Le faux compromis de Chequers et ses conséquences

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La prudence nous avait commandés, dans l’équipe de l’Observatoire du Brexit, de limiter les publications ces derniers jours. La raison en était simple : nous étions assez convaincus qu’un drame se tramait au sein de l’Exécutif britannique. Cela faisait plusieurs semaines que David Davis tergiversait quant à son avenir. Boris Johnson multipliait les coups d’éclat depuis des mois. Toutefois, c’est l’urgence de proposer une feuille de route un tant soit peu crédible à la task force européenne qui a accéléré les événements vers un nouvel épisode de la crise politique qui saisit le Royaume-Uni depuis le 23 juin 2016. Incapable de trancher entre les différents courants qui traversent le parti conservateur, Mme May s’est ingéniée depuis deux ans à construire un discours imprécis et volontairement contradictoire pour préserver l’unité de ses troupes. Mais chacun sait que gouverner, c’est choisir. Les coups de semonce et les défaites subies au Parlement à l’occasion des débats relatifs à la loi de retrait de l’Union européenne auront été un avertissement majeur. Le remaniement du gouvernement en est la suite logique, et ce, pour la septième fois en deux ans. Pour comprendre cette nouvelle étape d’une crise politique dont il est impossible de prévoir l’issue, il convient de rappeler que tout part d’une réunion ministérielle à Chequers. Le compromis prétendument obtenu à cette occasion n’était que de façade, les démissions se multipliant depuis lors, y compris au sein du parti. Ralentissant l’adoption d’un livre blanc qui sera lu avec attention par les négociateurs de Bruxelles et débattu par Westminster, les événements actuels pourraient hypothéquer l’avenir de Mme May et les discussions avec l’Union.

  1. Le « compromis » de Chequers

Depuis 1917, Chequers est le lieu de villégiature du Premier ministre sis à quelques encablures de Londres. Cette bâtisse typiquement anglaise n’a sans doute jamais aussi bien porté son nom que lors de cette journée du 6 juillet, deux ans presque jour pour jour après la nomination de Theresa May au poste de Premier ministre. « Chequers » pourrait descendre, selon les versions, du nom Exchequer qui désigne un échiquier sur lequel les comptes du royaume étaient prétendument établis. Mais, loin de l’austérité des finances publiques, c’est bien à une véritable partie d’échecs à laquelle nous avons assisté ces dernières heures. Mme May a réuni dans la résidence la douzaine de ministres composant le « Cabinet de guerre » (« War Cabinet ») constitué il y a quelques mois afin de traiter du Brexit plus efficacement. Partagé hard Brexiters, soft Brexiters et personnalités hostiles à la sortie de l’Union européenne, ce groupe n’a jamais permis de construire une ligne de force crédible dans les négociations avec la task force dirigée par Michel Barnier. Après de multiples discours, les premières concessions faites à Bruxelles et aux parlementaires majoritairement favorables au soft Brexit, le bruit courrait que Mme May ne pouvait que soutenir une sortie limitée de son pays de l’Union européenne. L’accord révélé à la suite de la réunion du 6 juillet recèle encore une tentative de synthèse entre les factions opposées au sein du parti conservateur, mais il s’oriente plus nettement en faveur d’un soft Brexit. Voici synthétiquement son contenu :

– la conclusion avec l’Union européenne d’un règlement commun (« common rulebook ») portant sur le commerce des biens incluant les produits agricoles. Il s’agit donc de maintenir un alignement du droit britannique sur le droit européen dans le champ du commerce des marchandises dans le but de préserver la libre circulation. Le Parlement de Westminster aurait, toutefois, un droit de regard sur ce corps de règles. Il pourrait l’amender ou le remettre en cause (mais, dans ce cas, l’UE bloquerait l’accès au marché intérieur). Notons que le compromis de Chequers précise que le Brexit ne doit pas entraîner une évolution réglementaire qui conduirait à diminuer les standards environnementaux, de droit du travail et de protection des consommateurs acquis sur le fondement du droit de l’Union européenne. Plusieurs observateurs ont souligné que ce point empêcherait tout accord de libre-échange avec les États-Unis en matière de biens de consommation dans la mesure où leurs propres standards sont parfois incompatibles avec les exigences européennes. Il n’en demeure pas moins que le common rulebook ne doit pas remettre en cause la libre conclusion de traités commerciaux par le Royaume-Uni avec des États tiers.

– aucun accord global n’est, en revanche, envisagé pour les services. Il faudra donc passer par des discussions distinctes pour chaque secteur (finance, assurance, conseil juridique par exemple) qui devront garantir un maximum de flexibilité et tendre vers une régulation commune. Cette exclusion n’est pas anodine, puisque les services représentent l’essentiel de la contribution à la production intérieure brute du Royaume-Uni. Finalement, la proposition de Mme May vise surtout à apporter une réponse (partielle, nous le verrons) au risque du rétablissement d’une frontière physique entre les deux Irlande. Les services ne sont effectivement pas concernés par les contrôles concrets aux frontières par leur nature même. En maintenant la circulation des marchandises, le Royaume-Uni apporte une première solution à l’obstacle irlandais.

– Mme May a précisé ce qu’elle souhaitait dans le nouvel accord douanier avec l’UE afin d’éviter toute friction frontalière au sein des îles britanniques. Il s’agirait d’établir un système mixte de perception des droits de douane : le Royaume-Uni appliquerait ses tarifs et sa propre politique commerciale pour les biens circulant au sein du Royaume-Uni et appliquerait des règles équivalentes à celles de l’Union européenne pour les marchandises importées des États membres. Si les taxes européennes sont plus élevées que celles prélevées par le Royaume-Uni pour les biens destinés aux États membres, elles seraient collectées par les Britanniques puis rétrocédées à l’UE. Ce système est qualifiée de « zone douanière conjointe » (« combined customs territory »).

– pour éviter toute frontière dure avec la République d’Irlande, Mme May a également accepté qu’un cadre spécifique doive faciliter la libre circulation des travailleurs et des étudiants européens. La liberté de mouvement au sens du droit de l’Union européenne est, pour l’instant, exclue.

– il restait à savoir comment ce schéma pouvait être encadré institutionnellement. Le plan de Mme May prévoit un cadre commun d’interprétation des accords UE/RU par leurs juridictions respectives. Les juridictions britanniques devront, à ce titre, continuer d’appliquer la jurisprudence européenne pour les domaines qui relèvent du règlement commun. Des commissions mixtes ou un mécanisme d’arbitrage indépendant chargé de la résolution de litiges éventuels pourront soumettre une question préjudicielle à la Cour de Justice afin de se conformer à l’interprétation du droit de l’Union.

En quoi tout cela forme-t-il un « compromis » ? Par rapport aux positions d’il y a deux ans ou un an et demi, il est indéniable que Mme May a évolué. Le fléau de la balance semble désormais pencher du côté d’un Brexit limité. Le Gouvernement recule pour partie sur la libre circulation des marchandises et des personnes (travailleurs et étudiants pour l’instant), concession qui s’ajoute à celles déjà consenties sur le solde de tout compte, le traitement des citoyens européens et les exigences de conformité au droit de l’UE pendant la phase de transition. Cependant, Mme May s’ingénie à donner encore des gages aux tories les plus hostiles à un retrait qui n’en serait pas vraiment un. La réaffirmation du rôle du Parlement vis-à-vis du règlement commun, la limitation de l’intervention de la Cour de Justice, la persistance à vouloir une autonomie complète en matière d’accords commerciaux avec des États tiers, et l’exclusion du secteur des services du « rulebook » sont les manifestations de la volonté de ménager la frange la plus à droite du parti conservateur. Pourtant, les événements qui ont suivi la publication du prétendu « compromis » démontrent que Mme May n’a, une fois de plus, satisfait personne.

  1. Les démissions (en cours ?) et l’avenir de Mme May

À peine 48 h après les déclarations triomphantes de la Première ministre qui prétendait avoir fait taire les voix discordantes et rétabli la solidarité gouvernementale et partisane sur le Brexit, David Davis, le secrétaire d’État chargé du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, puis Boris Johnson, chargé des Affaires étrangères, ont démissionné. Ces départs du Cabinet étaient attendus bien avant le simulacre d’unité succédant à la réunion de Chequers. S’il s’agit d’une manifestation de plus de la crise politique que le Royaume-Uni vit depuis le 23 juin 2016, elle devrait être surmontée dès lors que plusieurs conditions sont réunies. La première est la confirmation du soutien du parti. Mme May jouit, à cet égard, de deux atouts. Primo, pour qu’elle soit écartée, une motion de défiance à son encontre doit être déposée par 48 députés de la Commission 1922, nom donné au groupe parlementaire tory comprenant les backbenchers, c’est-à-dire les MPs qui ne font pas partie du Gouvernement. Discutée, elle doit être ensuite adoptée par la majorité des membres. Or les hard brexiteers sont minoritaires au sein de la Commission 1922. De plus, en octobre 2017, nombre de membres du groupe avaient sollicité un remaniement majeur du Gouvernement afin que Theresa May éclaircisse sa position. Les événements de début juillet semblent aller en ce sens. Secundo, les tories ne disposent pas d’alternative à Mme May. Provoquer sa démission serait sans nul doute suivi d’un vote de défiance au Parlement qui entraînerait des élections anticipées potentiellement favorables aux travaillistes. C’est sans doute la raison pour laquelle David Davis a bien insisté lors de son départ que, s’il ne se sentait pas en capacité de défendre le contenu du futur livre blanc, il continuerait de soutenir la Première ministre.

La seconde condition est l’acquiescement du Livre blanc par Westminster qui reprendra le compromis de Chequers. Sur ce point, il n’est pas acquis que Mme May obtienne le soutien des Communes. Néanmoins, le texte soumis à l’examen des MPs est un geste vers un soft Brexit qui pourrait recueillir quelques voix travaillistes. En outre, le peu de temps qu’il reste au Gouvernement britannique pour négocier l’accord de retrait joue en faveur de l’Exécutif. Cet état de fait empêche également toute tentative de défiance votée par les Communes qui provoquerait sans doute des élections anticipées qui ne pourraient se dérouler qu’en septembre alors que la conclusion d’un traité est prévue pour la fin du mois d’octobre. Pousser le Gouvernement à la démission serait donc la meilleure façon de sauter dans le précipice d’un Brexit sans accord le 20 mars 2019.

Les démissions de David Davis et de Boris Johnson ont conduit à une modification sensible de l’équilibre entre hard et soft Brexiters. Bien que le portefeuille de Davis Davis échoit une fois de plus à un eurosceptique, le départ du ministre des Affaires étrangères a favorisé l’arrivée de modérés au sein de l’équipe de Mme May. Jeremy Hunt, l’ancien ministre de la Santé depuis 2012, a été nommé à la place de Boris Johnson. En faveur du remain, il demeure néanmoins critique à l’égard du rôle de la Commission européenne. Quant à Dominic Raab qui succède à David Davis, c’est un défenseur d’un Brexit dur. Il n’en demeure pas moins que les quatre portefeuilles ministériels les plus importants (Premier ministre, chancelier de l’Échiquier, ministre des Affaires étrangères et ministre de l’Intérieur) sont dévolus à d’anciens militants du maintien du Royaume-Uni au sein de l’Union européenne.

Finalement, la direction du soft Brexit pressentie dans les dernières semaines de l’année 2017 semble être prise par le Gouvernement britannique, mais sans qu’elle ne soit complètement assumée (les préparations en cas de no deal au sein de l’administration se poursuivent d’ailleurs). Les négociateurs européens ont, de surcroît, tout loisir de considérer que le pseudo-compromis de Chequers n’est toujours pas compatible avec leur vision du Brexit.

  1. L’avenir des négociations

Plusieurs points évoqués plus haut sont susceptibles de heurter la task force dirigée par Michel Barnier. En premier lieu, la distinction entre les régimes juridiques applicables aux marchandises et pour les services pourraient ne pas convenir aux Européens qui souhaitent préserver au maximum l’unité du marché commun. Cependant, rien n’empêche un traitement spécifique des secteurs économiques comme d’autres accords commerciaux conclus par l’UE avec des États tiers le prévoient déjà. En deuxième lieu, l’arrangement de la zone douanière conjointe lié au maintien d’une politique extérieure autonome peut paraître difficile à mettre en œuvre concrètement. En troisième lieu, le rôle de la Cour de Justice tel qu’il est compris par le Gouvernement britannique pourrait ne pas satisfaire Bruxelles. En quatrième et dernier lieu, la libre circulation des travailleurs et des étudiants rend divisible la libre circulation des personnes par une catégorisation qui, là encore, peut enfreindre l’unité des libertés fondamentales des traités. Michel Barnier a confirmé, lors d’un discours à New York, que 80 % de l’accord devant être finalisé en octobre étaient réglés. Soufflant une brise d’optimisme sur les négociations en cours, son propos vise implicitement à encourager Mme May dans la voie qu’elle a commencé à tracer. La sortie peu amène de Donald Trump à l’encontre de la Première ministre britannique depuis les démissions de David Davis et Boris Johnson rappelle que le Royaume-Uni obtiendra peu de son partenaire historique et que parvenir à un traité de retrait avec l’UE est plus que jamais incontournable.

