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Un jugement inédit qui marque une étape majeure dans l’évolution de la Constitution britannique… mais qui ne résout rien sur le front politique

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Rarement un jugement de la plus haute juridiction du Royaume-Uni avait été autant attendu, plus encore que lors du contentieux qui avait porté sur les conditions de la notification par le Gouvernement de l’intention des Britanniques de quitter l’Union européenne. Les onze juges ont infligé un revers juridique inédit au Premier ministre. Nos lecteurs trouveront ci-dessous notre première analyse du jugement. Avant de l’exposer, nous tenons à souligner le caractère exceptionnel de la décision sur la forme : elle est courte, énoncée dans un style particulièrement simple, rendue en seulement quelques jours, et sans aucune opinion dissidente. Sans évoquer le fond, il est donc indéniable que la Cour suprême a voulu “marquer le coup” contre un Gouvernement qui a été brutal. Il convient aussi de lire entre les lignes : depuis 2009, la Cour suprême s’émancipe de plus en plus des autres pouvoirs et s’érige en un contre-pouvoir toujours plus puissant qui s’appuie sur les principes constitutionnels classiques pour jouer une rôle plus politique. L’histoire constitutionnelle britannique a déjà connu une telle tendance (notamment sous les Stuarts avec les jugements de Lord Coke), mais en des temps où le parlementarisme démocratique n’était pas encore mature.

Les conséquences juridiques du jugement seront largement débattues et nous continuons de penser que les circonstances ont largement joué en défaveur de l’Exécutif. Dans un contexte plus apaisé, la solution que nous soutenions (justiciabilité, puis mise en oeuvre d’un contrôle minimum aboutissant à reconnaître la légalité de la prorogation) se serait sans doute imposée. Quoi qu’il en soit, les effets juridiques du camouflet infligé à Boris Johnson ne dissipent toujours pas le brouillard politique qui persiste sur le Brexit. Maintenant que le Parlement se réunit à nouveau, nous sommes curieux de voir ce que ses membres vont faire. Lorsque la Cour suprême en 2017 leur avait rendu la parole pour intervenir dans la procédure de notification du retrait, les MPs n’en avaient rien fait alors même qu’ils auraient pu, à cette occasion, fixer précisément les modalités du Brexit. Nous restons en conséquence sceptiques sur la capacité des parlementaires à tirer profit de la poursuite de la session. Preuve que nous nous engageons une fois de plus dans des tergiversations sans fin, le leader de l’Opposition Jeremy Corbyn et les partis hostiles à Bo Jo appellent à la démission du Premier ministre tout en ne soutenant pas (encore ?) le vote d’une motion de défiance immédiate au Parlement qui pourrait pourtant le faire tomber… Si un de nos lecteurs peut nous expliquer la cohérence de cette position, nous sommes preneur…

Les épisodes qui se succèdent témoignent d’une réelle résilience de la Constitution britannique qui permet une fois de plus de préserver les principes d’une société démocratique et du rule of law (principe qui n’est pas, étonnamment, cité une seule fois dans le jugement de la Cour). Mais ce constat ne saurait suffire pour surmonter une crise qui perdure en raison d’une classe politique trop divisée et médiocre. Ce n’est pas le Parlement qui est frustré, mais bien le peuple britannique qui est de plus en plus excédé par la situation. Or, malgré le flegme qui le caractérise, les mouvements d’humeur extrémistes pourraient encore se renforcer au profit d’un vote radical lors de prochaines élections.


Premier analyse du jugement Miller 2 :

La Cour a dû répondre à quatre questions : la recommandation du Premier ministre faite à la Reine de proroger le Parlement peut-elle être contestée devant une juridiction ? Si tel est le cas, selon quel standard est-il possible de juger de sa légalité ? En application de ce standard, est-ce que la décision est légale ? Et si elle est illégale, quels sont les moyens pour rétablir la légalité ?[1]

Avant l’intervention de la Cour suprême, la Haute cour de Londres a considéré que la prorogation n’était pas « justiciable ». Tout en admettant que nombre de prérogatives royales soient désormais encadrées par la loi ou aient fait l’objet d’une limitation à la suite d’un contentieux, elle a estimé que ces évolutions n’avaient pas pour effet d’accepter que toutes les prérogatives, sans exception, soient potentiellement contestées devant un juge via le judicial review[2]. Il en va, selon la Haute cour qui cite une jurisprudence bien établie, de décisions à caractère politique. Pour l’identifier au cas d’espèce, les trois juges anglais se sont référés à l’absence « de standards juridictionnels ou légaux par lesquels il est possible d’évaluer la légalité de la décision ou de l’action de l’Exécutif » (§ 47). Ils en concluent que les motifs du Premier ministre étaient « politiques par nature et qu’il n’existe pas de standards pour juger de leur légitimité » (§ 51).

À ce stade, le jugement de la Haute cour n’a pas forcément surpris. Les débats doctrinaux sur le sujet, qui se tenaient avant même que Boris Johnson ne provoque la prorogation, ne permettaient pas non plus de conclure à la justiciabilité d’une telle prérogative et peut-être encore moins de son illégalité. Il y a eu un net changement au début du mois de septembre et après que la Haute cour s’est prononcée en faveur de l’Exécutif. Outre la réaction du Parlement, la communauté des constitutionnalistes britanniques, plutôt hostile au Brexit et à Boris Johnson, a majoritairement pris la plume pour expliquer que non seulement la décision était justiciable, mais qu’elle était de surcroît non conforme à la Constitution. Les articles de référence sont ceux de notre collègue Paul Craig publiés sur le site de l’Association de Droit constitutionnel britannique (UKCLA Blog) et du Human Rights Hub de l’Université d’Oxford[3]. Son opinion, en tant que titulaire de la chaire de droit anglais d’Oxford que tenait Dicey avant lui, a eu une influence notable. Quelques jours après, la Court of Session d’Écosse a en partie repris ses arguments pour juger en appel que la prorogation était inconstitutionnelle[4]. Condamnant la tactique du Gouvernement pour « frustrer » le Parlement de l’exercice de ses compétences (délibérer et contrôler l’Exécutif), les juges écossais ont soutenu que le recours à la prorogation était « une manœuvre procédurale » illégale (§ 91). La durée particulièrement longue d’interruption des travaux parlementaires (cinq semaines) dans un contexte de crise qui impliquait pourtant que le Parlement soit à même de suivre en détail l’évolution des événements a emporté la conviction des juges.

La Cour suprême parvient à la même solution que la Court of Session. Elle répond aux quatre questions précitées en seulement 25 pages (ce qui est court au regard de la nature du contentieux) et à l’unanimité (ce qui est surprenant pour une question aussi débattue ; pour mémoire, le premier jugement Miller du 23 janvier 2017 recelait une opinion dissidente soutenue par trois juges). Pour justifier de la justiciabilité de la décision, la Cour suprême s’appuie sur le Case of Proclamations de 1611 et l’arrêt Entick v Carrington de 1765 qui posent le principe général selon lequel la prérogative n’existe qu’en vertu du common law et qu’elle est encadrée par le droit du royaume. Les onze juges soulignent ensuite que ce n’est pas parce que le Premier ministre est responsable devant le Parlement que le recours à la prérogative est exonéré d’un contrôle juridictionnel. L’argument tiré de la séparation des pouvoirs est aussi écarté. La rapidité de l’analyse et le peu de précédents utilisés par la Cour ont de quoi étonner. Il n’est pas certains que les affaires de 1611 et de 1765 suffisent à convaincre de la justiciabilité, car leur portée n’est pas absolue. Nombre de prérogatives demeurent soustraites au contrôle du juge (convocation du Parlement, nomination du Premier ministre ou des Lords, dissolution avant le Fixed Term Parliaments Act de 2011 par exemple), même si la tendance est à une diminution de ces cas de figure. Pour éviter tout parallèle avec des prérogatives insusceptibles de recours, les onze Justices rappellent que ce sont les juridictions qui ont pour fonction de dire le droit et qu’elles ont seules la compétence pour identifier les prérogatives soumises à leur contrôle.

Le deuxième point est crucial, car va en découler la reconnaissance de la justiciabilité, mais aussi le constat de l’illégalité. La Haute cour avait insisté sur le fait que, dès lors qu’il n’existait aucun standard légal ou juridictionnel pour encadrer la prorogation, la dimension politique s’imposait, empêchant toute contestation valable devant un tribunal. Les juges de la Cour suprême raisonnent par rapport à cette interprétation, bien conscients que l’analyse de la juridiction inférieure était difficilement discutable. Elle élabore donc un standard qu’elle va appliquer à la décision en cause. Au préalable, les juges s’appuient sur deux principes fondamentaux de la Constitution (la souveraineté du Parlement et la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement) pour déclarer qu’aucune prérogative ne doit être exercée de façon à celle qu’elle y porte atteinte sans restriction. Aucune prérogative ne saurait conduire à annihiler les compétences du Parlement. Ce postulat posé (et difficilement contestable selon nous), le standard est énoncé comme suit : « la décision de proroger le Parlement (ou conseiller le monarque de proroger le Parlement) sera illégale si elle a pour effet de frustrer ou d’empêcher, sans motif raisonnable, la capacité du Parlement d’assumer ses fonctions constitutionnelles en tant que corps législatif et en tant qu’institution responsable du contrôle de l’Exécutif » (§ 50). Contrairement à la High Court, la Cour suprême dispose bien d’un standard : celui qu’elle vient de révéler. Les juges savaient sans doute, à l’issue des audiences, vers quelle solution ils s’orienteraient. Il restait ensuite à en établir à rebours le fondement juridique qui s’appuie sur deux principes très classiques de la Constitution britannique.

La Cour poursuit son cheminement en appliquant cette nouvelle grille d’analyse aux faits qui lui sont soumis. Telle qu’il est formulé, le standard conduit inévitablement à ce que la décision de proroger puisse être susceptible de recours. Les juges en viennent donc rapidement à la question de la légalité. Qualifiant le contexte d’exceptionnel, ils leur paraît indispensable que le Parlement puisse siéger pour exercer ses compétences. Ils s’attardent alors, non pas sur les motivations du Premier ministre, mais sur les raisons objectives qui justifieraient la prorogation pour cinq semaines. La Cour conclut que celles qui ont été soumises par le Gouvernement ne sont pas suffisantes en démontrant, sur le fondement des pratiques passées, que la période de cinq semaines était beaucoup trop longue pour rédiger un discours du Trône et organiser le futur agenda législatif. En somme, les défendeurs auraient dû être plus précis sur le caractère impérieux d’un tel délai (§ 60). Reprenant plusieurs analyses de juristes hostiles à la décision du Premier ministre, la juridiction fustige également l’incapacité des avocats du Gouvernement d’expliquer comment, pendant une suspension de cinq semaines, le Parlement aurait pu assumer tout le travail législatif imposé par le Brexit (procédure de validation d’un éventuel accord, contrôle de la législation déléguée pour assurer une sortie ordonnée en vertu du EU (Withdrawal) Act de 2018, consultation des autorités dévolues). Enfin, le Gouvernement ne parvient pas à démontrer l’utilité d’ajouter deux semaines de prorogation aux trois semaines de suspension qui se tiennent en automne pour les conventions des partis politiques.

