rejet de l’UE d’une prolongation et quelles en seraient les conséquences ?

Avant de répondre directement à cette interrogation, il importe de rappeler que l’article 50, 3 exige que les 27 États membres consentent unanimement à l’extension temporelle. Certains États comme la Pologne ou même les Pays-Bas et la France ont affiché, au mieux, de la lassitude ou, au pire, un véritable agacement face aux tergiversations des Britanniques. Des pays comme l’Espagne pourraient aussi vouloir tirer avantage de la situation afin d’obtenir des concessions sur des sujets sensibles comme le régime juridique applicable à Gibraltar.

En outre, du côté des institutions de l’Union, une prorogation de l’échéance du Brexit ne sera envisageable que si la demande est dûment motivée. La raison technique susmentionnée devrait suffire le cas échéant. En revanche, il y a moins de certitudes dans la seconde hypothèse, c’est-à-dire un renvoi à un plus long terme dans la mesure où il impliquerait des complications notables.

Néanmoins, il est fort peu probable que le report du Brexit soit refusé au Gouvernement britannique. La principale explication vient du fait que l’UE, en adressant une fin de non-recevoir à Theresa May, provoquerait un no deal. Or les dirigeants européens n’endosseraient pas une telle responsabilité. Ils seraient accusés d’avoir conduit au rétablissement d’une frontière entre les deux Irlande et d’avoir affaibli l’économie de l’UE, tout en permettant au Gouvernement britannique de sortir par le haut de cette crise. Une autre considération joue : Donald Tusk n’est pas loin de penser que le Royaume-Uni pourrait, in fine, ne pas s’exclure de l’Union européenne. En suggérant de différer le Brexit à deux ans par exemple, les Européens élargiraient le champ des possibles : le déroulement d’un second référendum redeviendrait temporellement envisageable, tout comme celle d’élections anticipées qui pourraient rebattre les cartes à Westminster. Ces deux horizons sont incontestablement des motifs sérieux à un recul de la date du Brexit à un an et demi ou deux. Cependant, ce calcul politique n’est pas sans danger.

Si un report au-delà du 30 juin était approuvé, quels en seraient les effets ?

L’organisation d’élections européennes auxquelles les citoyens britanniques participeraient s’imposerait sans doute en vertu de la motion votée le 14 mars. Exclure les Britanniques de telles élections alors que leur pays est encore un État membre serait non conforme aux traités et exposerait les textes européens adoptés selon la nouvelle configuration institutionnelle à de multiples recours juridictionnels. Si cette solution était toutefois envisagée, elle nécessiterait la conclusion d’un protocole auquel les 27 adhéreraient unanimement (à l’instar de l’idée de transformer les députés britanniques en cours de mandat en « observateurs » parlementaires).

Parmi les autres issues concevables, un report du scrutin au Royaume-Uni à la mi-juin est mentionné, à la condition que l’Union européenne l’accepte. Quelques experts ont évoqué la possibilité que le Parlement britannique puisse aussi procéder à la nomination pour une durée déterminée de députés européens ou à l’extension du mandat des actuels membres du Parlement afin d’éviter les élections. De telles échappatoires ne sont pas de nature à écarter la critique qui consiste à souligner que, dans ces circonstances, les citoyens britanniques seraient privés de leur droit de participer aux élections européennes et d’être représentés. Selon nous, ces arrangements impliqueraient d’amender les traités.

Si l’extension au-delà du 30 juin se confirmait, les règles (Britanniques comme européennes) applicables à ces élections ou déterminant le cadre juridique post-Brexit devront être rapidement modifiées pour tenir compte de la nouvelle échéance. Ainsi, la « réallocation » des sièges britanniques décidée en février 2018 devra être repoussée à une date ultérieure. Côté britannique, la loi de retrait de l’UE de juin 2018 devra être revue.