Inquiétudes sur le front économique et financier à la veille du sommet européen

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Alors que le vote en faveur du Brexit « fête » sa deuxième année, les nouvelles venant du front économique et financier s’avèrent de plus en plus préoccupantes. Jusqu’à présent, deux indicateurs, l’un monétaire, l’autre économique, avaient pâti de la décision historique du peuple britannique de sortir de l’Union européenne : la chute brutale de la Livre sterling et un ralentissement de la croissance somme toute modéré au regard des prédictions faites par les remainers. D’ailleurs, si l’opinion publique demeure partagée sur le Brexit, c’est bien parce que ses conséquences économiques sont, pour l’instant, concrètement limitées, notamment sur l’emploi. Cependant, à l’instar des effets d’une nouvelle politique économique qui ne saurait produire ses effets de façon immédiate, ceux du résultat du référendum doivent être évalués sur le temps long. Or plusieurs signes tangibles indiquent que, deux ans après le 23 juin 2018, les signaux macro et micro-économiques passent progressivement au rouge. La publication de nouvelles études et les annonces de plusieurs grands groupes industriels ont renforcé les tensions au sein du Gouvernement de Theresa May.

Le premier signe d’alarme de ces derniers jours est venu du régulateur bancaire européen. L’Autorité bancaire européenne, qui partira de Londres pour s’installer à Paris à la suite du Brexit, s’est inquiétée de l’impréparation des banques britanniques si aucun accord n’était obtenu du Royaume-Uni dans le cadre de ses négociations avec l’UE. Dans une note de 9 pages, l’institution insiste sur cinq points qui nécessiteraient une vigilance particulière des organismes financiers outre-Manche (risques financiers, sort des contrats, avenir des liens structurels avec les institutions européennes, le FMI ou encore les 27 États membres, l’accès aux données, avenir des dispositifs de résolution bancaire). La Banque d’Angleterre a toutefois tenté de rassurer les spécialistes en arguant du fait que la note de l’ABE n’était pas complète et que de nombreux mécanismes étaient en cours de mise en œuvre pour affronter le Brexit. Quant à la solidité du système bancaire britannique, il ne laisse pas de doute sur sa capacité de résistance selon le gouverneur de la banque centrale britannique, Mark Carney. En revanche, ce dernier a évoqué ses préoccupations quant aux tensions et aux risques qui pèsent sur l’économie britannique dans son ensemble.

La commission des Comptes publics de la Chambre des Communes tient un discours tout à fait similaire. Reprenant les conclusions d’un rapport du Bureau de l’Audit national, le président de la Commission a indiqué que le monde des affaires a besoin de certitudes sur la façon dont les systèmes douaniers vont fonctionner après le retrait de l’UE. De nombreux risques demeurent, l’administration ne parvenant pas à délivrer sa politique en la matière, et ne laissant pas suffisamment de temps aux traders pour s’adapter. Il a conclu en soulignant que le Gouvernement avait une montagne devant lui à gravir pour parvenir dans les temps à un régime douanier sûr et sécurisé pour tous les acteurs. Plus précisément, la lecture du rapport montre que le coût de mise à jour du système douanier britannique sera élevé. Or le Gouvernement ne semble pas avoir pris en compte la contrainte budgétaire découlant de la remise à plat de l’organisation de l’administration des douanes. En outre, ce surcoût risque fort d’être répercuté sur les contribuables. Au-delà de la question douanière, la Commission, dans un rapport sur le futur accord financier avec l’UE, exhorte donc légitimement le Gouvernement à mieux évaluer la facture réelle du Brexit dans sa globalité.

Sur le front micro-économique, le journal Le Monde révèle que Airbus réfléchit à rapatrier ses entreprises du Royaume-Uni vers le Continent. Environ 14500 emplois sont en jeu. Ses investissements sur les sites britanniques devraient, en outre, être gelés jusqu’à ce que les termes du Brexit soient connus. BMW est sur la même longueur d’onde. Les données économiques publiées fin mai traduisent la grande inquiétude des chefs d’entreprises de certains secteurs. Le déficit de la balance commerciale s’accentue, et la production de produits manufacturés diminue dans des proportions inquiétantes, quand bien même la consommation nationale se maintient à des niveaux satisfaisants.

Si les perturbations économiques se précisent, elles n’ont pas encore amené la tempête. Elles sont toutefois suffisantes pour approfondir les dissensions au sein de l’équipe de Mme May qui se présente au sommet européen de la fin juin sans réelle marge de manœuvre. Bien que rassurée par l’adoption du EU (Withdrawal) Act qui a reçu l’assentiment royal le 26 juin, la Première ministre est plus que jamais affaiblie politiquement. Le livre blanc sur la relation future est attendu avec impatience. Il s’agira sans doute d’un document qui révélera une fois de plus l’immense capacité de Mme May et de sa garde rapprochée à faire la synthèse pour ne froisser aucun conservateur, mais au risque de mettre les nerfs des Européens une nouvelle fois à l’épreuve en raison de l’indécision durable du Gouvernement britannique.

Point d’étape et quelques réflexions après le retour du (EU) W Bill devant les Communes

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Il aura fallu une semaine au Gouvernement pour mettre à bas le projet des Lords de lui imposer un soft Brexit. Itou pour le dessein de la Chambre haute de contrôler plus fortement l’action de l’Exécutif en permettant Parlement de dicter l’orientation des négociations avec l’Union européenne en cas de rejet de l’accord par Westminster. Ainsi que nous l’indiquions dans un précédent post, les victoires de l’Exécutif aux Communes ne sont guère surprenantes, mais elles sont, en l’espèce, trompeuses. En effet, la semaine n’a pas été de tout repos pour l’équipe de Mme May. Le bras de fer avec le Parlement, en particulier les Lords et les députés conservateurs hostiles à un hard Brexit, n’est pas encore arrivé à son terme et pourrait déboucher sur un grave blocage.

La principale pomme de discorde porte sur le « meaningful vote » et ses conséquences. Rappelons que ce scrutin significatif a été d’abord introduit par Dominic Grieve à la Chambre des Communes en décembre. Il avait pour objectif de permettre aux parlementaires de s’exprimer sur l’accord final à conclure entre le Royaume-Uni et l’UE avant qu’il ne soit ratifié. L’amendement fut adopté par les Communes au grand dam du Gouvernement. Les Lords sont allés plus loin en prévoyant par le désormais fameux amendement 19 qu’en cas de rejet de l’accord par les chambres, les Communes auraient la possibilité de fixer au Gouvernement les orientations des négociations. Jacob Rees-Mogg et ses acolytes pro-Brexit ont prétendu qu’il s’agissait d’une atteinte à la séparation des pouvoirs puisque l’Exécutif est, selon le droit positif, le seul à mener les négociations avec un ou plusieurs partenaires en vue de la conclusion d’un traité international. Ce principe acquis depuis plusieurs siècles relève autant du common law que des conventions de la Constitution. Bien qu’il s’agirait d’une innovation, rien n’empêcherait, selon nous, que les chambres encadrent la prérogative royale de mener des négociations dans des cas bien précis en application de la souveraineté du Parlement[1]. Un obstacle politique peut toutefois être avancé. En effet, il est difficile d’imaginer que le Gouvernement reste en place si les Communes s’opposaient à l’accord de retrait. C’est ce danger qui a conduit les conservateurs frondeurs à discuter avec le Cabinet pour parvenir à une solution satisfaisant toutes les parties et éviter à Mme May une défaite supplémentaire. Un amendement « in lieu » se substituant à celui de la Chambre des Lords a donc été adopté. Il prévoit que l’accord de retrait ne pourra être ratifié qu’après que :

  1. le Gouvernement aura communiqué à chaque chambre trois documents (une déclaration selon laquelle un accord politique aura été obtenu ; un projet d’accord ; et le canevas de la future relation avec l’UE) ;
  2. les Communes ont adopté une résolution approuvant une motion déposée par le ministre ;
  3. les Lords ont adopté une motion déposée par le ministre prenant acte de l’accord de retrait et du cadre des futures relations avec l’UE. La motion sera considérée comme adoptée après un débat. Si ce débat n’est pas achevé au terme de cinq jours de session faisant suite à la résolution adoptée par les Communes, la motion sera réputée adoptée ;
  4. une loi contenant les dispositions nécessaires à la mise en œuvre du traité de retrait.

Cette procédure devra, autant que possible, intervenir avant que le Parlement européen ne se prononce selon la procédure prévue par l’article 50 du TUE.

Dans le cas où la Chambre des Communes n’adoptait pas la résolution prévue au 1., le ministre devra, dans le délai de 28 jours suivant le rejet des Communes, produire une déclaration indiquant la façon dont le Gouvernement souhaite procéder pour poursuivre les négociations avec l’UE.

Cette déclaration fera l’objet d’une motion en termes neutres de la part des Communes dans le délai de 7 jours à partir du dépôt de la déclaration. Les Lords en prendront acte par une autre motion dans le même délai.

Le Gouvernement a également tenu à imposer la même procédure si le Gouvernement britannique ne parvient pas à un accord avec l’UE avant le 21 janvier 2019, ou si aucun accord de principe est acquis sur les modalités de retrait ou sur la nature de la future relation entre les deux parties.

L’amendement a été adopté par 324 voix contre 298, mais il ne s’agit que d’un répit pour Mme May, car Dominic Grieve a considéré que l’obligation opposée au Parlement de se prononcer sur l’accord en toute neutralité revenait à restreindre le choix à une forme de « take it or leave it ».

Les tories rebelles conduits par l’ancien Attorney General ont réagi en prévoyant de réintroduire un amendement devant les Lords autorisant le Parlement à donner ses directives au Gouvernement si aucun accord n’était obtenu à l’issue des négociations. Les Lords devraient l’adopter lors du nouvel examen du texte à partir du 18 juin. Le « ping-pong » devrait donc se poursuivre jusqu’à ce qu’un compromis soit obtenu. En cas d’impasse, le recours au Parliament Act de 1949 permettrait au Gouvernement, par un énième vote aux Communes, de passer outre l’opposition des Lords. Cette solution laisse subsister deux problèmes majeurs. Primo, la procédure de la loi de 1949 ne peut être engagée qu’un an après que les Communes se sont exprimées en seconde lecture (concrètement, cela signifie que le royal assent du EU (W) Bill ne pourra pas intervenir avant le mois de septembre). Secundo, le Gouvernement n’est pas du tout assuré que la Chambre basse veuille le soutenir totalement sur cet amendement. La victoire obtenue par Mme May le 12 juin n’est qu’un faux-semblant : elle n’a pas d’autres choix que de transiger avec les lords et les MPs conservateurs opposés à un hard Brexit.

À la lumière de ce qui se déroule depuis l’examen du EU (W) Bill, une seule conclusion doit être formulée : le Brexit aura permis un retour en grâce du Parlement et de la valeur des arrangements constitutionnels britanniques qui, malgré les évolutions récentes, laissent toujours une place notable à la discussion législative au bénéfice de l’équilibre des pouvoirs et de l’expression des minorités. Les réformateurs constitutionnels d’autres pays seraient bien avisés d’en prendre note…

Bilan du premier « ping-pong »

Sur les 15 amendements adoptés par les Lords, huit ont été rejetés, six ont fait l’objet d’un amendement « in lieu » et un a été accepté.

L’amendement accepté tel quel (hormis celui portant sur le « meaningful vote ») :

Les amendements « in lieu » :

– À propos de la volonté des Lords de maintenir le Royaume-Uni dans l’Union douanière tant qu’un nouvel accord commercial n’est pas obtenu avec l’UE, les Communes se sont contentées d’une déclaration du Gouvernement avant octobre 2018 pour indiquer les différentes étapes permettant de parvenir à un arrangement douanier avec l’Union ;

– la possibilité de contester le droit de l’UE maintenu en droit interne est désormais plus encadrée : ce type de recours ne sera possible que pendant trois ans après la date du retrait ;

– le sort des enfants réfugiés non accompagnés dépend désormais de l’intention du Royaume-Uni de conclure un accord avec l’UE afin que les enfants concernés puissent rejoindre un membre de leur famille résidant légalement sur le sol britannique (et vice versa). Les Lords avaient octroyé ce droit sans exiger la condition de la légalité ;

– le Gouvernement est venu préciser l’amendement des pairs exigeant qu’il n’y ait pas de frontières entre les deux Irlande et que, après le Brexit, les modalités de la coopération nord/sud soient garanties telles qu’elles étaient ;

– concernant les standards environnementaux, le Gouvernement, tout en rejetant l’amendement de la Chambre haute, a promis la présentation d’un projet de loi qui les reprendra tels quels.

Par rapport aux rejets ou aux modifications, les Lords ont la possibilité :

– d’accepter les rejets des Communes (le projet de loi sera adopté et plus rien ne s’opposera au royal assent) ;

– d’accepter les rejets, mais proposer à leur tour un amendement « in lieu » ;

– d’exprimer leur désaccord par rapport aux amendements « in lieu » ;

– de proposer leurs propres amendements « in lieu » à la place de ceux des Communes avec lesquels ils sont en désaccord ;

– de maintenir leurs amendements et renvoyer le texte aux Communes.

[1] Ceci est si vrai que même le Gouvernement, dans la procédure que nous décrivons ci-dessous, a admis son caractère inédit et dérogatoire par rapport aux modalités normales d’approbation d’un traité telles qu’elles découlent du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (clause 19A (6)). Cette loi ne saurait ainsi être modifiée par le EU (W) Bill.