La solution est sans appel : « il est impossible de conclure (…) qu’il y a un quelconque motif – a fortiori un motif satisfaisant – de conseiller à Sa Majesté de proroger le Parlement pour cinq semaines, du 9-12 septembre jusqu’au 14 octobre. Nous ne pouvons spéculer, en l’absence de preuves suffisantes, sur les motifs qui auraient pu le justifier. Il s’ensuit que la décision est illégale » (§ 61). La Cour termine son jugement en déclarant que le conseil donné à la reine de proroger est nul et sans effet. La prorogation n’a donc pas existé et le Parlement peut se réunir à nouveau, sans autre formalité (§ 69).

Si nous partageons plutôt la conclusion de la juridiction en faveur de la justiciabilité, l’argumentaire déployé sur ce premier aspect ne nous convainc pas totalement, car, outre une mobilisation assez furtive des précédents, elle écarte trop rapidement la comparaison avec le régime juridique bien établi d’autres prérogatives. Sur l’illégalité, la motivation du jugement est particulièrement factuelle et ne se fonde pratiquement sur aucune jurisprudence antérieure, ce qui est rare dans des affaires de cette importance. Les éléments de fait retenus pour qualifier la prorogation de déraisonnable sont aussi discutables : tout en acceptant que la situation soit extraordinaire, la Cour s’en remet aux conclusions des requérants qui ne portent que sur des exemples passés qu’il est difficile d’assimiler à la crise actuelle. Or le caractère inédit de la prorogation aurait pu être compris à l’aune de l’exceptionnalité du Brexit. Quant à tout le travail qu’aurait pu accomplir le Parlement pendant les cinq semaines d’interruption (deux en réalité puisque les trois autres relevaient du traditionnel recess automnal), il s’agit de conjectures (rien ne permet d’affirmer avec certitude que les lords et les MPs auraient consacré tout ce temps au travail législatif lié à la conclusion d’un accord avec l’UE). En mobilisant de tels éléments, les juges ont opéré un contrôle approfondi, non pas de la motivation, mais de l’absence de véritable raison objective appuyant une prorogation longue. Force est d’admettre que les conseils du Gouvernement n’ont pas convaincu lors des plaidoiries. La Cour a logiquement souligné puis exploité ces carences pour fonder son jugement.

Parce qu’elle porte sur la prorogation qui n’avait jamais été contestée auparavant et qu’elle conduit à l’encadrer puis à la déclarer illégale sans aucune référence aux droits et libertés fondamentaux (contrairement au premier jugement Miller et à la grande majorité des jugements relatifs à la prérogative royale), la décision de la Cour suprême est un moment déterminant de l’histoire constitutionnelle britannique. La juridiction assume plus que jamais sa fonction de gardien des principes constitutionnels qu’aucun juge au Royaume-Uni n’avait embrassée jusqu’ici avec autant de volontarisme, sans soutenir pour autant une conception révolutionnaire des dits principes. Le jugement est sans nul doute conforme à l’évolution de la Constitution britannique et du rôle de la Cour de plus en plus prégnant en matière constitutionnelle. Cependant, la motivation que nous qualifierons de rapide laisse en suspens nombre de questions sur le régime de la prérogative. La Cour ne l’a pas fait disparaître, mais le curseur est placé à un niveau d’exigence qui donne au juge une marge d’appréciation considérable pour déterminer ce qui sera justiciable ou pas et ce qui sera illégal ou pas (et ce, malgré le caractère circonstancié souligné par la Cour). Pour le pouvoir exécutif, une telle décision peut potentiellement avoir des conséquences majeures sur les modalités du recours aux prérogatives qui régissent ses rapports institutionnels avec le Parlement qui, quant à lui, ressort renforcé.

[1] Miller (No 2) v The Prime ministre ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41, § 27.

[2] Miller v The Prime minister [2019] EWHC 2381, § 37

[3] P. Craig, “Prorogation: Constitutional Principle and Law, Fact and Causation”, U.K. Const. L. Blog, 2 septembre 2019 ; Oxford Human Rights Hub, 31 August 2019 et “Prorogation: Three Assumptions”, U.K. Const. L. Blog, 10 septembre 2019.

[4] Joanan Cherry and others v Advocate General for Scotland, [2019] CSIH 49, § 89.

Élection de BoJo, la problématique de la prorogation du Parlement et la persistance du scénario du no deal

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Le nouveau leader du parti conservateur vient d’être désigné. Par convention politique, Boris Johnson hérite aussi des clefs du 10 Downing Street. Il bat son concurrent et ministre des Affaires étrangères sortant, Jeremy Hunt, par 92153 voix contre 46656.   L’événement était prévu et ne surprend personne. Avant de tenter de profiter de congés mérités dans une torpeur caniculaire inquiétante, il n’est pas inutile de faire le point sur les actualités politiques et juridiques récentes du Brexit… histoire de faire un sort à quelques imprécisions et inexactitudes que nous entendons ici ou là.

Le Parlement a-t-il empêché de façon absolue la prorogation du Parlement ?

Le 18 juillet, la Chambre des Communes a adopté un amendement au projet de loi relatif à la formation de l’Exécutif en Irlande du Nord qui est en crise depuis plus de deux ans (notamment en raison de l’intransigeance du DUP qui ne se contente pas de troubler l’émergence d’une majorité à Westminster favorable à un accord sur le Brexit). Apparemment, ce texte n’a que peu de liens avec la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Pourtant, les parlementaires sont parvenus à utiliser ce véhicule législatif pour contraindre le futur Premier ministre à ne pas procéder à la prorogation du Parlement quelque temps avant la date fatidique du 31 octobre. Nous avions évoqué cette possibilité dans une note d’un précédent billet. La prorogation consiste à mettre un terme à la session parlementaire. La décision est prise par le monarque sur la recommandation du Conseil privé, en général concomitamment à la dissolution du Parlement. En vertu des conventions de la Constitution, c’est le Gouvernement qui est en est maître. La reine ne saurait s’y opposer, pas plus que le Parlement lui-même. Ce dernier n’a que le pouvoir d’en encadrer le recours. C’est ce qu’il a fait en cette mi-juillet.

Le projet de loi prévoit que le Gouvernement publiera systématiquement un rapport à destination des parlementaires pour qu’ils sachent où en sont les négociations relatives à la formation d’un exécutif en Irlande du Nord. S’appuyant sur un premier amendement adopté par les Communes puis modifié par les Lords, Dominic Grieve a proposé une nouvelle mouture rendant encore plus drastiques les obligations imposées au Gouvernement. Ces amendements programment un suivi bimensuel à partir de l’automne jusqu’au mois de décembre 2019, et ce, par la publication d’un rapport qui doit être débattu par le Parlement à la suite du dépôt d’une motion. En outre, en cas de prorogation, le Parlement peut se réunir de plein droit pour considérer l’évolution de la constitution de l’Exécutif nord-irlandais. À la lumière de ces modifications adoptées par 315 voix contre 274[1], le Premier ministre ne peut solliciter une prorogation de la Reine, au risque de violer la loi.

Avant le 18 juillet, Lord Pannick dans un article de The Times, puis l’ancien Premier ministre, John Major, ont affirmé qu’un recours contre la décision du Cabinet de conseiller la Reine de proroger le Parlement était concevable. Comme l’a parfaitement démontré Robert Craig, l’argumentaire des deux personnalités était critiquable. C’est sans doute l’une des raisons pour lesquelles Dominic Grieve, fin juriste, a soumis une version plus précise de l’amendement en cause qui exprime la volonté du Parlement d’être convoqué afin d’étudier les progrès des discussions institutionnelles en Irlande du Nord. Sur ce fondement et en application du jugement Miller relatif à la notification de l’intention du Royaume-Uni de sortir de l’UE, le Premier ministre qui refuserait de réunir le Parlement pour lui soumettre la motion précitée “frustrerait” une volonté exprimée dans la loi. Ainsi, un requérant pourrait demander à un juge de relever cette frustration et d’obliger le Gouvernement à convoquer le Parlement. La démonstration n’est pas sans limites. Primo, il se peut très bien qu’un Exécutif soit formé en Irlande du Nord avant le 31 octobre, ce qui rendrait tout suivi inutile. Secundo, le Gouvernement pourrait valablement proroger le Parlement sans frustrer le Parlement de l’examen d’une éventuelle motion sur la situation nord-irlandaise. Une prorogation d’une douzaine de jours, entre le 22 octobre et le 4 novembre, ne serait pas illégale puisque le Gouvernement pourrait soumettre une motion dès le début de la nouvelle session pour se conformer aux obligations du texte. Le Parlement pourrait prévenir cette manœuvre en tentant de maîtriser l’ordre du jour et imposer la date de discussion de la motion. Quoi qu’il en soit, devant un juge, le requérant serait conduit à démontrer que la procédure parlementaire telle qu’elle est conduite par l’Exécutif frustrerait le Parlement, ce qui n’est pas flagrant au regard de ce qui vient d’être expliqué. Le seul autre fondement potentiel pour identifier la frustration serait de caractériser l’intention claire du Parlement en défaveur du no deal. Sur ce point, aucune réponse catégorique ne peut être apportée. Il n’est pas certain que l’opinion exprimée lors de votes de motions ou de l’adoption de loi Cooper (European Union (Withdrawal) Act 2019) entre décembre 2018 et mars 2019 soit suffisante pour caractériser une frustration qui doit, selon la jurisprudence (in Miller, § 51), émaner d’une clause claire d’un Act of Parliament. Concrètement, le juge devra accepter une démonstration selon laquelle l’Exécutif, en mettant fin à la session provoquant un no deal sans le consentement des chambres, a frustré le principe de souveraineté du Parlement qui a exclu une sortie de l’UE par les votes des sept derniers mois. L’issue du contentieux dépendrait des conclusions à apporter à deux problèmes juridiques : quelle valeur constitutionnelle donner à des motions, d’une part ? La loi Cooper exprime-t-elle de façon suffisamment claire le rejet d’un no deal, alors qu’elle porte exclusivement sur l’extension des négociations, d’autre part ?

