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L’avenir de l’Écosse, un sujet trop éclipsé par la crise du parti conservateur

Une fois de plus outre-Manche, l’actualité à Londres prend le pas sur des sujets tout aussi fondamentaux. Alors que Liz Truss tentait de se sortir du guêpier dans lequel elle s’était elle-même placée, la Cour suprême du Royaume-Uni écoutait les arguments des gouvernements écossais et britannique sur un projet de loi de référendum sur l’indépendance annoncé en juillet par la Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon. Conséquence directe de la sortie du Royaume-Uni de l’UE qui a constitué un changement de circonstance majeur pour les Écossais, ces audiences des 11 et 12 octobre 2022 marquent une étape importante du débat juridique qui oppose Édimbourg à Londres. Pour bien comprendre cette problématique, Nathalie Duclos, professeure en civilisation britannique à l’Université de Toulouse Jean-Jaurès, revient sur le lien étroit qui unit le Brexit et le mouvement indépendantiste écossais. Son analyse fine permet de comprendre que les enjeux de l’indépendance pour l’Écosse sont plus complexes qu’il n’y paraît. Il en va de même de l’initiative lancée par Nicola Sturgeon visant à s’abstraire de l’accord de Londres pour l’organisation d’un nouveau référendum sur l’indépendance. Nous republions, après l’article de Nathalie Duclos, une analyse des audiences des 11 et 12 octobre, d’abord diffusée sur le site JP Blog afin de comprendre les enjeux de ce contentieux. La désunion du Royaume n’est pas pour tout de suite, même si elle révèle des fractures croissantes avec l’Angleterre qui entament toujours plus la crédibilité du parti au pouvoir.


Brexit and the Scottish independence movement

Par Nathalie Duclos, Professeure à l’Université de Toulouse Jean-Jaurès

Introduction:

Within a timespan of less than two years, the Scottish population was faced with two major constitutional choices. The first ever Scottish independence referendum, organised in September 2014, saw the Scottish electorate reject independence by 55% to 45%. Scots were then asked to vote on the UK’s membership of the European Union in June 2016. As is well-known, a clear majority of 62% of Scottish voters opted to remain in the EU, when across the whole UK, 52% of voters chose the Leave option. And Scotland did not just vote « Remain » : it was the most Remain-voting region in the UK (more than Greater London, whose Remain majority drew a lot of media attention), and every single constituency within Scotland turned out a majority for Remain. Out of the four constituent nations of the UK, Scotland was the only one to display such a level of voting uniformity ; in Northern Ireland, the only other Remain-voting ‘nation’ (if it can be considered as such), the vote was very divided along traditional political/constitutional and identity lines.

2016 UK referendum vote on EU membership, results by region

(Remain-voting regions underlined)

Region

Remain vote (%)

England

·      East

·      North-East

·      North-West

·      West Midlands

·      Yorkshire

·      Greater London

·      South-East

·      South-West

(including Gibraltrar)

46.6% (average)

·      43.5%

·      42.0%

·      46.3%

·      40.7%

·      42.3%

·      59.9%

·      48.2%

·      47.4%

Scotland

62%

 

Wales

 

47.5%

Northern Ireland

55.8%

Table based on the Electoral Commission’s figures, https://www.electoralcommission.org.uk/who-we-are-and-what-we-do/elections-and-referendums/past-elections-and-referendums/eu-referendum/results-and-turnout-eu-referendum

These results beg the question of why the Remain vote was so strong in Scotland compared to the rest of the UK. The short answer is that Scotland has a specific political landscape and a specific political party system which were much more conducive to a Remain vote. In other words, Scotland’s specific patterns of voting in the EU referendum can be boiled down to political factors, rather than (for instance) social, economic, demographic or cultural ones. Firstly, all the political parties represented in the Scottish Parliament (the Scottish National Party, the Scottish Conservatives, Scottish Labour, the Scottish Liberal Democrats, and the Scottish Greens) called for a Remain vote. Notably, the Conservative Party was much more united on the European question in Scotland than it was in England, and the then leader of the Scottish Conservatives, Ruth Davidson, was a leading Conservative Remainer. Secondly, Eurosceptic far-right parties were extremely weak in Scotland, with UKIP’s only result of note having been winning a single seat in the 2014 European election.

Thirdly, and most importantly, the Scottish political landscape was and remains dominated by a party, the Scottish National Party (SNP), whose support for European membership was very clear. Scotland has only had its own government and parliament since 1999, and the SNP has been the party of government for most of that short period of time, having been in government continuously since 2007. Not only did it win the last four Scottish Parliament elections (the latest having been in May 2021), but it has won all elections – be they local, Scottish, UK-wide or European – organised in Scotland since the 2014 independence referendum.

In terms of its ideology, the SNP can be characterised as both a nationalist and a leftwing party. In other words, the SNP is not just pro-independence : it also belongs to the European family of social-democratic parties. Morever, the SNP has been consistently pro-European since the 1980s, and at the time of the 2016 EU referendum, it was notably united in its opposition to Brexit, contrary to the two main parties in England (the Conservative and Labour parties), both of which have always been divided over Europe. As a result of these political differences between Scotland and England, in 2016 the dominant form of nationalism in Scotland (as embodied by the SNP) was centre-left, pro-immigration and pro-European, whereas the dominant form of nationalism in England (as embodied by UKIP) was rightwing, anti-immigration and anti-European.

However, two points can be made that bring a touch of nuance to Scotland’s pro-European profile in 2016. First, the ‘Europhilia’ of Scottish independence supporters should be qualified. The SNP as a party might be united over Europe, but its voters certainly weren’t at the time of the 2016 EU referendum: it is estimated that around 30% of SNP voters voted Leave. The same can be said for the independence movement as a whole. Out of the three ideological strands which characterise the Scottish independence movement, namely the nationalist, the radical left/socialist and the environmentalist strands, only the latter was clearly supportive of EU membership. It should also be noted that those independence supporters that backed EU membership often backed it for pragmatic (economic) as well as for strategic (political) reasons, rather than out an ideological belief in the European project. Second, as will be seen, the SNP itself was not always pro-European.

Two questions will now be considered : how did the European and Scottish independence debates intersect in the period which preceded the 2016 EU referendum, and how have they intersected since the Brexit referendum vote ?

I/ The intersection of the debates around Europe and Scottish independence before 2016

A/ The SNP’s historical evolution over Europe

As noted previously, the SNP became supportive of European membership in the 1980s and it has remained consistently pro-European since. For much of its history before that, however, the SNP was rather Eurosceptic, and it was notably so at the time of the first UK referendum on EEC membership, organised in 1975, just two years after the UK had joined.

The SNP was founded in 1934, but as the table below shows, it only became a significant political force in Scotland in the late 1960s and 1970s, when it won its first seats in the UK House of Commons (excluding its short-lived seat held in the last months of World War Two). Today, not only does the SNP come first in Scottish Parliament elections, but it also comes first in Scotland in UK general elections.

SNP results in UK General Elections since 1945

 

Seats

% Scottish vote

1945

0

1.2

1950

0

0.4

1951

0

0.3

1955

0

0.5

1959

0

0.8

1964

0

2.4

1966

0

5.0

1970

1

11.4

1974 (Feb)

7

21.9

1974 (Oct)

11

30.4

1979

2

17.3

1983

2

11.7

1987

3

14.0

1992

3

21.5

1997

6

22.1

2001

5

20.1

2005

6

17.7

2010

6

19.9

2015

56

50.0

2017

35

36.9

2019

48

45.0

SNP results in Scottish Parliament (since its creation in 1999)

 

1st vote

(constituency seats)

2nd vote

(regional seats)

Total seats

(out of 129)

1999

28.7%

27.3%

35

2003

23.8%

21.6%

27

2007

32.9%

31.0%

47

2011

45.4%

44.0%

69

2016

46.5%

41.7%

63

2021

47.7%

40.3%

64

 In the EEC referendum of 1975, when the population of the UK was asked whether the country should remain in the EEC or not (in a ‘yes’ or ‘no’ vote), a majority of Scots voted ‘yes’, as did a majority in each of the constituent nations of the UK (as indicated in the table below). However, it is striking that at the time, Scotland and Northern Ireland were the most Eurosceptic of the four constituent nations; by contrast, in 2016, they would be the only two Remain-voting nations. Conversely, in 1975, England was the nation which turned out the biggest majority in favour of remaining in the EEC, when it would be the biggest Leave-voting nation in 2016.