De l’utilité de la seconde chambre : Retour sur l’examen du European Union (Withdrawal) Bill par la Chambre des Lords

Brexit Rees-Mogg cartoon

15 : c’est le nombre de défaites subies par la Première ministre à la Chambre des Lords. Si le Gouvernement devrait les surmonter pour la plupart aux Communes, les débats à la chambre haute révèlent à la fois la faiblesse de l’Exécutif et le manque de crédibilité de sa stratégie de sortie de l’Union européenne. Déjà, lors de l’adoption de la loi autorisant le Gouvernement à actionner l’article 50 du TUE, nous avions soutenu la Chambre des Lords jouait un rôle d’expertise notable et utile. Elle n’aura pas déçu les observateurs à l’occasion de la discussion du EW (Withdrawal) Bill. La totalité des amendements est substantielle et parfois d’une grande portée politique. L’absence de majorité dans cette chambre – mais aussi de risque de perdre son siège par l’élection – facilite les prises de position objectives. Durant l’examen du projet de loi, les Lords se sont érigés en protecteur des citoyens en soutenant le maintien de la Charte des droits fondamentaux en droit interne et le contrôle approfondi des pouvoirs des ministres lorsque, en application du texte, ils modifieront les droits sociaux, des consommateurs ou les standards environnementaux. Pourtant peu réputé pour son amour pour la Chambre des Lords, le Guardian, quotidien de centre gauche lui a ainsi adressé un satisfecit. La toute dernière étape à la Chambre haute se déroulera le 16 mai avec la 3e lecture. Sans doute mû par des intentions dilatoires, le Gouvernement n’a pas encore fixé l’agenda des débats pour le nouvel examen à la Chambre des Communes.

Les députés pourraient, quoi qu’il en soit, reprendre à son compte certains amendements des Lords dont nous révélons le contenu exact ci-dessous. Si tel devait être le cas, Mme May serait sérieusement affaiblie au Parlement après avoir connu de la part de son ministre des Affaires étrangères, Boris Johnson, un désaveu public sur le choix d’un partenariat douanier avec l’Union européenne. Mme May a réagi en restructurant son War Cabinet dédié au Brexit au profit de ses plus proches soutiens. De nouveau, la démission de Boris Johnson est évoquée après ce énième épisode d’un roman-feuilleton politique qui commence à lasser.

P.S. : Notons, au titre des mauvaises nouvelles liées au Brexit, que la rapporteuse spéciale des Nations Unies chargée de suivre les formes contemporaines du racisme a identifié la progression d’actes racistes et xénophobes depuis le vote du 23 juin 2016 (§§ 57 et s. du rapport). Dernière information à retenir : la condamnation des pro-Brexit par la Commission électorale au paiement d’une amende pour dépassement des plafonds de dépenses électorales et le caractère inexact de leurs comptes.

Liste des amendements adoptés par la Chambre des Lords contre le Gouvernement

Les débats auront duré 19 jours. 200 modifications au projet de loi ont été adoptées, principalement sur l’initiative du Gouvernement. 15 votes lui ont été défavorables.

18 avril :

1/ Lord Kerr, issu des rangs des crossbenchers, a soutenu un amendement disposant que le European Communities Act de 1972 ne pourra être abrogé tant que le gouvernement n’aura pas déposé au Parlement une déclaration indiquant les échéances nécessaires à la négociation d’une union douanière avec l’Union, et ce, au plus tard le 31 octobre 2018. L’amendement a été adopté à une large majorité (348 contre 225 voix). 24 pairs conservateurs se sont rebellés contre le Gouvernement dont d’anciens membres du Cabinet (Lord Heseltine, Lord Deben, Viscount Hailsham, Lord Lansley and Lord Patten).

2/ La Baroness Hayter, bien que travailliste, a obtenu par 314 voix contre 217 que soit introduite une nouvelle clause renforçant le contrôle sur la législation secondaire adoptée pour modifier une partie du droit de l’UE maintenu en droit interne (relative au droit du travail, à l’égalité des droits, à la santé, aux normes de sécurité, aux consommateurs et aux standards environnementaux).

23 avril :

1/ Lord Pannick, un crossbencher (c’est-à-dire un pair affilié à aucun parti), a soutenu une modification qui a été acceptée par 316 de ses collègues contre 245. Elle prévoit que la Charte des droits fondamentaux soit incorporée au droit interne (à l’exception du Préambule et du chapitre V sur la citoyenneté européenne).

2/ Par 285 voix contre 235, la Chambre haute a supprimé l’article attribuant aux ministres le pouvoir d’adopter des règlements visant à préciser dans quelles circonstances le droit de l’UE maintenu en droit interne peut être contesté devant une juridiction.

3/Les lords ont également voté en faveur du maintien du droit d’agir en justice contre une réglementation après le Brexit dans le cas où celui-ci ne serait  pas conforme avec les principes généraux du droit de l’Union européenne (280 contre 223).

25 avril :

Les pairs ont amendé par 349 voix contre 221 la clause 7 qui donne aux ministres le pouvoir d’amender le droit de l’Union maintenu en droit interne par la législation déléguée. Ce pouvoir est désormais contraint : les membres du gouvernement ne pourront y recourir que lorsque cela est nécessaire (et non plus approprié selon la précédente rédaction). En outre, les ministres ne pourront porter atteinte aux lois de dévolution par l’application de la loi de retrait. Enfin, toute modification du droit interne afin d’en assurer la conformité aux engagements internationaux du pays devra passer par le Parlement.

30 avril :

1/ Une nouvelle clause est ajoutée au projet de loi précisant que le Parlement devra approuver l’accord de retrait et les modalités de la transition par une loi et, si possible, avant que le Parlement européen les ait débattus et adoptés.

L’amendement impose aussi des limites temporelles au délai de conclusion d’un accord entre le Gouvernement et les négociateurs européens et de son incorporation en droit interne. Si le Gouvernement n’était pas à même de respecter les délais, il serait contraint de se soumettre aux directives fixées par la Chambre des Communes par résolution (la Chambre des Lords ne ferait qu’en prendre acte). Autrement formulé, cela revient à donner aux MPs le pouvoir de donner des orientations précises à l’Exécutif s’il ne parvient pas à un accord. L’amendement a été adopté par 335 voix contre 244.

2/ Le second amendement concerne la législation déléguée destinée à incorporer l’accord de retrait en droit interne (clause 9 du EU(W) Bill) : de tels pouvoirs législatifs attribués aux ministres ne pourront être mis en œuvre qu’une fois que le Parlement aura accordé un mandat au Gouvernement pour mener les négociations sur la future relation commerciale avec l’Union européenne (270 contre 233 voix).

3/ Par un troisième vote, les pairs du Royaume ont accepté la possibilité qu’un enfant réfugié isolé dans un État membre de l’Union puisse rejoindre ses proches dans un autre État. Le Gouvernement britannique devra essayer et négocier pour maintenir cet arrangement (acquis par 205 voix contre 181).

Le même jour, les Lords ont accepté sans vote de supprimer la capacité des ministres d’amender la loi elle-même par la voir de la législation secondaire.

2 mai :

Lord Patten, lord conservateur et qui a présidé en 1998-199 la Commission indépendante sur l’Irlande du Nord et ancien commissaire chargé des relations extérieures de 1999 à 2004, a proposé un nouvel amendement qui préserve explicitement les relations actuelles entre le Nord et le Sud de l’Irlande. En effet, la nouvelle clause prévoit qu’aucun nouveau régime frontalier ne sera envisageable tant qu’il ne fera pas l’objet d’un accord par les gouvernements britannique et de la République d’Irlande. 309 pairs se sont prononcés en faveur de cette modification (242 contre).

Les débats de ce jour ont également révélé des frictions sur les compétences des autorités dévolues après le Brexit, en particulier sur la possibilité pour Whitehall de restreindre temporairement le pouvoir législatif des administrations dévolues dans plusieurs domaines relevant auparavant du droit de l’Union européenne. L’objectif est d’assurer la continuité et l’uniformité des législations sur tout le territoire britannique. Un accord intergouvernemental quadripartite vient préciser l’étendue des restrictions et leurs modalités de mise en œuvre.

8 mai :

1/ Une nouvelle clause est introduite afin que le Royaume-Uni maintienne ses liens avec les agences européennes comme Europol (298 voix contre 227).

2/ Le Duc de Wellington, 9e du nom, membre du parti conservateur et l’un des derniers pairs héréditaires, a obtenu que soit supprimée la date du 29 mars 2019 du titre de la loi (311 voix contre 233).

3/ Le travailliste Lord Alli a bénéficié du soutien d’une majorité de 247 pairs pour que le Royaume-Uni continue de participer à l’Espace Économique Européen.

4/ Le contrôle envers la législation secondaire par les commissions parlementaires est encore accru en vertu de l’amendement de Lord Lisvane, crossbencher (225 voix contre 194).

16 mai :

Par un ultime vote, les Lords ont fait en sorte que le Royaume-Uni conserve les standards européens en matière environnementale après le Brexit. Selon eux, le texte du Gouvernement néglige cet aspect au profit du développement économique.

Rapport publié le 14 mai récapitulant les débats à la Chambre des Lords :

Report stage

Liste des amendements

Droit des aides d’État et Brexit : de la continuité dans la rupture. À propos de la lettre du Gouvernement du 28 mars 2018

Dans son rapport du 2 février 2018 relatif à l’impact du Brexit sur le droit de la concurrence et des aides d’État au Royaume-Uni, la Commission sur l’Union européenne de la Chambre des Lords souhaitait que le Gouvernement clarifie sa position sur la future législation en droit des aides d’État[1]. Parallèlement, le Secrétaire d’État à la Sortie de l’Union européenne, David Davis, avait affirmé à Vienne, le 20 février 2018, sa volonté de ne pas rompre avec la législation de l’Union européenne en matière de concurrence[2] ; volonté réaffirmée par Theresa May dans son discours à la Mansion House[3].

C’est dans ce contexte qu’Andrew Griffith, au nom du Gouvernement britannique a, par une lettre en date du 28 mars 2018[4], informé la Sous-commission au marché intérieur européen de la Chambre des Lords de l’intention du pouvoir exécutif de mettre en place, au niveau national, un cadre juridique complet en matière de contrôle des aides d’État. L’objectif du Gouvernement est, en effet, de parvenir à l’application d’une réglementation claire et uniforme dans l’ensemble du marché intérieur du royaume et de ne pas rompre les liens avec le marché européen.

À ce titre, il précise que le projet de loi sur la sortie de l’Union européenne transposera, entre autres normes, les règles issues du droit de l’Union européenne des aides d’État[5]. Par conséquent, tous les secteurs économiques (y compris, l’agriculture, la pêche, etc.) continueront de se voir appliquer les caractéristiques propres au droit européen des aides d’État, c’est-à-dire tant les interdictions que les régimes d’exemption[6].

Néanmoins, l’application du droit des aides d’État est une chose ; le contrôle de son respect en est une autre. En effet, une fois le Brexit acté, la Commission ne sera logiquement plus compétente pour contrôler la régularité des subventions publiques au Royaume-Uni. L’installation d’une autorité indépendante et compétente en la matière est indéniablement nécessaire. Répondant ainsi à l’une des interrogations de la Commission sur l’Union européenne de la Chambre des Lords[7], Andrew Griffith révèle que la Competition and Market Authority (l’autorité de la concurrence britannique) endossera ce rôle[8]. Le choix du Gouvernement étant motivé par l’expérience de l’autorité en droit de la concurrence et de son indépendance vis-à-vis de l’exécutif. Dès lors, l’alignement des législations entre le marché intérieur du Royaume-Uni et celui de l’Union européenne, au moins en matière d’aides d’État, permettra le maintien de « règles du jeu équitables » dans le futur accord commercial qui sera conclu entre ces deux entités[9].

En réalité, la rupture entre le Royaume-Uni et le droit européen des aides d’État à travers le Brexit n’était, de toutes les manières, pas si évidente, et ce, pour plusieurs raisons.

Premièrement, et comme l’a rappelé le Gouvernement dans sa lettre, le droit européen des aides d’État continuera bien évidemment de s’appliquer pendant la période de transition[10] (période qui s’étalera du 30 mars 2019 au 31 décembre 2020 aux termes des articles 121 et 166 du projet d’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne).

Deuxièmement, la réglementation communautaire du droit des aides d’État continuera de s’appliquer, après la mise en œuvre du Brexit, pour sanctionner les aides d’État versées illégalement par le Royaume-Uni avant la fin de la période de transition. Nous nous expliquons. Il est un principe du droit international public transcrit à l’article 70 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités (CVDT)[11] selon lequel : « 1. À moins que le traité n’en dispose ou que les Parties n’en conviennent autrement, le fait qu’un traité a pris fin en vertu de ses dispositions ou conformément à la présente Convention : a) libère les Parties de l’obligation de continuer d’exécuter le traité ; b) ne porte atteinte à aucun droit, aucune obligation juridique des Parties, créés par l’exécution du traité avant qu’il ait pris fin. 2. Lorsqu’un État dénonce un traité multilatéral ou s’en retire, le paragraphe 1 s’applique dans les relations entre cet État et chacune des autres Parties au traité à partir de la date à laquelle cette dénonciation ou ce retrait prend effet»[12]. L’objectif d’un tel principe est louable « puisqu’il s’agit de dissuader l’État de dénoncer un traité pour échapper à une condamnation qu’il juge inévitable »[13]. Appliqué au cas d’espèce, cela signifierait que toute aide illégalement versée par le Royaume-Uni avant l’accomplissement du Brexit constituerait une violation de ses obligations au titre de l’article 107 § 1 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Mais, une nouvelle question découle de cet état de fait : est-ce que la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) est toujours compétente pour constater et condamner le Royaume-Uni, après le Brexit, pour une telle violation en application de la clause de règlement des différends en droit de l’Union prévue à l’article  255 TFUE ? La réponse n’est pas évidente. En droit international public, il est reconnu que la compétence d’une juridiction fondée sur un traité international demeure uniquement si la saisine de la juridiction a eu lieu avant la date de l’extinction (ou de retrait dans le cas présent) du traité. C’est ce qu’il ressort de l’arrêt de la Cour Internationale de Justice (CIJ) sur le Cameroun septentrional opposant l’État du Cameroun, récemment indépendant, et le Royaume-Uni, ancienne puissance tutélaire[14]. Dès lors, l’article 70 de la Convention de Vienne ne serait pas d’une grande efficacité dans le cadre d’un différend né entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. Toutefois, dans l’affaire Ambatielos, la CIJ a jugé que le maintien de la clause de règlement des différends peut toujours être décidé conventionnellement[15]. C’est, en substance, ce qu’il ressort de l’article 83 § 1 du projet d’accord de retrait relatif aux nouvelles affaires pouvant être soumises à la Cour de justice de l’Union européenne : « If the European Commission or a Member State considers that the United Kingdom has failed to fulfil an obligation under the Treaties or Part Four of this Agreement before the end of the transition period, it may bring the matter before the Court of Justice of the European Union in accordance with the procedural requirements laid down in Article 258 TFEU or, as the case may be, Article 259 TFEU. The Court of Justice of the European Union shall have jurisdiction over such cases ». Une telle disposition, qui entrera en vigueur à la fin de la période de transition[16], signifie donc que l’octroi d’une aide illégale par le Royaume-Uni avant la fin de la période de transition sera susceptible d’engager sa responsabilité internationale devant la CJUE, au même titre qu’un État membre, et ce postérieurement à la période de transition.