C’est enfin au niveau politique qu’un prolongement au-delà du 30 juin suscite le scepticisme. En l’absence d’une alternative aux textes de novembre 2018 qui serait soutenue par Westminster, le report n’est le gage d’aucune assurance. Pire, il renforcerait encore un peu plus les incertitudes. La promesse d’un nouveau référendum ou d’élections anticipées, aux résultats imprédictibles, mènerait aux mêmes écueils qu’à l’heure actuelle, d’autant qu’une majorité de députés britanniques y est pour l’instant clairement hostile. Finalement, quelle que soit la date de la prorogation retenue, elle n’écartera pas totalement les risques d’un no deal si aucune alternative crédible n’est apportée à l’accord conclu en novembre 2018.

Quel est l’objet précis des débats qui s’ouvrent mardi 29 janvier ?

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Jack Simson Caird nous explique la nature des débats et du vote aux Communes prévus en ce début de semaine. Il souligne qu’il n’y aura pas de nouveau meaningful vote, puisque celui qui aura lieu mardi ne relève pas de la même disposition de la Section du EU (Withdrawal) Act (voir notre précédent billet). Il s’agit pour les MPs de s’exprimer sur le cap fixé par Mme May la semaine dernière et d’amender la motion afin de prévoir des solutions alternatives à son projet. Néanmoins, de la teneur des votes de demain découleront les marges de manoeuvre de Mme May qui semblent se réduire à peau de chagrin.

Le présent post a également été publié sur le Verfassungsblog qui accueille les contributions de l’Europe entière en droit constitutionnel.

Not the Meaningful Vote: a Guide to the Role of the Commons on Tuesday

On 15 January, the Commons rejected the Government’s Brexit deal. On Tuesday 29 January, the Commons will consider the Government’s response to this rejection. This will be in many respects an unusual constitutional event. Tuesday’s debate is not a re-run of the meaningful vote. It is a distinct constitutional exercise designed with a specific purpose in mind: to test whether the Commons supports the Government’s response and to give MPs the chance to vote for alternative responses. There are elements of Tuesday’s debate that, for some, could represent a dangerous constitutional precedent. However, I would argue that any potential departure from orthodoxy should be seen in the context of the constitutional debate that got us to this point. Many of the elements of Tuesday’s debate, the amendments tabled, the Speaker’s decisions, the Government’s approach and the outcome, will be influenced by the constitutional fundamentals that have driven the debate on the role of the Commons in the Brexit process.

What is the Commons debating on Tuesday?

The Commons is debating a statement made by the Prime Minister on 21 January, triggered by the Commons’ decision to not approve the deal. Under the terms of section 13 of the EU (Withdrawal) Act 2018, this statement must be put before the Commons through a ‘motion in neutral terms’ (section 13 (6)(a)). The object of this simple two-step dual process is clear: it requires the Government to set out a response and then ensures that the Commons can scrutinise that response. There are two elements of this mechanism, which are in my view, significant for evaluating its constitutional purpose.

The legal effect of the Commons’ decision on Tuesday

The first element of the mechanism is that the Commons’ decision in relation to the Government’s statement has no legal effect. Whereas the meaningful vote granted the Commons a statutory right to veto the deal, the outcome of Tuesday’s debate will have no direct legal consequences. The absence of legal effect was a deliberate decision taken by the Government, and by Parliament, in crafting and enacting section 13. It is significant because it has fundamentally changed the nature of the exercise, and in particular what MPs are seeking to achieve through the amendments proposed for Tuesday.

The origins of Tuesday’s debate lie in a proposal that emerged from Viscount Hailsham in the House of Lords when the EU (Withdrawal) Bill was making its way through Parliament. Viscount Hailsham’s amendment proposed that the Commons should be able to issue legally binding negotiating directions upon the Government in the event that the deal was rejected, or if certain dates were reached without an agreement. Such directions would not have guaranteed anything in terms of the outcome of the negotiations of course, but after they were issued the Government would have been under a legal obligation to adopt the direction in its approach to the negotiations. This proposal, which was approved by the Lords, was attacked as constitutional heresy by the Government and others. Enabling the Commons to legally constrain the Government’s prerogative power to conduct international negotiations was seen as a step too far. 