The 1975 EEC referendum results by nation

           

YES votes %

Participation %

UK

67.2

64.5

England

68.7

64.5

Scotland

58.4

61.7

Wales

66.5

66.7

Northern Ireland

52.1

47.7

On what bases was the SNP opposed to EEC membership at the time of the 1975 referendum, and more generally throughout the 1960s and early 1970s? SNP literature from the period shows that one of its main arguments for opposing ‘Common Market’ membership (as it was commonly known) was that not only would this be bad for Scotland from an economic and social perspective, but Scotland would suffer more than the rest of the UK:

“The full effects of entering the Common Market have not yet been revealed. (…) But it is certain that Scotland, with double the unemployment, lower wages and the worst housing in Europe, will be sacrificed to an even greater extent. (…) The small Scottish farmer, hill farmer and crofter would be squeezed out of business. Mining in the country would contract further – and the over-all cost of living would shoot up.”[1]

Another argument was that European membership would be detrimental to what the SNP saw as Scotland’s much more fundamental ties with Commonwealth (especially ‘Old Commonwealth’) countries:

“The closer ties with ‘Europe’ have reduced our ties with our kin in Canada, Australia and New Zealand and all the other Commonwealth nations. Our participation in a world-wide family of nations has been destroyed by the mania of one man, Edward Heath, to be leader in ‘Europe’”.[2]

Yet another argument was fear of “domination by West Germany” (“Is that what our brothers, fathers and grandfathers died for in two world wars?”[3]). Even more importantly, the SNP opposed the European ‘union’ for the same reason that it opposed the UK union: “In any union of nations, political or economic, the largest partner will always be the most dominant.” Why would the SNP support joining a union which would be even more detrimental to Scotland than the union to which it already belonged and the end of which was its raison d’être? As stated in the previously quoted report:

“Scotland has suffered since 1707 when she joined a ‘common market’ with England, Wales and Ireland, but at least we had some direct representation, however ineffective, at the seat of government. Our situation in the European Common Market is worse, in that Scotland is now to be ruled by a Council of Ministers in Brussels in which she has no representation, whereas even Luxembourg, hardly bigger than Edinburgh, has. Our lives will be ruled by bureaucrats who have little understanding or concern for our problems.”[4]

The SNP started tentatively shifting to a more pro-European position in 1983, as a comparison between two motions on EEC membership respectively voted by the SNP at its annual conferences of 1982 and 1983 makes abundantly clear :

“Conference believes that membership of the EEC is incompatible with Scotland’s national interests. The detrimental effects on Scotland’s economic and political development resulting from EEC membership leads to the conclusion that at the next General Election the SNP must campaign on a policy of all out opposition to continued membership with a pledge to withdraw Scotland from membership on the attainment of independence subject to a referendum of the Scottish people.” (SNP Annual Conference 1982)

“Conference confirms SNP policy of putting the question of [an independent Scotland’s] membership, or of associate membership, to the people in a referendum to be decided by majority vote. An SNP Government would approach negotiation with the Common Market in a positive manner, willing to recommend membership unless our negotiating team were unable to secure from the EEC guarantees of protection of vital Scottish interests, particularly in relation to fishing, oil and steel. In the event of negotiations on full membership proving unsatisfactory, an SNP Government would seek associate membership status with the Community.” (SNP Annual Conference 1983)

Having remained clearly and strongly opposed to EEC membership until 1982, the SNP then adopted a more complex position on Europe without, however, committing itself to membership. It would be five years before the SNP officially adopted its “Independence in Europe” policy, which has remained party policy to this day. This final shift was largely attributable to the influence of Jim Sillars, a former Labour Party member who had joined the SNP in 1980 and had convinced the party to support European membership for mainly strategic reasons. As he had argued in a book entitled Moving on and up in Europe. The case for Scottish Independence within the European Community, opponents of Scottish independence claim that “independence equals separatism (…). Once the SNP states without equivocation that its objective is to gain Scottish independence as a member state of, that is within the European Community, we (…) destroy the accusations that independence is the same as separation.”[5]

Since then, the SNP has become more deeply committed to European membership, in large part because its understanding of independence has shifted in what has been termed a ‘post-sovereign’ direction, which recognises the interdependence of nations in a globalised world. By the 2010s, when Scots were asked to vote on Scottish independence and then to vote again on European membership, the SNP had been a consistently pro-European voice in the Scottish political landscape for at least a quarter of a century.

In what ways did the European issue interact with the Scottish independence debate at the time of the Scottish independence referendum of 2014?

B/ The European debate at the time of the Scottish independence referendum (2014)

A first point needs to be stressed in view of what was to occur just a few years later. The possibility that the UK might soon be leaving the EU was not at all part of the picture during the two-and-a-half-year-long campaign that preceded the Scottish independence referendum. A second crucial preliminary point is that no one on the pro-independence side presented Scotland’s accession to independent statehood as a possible opportunity for it to leave the EU. At the time, there was agreement on both sides of the Scottish independence divide over the fact that it was in Scotland’s best interests to remain in the EU, and what was at stake was precisely whether independence might not endanger Scotland’s membership of the EU. Thus, in 2014, the ‘European question’ was not whether Scotland should be in or out of the EU, but rather what Scotland’s status might be in relation to the EU if it voted for independence.

The anti-independence, Unionist ‘No’ side argued that a newly independent Scotland would be considered as a third country by the EU, and would thereby have to apply to become a member-state in its own right. It would therefore run the risk of not being accepted into the EU: all that was needed was for one of the existing member-states (such as Spain, which might be anxious to send a message to the Catalan separatists) to oppose its veto to Scotland’s membership for it to be voted down. Moreover, might the EU not make Scotland commit to adopting the euro, and/or to joining the Schengen area (neither of which were part of the pro-independence side’s policy platform) in exchange for membership?

By contrast, the pro-independence ‘Yes’ side argued that Scotland was already in the EU, and had been so for four decades. As a result, rather than having to leave the EU and then join it again, Scotland would be able to negotiate its transition to independence from within the EU, as part of an existing member-state, especially as the EU would be anxious for Scotland to remain in its fold in a context of rising Euroscepticism across Europe.

What was the EU’s answer to these questions in 2014? Officially, the EU avoided answering them by saying that the Scottish independence debate was an internal UK debate, and that as such, the EU would not intervene in it. Unofficially, however, the then President of the European Commission José Manuel Barroso took the line argued by the Scottish ‘No’ side. In a BBC interview of February 2014, he stated that an independent Scotland would have to apply for membership, and that as a result, it would be “extremely difficult, if not impossible” for it to join the EU, considering the fact that it would need the approval of all current member-states.

In what ways has Brexit changed the terms of the independence debate in Scotland as well as the Scottish Government’s independence strategy? Has it had an impact on the European position on the issue of an independent Scotland’s EU membership? Has there been a post-Brexit independence drive? It is to these questions that I now turn.

II/ The Scottish independence debate since the Brexit vote


A/ Has there been a post-Brexit independence drive ?

Considering that Scotland clearly voted to remain in the EU in 2016, and that since then, it has been forced to leave against the will of a majority of its population, one might have expected the EU referendum vote to have been followed by a clear independence drive in Scotland. Against many independence supporters’ expectations, however, the matter has not been straightforward. I would argue that there have been three different stages since 2016.

The first, which lasted from the Brexit referendum vote to ‘Brexit Day’, in early 2020, saw no overall rise in support for independence, with most polls pointing to the same levels of support as the actual 2014 referendum results (namely around 45% for independence and 55% against it). However, these were averages which, as such, gave the appearance that Brexit hadn’t led to anybody changing their mind on independence, when in fact, studies have suggested that at the time, there was movement in both directions, with each compensating the other. In other words, some Scots who had voted ‘No’ to independence in 2014 but who also opposed Brexit had now shifted to support for independence as a way for Scotland to remain in the EU, while others who had voted ‘Yes’ in 2014 but also supported Brexit now gave priority to remaining in the UK as a way of guaranteeing that Scotland would indeed leave the EU.

The second stage came in the year that followed the UK’s official exit from the EU, from early 2020 to early 2021. This period saw a marked rise in independence support, with almost all opinion polls turning out a majority in favour of Scottish independence.

Since early 2021, however, poll results have been much more uncertain and have gone both ways. At the time of writing, in September 2022, it was impossible to predict what side would win if a new referendum was organised in the near future.

B/ In what ways has Brexit changed the case for independence?

I would argue that Brexit has changed the case for independence in five main ways. The first four are to the advantage of the pro-independence side: Brexit has strengthened the pro-independence side’s main argument (1) and weakened the anti-independence side’s main argument (2), as well as giving birth to a whole new argument for independence (3); it has also made the EU at least temporarily more receptive to the case for Scottish independence (4). However, Brexit has also raised new questions to which independence supporters will find it very hard to give definitive answers (5). Let me examine each of these changes in turn.

1/ Brexit has reinforced what has undeniably been the pro-independence side’s strongest point, known in Scotland as the ‘democratic deficit’ argument. Part of the political case for independence, the argument is that within the UK, Scots are bound to structurally suffer from a ‘democratic deficit’ because, even though they don’t vote in the same way as English people, they have to submit to the voting choices of the English, who represent 84% of the total British population. The only way to solve this democratic deficit is independence, because only independence can guarantee that Scottish people will always get what they vote for. The Conservatives haven’t won a majority of votes in Scotland since 1959; in other words, since that date, every time the Conservatives have been in power across the UK (as was for instance the case between 1979 and 1997, and as has been the case since 2010), this hasn’t corresponded to the majority vote in Scotland. In that respect, the fact that there was a Conservative government in London at the time of the 2014 independence referendum was to the tactical advantage of the pro-independence side. Since then, the Brexit referendum vote has strengthened this democratic deficit argument: indeed, in addition to being ruled by a Conservative government most of them didn’t vote for, Scottish people have now also had to leave the EU against their will.

2/ Brexit has also weakened what was the anti-independence side’s main argument in 2014, namely the argument that independence meant risk-taking and that the status quo was the safe option. As independence represents the unknown, it is by definition impossible to give definitive answers to fundamental questions such as what would become of living standards, unemployment rates or pension rates in an independent Scotland. Crucially, it has been established that the risks entailed by independence, and in particular the fears of the possible economic and social consequences of independence, were the main reason why a majority of Scots voted against it in 2014. However, as a result of Brexit, both the option of independence and the option of remaining in the UK are now uncertain. There is no longer a safe option and Scots are now faced with two risky alternatives: remaining in a UK that has just left the EU, or becoming an independent country that would have the option of re-joining the EU.