Troisièmement, et pour finir, les aides versées par le Royaume-Uni postérieurement à la période de transition auraient été, dans tous les cas, confrontées à des règles internationales encadrant le droit des subventions publiques telles que les dispositions issues de l’Accord sur l’Espace Économique Européen (EEE) et de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). Ainsi, les prescriptions des articles 61 et suivants de l’Accord EEE[17], équivalentes à celles des articles 107 et suivants TFUE, prohibent, en principe, le versement d’aides d’État, car elles conduisent à fausser ou menacent de fausser le libre jeu de la concurrence entre les États parties à l’Accord EEE. Dès lors, les aides versées illégalement par le Royaume-Uni pourront faire l’objet d’un contrôle, non pas de la Commission, mais de l’Autorité de Surveillance l’Association Européenne de Libre Échange (AELE)[18] et d’un contentieux devant la Cour l’AELE[19]. Cet aspect a d’ailleurs été envisagé dans le rapport du 2 février 2018 de la Commission sur l’Union européenne de la Chambre des Lords[20]. De surcroît, les règles de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), bien qu’elles ne soient pas totalement identiques aux dispositions des traités européens[21], restreignent la possibilité pour un État membre de fausser la concurrence internationale par l’octroi de subventions publiques à travers, notamment, l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (ASMC)[22] et permettent, in fine, engager une procédure devant l’Organe de Règlement des Différends (ORD) de l’OMC[23].

Il est donc inévitable pour le Royaume-Uni de définir une réglementation nationale en droit des aides d’État imprégnées de la législation communautaire afin de ne pas se fermer les portes du marché européen. Les intentions du Gouvernement, qui vont dans cette direction, sont donc les bienvenues. Dès lors, si le Brexit est bien évidemment synonyme de rupture avec l’Union européenne, les réalités économiques contraignent implicitement, mais nécessairement le Royaume-Uni à adopter une stratégie de continuité envers ses futurs « anciens » partenaires.

 Mehdi Lahouazi

[1] House of Lords, European Union Committee, 12th Report of Session, 2017-19, Brexit: competition and state aid, HL paper 67, spé. pp. 53-54, § 214-220. (Rapport disponible à l’adresse suivante : https://publications.parliament.uk/pa/ld201719/ldselect/ldeucom/67/67.pdf).

[2] § 4 de la lettre : « it cannot be right that a company situated in the European Union would be able to be heavily subsidised by the state but still have unfettered access to the United Kingdom market. And vice versa. The UK has long been a vocal proponent of restricting unfair subsidies to ensure competitive markets. It is good for taxpayers. It is good for consumers. And it ensures an efficient allocation of resources. These principles are true across the globe and will continue to be true in the United Kingdom – European Union relationship. »

[3] Ibid.: “the UK has much to gain from maintaining proper disciplines on the use of subsidies and anti-competitive practices. As with any trade agreement, we must accept the need for binding commitments – for example, we may choose to commit some areas of regulations like State aid and competition to remaining in step with the EU’s”.

[4] Disponible à l’adresse suivante : https://www.parliament.uk/documents/lords-committees/eu-internal-market-subcommittee/brexit-competition/Letter-Andrew-Griffiths-to-Rt-Hon-Lord-Whitty-State-aid.pdf.

[5] Règlementation composée, notamment, des articles 107 et s. TFUE.

[6] § 5.

[7] House of Lords, European Union Committee, 12th Report of Session, 2017-19, Brexit: competition and state aid, préc., p. 54, § 218. Sur ce point V. aussi  M. Schonberg, « Continuity or change ? State aid control in post-Brexit United Kingdom », Competition Law Journal [2017], pp. 55- 56.

[8] § 6.

[9] V. le document de la Commission sur les discussions préparatoires internes des 27 États membres de l’Union dans le cadre du futur accord : https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/level_playing_field.pdf.

[10] Lettre préc., § 3.

[11] Signée et ratifiée par le Royaume-Uni respectivement les 20 avril 1970 et 25 juin 1971.

[12] Pour aller plus loin sur cet article et ses difficultés de mise en œuvre V. not. H. Ascensio, « Convention de Vienne de 1969, Article 70 » in O. Corten et P. Kelin (dir.), Les conventions de Vienne sur le droit des traités, commentaire article par article, t. 3, Bruylant, 2006, p. 2503 et s.

[13] Ibid., p. 2536.

[14] C.I.J., 2 déc. 1963, Cameroun septentrional (Cameroun c./ Royaume-Uni), Rec. CIJ 1963, p. 15, spé. p. 35 : « On peut néanmoins soutenir que, si, pendant la période de validité de l’accord de tutelle, l’autorité de tutelle avait été responsable d’un acte contrevenant aux dispositions dudit accord et entraînant un préjudice envers un autre Membre des Nations Unies ou l’un de ses ressortissants, l’extinction de la tutelle n’aurait pas mis fin à l’action en réparation. L’article 19 de l’accord, qui prévoyait la compétence de la Cour dans les cas auxquels il s’appliquait, a cessé bien entendu de pouvoir jouer en même temps que tous les autres articles de cet accord, de sorte qu’à partir du 1er juin 1961 on ne pouvait plus l’invoquer pour établir la compétence de la Cour ».

[15] C.I.J., 1er juill. 1952, Ambatielos (Grèce c./ Royaume-Uni), Rec. CIJ 1952, p. 28, spé. p. 43 : « Sans la déclaration, l’article 32 du traité de 1926 qui a fait entrer ce traité en vigueur après la ratification, aurait pu, en l’absence de clause de sauvegarde, être considéré com.me lui donnant pleinement effet, de telle manière qu’il effacerait entièrement le traité de 1886 et toutes ses dispositions, y compris celles qui sont destinées à apporter des remèdes juridiques ainsi que toutes les réclamations fondées sur elles ».

[16] Art. 168 du projet d’accord de retrait.

[17] La question de l’impact du Brexit sur la participation du Royaume-Uni à cet accord international n’est pas définitivement tranchée : V. Barbé, « Après l’arrêt Miller de la Cour suprême britannique du 24 janvier 2017 : du European Union (Notification of Withdrawal) Act au Great Repeal Bill », Europe 2018, n° 2, dossier 4, spé. § 17.

[18] Art. 62 de l’Accord EEE.

[19] Art. 108 de l’Accord EEE.

[20] Rapport préc., p. 51, § 203-205.

[21] Ibid., pp. 47-48, § 184-188.

[22] Art. 3.

[23] Et les contentieux en la matière ne sont pas inexistants. V. par ex. le contentieux emblématique entre les États-Unis et l’Union européenne sur les aides accordées à Boeing et Airbus : L. Grard, « Subventions aux constructeurs aéronautiques. Match nul à l’OMC entre Boeing et Airbus », Revue de droit des transports 2010, n° 11, repère 10.

Point d’actualité sur la reprise des négociations et des débats à la Chambre des Lords

https://www.irishnews.com/picturesarchive/irishnews/irishnews/2017/09/05/175312308-f3cd02b6-1a3c-481a-82bd-1eba2dba6098.jpg

Si l’actualité outre-Manche est accaparée par la naissance du dernier Royal Baby, les travaux sur le Brexit ont repris avec une réelle intensité, tant au Parlement britannique qu’entre les négociateurs à l’échelle de l’Union européenne.

  1. Au Parlement britannique

L’événement majeur de la rentrée parlementaire d’avril à la Chambre des Lords (qui est toujours en cours d’examen du EU (Withdrawal) Bill à l’étape du report stage) fut l’adoption de deux amendements contre le Gouvernement. Le premier, soutenu par 348 lords (dont 24 conservateurs) contre 225, propose le maintien du Royaume-Uni dans l’Union douanière. C’est une défaite assez humiliante pour l’Exécutif dans la mesure où la majorité atteinte est la plus importante de l’histoire contemporaine de la vénérable institution. Présentée par Lord Kerr qui fut l’un des rédacteurs de l’article 50 du TUE, cette modification s’oppose frontalement à la position du Gouvernement qui a eu l’occasion de rappeler, après le vote, son hostilité à une telle éventualité. Sur ce sujet, Mme May doit en outre faire face à une pression croissante aux Communes, puisque dix présidents de commissions parlementaires (dont trois conservateurs) ont sollicité un vote sur le maintien ou non du Royaume-Uni dans l’Union douanière. D’autres députés conservateurs prévoient de proposer des amendements dans le même sens lors du retour du EU(W) Bill à la chambre basse. Bien que l’issue du scrutin sur la résolution ne liera pas le Gouvernement, il s’agirait d’un sérieux avertissement à son encontre. Last but not least, l’équipe ministérielle demeure divisée sur la question.

Le second amendement majeur adopté par les Lords concerne la Charte des droits fondamentaux. 316 pairs ont soutenu la proposition de Lord Pannick visant à faire en sorte que le texte soit maintenu en droit interne malgré le Brexit, à l’exception du Préambule et du Chapitre V relatif à la citoyenneté de l’Union. Dominic Grieve, le MP conservateur qui a, à ce jour, infligé la plus cinglante défaite au Gouvernement depuis le début des discussions sur le EU (W) Bill, a déclaré qu’il défendra l’amendement lorsque le texte sera de nouveau examiné par les Communes.

Plus techniques, mais non moins essentiels au regard du respect du principe de rule of law, les deux autres amendements votés par les pairs du Royaume visent, d’une part, à supprimer de la loi les dispositions octroyant aux ministres le pouvoir de déterminer par voie réglementaire les dispositions du droit de l’Union européenne maintenues en droit interne (« retained EU law« ) qui peuvent être contestées devant les tribunaux ; et d’autre part à introduire la possibilité de contester devant les juridictions les réglementations qui déterminent les « retained EW laws » s’il s’avère qu’elles ne sont pas conformes aux principes généraux du droit de l’Union.

D’autres défaites gouvernementales sont attendues, notamment sur les problématiques liées au rôle des institutions dévolues dont nous savons qu’il est abordé de façon très superficielle par le projet de loi. La Chambre des Lords devrait achever l’examen du texte le 8 mai. Le contexte politique est à haut risque pour la majorité conservatrice qui doit affronter, outre les rébellions sur le Brexit, les élections locales le 3 mai.

  1. À l’échelle de l’Union européenne

Les négociations portent actuellement sur l’Irlande du Nord. La presse britannique a révélé que le Gouvernement avait présenté deux options pour éviter la restauration d’une frontière physique entre les deux Irlande, sans pour autant soutenir le maintien d’une union douanière. La première solution suggérée par Mme May serait une coopération douanière qui consisterait à percevoir les tarifs douaniers à l’importation de l’UE au nom de Bruxelles. Par Boris Johnson, David Davis et Liam Fox y sont peu favorables dans la mesure où cette proposition pourrait conduire de facto à ce que le Royaume-Uni ne puisse être totalement libre dans ses relations commerciales avec des États tiers. La seconde solution est purement technique. Elle viserait à mettre en place une frontière virtuelle par un contrôle informatisé et vidéo des échanges entre les deux Irlande. Hormis le fait que ce choix imposera des évolutions techniques lourdes, il est critiqué par de nombreux experts. Quoi qu’il en soit, les négociateurs européens ont, pour l’heure, rejeté les suggestions britanniques. Michel Barnier a insisté sur la nécessité d’obtenir des avancées et plus de clarté de la part du Royaume-Uni. Quant au Premier ministre de la République d’Irlande, il n’a pas caché son inquiétude sur l’avenir de l’île, avançant même l’hypothèse qu’il pourrait ne pas y avoir d’accord si Londres n’apportait pas une réponse sérieuse à la question de la frontière irlandaise. Quelques jours plus tôt, Tony Blair puis Hillary Clinton (qui avait accompagné son mari lors d’une visite qui avait relancé les processus de paix en 1995) ont témoigné de leur inquiétude quant aux menaces que le Brexit fait peser sur la paix en Irlande du Nord.

Au titre des actualités bibliographiques, nous renvoyons au rapport du National Audit Office sur le solde de tout compte que devra régler le Royaume-Uni à l’Union européenne. Selon l’institut, la facture pourrait être bien plus élevée que les 35 à 39 milliards de Livres avancées par Mme May en décembre à la suite de « l’accord » conclu avec les négociateurs européens.