MPs made an alternative proposal, which did not contain a power to issue negotiating directions, but would provide a statutory guarantee that the Commons should have an opportunity, if the deal was rejected, to scrutinise the response and put alternatives forward through an amendable motion. This compromise was eventually enacted. 

Amending an unamendable motion

The second element is section 13’s requirement for a ‘motion in neutral terms’, which was designed to activate Standing Order 24 B, which states that if the Speaker considers a motion to be ‘expressed in neutral terms’, then no amendment may be tabled. It seemed that the Government included the words in their compromise amendment to mitigate the risk that MPs could use section 13 to take over the Brexit process through amendments. This was at odds with what some MPs had sought to achieve by making the case for a post-rejection role for the Commons through an amendable motion. However, in the end, MPs accepted the Government’s approach once the Government conceded that ultimately it would be up to the Speaker to decide whether a motion could be amended. This position was proved correct when on 4 December, the Commons decided to amend the Business of the House Motion to dissapply Standing Order 24B for all section 13 motions, and therefore ensuring that MPs could amend the motion on Tuesday.

The Government’s statement

On 21 January, the Prime Minister made the statement which forms the basis of Tuesday’s debate. The Prime Minister confirmed that the Government would seek to make a second attempt to pass the deal through the Commons, although the statement did not say when that attempt would be made. The Prime Minister also stated that Government had no plans to take no deal ‘off the table’ other than through making a further attempt at approving the deal.

The Prime Minister set out three specific responses to the Commons’ defeat: 

  • Firstly, that Government would listen to the concerns relating to the Backstop (the Protocol on Ireland and Norther Ireland) and seek to take these to the EU; 
  • Secondly, that in relation to the negotiations on the future relationship, the Government would enable a greater degree of parliamentary involvement than was offered in relation to the Withdrawal Agreement; 
  • Thirdly, that the Government would be looking at ways of guaranteeing that the UK’s environmental and employment standards keep pace, or go beyond those provided by EU law.

The amendments

Most of the amendments tabled fall within one of two types. There are a number of amendments which seek to force the Government to demand certain things from the EU. There are a number of amendments designed that make specific demands for how the deal should be changed, for example amendment (n) tabled by Dr Andrew Murrison, which would require the Protocol on Ireland to removed and replaced with alternative arrangements. Rachel Reeves’ amendment (j) would require the Government to seek an extension to Article 50 from the EU if the deal has not been approved by the Commons by 26 February.

The other type of amendment seeks to specify the role that the Commons should play in the Brexit process between now and exit day. Within this category there are two amendments that can stand out. The amendments tabled by Yvette Cooper and Dominic Grieve ((b) and (g) respectively) both seek to carve out time on the floor of the Commons by disapplying certain standing orders (most notably standing order 14 (1) which provides that government business shall have precedence at every sitting save as provided in that order). Cooper’s amendment allocates one day, 5 February, when the Commons would debate the EU (Withdrawal) (No 3) Bill, which would oblige the Government to ask the Commons whether or not to seek an extension if the Government does not succeed in getting the deal through the Commons by 26 February. The Grieve amendment would secure six days of the Commons’ timetable. These days would be used to debate a motion on Brexit, which could be amended by MPs to enable votes to take place on a range of possible alternatives to the Government’s deal.

The distinguishing feature of the Cooper and Grieve amendments is that they are framed in such a way that they would be effective if approved. Unlike the content of the Brexit deal, it would appear that the Commons’ timetable is something that a majority of MPs can control through Tuesday’s debate. 