Indéniablement, le Parlement a rendu plus ardue la prorogation, mais on ne peut l’écarter de façon absolue. Ce qui est certain, c’est que la Chambre des Communes use de tous les moyens dont elle dispose pour prévenir un no deal. Dans notre post du 27 mai, nous avions démontré que les expédients utilisés entre décembre 2018 et mars 2019 ne pouvaient plus être dirigés efficacement contre le Gouvernement. Les parlementaires ont alors fourbi une nouvelle arme procédurale pour marquer, une fois de plus, leur aversion du no deal. Le vote du 18 juillet n’est donc pas une surprise. Une observation similaire s’impose quant à l’idée selon laquelle un Brexit sans accord deviendrait impossible.

Non, le no deal n’est pas impossible

Nous ne le rappellerons jamais assez : le Brexit ne peut être compris sans bien maîtriser deux de ses multiples facettes, juridiques et politiques. Juridiquement, le no deal est toujours plausible. À ce sujet, nous renvoyons aux analyses publiées les semaines passées sur le site de l’Observatoire. Nous nous contentons de souligner que le no deal n’est désormais envisageable que par « accident », provoqué ou non. Si le Parlement britannique ne parvient pas à valider un accord avec l’UE avant le 31 octobre et si le Conseil européen refuse de reporter une troisième fois la date de sortie, il faudra se résoudre à un Brexit dur. Cette situation peut toujours résulter de la mauvaise volonté du futur Premier ministre à ne pas trouver un terrain d’entente avec les négociateurs européens.

Il est peu vraisemblable que, politiquement, Boris Johnson use des moyens juridiques dont il dispose pour passer outre l’opinion du Parlement. Là encore, nous recommandons la lecture de notre propos du 27 mai dernier : il est presque acquis que, si le chef du Gouvernement s’engageait dans cette voie, les probabilités d’adoption d’une motion de défiance, d’une dissolution puis d’une élection anticipée seraient décuplées. Or Boris Johnson a clairement exclu de provoquer un tel enchaînement de circonstances. L’ancien maire de Londres n’a que peu de marge de manœuvre et il en parfaitement conscience.

Non, Boris Johnson n’est pas le Donald Trump du Royaume-Uni

BoJo est régulièrement comparé à Donald Trump. Il est vrai qu’il a l’art de tenir des propos absurdes et des postures provocantes, voire ridicules. La cohérence n’est pas forcément sa qualité première (il suffit de se reporter à ses déclarations sur l’avenir de la frontière avec l’Irlande du Nord pour s’en convaincre). Il sait parfaitement user de la vulgate populiste et n’a pas hésité à mentir éhontément durant la campagne référendaire de 2016 (ce qui lui a valu un procès, certes très médiatique, mais peu crédible). Pourtant, sa personnalité est plus complexe. Contrairement à Donald Trump, c’est un homme cultivé qui a une très bonne maîtrise de l’histoire et des traditions de son pays. Bien qu’il n’ait pas brillé comme ministre des Affaires étrangères, il est ouvert au monde. Francophile, il ne renie absolument pas l’héritage européen. C’est l’UE qu’il combat depuis des années. Et encore : son ralliement au Brexit est plus une tactique pour réaliser son destin national qu’une conviction chevillée au corps. En ce qui concerne la survenance d’un Brexit sans accord, il y est a priori hostile. Deux faits le prouvent : d’une part, à quelques semaines du lancement de la campagne officielle en 2016, il n’avait toujours pas choisi entre les soutiens au oui ou au non ; d’autre part, en mars, il a fini par s’exprimer en faveur du traité conclu par Theresa May, cette dernière ayant accepté de mettre sa démission en jeu. Le pragmatisme du nouveau Premier ministre inquiète même les hard Brexiters, ainsi que le mentionne le Financial Times.

Durant la campagne pour le leadership du parti, Boris Johnson n’a pas brillé. Il a commis de nombreuses inexactitudes, en particulier lorsqu’il a brandi un lot de harengs sous vide produit sur l’île de Man pour fustiger les contraintes réglementaires de l’UE. Le candidat avait oublié que cette dépendance de la Couronne n’en était pas membre (c’est un territoire associé à l’UE soumis à des conventions spéciales). Sûr de son succès (la modestie ne fait pas partie de son répertoire), Boris Johnson n’a certainement pas préparé ses interventions avec la rigueur nécessaire pour maîtriser les subtilités du droit de l’UE.

En revanche, au-delà de ces sorties de route pour l’instant sans conséquence, Boris Johnson n’a jamais clairement affirmé qu’il était favorable à un Brexit dur (c’est-à-dire sans accord). Il a admis qu’il pourrait survenir et qu’il s’en accommoderait s’il n’y avait pas d’autres options, ce en quoi il a parfaitement raison. Il a aussi soutenu qu’il souhaitait que le Brexit soit une réalité le 31 octobre. Là encore, nous ne pouvons que partager son opinion : cette séquence de la vie politique britannique et européenne n’a que trop duré. Il faut y mettre un terme. Habité par Churchill qu’il admire, Boris Johnson est peut-être, de ce point de vue, plus capable que Theresa May d’assumer une décision forte et difficile. Il ne s’agit là que d’une supposition qui peut manquer de réalisme, car elle ne prend pas en compte une donnée essentielle : la position des institutions de l’Union sur l’issue du Brexit.

Oui, l’Union européenne caresse toujours l’espoir que le Brexit ne se fera pas

Le suivi des négociations sur le Brexit a démontré que des responsables comme Donald Tusk, l’ancien président du Conseil européen, ne croyaient pas vraiment au départ du Royaume-Uni de l’UE en insistant sur le fait que la porte du retour en arrière était toujours ouverte. Le soutien aux deux reports, parfois en dépit de l’intérêt de l’UE selon nous, pouvait être interprété comme une stratégie permettant l’organisation d’un second référendum pour revenir au statu quo ante. Avec les élections européennes et le désir de la France de mettre fin rapidement au Brexit, la nomination de personnalités à la tête des institutions de l’UE moins conciliantes à l’égard du Royaume-Uni était envisageable. Pourtant, dans une interview donnée au quotidien Le Monde dans son édition du 20 juillet, la nouvelle présidente de la Commission, Ursula von der Leyen, a affirmé que, « s’il y a de bonnes raisons de la part de nos amis britanniques pour un report, je suis prête à les entendre. » La ligne de l’UE n’a donc pas varié et la présidente allemande suit celle de la chancelière Angela Mekel qui avait pesé de tout son poids politique pour faire obstacle à la volonté de la France de fixer une deadline plus précoce à un énième report. Il faut dès lors s’attendre à ce que le Brexit soit encore repoussé pour des motifs exclusivement économiques et au mépris de l’intérêt et de l’autorité politique de l’UE. Le primat de l’Allemagne au sein des institutions européennes est, à cet égard, préjudiciable. Il conduit à en privilégier les intérêts économiques. Le commerce allemand est, en effet, très fortement imbriqué à celui du Royaume-Uni. Il souffrirait plus que tout autre État membre d’un no deal. Le Brexit n’est pas que le révélateur d’une crise politique au Royaume-Uni. Il interroge aussi l’équilibre entre les puissances d’une UE trop dominée par l’Allemagne.

Cette observation vient clore la troisième saison du feuilleton à suspens du Brexit. Les incertitudes demeurent. Les parlementaires britanniques partent en congé ce 25 juillet jusqu’au 3 septembre avec autant de doutes que durant les trois derniers étés. Dans l’attente de la rentrée, nous renvoyons nos lecteurs à quelques analyses récentes de la Chambre des Communes particulièrement intéressantes sur :

L’ensemble des productions de la Chambre des Communes est disponible à l’adresse suivante : https://www.parliament.uk/business/publications/research/eu-referendum/

Durant le mois d’août, nous relaierons les informations urgentes via LinkedIn et Twitter. L’Observatoire reste naturellement “ouvert” aux contributeurs qui désirent publier leurs analyses sur le Brexit.

Bonne lecture et bel été.

[1] La ministre de la Culture a voté pour et quatre membres du cabinet se sont abstenus, dont Philip Hamond, le Chancelier de l’Échiquier, qui a par ailleurs déclaré qu’il démissionnerait immédiatement si Boris Johnson était élu chef du parti conservateur, à l’instar de ses collègues David Gauke et Alan Duncan.

L’édito de Gina Miller : “Il est temps de reprendre le contrôle sur le Brexit !”

https://blog.francetvinfo.fr/bureau-londres/files/2016/12/Gina-Miller-600x468.jpg

Gina Miller, à l’origine du jugement éponyme de la Cour suprême du 24 janvier 2017 sur le Brexit, est le fer de lance des anti Brexit au Royaume-Uni. Actuellement attentive au recours devant le Tribunal de l’Union européenne dont la recevabilité sera examinée le 5 juillet (1), elle écrit pour l’Observatoire cet éditorial engagé contre le Gouvernement de Mme May qui a dû accepter un compromis avec les conservateurs pro-européens sur l’issue des négociations avec l’UE pour éviter une défaite cuisante aux Communes sur ce point.

Time to Take Back Control of Brexit!

Even though the government’s compromise on Dominic Grieve’s meaningful vote amendment today lessens the chances of Brexit spiraling out of control; there is still a long way to go before we can have confidence that the Brexit shambles won’t continue.

Theresa May originally said MPs would have a take-it-or-leave-it vote when she finished her Brexit negotiations. If they didn’t like her deal, we would crash out with no deal at all. And if she didn’t manage to do a deal in the first place, we’d also crash out. This was an utter insult to democracy.

What I am skeptical about is that so many of the promises that were made during the Referendum and since have already been broken. It has been embarrassing to watch how the Government have been negotiating our exit from the EU, and both main political parties appear more interested in fighting amongst themselves than fighting for our future. Can you imagine a company being run the way this country is being run!

This is why I have reluctantly come to the conclusion that whilst there are principled MPs such as Dr. Phillip Lee who wrote in his resignation letter today:

‘Resigning as a minister from the Government is a very difficult decision because it goes against every grain in my soul. The very word resign conveys a sense of giving up, but that is the last thing I will do. I take public service seriously and responsibly. That is the spirit that has always guided me as a doctor and continues to guide me as a politician.

For me, resigning is a last resort – not something that I want to do but something I feel I must do because, for me, such a serious principle is being breached that I would find it hard to live with myself afterwards if I let it pass.’

there are not enough MPs willing to put country before party and career. That is why I believe it is now time that we, the people, took back control.

Today was also the day that MPs on the House of Commons Digital, Culture, Media and Sport Committee Select Committee heard the following from the main protagonists in Leave.EU:

Arron Banks – “We were not above using alternative methods to punch home our message, or lead people up the garden path if we had to.”