Toujours au titre des aspects financiers, le think tank Global Future s’est penché sur la facture économique du Brexit selon les différents scenarii évoqués jusqu’à aujourd’hui. Sans surprise, le maintien dans l’union douanière conduirait à un moindre coût (16 milliards de Livres), tandis que l’absence d’accord à l’automne 2018 aurait un impact négatif de 81 milliards sur le budget national.

La procédure de retrait suivie par les institutions européennes et britanniques est-elle légale ?

 

Dans un précédent billet publié en février, nous faisions un point d’étape sur les contentieux en cours au Royaume-Uni relatifs au Brexit. Nous souhaitons revenir ici sur l’action initiée devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) dont l’objet est de contester la procédure mise en œuvre depuis mars 2017. Ce recours est lié à celui qui a ensuite été engagé au Royaume-Uni à l’encontre de la procédure de notification de retrait au Conseil européen qui ne bénéficierait pas de la bonne base constitutionnelle (req. n° C0/5929/2017 ; la recevabilité du judicial review a été exclue par un premier juge).

Le 21 juillet 2017, Harry Schindler (l’un des derniers vétérans de la Seconde guerre mondiale encore vivant outre-Manche) et 12 autres requérants ont saisi le TUE en vue d’obtenir l’annulation de la décision adoptée le 22 mai 2017 par le Conseil de l’Union européenne autorisant l’ouverture des négociations entre l’UE et le Royaume-Uni. Deux moyens principaux sont soulevés par les parties concernant, d’une part, l’illégalité externe de l’acte et, d’autre part, son illégalité interne. Précisons que la procédure est en cours et que nous nous contentons ici d’apporter notre analyse sur ce qui a été publié par le TUE.

Sur le premier moyen, les requérants avancent que la décision du 22 mai 2017 ferait du retrait de l’Euratom une conséquence automatique du départ de l’UE. Autrement dit, la sortie de l’Euratom devrait faire l’objet d’une procédure distincte de celle de l’UE. Cette approche n’est pas sans faire penser à celle elle qui a été proposée à l’occasion d’autres litiges relatifs au Brexit selon lesquels le retrait de l’UE n’impliquerait pas subséquemment celui de l’Espace Économique Européen qui avait fait l’objet d’une adhésion séparée par le Royaume-Uni. Les similitudes s’arrêtent là, car le Royaume-Uni a adhéré à l’Euratom en même temps que les autres Communautés européennes (loi de 1972), puis à l’UE (loi de 2008). Il est en outre prévu dans le projet de loi de retrait de l’UE l’abrogation de la loi de 1972 et, par conséquent, de l’adhésion à l’Euratom. Quoi qu’il en soit, l’éventuel non-respect d’une procédure propre à l’Euratom ne nous paraît pas être imputable à la décision préalable d’ouverture de négociations, mais à l’adoption du traité final.

Les requérants invoquent également le fait que la décision attaquée semble conférer à l’Union une compétence exclusive pour négocier et conclure l’accord relatif au Brexit, ce qui exclut que les 27 États membres aient à le ratifier pour qu’il entre en vigueur. Les requérants estiment, au contraire, que ce traité est mixte par nature et doit donc faire l’objet d’une ratification. Bien qu’il soit pertinent et qu’il a déjà eu des échos en particulier outre-Rhin, ce moyen aurait plutôt vocation à mettre en cause la légalité du futur traité qui sera conclu en octobre 2018. Le mobiliser afin de poursuivre l’annulation de l’acte préparatoire a peu de chance de prospérer.

Le second moyen se divise, quant à lui, en trois branches. En premier lieu, il y aurait eu une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens européens concernés directement par le Brexit. En effet, sur le fondement de la loi organisant le référendum, le Gouvernement britannique avait adopté une réglementation empêchant les citoyens britanniques habitant hors du Royaume-Uni depuis plus de 15 ans de participer au scrutin. Déjà saisie de la conformité de cette disposition au droit de l’Union européenne au regard de la libre circulation par M. Schindler et consorts, la Cour suprême du Royaume-Uni n’avait pas remis en cause le choix du Gouvernement. Elle considéra que le droit de l’Union n’était pas applicable en l’espèce. Lady Hale, à l’époque vice-présidente de la Cour, avait fait preuve d’une certaine contrition à l’égard des requérants en rappelant que la question n’était pas de savoir si l’exclusion était proportionnée et justifiée, mais bien de vérifier que la base légale du droit de l’Union pouvait être invoquée , ce qui n’était pas le cas. Justifiée légalement, la position de la Cour n’exclut pas une critique de la législation britannique. Le refus opposé aux expatriés de plus de quinze ans a eu pour conséquence de retirer un attribut essentiel de la citoyenneté à près de 2 millions d’électeurs potentiels, alors que les Irlandais, les Maltais, les Cypriotes et des citoyens du Commonwealth remplissant les conditions de résidence pouvaient voter à ce référendum. Ultime subtilité : les citoyens de l’Union résidant au Royaume-Uni, à l’exception de ceux mentionnés précédemment, ne pouvaient voter. La loi électorale britannique a bien opéré une distinction entre les citoyens européens pour participer au référendum du 23 juin 2016, alors même que tous perdront le statut fondamental de citoyen de l’UE au jour effectif du Brexit. La décision du Conseil aurait subséquemment validé cette discrimination en ouvrant les négociations, et ce, en opposition à la libre résidence des citoyens européens et à la liberté de circulation. L’extrapolation produite par les requérants est contestable sur le terrain du droit de l’Union européenne. L’inégalité résulte de la loi interne dans un champ de compétence qui incombe exclusivement aux États membres, la Cour de Justice censurant, pour l’heure, la législation nationale sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux que dans le cadre des élections européennes et lorsque la limitation au droit de vote est disproportionnée (arrêt Delvigne du 6 octobre 2005, aff. n° C-650/13). Selon les requérants, le TUE pourrait reprendre cette jurisprudence en l’appliquant à un référendum national ayant des conséquences majeures pour l’Union et ses citoyens. L’interprétation, stimulante, n’en demeure pas moins (très) ambitieuse.

En deuxième lieu, les requérants invoquent la situation spécifique des territoires ultra-marins britanniques qui sont soumis au régime d’association avec l’UE sur le fondement des articles 198 et suivants du TFUE. Selon l’article 203, les modalités de l’association qui s’inscrivent, notamment, sur les principes inscrits dans les traités, relèvent d’une procédure spéciale. Outre le fait que les habitants des dits territoires n’ont pas été consultés pour sortir de l’association, la décision, en ne prévoyant pas de suivre la procédure susvisée à l’occasion du Brexit, est illégale et porte atteinte aux libertés garanties par l’article 199. Plus subsidiaire, l’argumentaire développé ici se rattache indirectement aux précédents, tant sur le plan procédural que sur le respect de l’égalité entre citoyens bénéficiant des protections du droit de l’UE.

En troisième et dernier lieu, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime seraient violés, car l’ouverture des négociations crée un contexte d’incertitude qui aurait un impact notable sur la prévisibilité des règles applicables aux requérants, mais également sur leur vie privée et familiale. Cet argument nous semble moins solide, toute négociation d’un traité étant ontologiquement incertaine quant à la situation juridique des futurs destinataires.

Avant d’aborder ces moyens, le Tribunal devra se prononcer préalablement sur la recevabilité du recours en annulation d’un acte réglementaire (sur cette notion, voy. A. Bouveresse, De l’incidence des considérations organiques dans le contentieux de la légalité, RTD eur. 2015, p. 63). Rappelons que, selon l’article 263 du TFUE, « toute personne physique ou morale peut former […] un recours contre des actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution ». La disposition implique donc que les requérants convainquent le Tribunal de deux éléments : le caractère réglementaire de l’acte et l’atteinte à leurs intérêts, bien qu’ils ne soient pas les destinataires directs de la décision contestée. En vertu de l’arrêt Inuit Tapiriit Kanatami du 3 octobre 2013 (aff. n° C-583/11), la Cour de Justice définit l’acte réglementaire comme étant non législatif et non individuel. Au regard de la procédure et de ses destinataires, la décision d’ouvrir les négociations avec le Royaume-Uni dans la perspective du Brexit pourrait ressortir à la catégorie de l’acte réglementaire, mais elle demeure un acte préparatoire dans l’optique de la conclusion d’un traité. Si le TUE devait accueillir la requête de M. Schindler et autres, une conception extensive de l’acte réglementaire serait à l’œuvre. Un jugement de 2017 appuierait, selon les requérants, une telle orientation. Le 10 mai 2017, le TUE avait accepté de retenir la qualification d’« acte juridique » pour une décision préparatoire à des négociations. Il avait annulé la décision de la Commission refusant l’enregistrement d’une proposition d’initiative citoyenne européenne l’invitant à recommander au Conseil d’annuler le mandat dont elle avait bénéficié pour engager les négociations relatives au TTIP. La juridiction avait considéré qu’une décision d’ouverture des négociations en vue de la conclusion d’un accord international qui vise incontestablement à modifier l’ordre juridique de l’Union était bien un acte juridique pouvant faire l’objet d’une initiative citoyenne européenne (TUE, Michael Efler e. a. c. Commission, aff. n° T-754/14). Malgré des similitudes en termes de modifications de l’ordre juridique de l’Union par un acte préparatoire, il convient de noter que l’acte concerné dans l’affaire Efler n’est pas l’acte préparatoire en lui-même, mais la décision de la Commission de rejet d’une proposition d’initiative citoyenne. De surcroît, l’acte juridique ne saurait être assimilé à un acte réglementaire. En effet, la notion d’acte juridique à laquelle il est faire référence en l’espèce découle de l’application du règlement n° 211/2011 relatif aux initiatives citoyennes européennes. Il est loin d’être certain que le Tribunal procède au rapprochement entre une qualification nécessaire à la validité d’une proposition d’initiative citoyenne et celle qui justifie l’ouverture d’un recours en annulation tel qu’il est encadré par l’article 263 du TFUE.

La question se pose ensuite de savoir si la décision préparatoire est susceptible de léser des intérêts individuels au sens de l’article 263. Dans sa jurisprudence du 21 décembre 2016, Conseil de l’Union européenne c. Front Polisario (aff. n° C-104/16), la Cour de Justice précise que « à cet égard, l’article 263, quatrième alinéa, TFUE prévoit deux cas de figure dans lesquels la qualité pour agir est reconnue à une personne physique ou morale pour former un recours contre un acte dont elle n’est pas le destinataire. D’une part, un tel recours peut être formé à condition que cet acte la concerne directement et individuellement. D’autre part, une telle personne peut introduire un recours contre un acte réglementaire ne comportant pas de mesures d’exécution si celui-ci la concerne directement. » (pt. 130). Sur ce point qui ne peut être abordé que si une réponse positive est apportée au précédent, le processus tout à fait inédit du Brexit pourrait susciter de l’audace, ne serait-ce qu’en conjuguant cette recevabilité à une violation extensive de l’article 41 de la Charte. Ouvrir les négociations en vertu de l’article 50 revient, à terme, à mettre fin à la qualité d’État membre pour le Royaume-Uni et à celle de citoyen européen pour ses ressortissants dont certains ne peuvent neutraliser cette perte en acquérant la nationalité d’un autre État membre dans lequel ils vivent du fait de l’interdiction de la double nationalité. Par son jugement Miller, la Cour suprême avait d’ailleurs considéré que le simple fait de notifier le retrait au Conseil européen provoquait une modification substantielle du droit constitutionnel, justifiant ainsi l’intervention du Parlement. Devant le juge de l’Union européenne, les requérants peuvent s’appuyer sur un raisonnement similaire : en acceptant l’ouverture des négociations, les institutions de l’Union ont validé un processus qui conduira inéluctablement à ce qu’ils ne jouissent plus des droits et libertés garanties par l’UE. Au cas où le TUE devait s’interroger sur ce moyen, il devra sans nul doute apporter une réponse à un débat qui n’est toujours pas tranché : le processus de l’article 50 est-il réversible ou non ? Une position positive de la juridiction sur ce problème juridique pourrait avoir une influence sur la recevabilité de la requête, voire sur son accueil au fond.

Sur toutes ces questions, le TUE pourrait s’en tenir légitimement au caractère préparatoire de la décision et considérer que la requête est prématurée puisque les moyens soulevés ont vocation à être opposés au futur accord plutôt qu’à la décision formelle d’ouverture des négociations. Il n’en demeure pas moins que la réversibilité du Brexit, la divisibilité des procédures, ou l’exclusion de certains citoyens du scrutin du 23 juin 2016 sont des interrogations qui nécessiteraient peut-être un éclairage juridictionnel pour sécuriser le Brexit et les droits et libertés des citoyens européens concernés.

Aurélien Antoine

Le rapport de la Chambre des Communes sur la future relation commerciale UE/RU : toujours plus d’exigences, mais peu d’éclaircissements

Les semaines passent et les propositions britanniques relatives aux liens commerciaux post-Brexit avec l’Union européenne se résument à l’énumération de garde-fous ou de lignes rouges à ne pas franchir.

Reprenant la trame du discours de Mansion House de la Première ministre début mars, le rapport du 4 avril produit par la chambre basse du Parlement britannique fait le point sur les accords commerciaux existants dans l’ordre juridique de l’Union européenne en les confrontant avec la situation britannique.

L’étude inclut l’examen du traité conclu avec le Canada (CETA), l’accord d’association avec l’Ukraine, la Moldavie et la Géorgie, les conventions bilatérales en vigueur avec la Suisse, la coopération avec la Norvège dans le cadre de l’Espace Économique Européen (EEE ou EEA en anglais) et de l’Association Européenne de Libre Échange (AELE ou EFTA en anglais), et en dernier lieu l’union douanière partielle avec la Turquie.