The procedure and the role of the Speaker

The Government’s proposed Business of the House Motion, which provides the basic rules of the conduct of the debate, provides little in the way of guidance as to how the process will work. Tuesday’s debate is fundamentally challenging because the Commons is not considering an approval motion. In practice, it seems that the debate will be dominated by the amendments tabled, which represent a complex array of overlapping and potentially inter-locking proposals for what to do next. This will make the Speaker’s decisions on selection difficult. The Speaker may have to decide whether it is possible for more than one amendment to be made to the Government’s motion. Some of the amendments appear to be complementary. However, it could be equally be difficult to find a logical way of grouping or sequencing the amendments. As the vote on 15 January showed, it may fall on MPs to find a way of streamlining the process themselves by withdrawing or not moving amendments at the last minute.

Conclusion

Tuesday’s debate should be seen in context of the long-running struggle for control between the Government and the Commons. Over the course of the 2017 Parliament, the House of Commons has decided on a number of occasions to increase its control over the executive. Sometimes these developments are portrayed as the product of the actions of individual MPs or the Speaker, but ultimately all of these changes, including the law that underpins Tuesday’s debate, were shaped by decision of the House of Commons. If on Tuesday the Commons takes further steps to constrain the executive, this will again show that a majority of MPs believe that our constitutional arrangements need to be adapted to deal with a situation of a minority Government and the ticking clock of Article 50. It is hard to claim that it would be anything other than constitutional orthodoxy for the Commons’ rules to be adapted to deal with a particular set of political circumstances. 

The author would like to thank Alison Young for her comments on an earlier draft. 

De quelques réflexions d’un constitutionnaliste sur la semaine de débats écoulée à Westminster

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Nous l’avons souligné dans de nombreux articles de revues scientifiques, de blog ou lors de conférences : si le Brexit est à l’origine d’une crise politique majeure outre-Manche, il permet aussi d’apprécier le rapport de force entre le Parlement et le Gouvernement qui ne tourne pas toujours au désavantage du premier. Des analystes qualifient les atermoiements parlementaires de « farce » dont les acteurs seraient issus d’une classe politique en déperdition. Il est vrai que les leaders conservateurs et travaillistes ne sont pas au niveau auquel les citoyens auraient pu les attendre face à un événement comme le Brexit. Toutefois, c’est faire peu de cas de la qualité des travaux menés en commission, de la sagesse de la Chambre des Lords ou encore de la capacité de plusieurs parlementaires de faire vivre un débat dont nous serions parfois bien en peine de retrouver l’intérêt dans d’autres assemblées parlementaires contemporaines.

La reprise des discussions sur le meaningful vote qui se tiendra le 15 janvier a, une fois de plus, permis de se rendre compte du peu de docilité dont les députés de la Chambre des Communes font preuve face à l’Exécutif. Les lecteurs assidus du blog savent que l’équipe de Mme May a subi de nombreux camouflets depuis un an et demi. Tel fut le cas lors de l’adoption de l’amendement à la loi de retrait de l’Union européenne qui a introduit le fameux « vote significatif », et du vote de l’humble adresse au monarque en vue de la divulgation d’une analyse juridique relative au Brexit. Depuis le 9 janvier, Mme May a été victime de deux défaites qui préfigurent (peut-être) celle du 15 janvier. Un amendement à la loi de finances a fixé des limites au pouvoir du Gouvernement de modifier la réglementation relative aux taxations indirectes après le Brexit. Le Trésor ne pourra le faire qu’après que le Parlement se sera prononcé en faveur d’un accord de sortie de l’Union européenne ou aura explicitement accepté un plan de retrait de l’UE sans traité au 29 mars 2019. C’est la première fois, depuis 1978, qu’un Premier ministre est mis en échec sur une disposition de la loi de finances.