3/ The final way in which Brexit has changed the case for and against independence is by giving birth to a whole new argument for independence, which could be termed the ‘lifeboat’ argument. It is to say that Brexit will be economically harmful to Scotland and that only independence in the EU can save Scotland from the harmful impact of Brexit: in the words of SNP MP Pete Wishart, Scottish independence is “a lifeboat attached to the good ship UK that’s heading for that Brexit iceberg”.

However, it should be noted that contrary to the democratic deficit argument, the lifeboat argument is a divisive one within the independence movement, which (as noted previously) counts a minority of Brexit supporters. What are the arguments made by the minority of independence supporters who are critical of EU membership? I will argue that Eurosceptic independence supporters make three main points. The first is one that was already at the heart of the SNP’s opposition to European membership in the 1960s and 1970s: it is to say that Scotland will only be truly independent if it is independent both from the UK and from the EU. What would be the point in rapatriating powers from London to Edinburgh, and then immediately handing powers over to Brussels? The second is a point mainly made by far-left independence supporters. They underline that the EU is a fundamentally neoliberal organisation that supports austerity politics (as confirmed by its treatment of Greece), just like the Conservative governments of which Scots are precisely hoping to get rid of by supporting independence. Being part of the EU would mean accepting the same type of policies imposed by the Conservatives within the UK, which would make independence meaningless. The third point is that the EU is on the side of states, not nations, and that it is therefore structurally opposed to independence movements, as confirmed by its attitude in relation to the imprisonment of Catalan political leaders since 2017. This has been taken as evidence that the EU will always side with member states, whatever the democratically expressed will of the nations/regions within these member states. However, it should once again be stressed that these Eurosceptic arguments are much less prominent within pro-independence discourse than the argument that independence would be a way of escaping Brexit.

4/ Brexit has brought about another shift that has been to the advantage of the pro-independence side. Compared to what was the case at the time of the independence referendum, Brexit seems to have made the EU more receptive to the case for Scottish independence (at least temporarily). As a reminder, in 2014, EU Commission President Barroso had stated that it would be “extremely difficult if not impossible” for an independent Scotland to join the EU. This contrasts sharply with declarations made in the years of UK-EU negotiations over Brexit by two former European Council Presidents, Herman Van Rompuy and Donald Tusk. In September 2019, Van Rompuy reaffirmed that the process of joining the EU is “complicated”, but he added that an application from Scotland would have to be “very seriously” considered, and that there was “much more sympathy for regions – parts of a country – that want to join the European Union” than there was for Brexit in the EU. Then in February 2020, Tusk stated that if an independent Scotland applied to join the EU, it would not be automatically accepted, but that “everyone w[ould] be enthusiastic here in Brussels”, even adding that he “fe[lt] very Scottish, especially after Brexit”.

How can this change of attitude on the part of EU leaders be accounted for? First of all, more so than in 2014, it is in the EU’s best interests in the wake of Brexit to facilitate an independent Scotland’s EU application bid so as to send the message that the EU is still an attractive project. Secondly, as a result of the clear differences in voting in the EU referendum between the different constituent nations of the UK, the EU has gained a better understanding of the Scottish case for independence than in had in 2014. Before Brexit, many Europeans arguably (and wrongly) believed the case for independence to be mainly based on what could be termed identity issues.

All of this seems to point to the conclusion that Brexit has been tactically (though not substantially) good for the pro-independence side…

5/ However, Brexit has also raised two substantial questions to which independence supporters will find it very hard to give definitive answers. The first is the issue of the currency, which was already one of the major sticking points at the time of the independence referendum, and which has become thornier still as a result of Brexit. An independent Scotland would have to choose between three currency options: keeping the pound sterling, setting up a Scottish currency, or adopting the euro. At the time of the independence referendum, the independence movement was divided over what option to choose. The SNP’s position was that Scotland would keep the pound sterling, while the Scottish Greens and the Scottish Socialist Party, as well as many other non-SNP independence supporters, argued that Scotland would need to set up its own currency, as keeping the pound sterling would make Scotland beholden to the Bank of England, thereby defeating the very purpose of independence. Since Brexit, the independence movement has remained divided over the issue, but the SNP’s position has shifted closer to that defended by many non-SNP independence supporters. Indeed, the SNP now supports Scotland keeping the pound sterling only for a transition period, after which it would set up its own currency (as soon as conditions are favourable).

This might have made the SNP’s currency position more palatable to the wider independence movement (though even that is debatable), but it has not solved the following conundrum: would the SNP’s policy of keeping the pound sterling (even on a tempory basis) be compatible with its policy of wanting Scotland to join the EU as soon as possible after independence? Would the EU accept an application from a country that not only expressed a wish not to adopt the euro as its currency, but that shared a currency with a country that had chosen to leave the EU? The political problem these questions raise for the SNP is that it cannot answer them with any certainty, as these are questions to which only the EU can give an answer.

The second issue which has become more complex as a result of Brexit is that of the border between England and Scotland. If Scotland became independent and then joined the EU, what would become of the Anglo-Scottish border? Would Scotland be able to retain an open border with England, or would it have to enforce border checks? Here again, it is impossible for the SNP to give definitive answers to these questions, as these would depend on the result of future negotiations between the EU (including Scotland as an EU member-state) and the remainder of the UK. Although the border issue would be nowhere near as thorny as in Northern Ireland, the case remains that nobody in Scotland wants independence to be followed by a ‘hard’ border with England…

C/ In what ways has Brexit changed the SNP’s and the Scottish Government’s independence strategy?

In the immediate wake of the Brexit referendum, from mid-2016 to early 2017, the Scottish Government’s priority was not to pursue a second independence referendum. Rather, at the time, its prioritised campaigning for what was then known as a ‘soft Brexit’, which would have allowed Scotland (if not the whole UK) to leave the EU but remain in the single market and the customs union. By campaigning for a soft Brexit, the idea was to try and minimise Brexit’s potential economic impact on Scotland, as well as prevent the problem of a ‘hard border’ between England and Scotland in the case of Scotland becoming independent in the EU. However, the Scottish Government was sidelined in the Brexit negotiations, and the British Government proved totally unwilling to listen to its (and the Welsh Government’s) demands. When it became clear that the British Government was opting for a ‘hard Brexit’ no matter what, the Scottish Government changed its strategy and promoted another independence referendum as Scotland’s only way out of Brexit.

It was in that context that Scottish First Minister Nicola Sturgeon formally wrote to the British Prime Minister (then Theresa May), in March 2017, asking to be able to organise a new independence referendum along the same lines as in 2014. At the time, Theresa May’s answer was to say that “now was not the time” for another referendum. A second formal request was made to the British Prime Minister (now Boris Johnson) in the wake of the December 2019 UK general election. Boris Johnson’s answer was also negative, although his justification was slightly different: Scots had voted against independence in 2014 and the results of this vote should be valid for at least a generation. A third formal request was made in June 2022. However, as the Scottish Government did not expect Boris Johnson’s reply to be positive (and his negative reply duly came on the day before his resignation from the Conservative Party leadership, on 6 July 2022), parallel to her formal demand to the British Prime Minister, Nicola Sturgeon also set out a whole new strategy. The first step in the strategy was to ask the UK Supreme Court to state whether Scotland has the constitutional right to organise a consultative referendum on independence (without needing the agreement of London). What is established at this stage is that Scotland does not have the power to declare its own independence without London’s agreement. Indeed, the Scotland Act 1998 which is at the foundation of the Scottish Parliament and Government clearly states that “the Union of the Kingdoms of Scotland and England” is a matter reserved to the British Parliament, and not devolved to the Scottish one. However, what remains to be seen is whether Scotland has the right to organise a consultative referendum on a reserved matter such as independence. The Supreme Court considered the issue on 11 and 12 October 2022.[6] If it rules that Scotland has the constitutional right to organise a referendum, then the Scottish Government has already announced that this will take place on 19 October 2023. If it rules that Scotland does not have this right, then the Scottish Government has stated that the second step in its strategy would be to turn the next UK general election (expected in 2024) into an “informal” referendum on independence. If a majority of Scots voted for the SNP in that election, the SNP would take this as a mandate to start independence negotiations.

It should be noted that even if the Supreme Court found in favour of the Scottish Government, if a referendum was then organised, and if the independence side ended up being victorious, Scotland would still need the British Parliament to vote a law giving it its independence. However, the hope on the part of the SNP is that in such a scenario, the British government would feel politically obliged to respect the democratic will of the Scottish population as expressed in the (legally organised) referendum, even though there would be no constitutional obligation for it to do so.

 Conclusion: Brexit: boon or bane for the Scottish independence movement?

In summary, Brexit seems to have increased the number of independence supporters; whether they now represent a majority of the population is more questionable. Brexit has also strengthened the case for Scottish independence, and arguably made European opinion less hostile to independence. However, Brexit has made the two key issues of the currency and the Anglo-Scottish border much more difficult to resolve. These issues (and especially the spectre of a ‘hard border’ with England) will make independence a much harder sell in the context of a future independence referendum, which may or may not take place in October 2023.

[1] Election report published by the SNP in the Hamilton Herald on the occasion of the 1967 Hamilton by-election.

[2] Election report published by the SNP in Flashpoint Pentlands on the occasion of the February 1974 UK general election.

[3] Ibid.

[4] Ibid.

[5] Jim Sillars, Moving on and up in Europe. The case for Scottish Independence within the European Community, Edinburgh: SNP, 1985.