Les députés rappellent les trois lignes rouges établies par les Conservateurs lors de leur conférence annuelle d’octobre 2016 : l’exclusion de la libre circulation des citoyens européens au, et vers, le Royaume-Uni ; la fin de la juridiction de la Cour de Justice ; et la contribution au budget européen. Il découle de ces exigences que le Brexit ne pourra se solder que par la non-participation au Marché unique et à l’Union douanière.

Le Gouvernement de Mme May milite en faveur d’un accord sur-mesure dans la droite ligne de ce que l’Union a déjà pu conclure avec nombre d’États tiers. A priori, le raisonnement suivi par l’Exécutif britannique n’est pas incongru dans la mesure où, comme le mentionne le rapport, la sortie d’un État membre demeure inédite. L’idée d’un « CETA plus plus plus » qui établirait un régime juridique à mi-chemin entre les accords EEE/AELE et le CETA aurait la préférence du Gouvernement. Les députés relèvent, quant à eux, que la Suisse jouit d’un statut tout à fait particulier dans ses relations commerciales avec l’Union. Le Royaume-Uni pourrait s’inscrire dans une optique similaire, ce statut original a été acquis sur le long terme et au prix de concessions majeures de la part des Suisses, au-delà de ce que serait prête à faire Mme May. Quoi qu’il en soit, Michel Barnier a explicitement exclu toute option qui mènerait à un « cherry picking », consistant à se voir octroyer tous les avantages de la zone de libre-échange dont bénéficie la Norvège sans les contraintes (notamment budgétaires). L’enjeu est politique et juridique pour l’Union européenne : juridiquement, il sera difficile de parvenir à un accord sui generis dans le laps de temps offert par la période de transition qui courra du 30 mars 2019 au 31 décembre 2020. Politiquement, si les Européens cèdent sur ce sujet, le risque serait que d’autres États encore membres de l’Union européenne voient dans l’exemple du Brexit une voie pour s’extraire des contraintes normatives liées à l’appartenance à l’UE, tout en pouvant envisager sereinement le maintien avantageux dans une zone de libre-échange étendue. Last but not Least, la Suisse et la Norvège pourraient voir d’un mauvais œil les trop fortes concessions que pourrait obtenir le Royaume-Uni de la part de l’Union européenne.

La Commission des Communes chargée de suivre la sortie du Royaume-Uni de l’UE, après avoir repris le régime juridique des différents types d’accords commerciaux évoqués plus haut, soutient la solution d’un traité commercial du type EEE/AELE si la solution sur-mesure s’avère impossible à concevoir. Cette conclusion a fait l’objet d’une vive opposition du conservateur Jacob Rees-Mogg, perçu comme le héraut du Brexit dur au sein du Parlement, mais qui n’aura pas obtenu gain de cause. La Commission est d’ailleurs plutôt sévère avec le Gouvernement dont elle estime que s’il souhaite une relation étroite et particulière avec l’Union, il lui faudra être nettement plus « proactif » dans ses propositions. Elle ajoute que la période de transition ne saurait vraisemblablement suffire à atteindre l’objectif d’un accord sui generis. Les députés expliquent ainsi que « plus la relation se voudra sur-mesure et ambitieux, plus il sera difficile d’y parvenir dans le temps imparti ».

Au terme de son analyse, la Commission identifie quinze points qui permettront au Parlement de vérifier que l’accord à venir lui conviendra. Ce « test » reprend, dans ses grandes lignes, les éléments retenus par Mme May dans son discours de Mansion House :

  • La frontière entre la République d’Irlande et de l’Irlande du Nord doit rester ouverte, sans infrastructures physiques ou contrôles équivalents ;
  • Aux fins de lutte contre la criminalité et le terrorisme, l’accord devra reprendre ce qui existe actuellement en matière de coopération transfrontalière, tant dans la dimension opérationnelle que dans la dimension pratique. Le Royaume-Uni devra s’investir en faveur d’Europol et du Mandat d’arrêt européen, tout en continuant sa participation aux systèmes de partage d’informations (notamment le SIS II) ;
  • Le Royaume-Uni doit s’assurer de sa coopération avec l’UE en matière de politique étrangère et de sécurité par une participation aux processus décisionnels et institutionnels ;
  • En matière de commerce des biens, il ne doit pas y avoir de droits de douane entre le Royaume-Uni et l’Union ;
  • Aucune mesure douanière supplémentaire qui pourrait ralentir ou empêcher les échanges des denrées périssables ou des biens sensibles au temps d’acheminement ne doit être adoptée ;
  • Il ne saurait y avoir de coûts supplémentaires en matière de commerce des biens et des services ;
  • Les prestataires de services financiers et de radiotélédiffusion doivent pouvoir continuer de vendre leurs produits au sein de l’Union dans des conditions similaires à celles qui prévalent aujourd’hui ;
  • Les prestataires de services britanniques devraient pouvoir conserver automatiquement, ou sans contrainte administrative supplémentaire, leur droit d’établissement au sein de l’Union européenne (et inversement) sur la base de la reconnaissance mutuelle des standards de régulation ;
  • Il ne saurait y avoir d’obstacles à la libre circulation des données entre le Royaume-Uni et l’UE ;
  • Tout nouvel accord relatif à l’immigration entre le Royaume-Uni et l’UE ne doit pas empêcher la circulation des travailleurs prenant en charge des services transfrontaliers et ne doit pas constituer un obstacle à la reconnaissance de leur qualification et de leur droit d’exercer ;
  • Le Royaume-Uni doit poursuivre la convergence réglementaire avec l’Union européenne dans tous les domaines, et ce, afin de maximiser les possibilités d’accès aux marchés européens ;
  • Le Royaume-Uni doit continuer de participer aux différentes agences européennes que sont par exemple l’Agence européenne des médicaments, l’Agence européenne de sécurité aérienne, ou l’Agence européenne des produits chimiques ;
  • Le Royaume-Uni doit continuer de participer aux programmes Horizon 2020, Erasmus+, et le projet Galileo ;
  • Le Royaume-Uni doit continuer de participer à tout accord relatif à la sécurité aérienne et à d’ouverture du ciel aérien afin d’éviter toute interruption dans l’exploitation des lignes.
  • Le Gouvernement britannique doit veiller au maintien d’un accès maximum aux marchés européens tout en accordant un accès réciproque aux eaux territoriales et une allocation la plus juste des opportunités de pêches au bénéfice de l’industrie de la pêche britannique.

Il convient de constater que la Commission parlementaire, tout comme le Gouvernement, fixe des objectifs à haut degré d’exigence. Ils ne pourront être satisfaits sans un régime spécial des libertés de circulation et d’établissement, notamment pour les services. Or jouir de ces libertés impose des contreparties que le 10 Downing Street n’a pas consenties. Une contribution minimale au budget européen ou l’adhésion au Marché commun à l’instar de la Norvège paraît inévitable à cet égard. La Commission est donc cohérente lorsqu’elle rappelle la pertinence de cet exemple si le partenariat « approfondi et spécial » voulu par Mme May ne peut se traduire concrètement.

Retrouvez l’intégralité du rapport de la Commission sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne ici.

Notons que le Parlement a produit deux rapports techniques tout à fait intéressants sur le taux de TVA et le Fonds Social Européen dans l’optique du Brexit. Une mise à jour de la note parlementaire sur Gibraltar a également été réalisée.

One year on and one year away : l’éditorial de Patrick Birkinshaw

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Il y a un an, le Gouvernement britannique notifiait au Conseil européen le retrait de son pays de l’Union européenne en application de l’article 50 du TUE . Dans un an, le Brexit sera partiellement mis en œuvre par l’ouverture d’une période de transition acquise au terme d’âpres négociations et qui s’achèvera le 31 décembre 2020. Aujourd’hui, Mme May, toujours pleine d’optimisme bien que reconnaissant que le pays ne retirera pas de dividendes du Brexit, croit afficher l’unité du royaume en « fêtant » ces événements par une tournée inédite de 24 h au chevet des quatre nations du Royaume.

Patrick Birkinshaw, par son éditorial, revient sur les deux défis qui s’annoncent en évoquant les obstacles à surmonter dans l’application concrète de la période de transition d’une part, et à l’occasion de la suite des discussions parlementaires relatives au projet de loi de retrait de l’UE, d’autre part. Voici un bon moyen de prendre conscience de l’importance du chemin qu’il reste à parcourir pour éviter que, dans un an, le Brexit ne se solde par un échec cinglant.

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Synthèse des lignes directrices des futures relations UK/UE adoptées le 23 mars par le Conseil européen

British Prime Minister Attends The European Council

À la suite de l’accord partiel sur la période de transition survenu le 19 mars, le Conseil européen réunissant les chefs d’État et de Gouvernement de l’Union européenne a déterminé les lignes directrices pour la suite des négociations. En voici la synthèse.

Le Conseil européen oppose en premier lieu une fin de non-recevoir aux propositions de Mme May de début mars qui pourraient conduire à retenir ou à exclure ce que souhaitent les Britanniques sans accepter les contraintes inhérentes au Marché intérieur (§ 7) :

« A non-member of the Union, that does not live up to the same obligations as a member, cannot have the same rights and enjoy the same benefits as a member.
The European Council recalls that the four freedoms are indivisible and that there can be no “cherry picking” through participation in the Single Market based on a sector-by-
sector approach, which would undermine the integrity and proper functioning of the Single Market. The European Council further reiterates that the Union will preserve its autonomy as regard s its decision – making, which excludes participation of the United Kingdom as a third-country in the Union Institutions and participation in the decision-making of the Union bodies, offices and agencies. The role of the Court of Justice of the European Union will also be fully respected.« 
L’option d’un Accord de libre-échange proche de celui qui a été conclu avec le Canada semble avoir la préférence du Conseil européen désormais, dans la droite ligne de ce que Michel Barnier a soutenu après la conférence de presse de Mme May de début mars (toujours au § 7 il est précisé : « As regards the core of the economic relationship, the European Council confirms its readiness to initiate work towards a balanced, ambitious and wide-ranging free trade agreement (FTA) insofar as there are sufficient guarantees for a level playing field.« )
Les axes principaux du futur accord commercial seraient les suivants :
– éviter les droits de douane et les restrictions quantitatives (§ 8 (i): « trade in goods, with the aim of covering all sectors and seeking to maintain zero tariffs and no quantitative restrictions with appropriate accompanying rules of origin. » ;
– assurer un accès réciproque aux zones de pêches et à leurs ressources. Cette disposition n’est pas sans poser des difficultés au regard des réactions hostiles au Royaume-Uni contre le maintien pendant la transition du libre accès aux zones de pêche britanniques au bénéfice des pêcheurs des États membres de l’UE ;
– développer une coopération douanière (§ 8 (ii)) ;
– éviter les obstacles techniques au commerce et aligner les mesures sanitaires et phytosanitaires (§ 8 (iii) ;
– s’engager dans une coopération réglementaire volontariste (§ 8 (iv)) ;
– le commerce des services doit être garanti dans le respect des règles du pays hôte et en prenant en considération que le Royaume-Uni est un État tiers (§ 8 (v)). Ceci suggère que les services financiers britanniques, s’ils pourront faire l’objet d’un traitement particulier lors des négociations à venir, ne devraient pas bénéficier d’un régime aussi favorable que l’aurait souhaité Mme May ;
– assurer l’accès aux marchés publics et à l’investissement. Garantir les droits de propriété intellectuelle, notamment les appellations d’origine protégée (§ 8 (vi)) ;
Le § 9 inclut un objectif lié à la préservation de l’environnement et l’objectif de limiter le réchauffement climatique.
Les lignes directrices se veulent aussi précises sur la circulation des personnes, notamment les travailleurs ou les étudiants, entre le Royaume-Uni et l’Union européenne : l’esprit du texte est d’éviter un maximum les restrictions tout en tenant compte de la future non-application du principe de libre circulation (§§ 10 et 11).
Le § 12 indique que le Conseil européen souhaite la plus grande convergence réglementaire en matière de droit de la concurrence et des aides d’État, dans les domaines social, fiscal et environnemental pour éviter les distorsions de concurrence entre les entreprises britanniques et européennes (« This will require a combination of substantive rules aligned with EU and international standards, adequate mechanisms to ensure effective implementation domestically, enforcement and dispute settlement mechanisms in the agreement as well as Union autonomous remedies, that are all commensurate with the depth and breadth of the EU-UK economic connectedness. »).

Le § 13 réaffirme l’attachement de l’Union à une coopération forte en matière de police, de coopération judiciaire, de défense et dans la gestion des affaires étrangères. Il est suggéré la mise en place d’un mécanisme du type « Security of Information Agreement » pour assurer l’échange de données entre le Royaume-Uni et l’UE. Dans ce cadre, la question de la protection des données doit être aussi abordée en assurant une véritable harmonisation normative (§ 14).

En dernier lieu, le Conseil européen rappelle son attachement à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne et de la compétence de la Cour de Justice (§ 15).
Soulignons que rien n’est dit sur la situation nord-irlandaise qui fera l’objet d’une attention particulière lors du Conseil européen de juin. Quant à Gibraltar, l’Espagne a obtenu que le Conseil européen en fasse explicitement mention afin d’obliger le Royaume-Uni à parvenir à un accord spécifique sur ce dossier (§ 1).
Le Conseil européen laisse enfin la porte ouverte à un accord de libre-échange ambitieux si le Royaume-Uni faisait bouger ses lignes rouges en faveur d’un maintien dans une union douanière.
Le texte intégral est disponible ici.