Ensuite, dans un brouhaha coutumier aux Communes, le Speaker charismatique John Bercow a surpris les plus fins spécialistes de la procédure parlementaire en mettant aux voix un amendement à la motion relative au meaningful vote (dont les modalités d’adoption relèvent de la section 13 du EU (Withdrawal) Act 2018). Il est désormais prévu que, en cas d’absence de consentement des MPs au projet de traité de retrait, le Gouvernement devra produire une déclaration aux Communes qui précisera l’issue alternative qu’il envisage, et ce, dans les trois jours de sessions suivant le meaningful vote. L’objet de l’amendement est d’éviter un no deal et de laisser la possibilité au Parlement de définir les conditions du Brexit si le Gouvernement n’y parvient pas. Ce n’est pas tant le contenu de l’amendement qui a fait polémique que la décision de John Bercow d’en autoriser la discussion et le vote. Pour ses détracteurs, mais aussi les juristes de la Chambre basse, le Speaker aurait violé les coutumes parlementaires en privilégiant son tropisme anti-Brexit. Dans un excellent billet, Jack Simson Caird explique les raisons de cette violation des traditions. Nous reprenons ici l’essentiel de son argumentaire auquel nous adhérons. Il convient, avant toute chose, de rappeler que les débats parlementaires sur le Brexit font l’objet d’une motion déterminant l’agenda et le contenu des débats (Business of the House Motion). En ce qui concerne le meaningful vote, ladite motion a été adoptée le 4 décembre dernier. Entre autres dispositions, il était prévu que les MPs puissent amender le meaningful vote avant le vote final. Ce même 4 décembre, Dominic Grieve a proposé une évolution supplémentaire qui a été approuvée par une majorité de ses collègues. Elle altère la Section 13 du EU(W) Act qui prévoit en son point (6) (a) que, en cas de vote négatif sur le projet d’accord, le Gouvernement soumette aux Communes une motion en termes neutres pour présenter sa stratégie de négociations avec l’Union européenne. L’amendement de Dominic Grieve donne le pouvoir aux députés de modifier cette motion qui, pourtant, devait être substantiellement neutre selon la législation. Là encore, l’objectif clairement assumé était de redonner la main au Parlement en cas d’échec du Gouvernement à le convaincre de la pertinence du projet d’accord négocié. Ainsi que le souligne Jack Simson Caird, le texte de Dominic Grive est doublement innovant en s’appuyant sur une Business of the House Motion d’un débat (celui de la section 13 (1) portant sur le meaningful vote) pour changer les modalités d’un autre débat (celui prévu en cas de rejet de l’accord à la section 13 (6) (a)). Autrement dit, l’amendement va contre l’esprit de la loi. Il pourrait même être stigmatisé comme étant contra legem. C’est la raison pour laquelle John Bercow avait déjà été critiqué à l’époque pour avoir accepté que le texte soit mis aux voix. Cependant, Jack Simson Caird explique que l’interprétation du Speaker a été tolérée dans la mesure où il dispose d’une marge de manœuvre en matière d’organisation du travail de la Chambre. Il en va tout particulièrement lorsqu’il s’agit de valoriser rôle du Parlement après que le Gouvernement a voulu le restreindre exagérément en recourant à l’expression sujette à controverse de « motion en termes neutres » à la section 13 susvisée.