Director of Communications Andy Wigmore, added that referenda are “not about facts”. He told MPs that they received advice from American political strategy firm Goddard Gunster that – “The piece of advice we got right from the beginning was remember referendum are not about facts, it’s about emotion. It doesn’t matter how many facts you throw at them, it’s white noise to people because people are voting on something they believe and feel emotionally.”

In view of these revelations, don’t the good people of Britain deserve a clean vote, on the real options to draw a line under Brexit and bring their country back together?

With only six months left on the clock, and in view of the above, it is time for Brexit to be taken out of Parliament, offline and onto the streets.

Gina Miller

NB : Bien que notre site soit principalement consulté par des francophones ou des Britanniques résidant en France, nous relayons l’appel à manifestation de Gina Miller le 23 juin prochain. Il pourrait intéresser certains de nos lecteurs :

“Watch my video message here, share with as many peoples as possible, and join me and thousands of others from across the country on June 23rd, 12.00 on Pall Mall and march to Parliament Square to demand a People’s Vote on the final options – whatever you voted in the Referendum in 2016.”

Together, we can decide the future of our country. I look forward to seeing you there!”

(1) Nous en profitons pour remercier Me Julien Fouchet de nous tenir constamment informés des recours en instance devant le TUE relatifs au Brexit. Le premier recours a été rejeté le 12 juin.

L’Écosse fait de la résistance

http://www.parliament.scot/images/Parliament%20image%20galleries/MROHonoursOfScotland20050428.jpg

Alors que le Gouvernement britannique peine à convaincre les négociateurs européens de la crédibilité des solutions qu’il propose en vue d’une future relation commerciale, les tensions internes avec les nations celtes connaissent un net regain en marge de l’impasse nord-irlandaise. Le Parlement écossais a expressément rejeté le EU (Withdrawal) Bill actuellement discuté à Westminster. 93 députés (contre 30) ont considéré que la clause 11 du projet mettait en cause les prérogatives des administrations dévolues. En effet, le EU (W) Bill prévoit que les institutions d’Écosse, du Pays de Galles et d’Irlande ne disposeront d’aucune compétence en matière de « retained EU law » (le droit de l’Union qui sera maintenu en droit interne après le Brexit). Le régime juridique des politiques publiques relatives à l’industrie, à la pêche et à l’agriculture (encadrées à titre principal par le droit de l’Union et mises en œuvre par les administrations dévolues) ressortira à la compétence exclusive des ministres britanniques. Le but du Gouvernement est d’éviter les incohérences juridiques entre les différentes parties du territoire lors du retrait. Les représentants des trois nations celtes ont conscience de cet impératif de sécurité juridique. Toutefois, Nicola Sturgeon, la Première ministre écossaise, souhaite que le Parlement de Holyrood bénéficie d’une espèce de droit de veto dans le cadre de l’application du EU (W) Bill et que les ministres puissent déterminer le régime de la retained EU law qui relève de leurs compétences en vertu du Scotland Act de 1998. Whitehall a exclu une telle possibilité, tandis que l’Exécutif gallois a fini par se ranger derrière le récent arrangement proposé par Mme May. Retenu le 25 avril lors des débats à la Chambre des Lords, un amendement à la clause 11 impose la consultation des parlements dévolus avant tout recours à la législation secondaire relative à la retained EU law. Un accord intergouvernemental a été conclu en parallèle pour en expliciter les implications concrètes. La Première ministre ne devrait donc pas tenir compte du vote d’Holyrood dans la perspective du retour du projet de loi de retrait aux Communes.

Le dialogue de sourds entre les exécutifs britanniques et écossais pourrait connaître une phase contentieuse majeure si un terrain d’entente n’était pas trouvé dans les jours à venir. En mars, le Gouvernement avait saisi la Cour suprême en vertu de la section 33 du Scotland Act et de la section 112 du Government of Wales Act de 2006 pour contester la légalité du UK Withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill et du Law Derived from the European Union (Wales) Bill. Ces textes ont pour finalité de pallier tout vide juridique en cas d’absence d’accord (entre l’UE et le Royaume-Uni d’une part, et entre les gouvernements dévolus et Londres, d’autre part). Elles prévoient le maintien automatique de la réglementation européenne dans les ordres juridiques nationaux qui y a été incorporée avant le 29 mars 2019. Elles confèrent aux gouvernements nationaux le pouvoir de modifier les dispositions du droit de l’Union préservées en droit interne qui relèvent de leurs compétences. En raison de l’évolution de la clause 11 lors des débats à la Chambre des Lords, la législation galloise a été retirée tandis que le Gouvernement a abandonné le recours à son encontre.

En revanche, l’action contentieuse contre la loi écossaise est toujours pendante devant la Cour suprême. En mars dernier, le Presiding Officer du Parlement écossais s’est opposé au texte soutenu par l’Exécutif dirigé par Nicola Sturgeon, et ce, pour la première fois de l’histoire de l’institution. Le Président avait soutenu l’argument selon lequel le parlement de Holyrood avait légiféré sur l’exercice de compétences qui ne lui avaient pas été encore effectivement transférées – le Brexit n’étant pas une réalité juridique à la date d’adoption des textes. La compatibilité de la loi avec le droit européen fait également débat puisqu’elle attribue des pouvoirs normatifs aux institutions écossaises avant même le retrait prévu le 29 mars 2019. La critique formulée par les pourfendeurs de la loi est cohérente, mais elle élude le fait qu’elle ne vise qu’à préciser la répartition des compétences pour certaines politiques publiques au jour du retrait, c’est-à-dire quand le Royaume-Uni n’aura plus à respecter le droit de l’Union. La problématique centrale est donc celle de savoir si la compétence des autorités écossaises doit s’apprécier au jour de la promulgation de la loi ou au jour du Brexit. Il s’agit d’une interrogation classique quand est en cause le droit transitionnel qui anticipe un vide juridique alors que l’ordre normatif qui a vocation à disparaître est encore opératoire. C’est d’ailleurs l’objet du EW (W) Bill discuté à Westminster. D’un certain point de vue, nier sur le fondement du droit de l’Union la prérogative des autorités dévolues d’assurer la continuité juridique pourrait très bien être opposé au Parlement britannique lui-même. Par le EU (W) Bill, il s’arroge le pouvoir de déterminer le futur régime juridique de textes européens, alors que le Royaume-Uni fait toujours partie de l’Union européenne.

De même, l’argument selon lequel le parlement écossais ne serait pas compétent en raison du fait que les rapports entre le Royaume-Uni et l’Union européenne sont en jeu ne tient pas. La loi de continuité n’a pas trait aux relations externes du Royaume-Uni, mais bien au maintien de normes déjà incorporées dans les droits nationaux en vertu des attributions dont disposent les institutions de ces territoires. Autrement dit, le statut des règles issues de l’Union européenne dans l’ordre juridique écossais porte exclusivement sur la répartition des compétences en droit interne. C’est bien sur ce plan que se joue la légalité des actes concernés. Si le EU (W) Bill devient une loi avant que la Cour suprême ne se prononce, la réglementation écossaise est illégale car elle lui est inférieure. Elle ne saurait contredire le futur EU (W) Act qui, en vertu de la clause 11, écarte l’intervention des ministres écossais en matière de retained EU law. D’où l’intérêt de la motion soutenues par les députés écossais (MSPs) en ce mois de mai pour traduire un désaccord explicite avant que la législation britannique ne reçoive le royal assent. Par cette motion, les MSPs considèrent implicitement que, si le EU (W) Bill était voté en l’état, la Convention Sewel serait violée. Rappelons que cette pratique politique impose que Westminster obtienne le consentement des parlements nationaux avant de légiférer sur les matières dévolues. Son non-respect ne peut être contesté devant le juge qui refuse de la sanctionner juridiquement, quand bien même serait-elle formalisée dans loi (jugement Miller, § 148[1]).

L’autre possibilité serait que la Cour suprême accueille le recours du Gouvernement britannique contre la loi écossaise qui serait alors privée d’effets. Au cas où le EU (W) ne serait pas définitivement adopté, il faudra parvenir à un accord entre Londres et Édimbourg au-delà de l’amendement de fin avril. Si le différend persistait, la crise politique serait ouverte en aboutissant à une violation de la convention Sewel. Dans l’arrêt Miller, la Cour suprême en accepte parfaitement l’opérabilité politique dans le contexte du Brexit. Selon Lord Neuberger, il ne faudrait pas « sous-estimer l’importance des conventions constitutionnelles, dont certaines d’entre elles jouent un rôle fondamental dans le fonctionnement de notre Constitution. La Convention Sewel a pour objet déterminant de faciliter des rapports harmonieux entre le parlement britannique et les législatures dévolues (§ 151). » Si ces dernières n’avaient pas à être consultées pour notifier le retrait prévu à l’article 50 TFUE, elles ne sauraient être écartées d’un processus qui méconnaîtrait l’exercice de leurs compétences. Tout en ne pouvant être sanctionnée par le juge, l’atteinte à une convention reconnue par la loi aurait un effet dévastateur pour le Gouvernement de Mme May, au-delà même de la vraisemblable relance des velléités séparatistes en Écosse.

Une ultime éventualité peut être envisagée : le EW (W) Bill n’est pas encore voté et la Cour suprême admet la conformité de la loi de continuité. Dans ce cas, le Parlement britannique pourra passer outre puisque, en vertu de sa souveraineté, il peut limiter ou écarter juridiquement l’exercice de leurs attributions par les entités dévolues. Cependant, le Gouvernement se heurterait de nouveau à la Convention Sewel avec les mêmes conséquences qui ont été évoquées.

Il est difficile de prédire l’issue du litige qui oppose le Gouvernement britannique à son homologue écossais. La Cour suprême, saisie par des autorités institutionnelles, n’est intervenue qu’à trois reprises pour juger de projets de loi interrogeant la répartition des compétences entre les échelons britanniques et nationaux[2]. Jamais un texte du Parlement écossais ne fut invalidé sur cette base. C’est un signe que l’arrangement constitutionnel de la convention Sewel est efficace et que la saisine de la Cour suprême du Brexit est un aveu d’échec (le droit politique, en l’espèce, ne parvient pas à éviter le contentieux juridictionnel). Malgré sa souplesse, la Constitution britannique ne parvient pas à dénouer tous les imbroglios politico-constitutionnels que soulève le Brexit. C’est bien ici la preuve que la sortie de l’Union européenne aboutit à une crise de régime en pointillé. Au fur et à mesure de ses développements, elle favorise l’éclosion de nouveaux arrangements constitutionnels relatifs aux apports entre les pouvoirs et entre les échelons territoriaux ou impose de préciser certaines règles, comme l’a fait la Cour suprême dans son jugement Miller.

[1] R (on the application of Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5.