[6] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of schedule 6 to the Scotland Act 1998 https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2022-0098.html


Laudience à la Cour suprême relative au projet de loi du Gouvernement écossais organisant un nouveau référendum dindépendance : quelques éléments d’analyse

Par Aurélien Antoine, Directeur de l’Observatoire du Brexit

Au printemps 2021, le Scottish National Party (SNP) emportait une nouvelle victoire électorale marquante en Écosse. Échouant à seulement deux sièges de la majorité absolue au Parlement de Holyrood, le SNP a néanmoins pu compter sur le parti écologiste en vue de concrétiser sa promesse de campagne de sortir de l’union britannique. Avec son assise parlementaire solide obtenue grâce à un accord de gouvernement avec les Verts[1] favorable à la tenue d’un second référendum d’indépendance (« Indyref2 »), la First minister, Nicola Sturgeon, a annoncé rapidement le lancement imminent du processus de consultation des citoyens écossais. À cette époque, nous avions déjà insisté sur les obstacles juridiques qui se dressaient devant les ambitions de la cheffe du gouvernement écossais[2]. Depuis, elle a affiné sa stratégie qui prévoit désormais trois étapes qui doivent précéder le recours ultime au peuple écossais.

L’étape initiale fut la publication le 14 juin 2022 du premier volet d’une série de documents officiels intitulée Building a New Scotland visant à convaincre de la viabilité d’une Écosse séparée du Royaume-Uni. Le jour suivant la diffusion de ce rapport, le ministre écossais chargé des questions constitutionnelles annonçait que le référendum allait être organisé en octobre 2023.

S’en est suivi, le 28 juin, le dévoilement du projet de référendum d’indépendance (Scottish Independence Referendum Bill ou SIRB). Le texte retient dans sa section 2 (2) la question suivante : « L’Écosse devrait-elle devenir un État indépendant ? ». Le scrutin a été fixé en principe au 19 octobre 2023 (section 2 [4]) conformément aux souhaits de la First minister exprimés le 28 juin devant le Parlement. En vertu du Referendums (Scotland) Act de 2020 auquel le projet se réfère à la section 3, l’âge requis pour participer au vote est établi à 16 ans révolus, comme en 2014 lors du premier référendum. À aucun moment le SIRB ne précise si le résultat du référendum liera ou non les autorités publiques écossaises, mais Nicola Sturgeon a rapidement rappelé, dans le cadre d’une stratégie désormais bien connue, qu’il serait seulement indicatif.

Une fois ce projet publié, la First minister avait bien conscience des défis juridiques que son action soulevait. Plusieurs stratégies s’offraient à elle, mais elle a finalement choisi de ne pas attendre le dépôt du projet devant le Parlement écossais et de demander immédiatement au conseil juridique du gouvernement écossais, la Lord Advocate Dorothy Bain, de saisir la Cour suprême en vertu de la section 34 de l’annexe 6 au SA. Cette procédure est très rarement utilisée[3]. L’audience devant la Cour suprême s’est tenue les 11 et 12 octobre[4].

Classiquement, les recours sur les questions de compétences liées à la dévolution opposent les gouvernements écossais (via le Lord Advocate) et britannique (représenté par l’Advocate General for Scotland). La Cour a toutefois accepté de prendre en considération les observations du SNP (en tant qu’intervenant) en sus de celle de la Lord Advocate qui, malgré son statut de membre du cabinet, doit conserver une forme d’indépendance. Au début du mois d’août, le gouvernement britannique a, quant à lui, soumis ses arguments par la voix de l’Advocate General pour l’Écosse (représenté par James Eadie).

Notons que ce choix de la Cour suprême constituait un deuxième camouflet pour le gouvernement britannique qui avait par ailleurs demandé en juillet que les Justices refusent d’examiner le recours en se déclarant incompétents. La juridiction suprême n’a pas fait droit à cette demande aux effets expéditifs et a organisé les audiences sur deux journées devant cinq juges[5]. Cette composition n’est pas anodine. Elle signifie que les questions soumises à la Cour sont importantes, mais pas d’une difficulté majeure, contrairement à celles qui furent en cause dans les contentieux Miller 1 et 2[6], ou à l’occasion de contentieux réunissant sept juges. Le représentant des intérêts du gouvernement de Sa Majesté ont permis de revenir sur le sujet de la compétence de la Cour pour examiner la légalité d’un projet de loi non déposé sur le bureau du Parlement, avant que le fond du texte ne soit considéré comme un éventuel excès de pouvoir des autorités dévolues écossaises

  1. La question inédite de la compétence de la Cour suprême au stade de la seule publication du projet de loi de référendum

C’est le point de droit sur lequel nous nous attarderons le plus dans la mesure où la saisine de la Cour suprême intervient avant que le projet de loi soit déposé devant le Parlement écossais – ce qui est une première. De surcroît, la doctrine ne s’est guère appesantie sur la compétence de la Cour suprême[7] qui est pourtant le sujet sur lequel se sont concentré, lors de l’audience, les conseils juridiques des gouvernements écossais et britannique.

Enfin, l’invocation inédite, comme on l’a dit plus haut, de la section 34 de l’annexe 6 au SA en vue de saisir la Cour est une stratégie intéressante dont on dit qu’elle émanerait de Nicola Sturgeon elle-même[8] . Elle vise à mettre rapidement de côté le débat juridique, quelle qu’en soit l’issue, tout en marquant paradoxalement le respect des voies de droit[9] dans un processus de sécession que la First minister ne souhaite pas voir assimilé à celui auquel les indépendantistes catalans ont recouru en Espagne.

Le fait que la Cour a accepté au stade du permission stage qu’une audience ait pu se tenir les 11 et 12 octobre derniers ne signifie pas automatiquement qu’elle ira au-delà de l’examen de sa compétence dans son jugement final. Elle pourrait, en effet, considérer que le recours est prématuré en suivant la démonstration développée par le gouvernement britannique. En étudiant un texte qui n’a pas été adopté par le Parlement écossais, la Cour viendrait à débattre d’une situation juridique hypothétique en raison d’un acte qui n’a pas de portée juridique précise.

La première question à laquelle devra répondre la Cour sera donc celle de savoir si le recours de la Lord Advocate relève, à ce stade, de sa compétence, et si, dans tous les cas, elle devrait la décliner en vertu de son pouvoir discrétionnaire.

La section 34 de l’Annexe 6 au SA est de prime abord assez floue concernant les motifs pouvant justifier la saisine de la Cour suprême, comme il ressort de la lettre du texte :  « The Lord Advocate, the Attorney General, the Advocate General or the Advocate General for Northern Ireland may refer to the Supreme Court any devolution issue which is not the subject of proceedings ». L’expression « any devolution issue » (« toute question relative à la dévolution ») est définie à la section 1 de l’annexe qui vise, pour résumer, des problèmes de compétences qui résulteraient d’une loi écossaise déjà applicable (section 1 (1) (a)) ou de l’exercice des fonctions exécutives par les ministres écossais (section 1 (1), (b), (c), (f)).

Selon la représentante du gouvernement écossais, les sections 34 et 1 de l’annexe 6 du SA n’excluent pas un recours préalable au processus parlementaire. Elle a souligné au début de sa prise de parole que, d’abord, c’était une demande inédite du gouvernement écossais, ensuite, que la question était d’intérêt public et, enfin, que le contexte rendait nécessaire une réponse à un problème de droit nouveau. Dans son exposé devant la Cour, Dorothy Bain a soutenu que le référendum était une promesse électorale qui était un élément déterminant de la vie démocratique des citoyens écossais. Sur ce point, la Lord Advocate s’est attardée sur la jurisprudence Keatings par laquelle la Court of Session d’Écosse avait estimé qu’un recours par un particulier à l’encontre d’un éventuel processus d’indépendance lancé unilatéralement par les autorités écossaises était une question abstraite, purement académique et prématurée[10]. La Lord Advocate a sans doute pensé que le fait qu’un projet de loi a été rédigé et que les élections locales ont démontré un soutien à un nouveau référendum rendait le sujet bien moins académique et que, dès lors, le sujet était d’une importance pratique considérable (idée retenue par la Court of Session elle-même dans des contentieux relatifs au Brexit[11]). Loin d’être abstrait, le Bill est une question de droit concrète pour le gouvernement et l’ensemble de la population de l’Écosse. Parmi les arguments de la Lord Advocate, l’idée selon laquelle l’avenir du processus dépendrait d’une réponse claire de la Cour sur la légalité du projet revient à plusieurs reprises dans la discussion. En particulier, l’introduction du texte au Parlement de Holyrood dépendrait de la solution que les Justices apporteraient au problème qui leur est soumis. Cette démonstration paraît toutefois peu compatible avec les déclarations publiques et répétées de Nicola Sturgeon exprimant sa conviction selon laquelle le droit ne saurait surpasser une volonté politique forte qui pourrait s’exprimer lors des prochaines élections générales au Royaume-Uni.

Examinant l’autorité des référendums au Royaume-Uni (dont la nature politique pourrait exclure la compétence de la Cour), Dorothy Bain a aussi suggéré qu’un auteur comme Dicey a reconnu l’autorité supérieure du référendum sur la loi d’un point de vue constitutionnel. Mais elle omet de rappeler la complexité de l’analyse du professeur d’Oxford dans laquelle il considère que les règles qu’il qualifie de constitutionnelles sont celles qui relèvent des conventions de la Constitution et non du droit dit « strict » qui est sanctionné par un juge. Pour Dicey, le référendum doit être concilié avec la souveraineté du Parlement de Westminster[12]. Si la Cour suprême du Canada a repris à son compte la distinction entre légalité (juridique) et constitutionnalité (politique) pour remettre en cause la violation d’une convention de la Constitution par les autorités fédérales canadiennes[13], il paraît peu probable que la Cour suprême britannique adopte le même point de vue. Outre sa réticence à reconnaître aux juridictions un pouvoir de s’immiscer dans des rapports politiques, la Cour présidée par Lord Reed fait preuve de self-restraint qui ne laisse pas augurer d’une conception extensive de la portée des conventions de la Constitution (et ce, malgré l’intérêt que la Cour leur accorde comme ce fut rappelé solennellement dans Miller 1[14]). D’ailleurs, la Lord Advocate, en se référant au cas canadien, admet implicitement que le droit positif tel qu’il découle du SA empêche de conclure à une quelconque illégalité de la part du gouvernement britannique qui refuserait de tenir compte des résultats éventuels d’un référendum ou d’engager des négociations avec son homologue écossais.