À cette passe d’armes entre les parlementaires et le Gouvernement de début décembre a succédé le report du meaningful vote initialement programmé le 11 décembre. La plupart des MPs ont peu apprécié la manœuvre gouvernementale. Elle a consisté à imposer la suspension des débats la veille du scrutin, obligeant de facto à le repousser à une date ultérieure qui ne pouvait être spécifiée dans l’agenda parlementaire puisque la fin des échanges devait survenir le 11 décembre. Il faut voir dans la décision de John Bercow du 9 janvier une riposte à la fourberie de l’Exécutif. En quoi apparaît-elle non conforme aux usages constitutionnels ? En vertu des règles parlementaires (telles qu’elles sont fixées par Erskine May), les motions supplémentaires d’organisation du travail de la Chambre similaires à celle qui a été adoptée à la suite du report du meaningful vote ne peuvent être altérées. Seul le Gouvernement en a le pouvoir. Or, en acceptant l’amendement de Dominic Grieve qui impose à l’Exécutif de revenir dans les trois jours suivants le rejet du projet d’accord pour présenter sa stratégie, le Président des Communes a permis aux MPs de modifier l’agenda des débats. Plus encore, le délai de l’amendement n’est pas conforme au EU(W) Act. En effet, il était envisagé que, en cas d’échec du meaningful vote, le Gouvernement disposait de 21 jours pour soumettre la façon dont le Gouvernement souhaitait procéder afin de poursuivre les négociations[1]. Mme May a donc sept fois moins de temps que prévu pour s’extirper d’une défaite sur le vote significatif. Cela implique également que l’Opposition réagisse rapidement si elle veut faire tomber la Première ministre dans la foulée du scrutin du 15 janvier.

John Bercow a défendu son choix en arguant du fait que si l’on se fondait systématiquement sur les précédents constitutionnels, rien n’évoluerait jamais. Il est possible de lui opposer que si la Constitution britannique ne bénéficiait pas de pratiques bien établies, elle ne jouira par de cette pérennité qui fait sa force. Il existe aussi une différence de degré entre infléchissement et violation des usages. Mais c’est oublier l’esprit de la Constitution britannique : le pragmatisme et la flexibilité qui en fait une norme de droit politique dont la nature est de préserver la démocratie parlementaire. En agissant comme il l’a fait, le Speaker est parvenu à renforcer le rôle du Parlement après une énième vexation de l’Exécutif dans la procédure du Brexit. Il convient aussi de souligner que sa décision n’affaiblit pas non plus véritablement le principe de rule of law, car elle contribue à accélérer un processus qui, s’il aboutissait à une absence d’accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, serait bien plus attentatoire au dit principe. Comme souvent dans l’histoire constitutionnelle britannique, la nécessité politique fait loi en période de crise. Il vaut mieux enfreindre un usage de pure procédure (au demeurant assez anecdotique) plutôt que de valider les pratiques d’un Gouvernement hostiles à la délibération parlementaire qui emportent un déséquilibre entre les pouvoirs. Il est heureux de remarquer qu’un Parlement trouve les moyens de se défendre face à l’Exécutif, qui plus est quand ce dernier ne dispose pas du soutien unanime de sa majorité.

Que faut-il attendre de la semaine à venir ? Les hypothèses sont nombreuses et aucune certitude ne se dessine. Mme May est en fort mauvaise posture, mais sa défaite sur le vote significatif n’implique pas forcément sa démission immédiate. Pourtant, en cas de revers cinglant le 15 janvier, la logique institutionnelle voudrait que la Première ministre s’en aille et que la Chambre, par sa propre décision ou à la suite du constat de l’incapacité de former un gouvernement, se dissolve en application du Fixed Term Parliaments Act de 2011. Des élections anticipées nécessiteraient un prolongement des négociations sur la base de l’article 50 du TUE. S’il n’est pas absolument certain que les 27 y donneront leur accord, il est probable qu’ils acceptent de laisser un répit aux Britanniques. Une autre page du rocambolesque feuilleton du Brexit s’ouvrirait alors. Nous n’en sommes pas encore là et il serait hasardeux de penser que cette succession d’événements surviendra ; car bien souvent depuis le 23 juin 2016 la logique institutionnelle a été supplantée par l’irrationalité politique.

[1] Rappelons que, en outre, la loi dispose que si aucun accord n’est conclu avec l’UE avant le 21 janvier, le Gouvernement a 14 jours à partir du constat d’échec pour expliquer comment il envisage le retrait (si aucune déclaration n’est présentée avant le 21 janvier, le Gouvernement ne disposera plus que de cinq jours à partir de cette date pour exposer ses solutions).