[2] Actions initiées sur un fondement distinct de la compatibilité avec les droits reconnus par le Human Rights Act de 1998, c’est-à-dire en vertu des sections 29, 32A et 33 du Scotland Act de 1998 et 112 du Government of Wales Act de 2006 ; Local Government Byelaws (Wales) Bill [2012] UKSC 53 ; Agricultural Sector (Wales) Bill [2014] UKSC 43 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill [2015] UKSC 3). Dans l’affaire Logan v Harrower [2008] HCJAC 61, 2008 SLT 1049, ce sont des requérants individuels qui ont contesté la compétence du Parlement écossais. Leur appel n’avait pas été accueilli par la Cour suprême (Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10).

La procédure de retrait suivie par les institutions européennes et britanniques est-elle légale ?

Dans un précédent billet publié en février, nous faisions un point d’étape sur les contentieux en cours au Royaume-Uni relatifs au Brexit. Nous souhaitons revenir ici sur l’action initiée devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) dont l’objet est de contester la procédure mise en œuvre depuis mars 2017. Ce recours est lié à celui qui a ensuite été engagé au Royaume-Uni à l’encontre de la procédure de notification de retrait au Conseil européen qui ne bénéficierait pas de la bonne base constitutionnelle (req. n° C0/5929/2017 ; la recevabilité du judicial review a été exclue par un premier juge).

Le 21 juillet 2017, Harry Schindler (l’un des derniers vétérans de la Seconde guerre mondiale encore vivant outre-Manche) et 12 autres requérants ont saisi le TUE en vue d’obtenir l’annulation de la décision adoptée le 22 mai 2017 par le Conseil de l’Union européenne autorisant l’ouverture des négociations entre l’UE et le Royaume-Uni. À la date de la publication de ce billet, deux moyens principaux sont soulevés par les parties concernant, d’une part, l’illégalité externe de l’acte et, d’autre part, son illégalité interne. Précisons que la procédure est en cours et que nous nous contentons ici d’apporter notre analyse sur ce qui a été publié par le TUE.

Sur le premier moyen, les requérants avancent que la décision du 22 mai 2017 ferait du retrait de l’Euratom une conséquence automatique du départ de l’UE. Autrement dit, la sortie de l’Euratom devrait faire l’objet d’une procédure distincte de celle de l’UE. Cette approche n’est pas sans faire penser à celle elle qui a été proposée à l’occasion d’autres litiges relatifs au Brexit selon lesquels le retrait de l’UE n’impliquerait pas subséquemment celui de l’Espace Économique Européen qui avait fait l’objet d’une adhésion séparée par le Royaume-Uni. Les similitudes s’arrêtent là, car le Royaume-Uni a adhéré à l’Euratom en même temps que les autres Communautés européennes (loi de 1972), puis à l’UE (loi de 2008). Il est en outre prévu dans le projet de loi de retrait de l’UE l’abrogation de la loi de 1972 et, par conséquent, de l’adhésion à l’Euratom. Quoi qu’il en soit, l’éventuel non-respect d’une procédure propre à l’Euratom ne nous paraît pas être imputable à la décision préalable d’ouverture de négociations, mais à l’adoption du traité final.

Les requérants invoquent également le fait que la décision attaquée semble conférer à l’Union une compétence exclusive pour négocier et conclure l’accord relatif au Brexit, ce qui exclut que les 27 États membres aient à le ratifier pour qu’il entre en vigueur. Les requérants estiment, au contraire, que ce traité est mixte par nature et doit donc faire l’objet d’une ratification. Bien qu’il soit pertinent et qu’il a déjà eu des échos en particulier outre-Rhin, ce moyen aurait plutôt vocation à mettre en cause la légalité du futur traité qui sera conclu en octobre 2018. Le mobiliser afin de poursuivre l’annulation de l’acte préparatoire a peu de chance de prospérer.

Le second moyen se divise, quant à lui, en trois branches. En premier lieu, il y aurait eu une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens européens concernés directement par le Brexit. En effet, sur le fondement de la loi organisant le référendum, le Gouvernement britannique avait adopté une réglementation empêchant les citoyens britanniques habitant hors du Royaume-Uni depuis plus de 15 ans de participer au scrutin. Déjà saisie de la conformité de cette disposition au droit de l’Union européenne au regard de la libre circulation par M. Schindler et consorts, la Cour suprême du Royaume-Uni n’avait pas remis en cause le choix du Gouvernement. Elle considéra que le droit de l’Union n’était pas applicable en l’espèce. Lady Hale, à l’époque vice-présidente de la Cour, avait fait preuve d’une certaine contrition à l’égard des requérants en rappelant que la question n’était pas de savoir si l’exclusion était proportionnée et justifiée, mais bien de vérifier que la base légale du droit de l’Union pouvait être invoquée , ce qui n’était pas le cas. Justifiée légalement, la position de la Cour n’exclut pas une critique de la législation britannique. Le refus opposé aux expatriés de plus de quinze ans a eu pour conséquence de retirer un attribut essentiel de la citoyenneté à près de 2 millions d’électeurs potentiels, alors que les Irlandais, les Maltais, les Cypriotes et des citoyens du Commonwealth remplissant les conditions de résidence pouvaient voter à ce référendum. Ultime subtilité : les citoyens de l’Union résidant au Royaume-Uni, à l’exception de ceux mentionnés précédemment, ne pouvaient voter. La loi électorale britannique a bien opéré une distinction entre les citoyens européens pour participer au référendum du 23 juin 2016, alors même que tous perdront le statut fondamental de citoyen de l’UE au jour effectif du Brexit. La décision du Conseil aurait subséquemment validé cette discrimination en ouvrant les négociations, et ce, en opposition à la libre résidence des citoyens européens et à la liberté de circulation. L’extrapolation produite par les requérants est contestable sur le terrain du droit de l’Union européenne. L’inégalité résulte de la loi interne dans un champ de compétence qui incombe exclusivement aux États membres, la Cour de Justice censurant, pour l’heure, la législation nationale sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux que dans le cadre des élections européennes et lorsque la limitation au droit de vote est disproportionnée (arrêt Delvigne du 6 octobre 2005, aff. n° C-650/13). Selon les requérants, le TUE pourrait reprendre cette jurisprudence en l’appliquant à un référendum national ayant des conséquences majeures pour l’Union et ses citoyens. L’interprétation, stimulante, n’en demeure pas moins (très) ambitieuse.

En deuxième lieu, les requérants invoquent la situation spécifique des territoires ultra-marins britanniques qui sont soumis au régime d’association avec l’UE sur le fondement des articles 198 et suivants du TFUE. Selon l’article 203, les modalités de l’association qui s’inscrivent, notamment, sur les principes inscrits dans les traités, relèvent d’une procédure spéciale. Outre le fait que les habitants des dits territoires n’ont pas été consultés pour sortir de l’association, la décision, en ne prévoyant pas de suivre la procédure susvisée à l’occasion du Brexit, est illégale et porte atteinte aux libertés garanties par l’article 199. Plus subsidiaire, l’argumentaire développé ici se rattache indirectement aux précédents, tant sur le plan procédural que sur le respect de l’égalité entre citoyens bénéficiant des protections du droit de l’UE.

En troisième et dernier lieu, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime seraient violés, car l’ouverture des négociations crée un contexte d’incertitude qui aurait un impact notable sur la prévisibilité des règles applicables aux requérants, mais également sur leur vie privée et familiale. Cet argument nous semble moins solide, toute négociation d’un traité étant ontologiquement incertaine quant à la situation juridique des futurs destinataires.

Avant d’aborder ces moyens, le Tribunal devra se prononcer préalablement sur la recevabilité du recours en annulation d’un acte réglementaire (sur cette notion, voy. A. Bouveresse, De l’incidence des considérations organiques dans le contentieux de la légalité, RTD eur. 2015, p. 63). Rappelons que, selon l’article 263 du TFUE, « toute personne physique ou morale peut former […] un recours contre des actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ». La disposition implique donc que les requérants convainquent le Tribunal de deux éléments : le caractère réglementaire de l’acte et l’atteinte à leurs intérêts, bien qu’ils ne soient pas les destinataires directs de la décision contestée. En vertu de l’arrêt Inuit Tapiriit Kanatami du 3 octobre 2013 (aff. n° C-583/11), la Cour de Justice définit l’acte réglementaire comme étant non législatif et non individuel. Au regard de la procédure et de ses destinataires, la décision d’ouvrir les négociations avec le Royaume-Uni dans la perspective du Brexit pourrait ressortir à la catégorie de l’acte réglementaire, mais elle demeure un acte préparatoire dans l’optique de la conclusion d’un traité. Si le TUE devait accueillir la requête de M. Schindler et autres, une conception extensive de l’acte réglementaire serait à l’œuvre. Un jugement de 2017 appuierait, selon les requérants, une telle orientation. Le 10 mai 2017, le TUE avait accepté de retenir la qualification d’« acte juridique » pour une décision préparatoire à des négociations. Il avait annulé la décision de la Commission refusant l’enregistrement d’une proposition d’initiative citoyenne européenne l’invitant à recommander au Conseil d’annuler le mandat dont elle avait bénéficié pour engager les négociations relatives au TTIP. La juridiction avait considéré qu’une décision d’ouverture des négociations en vue de la conclusion d’un accord international qui vise incontestablement à modifier l’ordre juridique de l’Union était bien un acte juridique pouvant faire l’objet d’une initiative citoyenne européenne (TUE, Michael Efler e. a. c. Commission, aff. n° T-754/14). Malgré des similitudes en termes de modifications de l’ordre juridique de l’Union par un acte préparatoire, il convient de noter que l’acte concerné dans l’affaire Efler n’est pas l’acte préparatoire en lui-même, mais la décision de la Commission de rejet d’une proposition d’initiative citoyenne. De surcroît, l’acte juridique ne saurait être assimilé à un acte réglementaire. En effet, la notion d’acte juridique à laquelle il est faire référence en l’espèce découle de l’application du règlement n° 211/2011 relatif aux initiatives citoyennes européennes. Il est loin d’être certain que le Tribunal procède au rapprochement entre une qualification nécessaire à la validité d’une proposition d’initiative citoyenne et celle qui justifie l’ouverture d’un recours en annulation tel qu’il est encadré par l’article 263 du TFUE.