Un autre argument de la Lord Advocate retient l’attention. Selon elle, son rôle est de conseiller le gouvernement sur la légalité des textes qu’il veut soumettre au Parlement. L’interprétation extensive qu’autorise la lecture combinée des sections 1 et 34 de l’annexe 6 du SA laisserait entendre que les Law officers de la Couronne attachés au gouvernement écossais doivent pouvoir saisir la Cour suprême pour obtenir une réponse précise à une question sur laquelle ils ne parviennent pas à se prononcer. En somme, c’est bien la logique de la question préjudicielle sur un point de droit qui s’impose dans l’esprit de Dorothy Bain, contrairement à la procédure de la section 33 (1) qui relèverait plus d’une forme de contrôle a priori précédant le royal assent[15].

Pour sa part, l’Advocate General a maintenu un argumentaire classique afin de défendre l’incompétence de la Cour suprême (notamment sur le caractère prématuré de la demande et son abstraction sur lesquels nous nous étions penché dans notre billet de 2021). Il est possible de résumer le point de vue exprimé par le gouvernement britannique autour de l’idée générale que la voie de droit utilisée par la Lord Advocate vient modifier la rationalité et la structure du SA de 1998. Pour convaincre les juges, l’Advocate General explique que, s’ils devaient se prononcer en amont de la procédure parlementaire, la section 33 (1) qui prévoit la saisine de la Cour après le processus d’adoption d’un texte par le Parlement serait affectée. L’option de l’annexe 6 pourrait limiter l’intérêt pratique de la section 33 (1) dans la mesure où la légalité d’un projet de loi du gouvernement écossais serait déjà connue avant son dépôt et sa discussion. Le recours au terme de la phase législative ne serait donc envisageable que si le gouvernement ou le parlement amendaient le projet initial.

Afin de compléter sa démonstration, l’Advocate General adopte une lecture exégétique du SA en se référant aux documents explicatifs du texte qui laissent entendre, selon lui, que les différentes modalités de saisine de la Cour suprême doivent être comprises comme étant exclusives les unes des autres et envisageables à des moments bien précis. Une note récente du Centre de documentation de la Chambre des Communes semble aller dans ce sens. Lorsqu’elle évoque les moyens à la disposition des requérants privilégiés, elle distingue bien le contexte de la saisine en vertu de la section 33 (1) et celle qui découlerait de l’annexe 6[16]. Abordant le recours de la Lord Advocate un peu plus loin, la note informative ne donne aucune appréciation sur la pertinence de cette voie de droit dont il appartiendra finalement à la Cour suprême de juger. En somme, la loi est claire : une difficulté juridique liée à la répartition des compétences entre le Parlement de Westminster et le Parlement de Holyrood peut être soulevée quand le projet de loi est dans sa forme achevée, une fois que les étapes du processus parlementaire se sont déroulées (section 32A et 33 (1), voire la section 34 de l’annexe 6) ; puis, si la loi a été sanctionnée par le royal assent, à tout moment à l’occasion d’un procès ou dans l’exercice de leurs prérogatives par les ministres (annexe 6).

Nous pouvons ajouter que la généralité de l’interprétation des sections 34 et 1 de l’annexe 6 que retient la Lord Advocate ne saurait justifier l’intervention de la Cour en vertu de l’application du principe selon lequel l’existence de régimes spéciaux de saisine de la Cour (ici les sections 32 A et 33) s’impose aux dispositions générales (section 34 précitée telle qu’elle est comprise par le gouvernement écossais).

Malgré notre préférence pour la démonstration de l’Advocate General, il n’est pas simple de prédire la réponse que donnera la Cour. Bien qu’ils soient adeptes du self-restraint (v. supra), les Justices pourraient, en acceptant d’étudier le recours au fond, asseoir leur rôle relatif à des questions qui mettent en cause l’avenir du royaume. Surtout, l’examen au fond permettrait d’apporter des précisions bien utiles sur l’étendue de la compétence du Parlement écossais. Cependant, il faut avoir en tête que si ce recours n’avait pas eu lieu à ce stade, la Cour aurait de toute façon été saisie sur le fondement de la section 33 (1) et se serait prononcée sur cette compétence législative.

  1. Le débat renouvelé relatif à la compétence du Parlement écossais

Cet aspect du recours a été largement abordé dans notre précédent article pour le JP Blog[17]. Les arguments du gouvernement écossais ont néanmoins été affinés sur quelques points, en particulier sur la question de dévolution liée à l’identification d’une matière réservée qui ne peut faire l’objet d’une législation que par le Parlement de Westminster (ces domaines sont listés à la section 29A du SA).

La Lord Advocate a principalement insisté sur le rapport de connexité indirect entre le projet de loi de référendum et les matières réservées. S’appuyant sur plusieurs jurisprudences classiques nées de contextes juridiques distincts du cas d’espèce[18], Dorothy Bain a soutenu que le lien entre le référendum et l’union du royaume (qui relève, en vertu de la section 29 (3) de la compétence exclusive du Parlement britannique) n’est pas assez fort, ce qui justifierait que des autorités dévolues puissent organiser un référendum consultatif sur l’indépendance. Le conseil juridique du gouvernement écossais prétend que le référendum ne viserait qu’à demander l’avis indicatif de la population, position défendue par Nicola Sturgeon dès 2021 et que nous avions critiquée. Le Lord Advocate précise néanmoins le point de vue de l’Exécutif dans son exposé devant la Cour. Par définition, solliciter simplement l’avis des citoyens écossais n’a aucune conséquence sur l’union dont la remise en cause n’interviendrait éventuellement que dans un second temps sous une double condition : primo, les électeurs ont émis un avis positif en vue d’une possible indépendance ; secundo, les gouvernements britannique et écossais doivent se mettre d’accord sur les suites politiques à donner à ce référendum. Par un raisonnement a contrario, la Lord Advocate a aussi relevé que l’organisation d’une telle consultation à la portée indicative ne saurait relever du Parlement de Westminster, car seul le peuple écossais est concerné, et non toute l’union. Ici encore, l’argumentaire vise à convaincre du rapport ténu entre l’union et les conséquences du référendum qui seraient non seulement hypothétiques, mais aussi limitées à une seule partie du royaume.

Comme pour les autres moyens développés par l’Advocate General, nous continuons à ne pas être persuadé de la compétence du Parlement écossais. Le raisonnement suivi procède, malgré sa subtilité, d’une conception tout à fait contestable de la matière réservée de l’union étatique. Dès lors que le risque d’un démantèlement du Royaume-Uni existe, même s’il est hypothétique, l’intervention des autorités centrales nous paraît indispensable. Il y a une espèce d’hypocrisie de la part du gouvernement écossais et de son conseil juridique sur la véritable nature du projet qui est bien de remettre en cause les actes d’union de 1706-1707 que la jurisprudence range parmi les lois les plus fondamentales du royaume[19]. Cette mauvaise foi est saillante lorsque la Lord Advocate estime que la procédure du référendum indicatif en tant que telle n’est pas réservée au Parlement de Westminster et que sa finalité n’est pas l’union, mais plutôt la consultation pour avis du peuple écossais.

C’est bien sur ce point que la stratégie de Nicola Sturgeon est pétrie d’ambiguïtés dans la façon dont elle manie la distinction entre le droit et le politique. À tout bien considérer, la First minister ne fait de l’éventualité de l’indépendance qu’un processus politique qui ne saurait être finalement empêché par le droit – et alors même qu’elle a sollicité l’avis de la Cour suprême dont la compétence précoce serait elle-même largement justifiée par l’intérêt public lié à la question (notion ô combien politique). Nicola Sturgeon a, quelle que soit l’issue de la saisine de la Cour, indiqué que, si le référendum était impossible à organiser dans le cadre de la loi de 1998, elle interprétera les prochaines élections générales comme une consultation du peuple écossais sur l’indépendance. Cet argument, que nous avons déjà contesté dans notre article de mai 2021 en discutant de la théorie du mandat, est cette fois renouvelé par la First minister, non plus par rapport au scrutin local, mais en se plaçant à l’échelon national. Une fois encore, elle situe la décision politique en surplomb de la contrainte juridique.

Dans l’autre hypothèse d’un jugement favorable de la Cour à la compétence du Parlement écossais pour légiférer, le droit interne finirait aussi par s’éclipser rapidement. En effet, le référendum étant purement consultatif, il reviendrait aux autorités écossaises et britanniques de s’entendre sur les suites à lui donner. La portée politique contraignante d’un tel référendum pourrait difficilement être contournée par l’Exécutif britannique. C’est alors que le débat pourrait basculer dans le droit de l’autodétermination qui est évoquée par la Lord Advocate, mais qui n’est pas l’objet du recours ainsi qu’elle l’admet, d’ailleurs. Le refus du gouvernement britannique de tirer toutes les conséquences d’une réponse favorable à l’indépendance d’un référendum autorisé par la Cour pourrait être perçu comme attentatoire au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, d’autant que la condition fixée en 2014 pour qu’un nouveau scrutin soit organisé, celui du changement de circonstances, a bien eu lieu avec le Brexit.