Bref retour sur la conférence de presse bipartite du 19 mars 2018

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Un pas sans doute important a été franchi le lundi 19 mars par les négociateurs européens et britanniques en vue de la conclusion d’un accord établissant le cadre général du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. À l’occasion d’une conférence de presse commune de Michel Barnier et David Davis, des progrès notables ont été enregistrés sur la période de transition. Cette évolution se résume en une formule simple : faute de pouvoir proposer des solutions tangibles et concrètes, les Britanniques se sont résolus à multiplier les concessions sur le texte proposé fin février par la Commission européenne (et que nous commentions ici). Malgré ces concessions, des points essentiels n’ont toujours pas trouvé de réponse claire. Les lecteurs peuvent prendre connaissance de l’avancée des négociations en se reportant au projet de traité qui est en quelque sorte « rhabillé » de trois couleurs. Les stipulations du traité qui font l’objet d’un accord sont surlignées en vert. Celles qui suscitent un accord politique sans que les termes juridiques soient encore partagés le sont en orange. Enfin, les parties toujours discutées sont laissées en fond blanc.

L’examen du document amène la synthèse suivante :

  • La période de transition est validée dans les conditions fixées par le projet d’accord tel qu’il était rédigé au début du mois de mars. L’UE a néanmoins admis que les Britanniques pourraient conduire des négociations avec des États tiers en vue de la conclusion d’accords commerciaux durant cette période de transition. En revanche, elle n’a pas cédé sur sa durée qui s’étendra jusqu’au 31 décembre 2020.
  • Les obligations budgétaires du Royaume-Uni à l’égard de l’Union sont désormais actées.
  • Le sort des citoyens européens sur le sol britannique et des sujets de Sa Majesté sur le Continent est également réglé selon les termes du projet de traité du 28 février. Les citoyens de l’Union qui arriveront au Royaume-Uni durant la période de transition ne verront pas leurs droits et libertés acquis en vertu du droit de l’Union.
  • Les zones de pêches sous souveraineté britannique demeureront accessibles aux chalutiers européens durant la transition.

L’accord le plus important à nos yeux est celui qui porte sur l’alignement normatif entre les deux Irlande serait applicable durant la transition, faute de solution alternative (« backstop solution« ). Il s’agit sans nul doute de la concession la plus notable pour Mme May et David Davis, mais elle n’est en aucun cas pérenne.

D’ailleurs, il reste d’autres aspects non négligeables à régler, comme la possibilité pour l’UE de sanctionner le Royaume-Uni en cas de non-respect de ses obligations, y compris au-delà de la période de transition dans des cas précis (« punishment clause« ). Quant à la juridiction de la Cour de Justice, s’il semble qu’elle soit maintenue pendant la transition, tout le titre X du projet de traité (art. 82 et suivants) est laissé « en blanc ». Aucun accord politique n’est donc acquis sur ce point crucial.

Nous l’aurons compris : s’il faut saluer un progrès, nous sommes loin d’être parvenus à la résolution du problème nord-irlandais et aux éclaircissements nécessaires au-delà de la période de transition. Il faut donc se garder d’être grisé par la masse impressionnante de passages surlignés en vert qui ne sont pas forcément révélateurs d’un aboutissement sur les difficultés les plus emblématiques du Brexit.

Retrouvez le discours du 19 mars de Michel Barnier ici.

La réponse de Mme May à la Commission : la politique du crabe

https://www.telegraph.co.uk/content/dam/politics/2018/03/02/TELEMMGLPICT000156095018_trans_NvBQzQNjv4Bqqe94gVf5fwATDoCZ63F3bFNnSTnP2MdInW5qSl1TD3U.jpeg?imwidth=1400

Dans un discours très attendu par la classe politique britannique et les Européens, Mme May s’est résolue à accepter une zone de libre-échange étendue et approfondie avec l’UE tout en excluant une participation au marché commun. Cette union reste à construire et doit permettre au Royaume-Uni de conserver la maîtrise de sa politique commerciale avec les États tiers. Par un ton franchement optimiste qu’elle assume – et bien qu’elle ait admis que le retrait du marché unique conduirait à des décisions difficiles, Mme May a donc soutenu une solution sui generis qui devra se décliner secteur par secteur, éventuellement en s’alignant sur les règles européennes pour certains d’entre eux (tel serait le cas pour le droit des aides d’État ou de la concurrence, par la participation aux agences de régulation européennes, le maintien des standards européens et l’acceptation partielle et limitée dans le temps de la compétence de la Cour de Justice).

Plusieurs voix, notamment conservatrices (pro et anti-Brexit) et des milieux d’affaires britanniques, ont exprimé leur satisfaction après le discours prononcé à Mansion House par la Première ministre. La réaction des libéraux démocrates fut bien plus critique dans la mesure où ils fustigent l’incapacité de Mme May à prendre des décisions fermes. Le tweet de Michel Barnier est, quant à lui, sans ambages : s’il salue la clarification faite par la Première ministre sur l’avenir du Royaume-Uni au sein du Marché unique, il en a déduit que la seule issue juridique sera un traité du type FTA (accord bilatéral type UE/Canada), pourtant écarté explicitement par Mme May. Dans un précédent post, nous avions déjà indiqué que la task force ne souhaitait pas s’extraire de possibilités déjà existantes. D’où la proposition de Jeremy Corbyn de retenir un modèle de traité commercial proche de celui de la Turquie, rejeté aujourd’hui par le Gouvernement britannique dans la mesure où il souhaite que le Royaume-Uni puisse conclure librement les accords commerciaux extérieurs. Au terme des échanges de cette semaine cruciale, trois positions se dessinent :

  • L’Union européenne s’en tient aux cadres juridiques connus pour élaborer l’accord avec le Royaume-Uni. Cette position est compréhensible au regard du peu de temps qu’il reste aux différentes parties pour parvenir à un accord de retrait.
  • Le Gouvernement britannique est favorable à une union douanière sui generis. La phrase clef du discours de Mme qu’il faut retenir est la suivante : « The fact is that every Free Trade Agreement has varying market access depending on the respective interests of the countries involved. If this is cherry-picking, then every trade arrangement is cherrypicking. » Il est vrai que la position de l’Union européenne fait fi des spécificités du Royaume-Uni, alors que les accords justement invoqués par la task force sont eux-mêmes de leur propre genre. La question se pose donc de savoir pourquoi le Royaume-Uni ne pourrait pas, lui non plus, s’engager dans une telle voie. Le principal obstacle qui se dresse face au volontarisme de la Première ministre est le temps : est-il possible d’envisager une future relation commerciale sui generis d’ici le mois d’octobre 2018 ?
  • L’opposition travailliste et d’autres parlementaires soutiennent une union douanière proche du modèle turc qui apparaît comme le plus petit dénominateur commun entre les deux précédentes visions. Cette option conserve un handicap de poids pour les brexiters : la non-maîtrise de la politique commerciale.

Rappelons que, selon l’article 50 § 2, « l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. » Rien n’impose de finaliser le traité commercial en même temps que l’accord de retrait (il faut attendre que le Royaume-Uni devienne un État tiers avant de suivre la procédure des articles 216 à 219 du TFUE) et dans un délai déterminé. Cependant, la formulation de l’article est ambiguë puisque ledit accord ne peut être mené à bien que si les parties ont déjà une idée du type de rapports qu’elles souhaitent avoir dans le futur. Par définition, la proposition d’un traité sui generis renseigne peu sur le cadre des relations futures entre l’Union et le Royaume-Uni. En revanche, la mention d’accords existants conclus par l’UE serait beaucoup plus éclairante. L’explication qui vient d’être donnée permet de comprendre que la ligne de fracture se pose entre une option conforme à la sécurité juridique et à l’intégrité de l’Union et celle qui mise sur le pragmatisme et la négociation diplomatique. L’incapacité de les concilier marquerait l’impossibilité définitive de parvenir à un terrain d’entente (c’est à-dire à un no deal). Une semaine de plus s’est écoulée et les observateurs ne sont pas vraiment plus avancés sur l’issue des discussions, en particulier sur le sujet irlandais qui fait toujours autant l’objet des meilleures intentions sans bénéficier d’une solution concrète. Mme May  avance, mais comme le crabe : de côté pour éviter de front les difficultés qui se dressent devant elle… sans pour autant rassurer ses partenaires européens.

Retrouvez l’intégralité du discours de Mme May en vidéo et par écrit, ainsi que les réactions qui l’ont suivi.

Le projet de traité de la Commission européenne : cohérent, tactique et téméraire

EU chief Brexit negotiator Michel Barnier holds the draft document as he addresses the media in Brussels

Le projet de traité relatif au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne et de l’EURATOM a été publié le 28 février 2018 après que de nombreux médias se sont fait l’écho de son contenu la semaine précédente. Les Britanniques n’ont pas pris part à la rédaction du projet. Pour Michel Barnier, il s’agissait de traduire en termes juridiques le rapport conjoint qui avait été révélé par les deux parties le 7 décembre 2017. Le document comporte 119 pages, 168 articles répartis en six parties (dispositions communes, droits des citoyens, stipulations de séparation, période de transition, dispositions financières, dispositions institutionnelles et finales) auxquelles sont annexés des protocoles dont le plus abouti est celui portant sur la relation entre les deux Irlande.

Nous proposons à nos lecteurs de prendre connaissance des stipulations générales qui nous paraissent les plus essentielles :

  • L’article 4 prévoit que, dès lors que le droit de l’Union européenne s’applique au Royaume-Uni en vertu de l’accord, il doit l’être sans altération et suppose la pleine compétence de la Cour de Justice dans son interprétation.
  • L’article 6 exclut la participation du Royaume-Uni aux processus de nomination, de décisions et de comitologie.
  • L’article 17 propose des garanties étendues pour les citoyens européens souhaitant obtenir la qualité de résidants. Quand bien même solliciteraient-ils le statut pendant la période de transition, les garanties doivent être identiques à celles qui prévalaient avant ladite période. L’octroi du document, même s’il intervient après le terme de la période de transition (et donc le Brexit effectif) ne saurait justifier la non-application des droits des citoyens de l’UE. C’est le jour de la demande qui fixe le régime des droits applicables. La procédure d’octroi doit être claire, rapide et peu coûteuse. Enfin, un prolongement des délais pour un an est retenu en cas de difficultés techniques.
  • Le document porte ensuite sur les différentes politiques telles qu’elles devraient être traitées jusqu’à la fin de la période de transition (régime de circulation des marchandises et des frontières, droits de propriété intellectuelle, coopérations judiciaire, pénale, civile, commerciale et administrative, les transferts des données, procédures de commande publique, compétence de la Cour de Justice, privilèges et immunités, fonctionnement des institutions et organes européens, questions budgétaires).
  • L’article 82 maintiendrait la compétence de la CJUE durant la période de transition et au-delà lorsque le contentieux (par exemple préjudiciel) a été initié avant le jour du Brexit. Selon l’article 83, la Cour resterait également compétente pour les contentieux liés à l’application du traité de sortie et survenant, notamment, pendant la période de transition. Autrement dit, la Cour continuerait d’exercer son office bien après la date d’entrée en vigueur du Brexit (article 126).
  • En vertu de l’article 151, les renvois à la Cour de Justice de questions préjudicielles seraient obligatoires pour les juridictions britanniques pendant huit années à partir de la fin de la période de transition en ce qui concerne le droit des citoyens. La portée des décisions de la CJUE serait similaire à celle qui prévalait lorsque le Royaume-Uni était un État membre (article 267 du TFUE). Une autorité administrative indépendante serait créée outre-Manche pour assurer le suivi de l’application du traité.
  • La période de transition est régie par les articles 121 et suivants. Elle s’étendrait jusqu’au 31 décembre 2020.
  • L’article 122 reprend la logique qui parcourt le projet en matière d’application du droit de l’Union qui s’appliquerait pleinement et sans restriction durant la période de transition. Les seules limites, précisées à l’article 122, § 2, ne concerneraient que les pans du droit de l’Union qui font déjà l’objet de clauses d’opt-out au bénéfice du Royaume-Uni (Protocoles n° 15 et n° 21). L’UE prévoit aussi la non-application de droits politiques (de pétition, article 11 [4] du TUE et article 24 TFUE ; élections au Parlement européen, article 20 [2] [B] TFUE ; droit de vote et éligibilité aux élections municipales, article 40 de la Charte des Droits fondamentaux). Le Royaume-Uni est également exclu des procédures de décisions et de coopération, sauf autorisation expresse et exceptionnelle (article 123). Le Royaume-Uni ne saurait s’engager dans des procédures de négociations avec des États tiers durant la période de transition (article 124).
  • L’article 157 instituerait une commission mixte UE/RU sur la mise en œuvre du traité (les réunions auront lieu au moins une fois par an). Cinq sous-commissions sont créées : droit des citoyens (partie 2 du traité) ; autres dispositions relatives au retrait (partie III du traité) ; Irlande ; bases militaires souveraines ; dispositions financières. Les décisions prises lieront les parties. La commission aura un rôle de prévention des conflits (article 162). Toutefois, la CJUE sera compétente pour se prononcer à la demande de la commission mixte, et se saisira automatiquement du cas si aucune solution n’est trouvée dans les trois mois suivants la notification d’un conflit à la commission mixte.
  • L’article 165 envisage des sanctions contre le Royaume-Uni en cas de non-respect du traité et du droit de l’UE durant la période de transition (ce qui inclut les décisions de la CJUE).
  • Le Protocole sur l’Irlande rappelle la nécessité de maintenir la zone commune de voyage et les droits conférés par le droit de l’UE : les relations UK/Irlande ne devront pas conduire à ce que la seconde ne soit plus en conformité avec le droit de l’UE. Le protocole aurait pour finalité d’instaurer une « zone commune réglementaire », sans frontières internes et dans laquelle la libre circulation des biens serait assurée entre le Nord et le Sud.