La question se pose ensuite de savoir si la décision préparatoire est susceptible de léser des intérêts individuels au sens de l’article 263. Dans sa jurisprudence du 21 décembre 2016, Conseil de l’Union européenne c. Front Polisario (aff. n° C-104/16), la Cour de Justice précise que « à cet égard, l’article 263, quatrième alinéa, TFUE prévoit deux cas de figure dans lesquels la qualité pour agir est reconnue à une personne physique ou morale pour former un recours contre un acte dont elle n’est pas le destinataire. D’une part, un tel recours peut être formé à condition que cet acte la concerne directement et individuellement. D’autre part, une telle personne peut introduire un recours contre un acte réglementaire ne comportant pas de mesures d’exécution si celui-ci la concerne directement. » (pt. 130). Sur ce point qui ne peut être abordé que si une réponse positive est apportée au précédent, le processus tout à fait inédit du Brexit pourrait susciter de l’audace, ne serait-ce qu’en conjuguant cette recevabilité à une violation extensive de l’article 41 de la Charte. Ouvrir les négociations en vertu de l’article 50 revient, à terme, à mettre fin à la qualité d’État membre pour le Royaume-Uni et à celle de citoyen européen pour ses ressortissants dont certains ne peuvent neutraliser cette perte en acquérant la nationalité d’un autre État membre dans lequel ils vivent du fait de l’interdiction de la double nationalité. Par son jugement Miller, la Cour suprême avait d’ailleurs considéré que le simple fait de notifier le retrait au Conseil européen provoquait une modification substantielle du droit constitutionnel, justifiant ainsi l’intervention du Parlement. Devant le juge de l’Union européenne, les requérants peuvent s’appuyer sur un raisonnement similaire : en acceptant l’ouverture des négociations, les institutions de l’Union ont validé un processus qui conduira inéluctablement à ce qu’ils ne jouissent plus des droits et libertés garanties par l’UE. Au cas où le TUE devait s’interroger sur ce moyen, il devra sans nul doute apporter une réponse à un débat qui n’est toujours pas tranché : le processus de l’article 50 est-il réversible ou non ? Une position positive de la juridiction sur ce problème juridique pourrait avoir une influence sur la recevabilité de la requête, voire sur son accueil au fond.

Sur toutes ces questions, le TUE pourrait s’en tenir légitimement au caractère préparatoire de la décision et considérer que la requête est prématurée puisque les moyens soulevés ont vocation à être opposés au futur accord plutôt qu’à la décision formelle d’ouverture des négociations. Il n’en demeure pas moins que la réversibilité du Brexit, la divisibilité des procédures, ou l’exclusion de certains citoyens du scrutin du 23 juin 2016 sont des interrogations qui nécessiteraient peut-être un éclairage juridictionnel pour sécuriser le Brexit et les droits et libertés des citoyens européens concernés.

Addendum : le 26 novembre 2018, le TUE a jugé le recours irrecevable.

Aurélien Antoine

À lire : l’article du Directeur de l’Observatoire dans la revue Esprit sur le Brexit et les valeurs britanniques

Le Pr Aurélien Antoine a participé au numéro de décembre de la revue Esprit consacrée au sujet “Nous, l’Europe et les autres”. Il a produit un article intitulé “Le Brexit : une affirmation des valeurs britanniques ?” (pp. 100 et suivantes). Les lecteurs auront l’occasion de retrouver des contributions passionnantes de Marcel Hénaff, professeur de philosophie à l’Université de Californie, Albert Bastenier, professeur de sociologie à l’Université de Louvain, Caroline Emcke, écrivaine et journaliste allemande, Ivan Krastev, chercheur à l’Institut des Sciences humaines de Vienne, Olivier Mongin, écrivain et ancien directeur de la revue Esprit, et Fabrice de Marigny, avocat à la Cour et ancien membre de l’Autorité des Marchés Financiers. Le sommaire détaillé est accessible à l’adresse suivante :

http://www.esprit.presse.fr/tous-les-numeros/nous-l-europe-et-les-autres/2017_12#

 

Accès aux études d’impact du Brexit sur les secteurs économiques : le Gouvernement temporise dans un contexte tendu

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Nous nous étions fait l’écho dans un article précédent des procédures et des demandes pressantes de plusieurs parlementaires pour que le Gouvernement révèle le contenu d’études d’impact du Brexit sur plus d’une cinquante de secteurs économiques. Dans une motion adoptée sans vote formel le 1er novembre, la Chambre des Communes a explicitement demandé au Gouvernement de divulguer le contenu de ces documents à la Commission chargée de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’insuccès des recours gracieux auprès de l’Administration en raison de l’application des exemptions à la liberté d’accès aux documents administratifs prévues par le loi de 2000 a conduit à ce que la voie politique soit préférée à la voie contentieuse. Le Gouvernement a fourni une première réponse le 7 novembre dans laquelle il a présenté quelques chiffres sur les secteurs concernés. La réponse est une belle illustration de langue de bois. Le Gouvernement indique que ces analyses visent à faire le point sur la situation de secteurs économiques clefs, à évaluer l’impact du Brexit, et à envisager les alternatives qui s’offrent au moment du retrait pour maintenir les échanges avec l’Union européenne. La seule indication précise est la promesse de révéler le contenu exact des conclusions fin novembre-début décembre (en attendant la prochaine échéance, nous recommandons la lecture de la synthèse publiée par la Chambre des Communes sur la question). Face au caractère évasif des réponses, le ministre du Cabinet fantôme, Matthew Pennycook, a souhaité qu’elles soient discutées à l’occasion d’une question urgente posée le 7 novembre même. Les débats révèlent des inquiétudes légitimes des parlementaires. En particulier, certains MPs ont souligné que ces études ont été commandées bien tardivement au regard de l’importance des enjeux économiques liés au Brexit. Ils ont également manifesté leur suspicion à l’égard d’un Gouvernement qui pourrait publier des documents amendés et édulcorés d’informations qui pourraient être utilisées contre lui (aussi bien à l’échelon interne que lors des négociations avec l’Union européenne). Les échanges, parfois tendus, laissent une fois de plus le sentiment que le Gouvernement manque de préparation sur les sujets relatifs au Brexit, surtout en ce qui concerne sa portée économique au moment où les entrepreneurs affichent toujours plus leur inquiétude.

Le sixième round de négociations qui s’annonce ne permet pas d’infirmer l’impression de faiblesse, tant le Gouvernement est attaqué sur tous les fronts. Les démissions successives au sein de l’équipe de Mme May (dont le ministre de la Défense Michael Fallon pour des accusations d’agression sexuelle et de Priti Patel, secrétaire d’État au Développement international, pour non respect du protocole diplomatique) ne redorent pas son blason. Il se pourrait que le vice-Premier ministre et très proche de Mme May, Damian Green, soit aussi poussé vers la sortie en raison d’attitudes inappropriées à l’encontre de la gent féminine (tout comme le secrétaire d’État au Commerce international, Mark Garnier). Enfin, le Gouvernement doit faire face à un nouveau recours qui conteste la procédure de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, tandis que Gina Miller, à l’origine du désormais célèbre jugement éponyme de la Cour suprême du 24 janvier 2017, se dit prête à saisir les tribunaux pour contraindre le Gouvernement d’obtenir l’accord du Parlement sur le résultat final des négociations avec l’Union européenne. Cette succession de mauvaises nouvelles et de crispations ne devrait pas permettre l’émergence d’un consensus entre Michel Barnier et David Davis avant la fin du mois de décembre. Le sixième round s’est d’ailleurs ouvert, une fois de plus, sur de nouvelles divergences, y compris sur le droit des citoyens européens, et ce, malgré les progrès enregistrés aux deux cycles précédents. Un prochain billet reviendra naturellement sur l’issue des discussions de cette semaine.

 

Le quatrième round de négociations à la lumière de la situation politique britannique

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Mois après mois, les rounds de négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne se déroulent et leur issue semble, à peu de chose près, toujours la même : les progrès sont insuffisants pour la task force européenne ; les Britanniques se réjouissent des avancées. La réalité est, comme souvent, à mi-chemin. Le sort des citoyens de l’Union européenne et britanniques commence à être réglé plus concrètement comme l’indique le document de travail publié par la Commission, mais un accord est loin d’être acquis. Pour ce qui a trait au solde de tout compte que doivent payer les Britanniques à l’Union européenne, les progrès concrets sont inexistants. Notons, toutefois, que Mme May a bien indiqué que son pays devra s’acquitter de ses obligations financières résultant de sa participation à l’Union européenne. Enfin, le cas de la frontière de l’Irlande du Nord continue de faire l’objet d’une vision commune entre les négociateurs, mais aucun arrangement juridique et politique concret n’est pour l’heure avancé. Il n’est guère étonnant, dans ces circonstances, que le Parlement européen ait adopté le 3 octobre dernier une résolution critiquant le résultat des quatre premiers rounds.

Il y a pourtant urgence à ce que les négociations se traduisent par des actes. Ainsi que le relève le Parlement européen, les citoyens de l’Union sont de plus en plus victimes de discriminations de fait dans l’accès à l’emploi et au logement par les entreprises et les particuliers. Pire encore, l’administration britannique, après avoir très maladroitement envoyé par mégarde des centaines de lettres de menace d’expulsion aux ressortissants continentaux, semble, selon un think tank, freiner les procédures visant à reconnaître leur statut avantageux. Dans ce même rapport, nous apprenons que l’accès à la nationalité britannique (facilité lorsque le demandeur bénéficie du droit de l’Union européenne) est rendu plus complexe d’un point de vue procédural et financier par l’obligation d’obtention auprès du Home Office d’un certificat confirmant les conditions de résidence. Cette évolution insidieuse se traduit également sur le front contentieux. La High Court a ainsi jugé qu’il n’était pas nécessaire de renvoyer à la Cour de Justice une question relative à l’appréciation du lien entre deux futurs époux pour bénéficier du droit de l’Union (et donc d’éviter l’expulsion de l’un des deux époux)[1]. Avec le recul, ce changement de circonstances de fait pour les citoyens européens nous renvoie en partie à l’analyse de la Cour suprême dans sa décision Miller : le simple fait d’actionner l’article 50 semble produire des effets irréversibles sur les droits et les libertés protégés par le droit de l’Union européenne. En outre, ce qu’il se pratique outre-Manche pourrait se généraliser à d’autres États de l’Union qui voudraient rendre la monnaie de leur pièce à l’administration britannique. Les recours vont sans doute se multiplier contre des procédures qui demeurent, quoi qu’il en soit, illégales dans la mesure où le Royaume-Uni n’est toujours pas sorti effectivement de l’Union européenne.