Nous voyons mal la Cour suprême s’engager en faveur de la seconde option. Si elle a montré de la bonne volonté en acceptant qu’une audience se tienne et en faisant droit à la demande d’intervention du SNP, le président de la juridiction a, lors de l’ouverture des débats le 11 octobre, créé la surprise en indiquant que le jugement ne serait pas rendu avant plusieurs mois. Au-delà du caractère inédit et complexe des problèmes soulevés, Lord Reed a sans doute voulu signifier aux autorités écossaises que la réponse de la Cour ne devait pas être simplement considérée comme une brève parenthèse juridique dans la marche vers l’indépendance, mais bien en tant que décision majeure censée ordonner une volonté politique qui souhaiterait s’abstraire en partie du droit.

En cas de rejet du recours, que ce soit pour incompétence de la Cour ou de celle du Parlement écossais, la prochaine étape sera sans nul doute les élections générales dont l’interprétation des résultats par Nicola Sturgeon ne pourra faire l’objet que d’une énième dispute politique et juridique, consubstantielle aux velléités d’indépendance dans le cadre d’un État qui s’y oppose. Malgré notre circonspection à l’égard de la démonstration juridique de la Lord Advocate qui soutient la position du gouvernement écossais, force est d’admettre que Nicola Sturgeon a su construire une stratégie juridique pleine d’intelligence et de subtilités, faisant honneur à sa formation de juriste à l’université de Glasgow. Pour les chercheuses et les chercheurs en droit politique, son argumentaire permet de présenter sous un angle original une interrogation classique, mais fondamentale : à partir de quand une intention politique (traduite dans un texte que nul cadre ou procédure juridique n’a encore véritablement saisi) devient-elle du droit, droit dont une juridiction peut juger sa légalité ?

[1] Inspiré de l’accord entre les travaillistes et les verts en Nouvelle-Zélande, le Bute House Agreement du 31 août 2021 n’est pas un accord de coalition, mais assure principalement l’attribution de postes ministériels à des élus du parti vert écossais et reconnaît des projets politiques communs.

[2] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », JP Blog, 4 juin 2021.

[3] Northern Ireland Act 1998, para.34 of Schedule 10: Reference by the Attorney General of Northern Ireland [2020] UKSC 2 ; [2020] NI 820 and Reference by the Attorney General of Northern Ireland (No.2) [2019] UKSC 1 ; [2020] NI 793).

[4] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998.

[5] Lord Reed, Lady Rose, Lord Lloyd-Jones, Lord Sales et Lord Stephens.

[6] R (Miller & others) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (Miller 1) ; R (Miller& others) v The Prime minister ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41 (Miller 2).

[7] Les billets publiés sur le UKCL Blog en sont une preuve flagrante (v. en dernier lieu L. Trueblood, “What is the ‘Purpose’ of the Scottish Independence Referendum Bill?”, U.K. Const. L. Blog, 11 octobre 2022).

[8] “How Nicola Sturgeon came up with her Scottish independence battle plan”, The Times, 2 juillet 2022.

[9] V. Eileen McHarg, “Securing Scotland’s independence: Moving beyond process?”, Centre on Constitutional Change website, 1er juillet 2022.

[10] Martin James Keatings against (First) Advocate General for Scotland and (Second) the Lord Advocate [2021] CSIH 25.

[11] Wightman MSP and others for judicial review against the Secretary of state for Exiting the European Union [2018] ScotCS CSOH 61 ; et Cherry, reclaiming motion by Joanna Cherry QC MP and others against the Advocate General [2019] ScotCS CSIH 49.

[12] M. Walters, “Was Dicey Diceyan?” in M. Walters, in. M. Walters, A.V. Dicey and the Common Law Constitutional Tradition: A Legal Turn of Mind, CUP, Cambridge Studies in Constitutional Law, 2020, p. 380 et s.

[13] Re Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 SCR 753 (d’ailleurs cité dans Miller 1 au § 141).

[14] V. notre billet « Le jugement Miller, la dévolution et la convention Sewel », JP Blog, 22 février 2017.

[15] Le terme de reference pour les contentieux du SA peut être traduit en anglais juridique par « question préjudicielle ».

[16] D. Torrence, Scottish Independence: legal issues, House of Commons Library, paper CBP 9104, 2022, 102 p.

[17] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », préc.

[18] The Christian Institute & Ors v The Lord Advocate (Scotland) [2016] UKSC 51 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill (Reference By The Counsel General For Wales) [2015] UKSC 3 ; Imperial Tobacco Ltd v The Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61 ; AXA General Insurance Ltd v Lord Advocate [2011] UKSC 46 ; Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10.

[19] Par ex. Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin) ; [2003] QB 151 ; Axa General Insurance ltd. and others v. The Lord Advocate and the Advocate General for Scotland [2011] CSIH 31.

 

 

 

 

L’indépendance écossaise après les élections du 6 mai 2021 : si loin, si proche

Le 6 mai se sont déroulées les élections locales partielles britanniques. Ce « super Thursday » avait pour objet de renouveler 143 conseils en Angleterre, 13 municipalités ou métropoles anglaises (dont le Grand Londres, le Grand Manchester et Liverpool), 35 chefs de police locale anglaise, le Parlement écossais et le Parlement gallois (le Sineed). Une élection législative partielle avait également lieu dans la circonscription du nord de l’Angleterre, à Hartlepool.

Les conservateurs ont remporté le scrutin anglais, ont gagné des sièges au Sineed, et restent stables en Écosse. Les travaillistes perdent de nombreux sièges en Angleterre, mais renforcent leur position au pays de Galles. Le parti national écossais (SNP) échoue à un siège de la majorité absolue au Parlement d’Édimbourg, mais les indépendantistes dans leur ensemble y parviennent grâce au progrès des Verts .

Bien que locales et partielles, ces élections recelaient deux enjeux majeurs : l’avenir de l’Écosse et la « santé politique » de Boris Johnson sur fond de crise pandémique et de gestion compliquée de la période post-Brexit.

La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne a surtout pesé dans les débats en Écosse, les nationalistes considérant que cet événement est un changement de circonstance majeur justifiant un nouveau référendum d’indépendance après celui de 2014. L’Observatoire revient en premier lieu sur cette hypothèse à l’issue de résultats déterminants pour l’avenir de l’Écosse. Alexandre Guigue, après avoir présenté les enjeux du scrutin, souligne la complexité de la situation, tant politiquement que juridiquement. Nous reviendrons dans un prochain billet sur les enseignements à tirer des bons scores du parti conservateur en Angleterre et des travaillistes au pays de Galles.


L’indépendance écossaise après les élections du 6 mai 2021 : si loin, si proche

Par Alexandre Guigue, maître de conférences HDR en droit public, Centre de recherche en droit Antoine Favre, Université Savoie Mont-Blanc

Les élections législatives du 6 mai 2021 ont livré leur verdict au terme d’un suspense assez intense. Il y a plusieurs causes à cela : d’abord un mode de scrutin complexe qui rend les prédictions presque impossibles, ensuite l’enjeu indépendantiste qui a conduit à des votes très stratégiques ; enfin, un taux de participation record (63,4 %). Dans un tel contexte, les sondages ne pouvaient guère en prévoir l’issue. Entre l’annonce des premiers résultats et celle du score final, tout a été dit : que le SNP n’augmenterait pas son nombre de sièges (qui était de 61 sur 129 juste avant les élections mais de 63 sièges lors du scrutin de 2016), que les indépendantistes de tout bord pourraient se rapprocher d’une majorité des deux tiers (86 sièges), que les travaillistes résisteraient finalement bien grâce à leur nouveau leader ou encore que le nouveau parti indépendantiste, Alba, pourrait faire son entrée au Parlement. Rien de tout cela ne s’est confirmé. La plupart des partis ont fait du surplace : si le SNP a fait un bon score (64 sièges, soit un siège de plus que lors du scrutin de 2016, à un siège de la majorité absolue), comme les Verts (de 6 à 8 sièges), les partis traditionnels sont restés à un niveau plutôt stable si l’on compare par rapport aux résultats du scrutin de 2016 (encore 31 sièges pour les conservateurs, de 24 à 22 pour les travaillistes et de 5 à 4 sièges pour les libéraux-démocrates). Quant au nouveau parti d’Alex Salmond, Alba, il n’est pas parvenu à faire élire le moindre député. De tels résultats accentuent la pression sur le gouvernement central, mais un référendum ne semble pas pouvoir être rapidement organisé. Plusieurs enseignements peuvent être tirés de ce scrutin qui éclairent la poursuite du bras de fer engagé entre Édimbourg et Londres.

Les enseignements du scrutin

Le taux de participation élevé est sans doute l’un des premiers enseignements des élections du 6 mai 2021. Alors que le pays se remet à peine de la dernière vague du Covid 19, 63,4 % des électeurs se sont exprimés.