Analyse :

Malgré sa précision, le projet n’est qu’une proposition de la Commission. Elle ne préjuge pas de ce qui sera décidé in fine fin octobre 2018, date prévue pour l’adoption de l’accord de retrait. Le Royaume-Uni n’aura d’ailleurs l’occasion de discuter de ces 119 pages avec la task-force qu’après les 27 États membres et le Parlement.

Si la valeur juridique du projet est pour l’heure nulle, sa portée politique est indéniable. Michel Barnier l’a assumé à demi-mot : il s’agit de montrer aux Britanniques que l’Union européenne progresse sans se diviser ; et que, contrairement au gouvernement de Mme May, la task-force est en capacité de formuler des propositions concrètes et cohérentes. Dans un contexte où les Britanniques sont dans l’incapacité d’en faire autant, les négociateurs européens ont toute latitude pour présenter un projet qui est largement favorable à l’Union européenne. Finalement, la publication du projet du 28 février est un moyen efficace de mettre la pression sur Mme May et de l’affaiblir en montrant combien son gouvernement prend un retard inquiétant. En cela, les annonces de Michel Barnier sont évidemment tactiques.

Comme l’a rappelé Michel Barnier, l’essentiel du projet n’est pas une surprise (voy. notre précédent billet sur les documents de travail publiés en janvier-février). La Commission a repris ce qui avait été accepté par les deux parties lors de la première phase des négociations, en particulier sur les droits des citoyens (partie 2) et sur les dispositions budgétaires (partie 5). En revanche, les discussions qui se sont étalées de mars à décembre 2017 laissaient en suspens nombre de questions. C’est sur les aspects les plus sensibles que Mme May a eu des mots assez rigoureux dans une intervention à la Chambre des Communes. Évoquant la problématique nord-irlandaise, elle a parlé d’atteinte à l’intégrité constitutionnelle de son pays. En effet, le protocole rédigé par les juristes de la Commission prévoit une zone commune réglementaire entre les deux Irlande. Elle supposerait le maintien des règles du marché commun pour l’Irlande Nord qui, pourtant, appartient au Royaume-Uni qui veut s’en abstraire. Dès lors, la frontière serait déplacée en mer d’Irlande. Les douanes se retrouveraient aux ports et aéroports des îles britanniques. Il en découlerait une séparation juridique entre l’Irlande du Nord et les trois nations britanniques que sont l’Angleterre, l’Écosse et le Pays de Galles. Autrement dit, nous assisterions à une réunification des deux Irlande par le droit de l’Union européenne. Le Democratic Unionist Party, l’allié aux Communes des conservateurs, rejette bien évidemment cette perspective. Il convient également de préciser que les Écossais, hostiles au Brexit, pourraient exiger les mêmes avantages que l’Irlande du Nord. Alors que le rôle des entités dévolues apparaît toujours aussi limité dans le processus du Brexit, la solution proposée dans le projet est attentatoire à l’unité du Royaume-Uni.

Le deuxième sujet qui braque le Gouvernement britannique est la période de transition. À la lecture du projet, un sentiment domine : voulus par Mme May, les 21 mois d’adaptation consentis jusqu’au 31 décembre 2020 par les négociateurs européens n’ont rien de transitionnels. La partie 4 du projet (articles 121 et suivants) réaffirme l’application stricte du droit de l’Union européenne durant la transition. Cette logique innerve l’ensemble du texte. Par exemple, le texte n’a pas fait droit à l’exigence britannique initiale de traiter moins favorablement, à la fin de la période de transition, les citoyens qui seront arrivés au Royaume-Uni avant le Brexit effectif (prévu au 1er janvier 2021). Mme May a fini par se soumettre à cette exigence, mais à contrecœur. Dans le même esprit a été écartée la demande du Royaume-Uni consistant à pouvoir s’opposer à l’application d’une nouvelle règle européenne qui entrerait en vigueur pendant la transition. À ces aspects substantiels s’ajoute une dimension institutionnelle et procédurale défavorable au Royaume-Uni : il est exclu de nombre de procédures de décisions et de coopération à l’échelle de l’UE, sauf dans des cas exceptionnels. Un dispositif de sanction pécuniaire est aussi retenu contre l’État britannique en cas de non-respect du traité de retrait et du droit de l’UE durant la période de transition qui inclut les décisions de la Cour de Justice (article 165).

C’est d’ailleurs à propos de la CJUE que le raidissement britannique peut enfin se comprendre. La compétence de la juridiction est largement reconnue par le projet, et ce, bien au-delà de la période de transition : elle continuera de s’imposer pour l’Irlande du Nord dans le schéma retenu par la Commission, ou encore en cas de contentieux non résolu par la Commission mixte chargée de la supervision de la mise en œuvre du traité (articles 157 et s.).

Notons que le projet aborde bien d’autres champs qui sont potentiellement conflictuels. Nous pensons, en particulier, aux futurs statuts de Gibraltar et des bases militaires établies à Chypre (Akrotiri et Dhekelia) qui ne sont pas réglés, ou à la possibilité pour la Commission de vendre ou transférer dans certains cas du matériel nucléaire civil stocké au Royaume-Uni (art. 79 [3] [a]).

La position de la Commission est cohérente, mais sans concession. Il a fallu une certaine témérité pour opposer le projet aux Britanniques. La révélation du document intervient à un moment opportun dans la mesure où elle fait suite à discours essentiel prononcé par leader travailliste Jeremy Corbyn qui promeut désormais le maintien de l’union douanière, à l’instar d’autres membres du Parlement, y compris conservateurs. John Major, l’ancien Premier ministre britannique de 1990 et 1997 a tenu une conférence saluée par la presse fustigeant la façon dont Mme May négocie et soutenant la possibilité pour les parlementaires d’envisager un référendum sur le futur accord. Mme May n’est pas à l’abri, dans ce contexte, de se retrouver en minorité au Parlement dans le cadre de la discussion en cours sur le projet de loi de retrait de l’Union européenne si les travaillistes parviennent à réunir une majorité pour imposer une union douanière.

La solution mise sur la table par Jeremy Corbyn pourrait être pertinente, même si elle est encore peu précise. L’union douanière proposée s’inspirerait de l’union douanière en vigueur entre la Turquie et l’UE. Un tel cadre conduirait à maintenir une maîtrise totale de la politique commerciale par l’Union. Concrètement, cela signifie que le Royaume-Uni ne pourrait pas négocier ses propres accords commerciaux avec des États tiers. Cependant, le gouvernement conservateur considère (sans doute à tort selon certains experts) que le seul profit à retirer du Brexit serait d’aboutir à de nouveaux traités de libre-échange avec les États tiers plus avantageux pour les entreprises britanniques. Il n’en demeure pas moins qu’il est loin d’être évident que le rejet de l’union douanière ait été au cœur des motivations des citoyens qui ont majoritairement voté en faveur du Brexit. La principale raison invoquée par les électeurs était d’abord liée à la libre circulation des personnes.

Selon nous, il est temps que les Britanniques établissent, à leur tour, un canevas juridique cohérent, en s’inspirant du droit existant et en faisant preuve d’innovation juridique. Nombre de parlementaires souhaitant un soft Brexit semblent s’y atteler. Le gouvernement conservateur, encombré par ses dissensions internes et un DUP intransigeant, est politiquement incapable de trancher. Mme May ne procède que par des concessions isolées au camp européen (par exemple sur les droits des citoyens) et des déclarations de principe pour rassurer les brexiteers. Par son projet, la Commission a voulu, à juste titre, siffler la fin de la récréation, car il y a urgence à ce que l’Exécutif se remette en question. À ce titre, l’avenir de la paix en Irlande doit avoir la priorité sur toute autre discussion. Or il ne semble pas y avoir d’alternative au recours à une forme d’union douanière pour trancher ce nœud gordien, et pas seulement entre les deux Irlande si le gouvernement souhaite concilier les exigences du Sinn Féin et de son allié, le DUP. La base de réflexion avancée par le parti travailliste et de nombreux autres parlementaires de tout bord politique doit désormais être méditée sérieusement, au risque que Mme May perde sa majorité et qu’elle soit contrainte, à terme, à de nouvelles élections.

La position de l’Union européenne sur la période de transition et les scenarii envisagés pour la future relation commerciale avec le Royaume-Uni

Avant le mois de mars qui verra la reprise des négociations sur l’accord de retrait, nous présentons une synthèse des positions de l’Union européenne sur la période de transition et sur les différents scenarii envisageables au terme des négociations.

I. La position de l’Union européenne sur la période de transition

Le 8 février, la task force a dévoilé un projet relatif à la partie « transition » du futur accord de retrait. Reprenant les directives émises par le Secrétariat général du Conseil le 28 janvier dernier, en voici les principales dispositions :

– l’accord de transition couvrira l’ensemble de l’acquis communautaire, y compris l’Euratom. Cet acquis s’applique au Royaume-Uni durant toute la période de transition. Dans le domaine de l’Espace de Liberté, de Sécurité et de Justice, le Royaume-Uni n’aura pas la possibilité de faire jouer la clause d’opt-in pour toute mesure entièrement nouvelle relevant dudit Espace. (§ 13)

– les principes d’effet direct et de primauté du droit de l’Union couvert par le futur accord de transition s’imposent au Royaume-Uni durant la période de transition. (§ 14)

– le Royaume-Uni reste lié par toutes ses obligations à l’égard de l’Union européen durant la période de transition. En revanche, les Britanniques ne participeront pas aux organes créés par de nouveaux accords conclus par l’Union et les États membres.

– le Royaume-Uni continuera de participer à l’Union douanière et au Marché intérieur pendant la période de transition, ce qui suppose le respect de toutes les libertés fondamentales des Traités. Outre l’obligation d’adopter toutes les mesures nécessaires à la préservation de l’intégrité du Marché intérieur. Il est rappelé que le Royaume-Uni ne pourra conclure des accords commerciaux avec des États tiers de son propre chef dans des domaines couverts par la compétence de l’Union, à moins que cette dernière le lui permette.

– Chacune des institutions de l’Union (notamment la Cour de Justice) maintient sa pleine compétence durant la transition. Le Royaume-Uni ne participera pas et ne nommera pas les membres de ces institutions, ni ne participera aux processus de décision ou à la gouvernance des organes, offices, et agences de l’Union.

– Le Royaume-Uni n’assistera pas aux réunions des comités, commissions d’experts et autres organes créés en vertu des procédures utilisées par les États membres de l’UE pour contrôler la manière dont la Commission européenne exerce ses compétences d’exécution (comitologie du Règlement (UE) n¨° 182/2011 du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 2011). Tout au mieux, les Britanniques seront invités au cas par cas si leur présence est indispensable pour les intérêts de l’Union (spéc. les conditions de préservation de l’acquis communautaire pendant la période transitoire).

– La période de transition ne saurait aller au-delà du 31 décembre 2020.

II. Le rappel des accords existants entre l’Union européenne et les États tiers susceptibles d’être appliqués au Royaume-Uni

Le schéma ci-dessous, tiré de l’exposé de Michel Barnier le 19 décembre 2017, présente les différents scenarii possibles en fonction des exigences posées par le Royaume-Uni. La future relation entre les deux parties ne pourrait, au mieux, que se fonder sur un accord similaire à ceux qui ont été conclus avec la Corée du Sud et le Canada.

Les documents suivants ont été produits par la task force afin d’étudier l’impact des issues envisageables des négociations dans plusieurs secteurs : sécurité et défensepolice et justice, pêche, aviation.

Dans un dernier document de présentation, les schémas institutionnels et légaux de trois partenariats sont exposés. Sont notamment synthétisés les rapports juridictionnels entre l’Union européenne et ses partenaires dans le cadre de l’accord de l’Espace économique européen (conclu avec l’AELE qui réunit l’Islande, la Norvège, la Suisse et le Liechtenstein), de l’Accord de libre-échange complet et approfondi (conclu notamment avec l’Ukraine) et l’Accord économique et commercial global (conclu avec le Canada).

Patrick Birkinshaw revient sur l’accord conclu entre les négociateurs britanniques et européens le 8 décembre 2017.

Agreement on the first phase

European Public Law, Vol. 24, Issue 1

Mrs May’s self-induced enfeebled position was brutally exposed on 4 December when what appeared to be an agreed package for the terms of an agreement for Brexit was scuppered at the celebratory lunch with the Presidents of the European Council and Commission. The prolonged dispute over financial terms which had prevented a successful outcome to the sixth round of discussions on 10 November was not the sticking point. Nor was it the role of the Court of Justice (CJEU) in adjudicating on the rights of EU citizens in the UK post Brexit. It was on the traditional graveyard of English politicians (metaphorical and literal): Ireland. Specifically, the objections of the Democratic Unionists (DUP) of Northern Ireland (whose raison d’etre is union with the UK) and their opposition to the terms relating to the border between the Republic of Ireland and Northern Ireland. With ten seats at the Westminster Parliament the DUP is the largest elected party in Northern Ireland although there is no present government in Northern Ireland under devolution. This depends on a shared power arrangement with the Irish nationalists and this arrangement has broken down since January 2017. Mrs May depends upon the DUP votes to keep her in power in Westminster[1] assisted by the fact that Sinn Fein MPs elected from Northern Ireland  adopt an abstentionist policy  vis a vis the Westminster Parliament.

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