En ce début d’automne, le Brexit demeure donc un processus qui ne connaît toujours pas de concrétisation juridique et politique. Nous en sommes encore aux rounds d’observation diplomatique. L’Union européenne n’a pas varié d’un iota quant à ses objectifs et son agenda. Du côté britannique, la situation est bien plus complexe en raison des divisions partisanes qui empêchent Mme May de suivre une orientation claire. Le déroulement de son discours à la convention annuelle du parti conservateur est le reflet de ces vicissitudes. Elle a dû s’interrompre en plein exposé après l’intervention de Simon Brodkin, un comédien humoriste, qui lui a tendu directement à la tribune un formulaire de licenciement (appelé P45) en tenant le propos suivant : “Boris m’a demandé de le faire”. Au-delà du geste comique, il faut voir dans cet épisode la traduction de la position inconfortable des conservateurs, tiraillés entre les tenants de la ligne Hammond et ceux de la ligne Johnson. Ce dernier souffle le chaud et le froid à l’égard du Premier ministre, saluant son allocution de Florence tout en répétant à l’envi que la rupture rapide avec l’Union européenne se soldera par un triomphe. Mme May n’appartient ni à un camp ni à un autre, et c’est pour cela qu’elle reste en place. Dans son discours à Manchester, elle n’a d’ailleurs presque rien dit du Brexit pour privilégier les attaques contre Jeremy Corbyn et les annonces de politique intérieure. Car, manifestement, l’immobilisme relatif sur l’avenir du Brexit commence à lasser. Outre-Manche, les citoyens ne s’intéressent plus guère à un processus qu’ils estiment éloigné de leur préoccupation quotidienne. Nombre de personnalités européennes, dont Guy Verhofstadt, ne cachent par leur agacement face à la procrastination britannique. Le risque de l’absence d’un accord ressurgit : David Davis a admis travailler à des solutions d’urgence si une telle issue advenait. Alors que le discours de Florence a suscité des espoirs bien légitimes, il est temps, selon nous, que les conservateurs choisissent leur camp une bonne fois pour toutes ; et nous ajoutons avec provocation : quitte à ce que l’inconvenant Boris Johnson soit Premier ministre. Si cette éventualité venait à se réaliser, l’Union européenne saurait au moins à qui et à quoi s’en tenir.

[1] R (On the Application Of) v The Secretary of State for the Home Department [2017] EWHC 1730 (Admin). Le juge soutient l’argument du Home Office en opérant une distinction subtile entre mariage d’agrément et mariage blanc pour expliquer que l’obtention d’un statut favorable en vertu du droit de l’Union, sans fonder un mariage blanc, justifie la qualification de mariage d’agrément. Par conséquent, il tombe sous le coup de la législation nationale qui autorisait, dans de telles circonstances, l’administration à expulser un individu. Il n’est pas du tout certain que cette interprétation soit conforme au droit de l’Union. Ce jugement a logiquement fait l’objet d’un appel devant la Cour suprême qui, dans une autre affaire portant sur des faits proches, a adopté une position bien plus favorable aux ressortissants des États tiers (Sadovska and another (Appellants) v Secretary of State for the Home Department (Respondent) (Scotland) [2017] UKSC 54).

La leçon de rentrée de la Chambre des Lords au Gouvernement sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne

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Dans un rapport intermédiaire publié le 7 septembre (Interim report HoL) reprenant notamment les consultations de trois grands professeurs de droit britanniques (John Bell, Paul Craig et Alison Young), la Commission de la Constitution de la Chambre des Lords a révélé ses premières conclusions sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les critiques ne manquent pas. Elles sont même parfois sévères.

Sans surprise, et conformément à ce que nous avions soutenu dans une précédente analyse, les lords s’inquiètent de l’insécurité juridique et des risques de violation du principe de rule of law qui guettent l’application de ce texte complexe. Quatre sujets de préoccupation intéressent la commission : le contrôle parlementaire du jour effectif de retrait en lien avec les statut variable des règles d’origine européenne après le Brexit ; l’étendue de la législation déléguée ; la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de Justice ; et les implications du projet de loi sur la dévolution.

Sur chacune de ces problématiques, le rapport insiste sur les lacunes du texte et, surtout, sur l’incapacité du Gouvernement de répondre aux observations produites par la Commission dans ses précédents rapports. Sur le jour effectif du retrait (exit day), l’absence de contrôle parlementaire dans le projet est condamné. Il en va de même des définitions trop souples retenues par le projet en ce qui concerne, par exemple, la législation interne transposant le droit de l’Union européenne (EU derived domestic legislation). Loin de viser une seule catégorie d’actes, une telle dénomination est susceptible de couvrir des actes du Parlement, ceux des parlements dévolus ou de l’Exécutif (législation secondaire) qui, tout en assurant la transposition de directives, contiennent aussi des dispositions autres. Or le projet de loi de retrait ne saurait abroger dans leur intégralité de telles législations. Il apparaît, en conséquence, beaucoup trop imprécis, ce qui est de nature à renforcer la position de l’Exécutif qui aura, en vertu du projet, de larges compétences pour amender la législation interne transposant le droit de l’Union européenne. La commission exhorte le Gouvernement a être plus clair sur cette catégorie d’actes afin d’éviter au maximum l’insécurité juridique et de déterminer comment le principe de primauté continuera à s’appliquer.

Subséquemment, le rapport insiste une fois de plus – et avec raison – sur les risques majeurs que fait peser le bill sur le principe de rule of law et l’équilibre des pouvoirs en octroyant des prérogatives considérables aux ministres par le biais de la législation déléguée. Renouvelant ses recommandations afin de mieux l’encadrer (notamment sous l’angle procédural), la commission multiplie les mises en garde.

Le rapport est moins développé sur la compétence de la Cour de Justice et sur la prise en compte de sa jurisprudence par les juridictions internes. Les lords s’avèrent, toutefois, particulièrement circonspects et en appellent également à plus de rigueur de la part du Gouvernement.

Enfin, sur la dévolution, la commission prend acte du manque de progrès et du risque politique à ne pas consulter sérieusement les autorités dévolues. Actant l’absence de contrainte légale déjà consacrée par la Cour suprême dans le jugement Miller, les lords ne sont pas moins préoccupés par l’insuffisance de résultats concrets.

Le propos de Michel Barnier tenu à l’encontre des négociateurs britanniques comme quoi les avancées étaient insuffisantes s’applique tout aussi bien au niveau interne. Aucun progrès notable n’est identifiable sur les sujets clefs que sont le futur statut du droit de l’UE incorporé en droit interne, l’encadrement de la législation déléguée, la portée de la jurisprudence de la Cour de Justice et l’obtention d’un accord politique viable avec les administrations dévolues.

 

Faut-il écrire des ouvrages sur le Brexit ? Quelques remarques à propos de la rentrée littéraire et scientifique à venir

S’il est nécessaire d’écrire sur le Brexit, est-il pourtant indispensable, dès la rentrée à venir, de publier des ouvrages sur ce sujet ? La question semble provocante. Un événement aussi important ne peut que susciter la rédaction d’écrits complets pour en comprendre tous les enjeux. Les parutions les plus pertinentes sont d’ailleurs répertoriées dans l’onglet bibliographie de l’Observatoire. Elles prouvent que le Brexit ouvre un champ de recherche intellectuellement passionnant, mais aussi qu’il suscite l’émergence d’un nouveau marché dans l’économie de la production scientifique.

Intellectuellement, le Brexit est un merveilleux laboratoire pour apprécier presque au jour le jour une espèce de destruction (au moins partielle) d’un cadre institutionnel et de sa refondation politique et juridique. Sans précédent, la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne rend indispensable l’éclairage des universitaires pour la comprendre et pour guider tous ceux qui sont touchés par ce séisme. Le chercheur est aussi mobilisé pour tirer les enseignements de l’événement et questionner, notamment, l’avenir du projet européen. Le foisonnement des analyses quelques mois après le référendum du 23 juin 2016 n’est évidemment pas surprenant. Signalons également que, comme tout fait sociétal majeur, le Brexit inspire les penseurs au sens large, y compris les artistes : l’œuvre récente du street-artiste Banksy révélée le 7 mai sur la façade d’un immeuble de Douvres en est l’un des exemples les plus connus.

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Économiquement, les maisons d’édition profitent aussi de l’événement pour lancer de nouveaux ouvrages : le Brexit est légitimement devenu un marché en tant que tel. La rentrée de septembre-octobre au Royaume-Uni s’annonce particulièrement riche de ce point de vue. Peut-être trop, d’ailleurs. En effet, il nous paraît important de conserver un certain recul sur toutes ces productions. Si nombre d’entre elles sont ou seront sans doute tout à fait passionnantes quant à la manière de présenter la marche vers le Brexit, aux motifs qui ont conduit le peuple britannique à ce choix, ou aux conséquences tant politiques que juridiques et économiques, nous demeurons plus sceptiques en ce qui concerne leurs apports prospectifs.

Les récentes élections générales outre-Manche le démontrent : il est risqué de prédire l’issue du Brexit. Alors qu’il y a quelques semaines, le hard Brexit s’imposait à tous, une orientation plus raisonnable semble désormais se dessiner… jusqu’au prochain rebondissement. Dans ce contexte mouvant, les spécialistes du sujet ont plusieurs possibilités en fonction des impératifs qui dominent la production scientifique. Le Brexit, à cet égard, est révélateur des mutations et des contraintes de la littérature académique face à des événements imprévisibles et inédits. Quel est le média le plus adéquat et, pourrions-nous dire, le plus pertinent intellectuellement ? Il n’y a pas de réponse tranchée à cette interrogation, mais force est d’admettre que le support numérique est sans doute le plus adapté dans un premier temps, et dès lors qu’il satisfait à des exigences académiques.

Les revues et ouvrages “papier” sont souvent des vecteurs de transmission privilégiés du savoir, car le monde de la recherche leur octroie un label de qualité dès lors qu’ils sont publiés par des éditeurs reconnus par la communauté scientifique concernée. Tout intellectuel spécialisé dans un domaine acquiert une lisibilité d’abord par ce biais jugé plus prestigieux que toute autre forme de communication. Cependant, la chaine de production des éditeurs, souvent longue, conduit à des délais tout aussi longs qui créent un décalage temporel préjudiciable à une analyse satisfaisante des évolutions du Brexit. C’est ce motif qui a principalement présidé à la fondation de l’Observatoire du Brexit qui élabore un savoir “en sédimentation” au fur et à mesure que la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne se construit. C’est également ce constat qui nous amène à aborder avec prudence la prochaine rentrée “littéraire” outre-Manche.

Certains argueront que les sites internet sont propices à l’analyse à chaud, sans véritable recul. Ce risque existe et il est difficilement évitable. Toutefois, dès lors que le site est nourri par des spécialistes et qu’un contrôle rigoureux est produit sur les écrits par un comité éditorial, il n’y a pas de raison que la qualité soit moindre que pour un ouvrage qui paraît alors qu’un processus politique et juridique est en cours. Surtout, la plateforme numérique garantit une actualisation constante, une production sans réelle limite (ce qui est un luxe à une époque où les articles longs sont de moins en moins acceptés dans les revues), et la conjonction des savoirs. Le site internet est enfin un formidable outil de “décentralisation” et d'”internationalisation” des connaissances. En France, chacun sait que nombre de revues et de maisons d’édition, tout comme les médias nationaux, privilégient les enseignants-chercheurs des établissements qui leur sont proches géographiquement ou qui bénéficient d’une grande renommée. Ces réputations ne sont qu’exceptionnellement surfaites, mais elles n’aident pas les chercheurs issus d’autres structures à rentrer dans des cercles éditoriaux parfois trop fermés. Quelques sites, notamment de  think tank, ont tendance à maintenir cette tradition. Cependant, l’étendue des possibilités ouvertes aux scientifiques par Internet  permet de contourner ces pratiques au bénéfice d’une transmission plus large du savoir et du progrès de la pensée.