Taux de participation lors des élections législatives écossaises

199920032007201120162021
59 %49,4 %51,8 %50,4 %55,6 %63,4 %

La raison principale de cette forte participation tient à la polarisation du scrutin autour de la question de l’indépendance. Le SNP en avait fait un enjeu depuis le référendum de 2016 sur l’Union européenne (les électeurs écossais avaient voté contre le Brexit à 62 %), et la persistance de sondages favorables à l’indépendance pendant toute l’année 2020 avait renforcé sa position. Alors qu’il s’en était peu inquiété jusque-là, Boris Johnson a commencé à prendre la question plus au sérieux au début de l’année 2020, demandant à son Cabinet d’organiser une réflexion sur une nouvelle étape de la dévolution. L’objectif était de montrer à la population que l’indépendance n’était pas la seule solution. Dans ce contexte, les partis politiques au sud et au nord, comme la presse, se sont livrés à des comparaisons sur la manière dont le gouvernement écossais et le gouvernement britannique faisaient face à la crise sanitaire. Pour les indépendantistes, Nicola Sturgeon, à l’image de femmes chefs d’État très populaires (notamment Jacinda Ardern en Nouvelle-Zélande ou Angela Merkel en Allemagne), a prouvé sa compétence pour diriger un pays indépendant, en reconnaissant parfois des erreurs et en étant plus réactive que Boris Johnson. Mais le problème est qu’elle affronte plus d’un adversaire en Écosse puisque les travaillistes luttent, comme les conservateurs, contre la revendication du SNP. Surtout, la question est vitale pour le Labour qui a toujours eu besoin de bons scores en Écosse pour obtenir la majorité à Westminster. En conséquence de la polarisation du scrutin du 6 mai sur la question de l’indépendance, des stratégies de vote ont émergé pour faire barrage au SNP et l’empêcher d’obtenir la majorité absolue (65 sièges). Cette mobilisation de dernière minute explique que les intentions de vote favorables à l’indépendance ont commencé à marquer le pas dans les sondages de 2021 par rapport à 2020. Il en est allé de même des intentions de vote pour le scrutin du 6 mai 2021. Cette évolution indiscutable a même obligé Nicola Sturgeon à relativiser, le jour même du scrutin, l’objectif de l’obtention d’une majorité absolue pour le SNP. Au vu des résultats, elle a sans doute bien fait, car il aurait été maladroit d’en faire la condition d’une nouvelle demande pour la tenue d’un référendum et d’échouer, à 1 siège. Pour la First minister, ce qui compte bien plus est la domination durable du SNP à Édimbourg, et ce, sans partage. C’est cela, bien plus qu’une différence d’un siège ou deux, qui pourra peser sur l’avenir de l’Écosse.

Avec 64 sièges dans son escarcelle, soit un de plus qu’en 2016, il ne fait aucun doute que le SNP est le grand vainqueur des élections.

Nombre de sièges remportés par le SNP depuis 1998 lors des élections législatives en Écosse (sur 129 sièges)

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352747696364

Depuis son score historique de 2011 et ses 69 sièges gagnés, le SNP n’a jamais réalisé un tel score, mais il n’atteint pas la majorité absolue. Il y 10 ans, le résultat avait permis à Alex Salmond de négocier la tenue du référendum de 2014. Toutefois, un autre succès doit être signalé qui conforte les indépendantistes : celui des Verts, dont la percée avait été annoncée. Avec 8 sièges, ils sont la force d’appui indépendantiste qui permettra au SNP de gouverner et d’exiger, comme en 2011, un référendum.

L’échec le plus important est celui du nouveau parti d’Alex Salmond, Alba. Cet ancien dirigeant du SNP est fait l’objet depuis 2018 d’une procédure pour agressions et harcèlement sexuels. Ses démêlés ont même failli entraîner Nicola Sturgeon en raison de la manière dont l’affaire a été gérée par le gouvernement écossais. La Première ministre a été accusée d’avoir menti sur le moment où elle avait été mise au courant de l’affaire, ce qui revient à un manquement au code ministériel. Heureusement pour elle et le SNP, une enquête indépendante a conclu le 22 mars 2021 à l’absence de violation du code. Une conclusion inverse aurait sans doute eu des conséquences sur la popularité du parti indépendantiste au moment du scrutin. Lâché par ses anciens alliés, Alex Salmond s’est alors lancé seul dans une quête difficile. Le 8 février 2021, il a contribué au lancement du parti Alba (qui veut dire « Écosse » en gaelic écossais) et en a pris la direction en vue du scrutin du 6 mai 2021. Quoiqu’indépendantiste comme le SNP, ce parti milite pour une ligne dure et exige un référendum immédiat. Officiellement, le souhait d’Alex Salmond était de contribuer à la constitution, avec le SNP, d’un bloc indépendantiste au Parlement écossais, qui aurait pu peser de toutes ses forces dans l’obtention de la tenue d’un nouveau référendum. Finalement, Alba n’a remporté aucun siège et Alex Salmond a été battu dans la circonscription où il avait toujours été élu (sauf en 2003, année au cours de laquelle il ne s’était pas présenté). Les instituts de sondage ont même montré que la cote de popularité d’Alex Salmond était désormais inférieure à celle de Boris Johnson, ce qui est une performance en Écosse. Pour le SNP, l’échec d’Alex Salmond est une bonne nouvelle. Libéré de ses liens avec son ancien leader charismatique, le parti de Nicola Sturgeon se présente avec les apparences d’un parti plus raisonnable et moins extrémiste sur le sujet de l’indépendance, ce qui est de nature à plaire à un électorat encore partagé sur la question.

En contrepoint du succès du SNP, les résultats des partis traditionnels, conservateurs et travaillistes surtout, étaient scrutés de près. En effet, un score décevant aurait été de nature à favoriser le bloc indépendantiste face au bloc unioniste. Les résultats ne montrent finalement ni affaiblissement ni renforcement. En revanche, ils confirment la débâcle travailliste de 2021, qui sont les grands perdants des élections locales dans tout le Royaume-Uni. Un comparatif des résultats obtenus par les deux grands partis en Écosse depuis 1999 montre aussi à quel point l’Écosse n’est plus un terrain privilégié pour le Labour.

Tableaux présentant le nombre de sièges obtenu par les travaillistes et les conservateurs lors des élections législatives en Écosse

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Travaillistes565046372422
Conservateurs181817153131

Avec un parti Alba sans force électorale et un parti travailliste en échec, le SNP se dresse donc seul face au parti conservateur. Il n’est pas certain que le scrutin du 6 mai 2021 ait fait beaucoup évoluer les données du problème. Cependant, le dialogue qui s’était noué en 2013-2014 s’est définitivement mué en bras de fer.

La poursuite du bras de fer entre Édimbourg et Londres

En 2014, le référendum sur l’indépendance de l’Écosse avait été loué tant au Royaume-Uni qu’à l’étranger pour la manière pacifique dont il avait pu intervenir et la qualité des débats. Pourtant, le droit n’était pas plus favorable aux indépendantistes écossais qu’aux indépendantistes catalans. Le §1(b) de la partie 1 de l’annexe 5 du Scotland Act de 1998 fait de l’union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre une compétence exclusive du gouvernement britannique et empêche, a priori, toute initiative unilatérale de la part de l’autorité dévolue. Alors que le gouvernement catalan a voulu passer en force, le SNP a privilégié la pression politique et le dialogue. Fort d’une majorité absolue au Parlement d’Édimbourg (69 sièges sur 129) après les élections législatives de 2011, le SNP a cherché à convaincre le Premier ministre britannique de l’époque, David Cameron, d’organiser une consultation. Le Premier ministre a accepté et s’était appuyé sur la section 30 du Scotland Act de 1998 pour déléguer temporairement au Parlement d’Holyrood la compétence qui lui était légalement réservée. Cette délégation a pris la forme d’un ordre royal pris sur avis du Conseil privé et la campagne avait alors pu se tenir dans une certaine sérénité. Au moment de la proclamation des résultats, il était même unanimement entendu que la question de l’indépendance était réglée « pour une génération ». Toutefois, l’apaisement aura duré moins de deux ans, le temps de la tenue d’un autre référendum, celui-ci sur la sortie du Royaume-Uni  de l’Union européenne. Avec un vote de 62 % en faveur du Remain, l’électorat écossais s’est engagé dans un Brexit qu’il n’avait pas voulu. C’est ce décalage que Nicola Sturgeon, alors nouvelle chef du SNP, a mis en avant pour enterrer la promesse faite en 2014 de considérer le résultat comme acquis pour une génération. Dans une déclaration du 24 juin 2016, soit le lendemain du référendum, elle qualifia le résultat de « changement matériel de circonstance » pour justifier de revendiquer un nouveau scrutin. Seulement voilà, le parti conservateur ne l’entendait pas comme cela et le SNP a dû composer avec des Premiers ministres sourds à ses demandes. Theresa May, en 2017, puis Boris Johnson, en 2020, s’y sont tous deux opposés. Surtout, le ton est devenu de plus en ferme. En 2017, pour Theresa May, la raison avancée était que ce n’était « pas le moment » tandis que, pour Boris Johnson, le refus se justifie par la promesse du SNP de s’en tenir au résultat de 2014 « pour une génération ».