Par conséquent, dans un contexte comme celui du Brexit, l’acquisition des ouvrages et des revues n’est plus suffisante. La recherche d’informations éclairées sur le Net est incontournable et les textes numériques doivent être valorisés à la hauteur de leur apport qui peut surpasser celui d’articles de revues ou d’ouvrages. Un exemple tout à fait concret achève de nous en convaincre. La Cour suprême du Royaume-Uni, dans son désormais célèbre jugement Miller, a salué la production doctrinale, non pas celle qui était issue des moyens classiques de l’édition académique (encore inexistante à l’époque), mais celle de divers blogs. Si la Cour ne cite pas explicitement les sites pertinents, les échanges particulièrement nourris entre juristes sur le UKCLA Blog ont indubitablement inspiré la réflexion des juges comme ils le reconnaissent d’ailleurs au § 11 de leur décision (“We have also been much assisted by a number of illuminating articles written by academics following the handing down of the judgment of the Divisional Court. It is a tribute to those articles that they have resulted in the arguments advanced before this Court being somewhat different from, and more refined than, those before that court”). Progressivement, la hiérarchie entre les recherches diffusées sur le Net et celles qui le sont par les voies plus traditionnelles de l’édition s’estompe. Le seul critère discriminant doit être la qualité de la publication, non son vecteur.

Aurélien Antoine

 

Compte-rendu de la rencontre avec Lord Mance, juge de la Cour suprême du Royaume-Uni

Lord Mance

Le 12 juin 2017, le directeur de l’Observatoire s’est rendu à la Cour suprême avec une délégation d’universitaires italiens menée par le Pr. Alessando Torre de l’Université de Bari. Ce fut l’occasion de discuter de façon informelle avec Lord Mance qui a fait partie des huit juges qui ont adhéré à l’opinion majoritaire du président de la Cour, Lord Neuberger, dans la décision Miller.

Lord Neuberger a rappelé les points essentiels du jugement, notamment en insistant sur la spécificité du droit de l’Union européenne qui ne saurait être assimilé au droit international quant à sa portée et à son contenu. S’il reconnaît la rigueur des arguments développés par les juges dissidents (Lords Reed, Carnwath et Hugues), il s’en distingue par une interprétation moins littérale de la loi sur les Communautés européennes de 1972, mais plus conforme à son statut constitutionnel.

Outre les échanges purement juridiques, l’intérêt de la visite fut d’apprécier le caractère parfois désabusé (et plein d’humour) de Lord Mance face à une situation inimaginable il y a quelques mois encore. Il y avait comme une espèce de résignation par rapport à une succession d’événements politiques tous très préoccupants. Par ailleurs, la situation semble clairement désorienter la Cour dans la perspective d’imbroglios juridiques inévitables à l’issue du Brexit. Bien que n’avançant jamais d’arguments politiques, Lord Mance a laissé entendre que le Parlement n’avait pas saisi la chance qui lui avait été offerte pour influencer plus fondamentalement les débuts du Brexit, tant sur le contenu de l’autorisation de notification que sur le contrôle du travail gouvernemental.

Nous nous permettons de conseiller la lecture de la préface qu’il avait écrite à la première édition de l’ouvrage “Droit constitutionnel britannique” de l’auteur de ces lignes (seul texte de Lord Mance accessible en français). Elle permet de saisir la conception de l’équilibre des pouvoirs et du principe de rule of law de l’un des juges les plus influents de la Cour suprême. Ces principes fondamentaux seront au cœur du processus de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Nous recommandons également la lecture de l’interview qu’il avait accordée aux contributeurs du blog de la Cour suprême via ce lien : http://ukscblog.com/uksc-blog-interviews-lord-mance/

Les revues juridiques françaises à l’heure du Brexit

Un peu moins d’une année après le référendum du 23 juin 2016, deux grandes revues scientifiques françaises publient des articles de fond sur le Brexit. La Revue française de Droit administratif propose notamment dans son numéro 2 de l’année 2017, une analyse de John Bell du jugement Miller de la Cour suprême. Le grand intérêt de cet article est de comparer la démarche du juge britannique à celle qu’aurait pu être celle des juges français. John Bell est, en effet, un spécialiste incontournable de la comparaison entre nos deux “systèmes” juridiques. Son propos permet également de bien comprendre les opinions dissidentes formulées par lord Reed et et lord Carnwath, ce qui n’avait pas encore été fait en langue française. Nous noterons que sa contribution s’ajoute à celle d’Eirik Bjorge sur la qualification de la Cour suprême du Royaume-Uni de cour constitutionnelle. Un tel point de vue commence à être de plus en plus défendu outre-Manche, mais aussi en France avec les analyses d’Aurélie Duffy ou d’Aurélien Antoine

Hormis la RFDA, le numéro 2 de 2017 de la Revue du Droit public et de la science politique en France et à l’étranger consacre un dossier substantiel au Brexit sous la direction d’Aurélien Antoine. Vous pouvez accéder au sommaire de ce dossier par le lien suivant : RDP Brexit special. Les contributions réunies sont datées du début de l’année, juste avant l’intervention de la Cour suprême, mais aussi avant les nombreux événements de mars et avril. Le contenu analytique et prospectif des textes demeure cependant un outil fort utile pour comprendre le Brexit et ses enjeux. L’ensemble des réflexions réunies dans ce numéro est pour l’heure inédit par son caractère complet puisqu’il couvre les champs constitutionnels, européens et administratifs tout en donnant la parole aux collègues des Facultés de Droit britanniques.

Bonne lecture à tous.

NB : Dans le numéro de la RDP “Spécial Brexit”, il fait parfois référence à l’article 50 du TFUE. Il faut lire TUE naturellement.

Une bonne synthèse du jugement Miller (en anglais)

20 Essex StreetNotre collègue Duncan Fairgrieve, professeur associé à l’Université Paris-Dauphine et Senior Research Fellow en droit comparé, Directeur du “Tort Law Centre” au British Institute of International and Camparative Law (BIICL), nous fait part d’un article dans le Bulletin du 20 Essex Street (l’un des grands groupements d’avocats à Londres) revenant sur le jugement Miller de la Cour suprême. Il s’agit d’une excellente synthèse qui a le mérite de revenir clairement sur les opinions dissidentes :

Miller analysis 20 Essex Street

Bonne lecture

La résistance au Brexit

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Alors que le projet de loi autorisant le Gouvernement à recourir à l’article 50 du TUE poursuit son examen au Parlement, plusieurs personnalités se mobilisent contre la tournure que prend le Brexit. En fin de semaine, Tony Blair a appelé les opposants au processus à résister, en particulier au sein du Labour. Son intervention est loin d’avoir suscité une adhésion unanime, y compris chez les travaillistes. L’hostilité à l’égard de l’ancien Premier ministre ne s’est toujours pas tarie après les multiples mensonges qui ont entaché ses dernières années à Whitehall.

Une autre initiative, moins polémique, est due à Gina Miller. C’est elle qui, avec d’autres requérants, avait saisi la Haute cour de Londres pour que le Gouvernement soit contraint d’obtenir l’accord du Parlement pour notifier à l’Union européenne le retrait du Royaume-Uni. Elle adresse désormais une lettre au Parlement, signée par plusieurs personnalités politiques dont voici le contenu :

“The government has promised to deliver “a good deal for Britain” in negotiating Brexit. This outcome is by no means guaranteed.

Although a vote has now been promised to Parliament on the emerging settlement of the negotiations, the government is only offering a choice between a deal that may prove unsatisfactory as a means of safeguarding our country’s future, or withdrawal from the EU with no agreed relationship at all. A patriotic approach to the Brexit process would surely keep all options open in the national interest.

We believe Parliament should amend the Article 50 notification Bill to ensure that it can determine what should be done if negotiations break down. Parliament’s vote on any emerging settlement must also permit, if the terms are not in the national interest, amendment or extension of the negotiations, and to allow the country the option of an alternative relationship with the EU, including the possibility of membership.

It is time for a practical approach to the Brexit process, which puts our country and its people first.” (source : http://www.campaign2018.org/).

Ne remettant pas en cause le Brexit en tant que tel, l’auteur de la missive souhaite que le Parlement introduise dans le projet de loi en cours de discussion des dispositions permettant de préciser ce qu’il adviendrait en cas de négociations infructueuses avec l’UE. La possibilité de demeurer un État membre en ce cas est évoquée.

Ce n’est pas la première fois que les anti-Brexit font appel au Parlement. Quelques jours après le référendum, ils avaient saisi le Parlement et le Gouvernement d’une e-petition signée par plus de 4 millions de citoyens, un record pour cette procédure née en 2010-2011. Après un débat à Westminster Hall – chambre “accessoire” des débats aux Communes – elle a reçu une réponse ministérielle qui exclut tout second référendum (pour en savoir plus sur la procédure : e-petitions).

 

Le dernier éditorial de Patrick Birkinshaw en exclusivité pour L’Observatoire (II)

http://www2.hull.ac.uk/fass/images/Birkinshaw_P_UOH_1891_web_m.jpgUne fois de plus, le professeur Patrick Birkinshaw nous fait l’honneur de publier son éditorial à paraître à la revue qu’il dirige, European Public Law. C’est une exclusivité pour le blog, l’article n’ayant pas été encore édité. Nous le remercions vivement.

Sur le fond, cette contribution s’inscrit dans la ligne du précédent éditorial qui soutenait la compétence du Gouvernement pour actionner l’article 50 du TUE sur le fondement de la prérogative royale (https://brexit.hypotheses.org/category/articles-de-fond). Patrick Birkinshaw confirme que la Cour suprême a fait preuve d’audace au regard de la jurisprudence classique en matière de relations et de traités internationaux. Pour notre part, et ainsi que nous le soutenions dans un billet publié sur le blog juspoliticum (http://blog.juspoliticum.com/2016/11/16/chronique-du-brexit-novembre-2016/), le contexte juridique inédit en cause justifiait une interprétation volontariste de la part de la Cour suprême, le droit de l’Union européenne ne relevant pas complètement d’un régime de droit international.

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