Le 29 janvier 2020, après le rejet de sa demande par Boris Johnson, le SNP a fait voter au Parlement d’Holyrood une motion approuvant la perspective d’un nouveau référendum portant sur l’indépendance (64 voix contre 54). Un an plus tard, Nicola Sturgeon a précisé sa stratégie, avec une détermination renforcée par une année de sondages favorables à l’indépendance. Un plan de onze étapes est dévoilé avec une proposition téméraire, voire risquée. Le SNP se dit prêt, si le gouvernement britannique refuse d’accéder à sa demande (en répétant la procédure de 2014), à faire voter une loi par le seul Parlement écossais pour autoriser la tenue d’un nouveau référendum. Le changement de ton n’est pas anodin, puisqu’il place l’Écosse sur la même trajectoire que le gouvernement catalan en 2017, ce qui avait suscité de nombreuses critiques et de batailles juridiques qui ont abouti à des condamnations pénales. Il ne faudrait pas, pour autant, en déduire que le SNP s’est engagé dans cette voie à la légère. En effet, il s’appuie sur le doute qui existe quant à la légalité d’une telle initiative. Saisie de la question par un groupe favorable à l’indépendance, la Court of Session a botté en touche en janvier 2021 au motif du caractère « hypothétique, académique et prématuré » de la question posée. Dans ce contexte, le scrutin du 6 mai 2021 était perçu comme une étape pouvant conduire à un affrontement devant la Cour suprême. Mais, le 30 avril 2021, Nicola Sturgeon a donné des gages de prudence en déclarant qu’elle ne souhaitait pas un référendum immédiat, avançant la situation sanitaire pour justifier sa position. La raison avancée était légitime, mais il est vrai aussi que cette position équilibrée était de nature à plaire à un électorat encore très indécis.

Si les résultats des élections ont indéniablement conforté le SNP et offert aux indépendantistes une plateforme pour revendiquer une nouvelle consultation, force est de constater que la route vers l’indépendance est encore semée d’embûches. D’abord, le bloc « indépendantiste » est finalement loin de tenir les 2/3 des sièges du Parlement d’Holyrood comme les sondages avaient pu, un temps, le faire penser. Le SNP pourra gouverner sans difficulté avec l’appui des Verts et faire adopter ses textes, mais il ne pourra pas organiser la dissolution du Parlement en cas de conflit ouvert avec le gouvernement britannique (une majorité des 2/3 est requise pour cela). Ensuite, la période faste des sondages favorables à l’indépendance enregistrée en 2020 s’est estompée. Les deux camps sont désormais au coude-à-coude et Nicola Sturgeon aurait tout à perdre d’un deuxième échec référendaire en moins de dix ans. La partie n’est donc pas évidente. Le 9 mai 2021, une fois la victoire acquise, elle s’est montrée très ferme à l’égard de Boris Johnson qui avait déclaré la veille qu’un référendum serait « inconsidéré » et « irresponsable ». Elle a eu une formule percutante : « la question n’est pas de savoir s’il y aura un second référendum sur l’indépendance de l’Écosse, mais de savoir quand » et même un ton belligérant : « si Boris Johnson veut bloquer le processus, il devra aller devant les tribunaux ». Elle s’est, toutefois, bien gardée de préciser un calendrier. Le même jour, pour détourner l’attention de ce conflit latent, Boris Johnson a écrit aux dirigeants écossais, gallois et nord-irlandais pour proposer une rencontre sur les défis communs posés aux quatre nations de l’union. La proposition a été acceptée par Nicolas Sturgeon en raison de la priorité qu’elle a toujours donnée à la lutte contre la pandémie.

Le calendrier de Nicola Sturgeon n’est pas déterminé par son succès électoral, mais par la recherche du moment le plus propice. De toute façon, l’issue la plus probable en cas de nouvelle demande est un refus de la part de Boris Johnson qui obligerait le Parlement d’Holyrood à adopter de son propre chef une loi organisant la tenue d’un référendum. Le texte étant prêt de longue date, Nicola Sturgeon envisage son adoption dès le début de l’année 2022. Londres serait alors obligée de porter l’affaire devant la Cour suprême qui aurait alors la lourde tâche d’intervenir dans le débat. Or, sur ce point, la jurisprudence de la Cour ne paraît pas très fixée. Dans la décision Miller de 2017, après avoir rappelé que la pratique référendaire est récente au Royaume-Uni, elle a clairement rappelé fait dépendre la portée des référendums des lois qui les organisent. Dans ce cas, et c’est ce qu’espèrent certains membres du SNP, un référendum consultatif pourrait ne pas contrevenir à la compétence réservée de Westminster s’agissant de l’union avec l’Écosse. Cependant, la position de la Cour n’est pas très claire en raison notamment d’une contradiction avec le principe de la souveraineté du Parlement de Westminster. L’idée qu’il puisse se lier au résultat d’un référendum paraît en effet heurter le pouvoir absolu qu’il est censé tenir de ce principe. Par conséquent, le caractère obligatoire ou consultatif du référendum pourrait être finalement secondaire. Le sujet pourrait obliger les juges suprêmes à préciser leur position, ce qui serait très utile au droit constitutionnel britannique. Mais s’agissant de l’initiative écossaise proprement dite, il nous semble presque inéluctable que la Cour la déclare illégale. La loi de 1998 est claire et il est vraisemblable que la Cour juge qu’un référendum consultatif est motivé par le seul objectif de parvenir à l’indépendance. Si les juges venaient à fermer la porte, ce qui ne surprendrait guère au regard de sa jurisprudence récente à l’égard des autorités dévolues, le SNP ne manquerait pas de se poser en victime de l’intransigeance anglaise, ce qui pourrait lui valoir les faveurs de l’électorat écossais. Le parti conservateur semble l’avoir compris puisque les membres du cabinet refusent depuis des semaines de confirmer qu’ils porteraient l’affaire devant la Cour suprême. Une autre hypothèse est avancée depuis quelques semaines du côté des conservateurs : celle de faire voter par le Parlement de Westminster une loi interdisant expressément toute initiative unilatérale d’une autorité dévolue en vue d’un référendum quelconque. Cette hypothèse paraît aussi peu vraisemblable que la précédente, car elle serait encore plus contre-productive. Le SNP pourrait même en sortir renforcé et clamer que le peuple écossais est bafoué.

Dans ce contexte, il est difficile de voir quelle initiative, que ce soit de Londres ou d’Édimbourg, pourrait être un coup gagnant. Nicola Sturgeon est-elle vraiment tentée par la voie d’un référendum consultatif ? Rien n’est moins sûr, et ce, pour deux raisons. La première est bien connue des Catalans et porte sur l’impossible reconnaissance internationale, même en cas de victoire nette (ce qui paraît illusoire en Écosse, au contraire de la Catalogne). Si le référendum a lieu, mais que rien ne se passe, le SNP se trouvera alors sans solution. Nicola Sturgeon le sait et cela explique que, contrairement à Alex Salmond, elle cherche encore à convaincre Londres de répéter la procédure de 2014. L’autre obstacle, déjà cité, provient des sondages. Peu de dirigeants se hasarderaient dans une consultation sans disposer d’une marge confortable en leur faveur. Or, après une période inédite en 2020 (et en mars 2021) au cours de laquelle l’indépendance a été majoritaire dans les intentions de vote, les sondages sont à nouveau globalement défavorables à l’indépendance. Ce contexte changeant est un véritable casse-tête pour Nicola Sturgeon puisqu’elle sait que, depuis le scrutin du 6 mai 2021, la balle est bel et bien dans son camp.

Les élections du 6 mai 2021 en Écosse : une étape vers l’indépendance ?

Après l’Irlande du Nord (qui est toujours en crise avec la récente démission d’Arlene Foster), c’est à l’Écosse d’occuper le terrain médiatique. Le 6 mai se dérouleront les élections locales qui pourraient se solder par une victoire écrasante des indépendantistes. Si tel devait être le cas, la pression sur le gouvernement britannique serait considérable pour qu’un nouveau référendum sur l’indépendance soit organisé. Le changement de circonstances qu’a constitué le Brexit a relancé depuis près de cinq ans cette hypothèse, les Écossais s’étant majoritairement prononcés contre un choix d’abord anglais. La voie juridique étant écartée par Londres, seule la répétition de scrutins défavorables au parti conservateur au pouvoir, parti de l’union, permettrait de le contraindre politiquement à une nouvelle votation à court terme. De surcroît, l‘affaire de malversations dans laquelle le Premier ministre est empêtré depuis deux semaines et qui est fait l’objet d’une enquête par une commission du Parlement, devrait favoriser  les adversaires indépendantistes et travaillistes des tories. Alexandre Guigue revient sur les enjeux du scrutin du 6 mai et ses potentielles conséquences. Il présentera dans un second billet le résultat d’élections qui pourraient aboutir à une remise en cause majeure de l’unité du Royaume-Uni.

Quoi qu’il en soit, la question de la tenue d’une nouvelle consultation est distincte du résultat qui en découlerait. Un vote en faveur de l’indépendance est loin d’être acquis, au point que Boris Johnson, féru de paris politiques, pourrait finalement être avisé d’accepter d’organiser un second référendum qui, s’il se soldait par une victoire de l’union, aurait un double avantage : l’affaiblissement du nationalisme écossais et un triomphe électoral qui le renforcerait. Comme tous les paris risqués, il se jouerait à quitte ou double et n’a, pour l’instant, pas les faveurs de Boris Johnson plus que jamais en difficulté sur le plan politique après une relative accalmie due à sa bonne gestion de la distribution des vaccins contre la Covid-19.


Par Alexandre Guigue, maître de conférences HDR en droit public, Centre de recherche en droit Antoine Favre, Université Savoie Mont Blanc

Les élections législatives du 6 mai 2021 sont le premier scrutin organisé en Écosse après la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Le parti national écossais (Scottish National Party, SNP) essaie d’en faire un référendum pour ou contre l’indépendance avec l’espoir de convaincre le gouvernement du Royaume-Uni d’accepter la tenue d’un nouveau scrutin. S’il est certain que le SNP va l’emporter, l’ampleur de sa victoire annoncée peut avoir son importance. En effet, rien n’oblige Boris Johnson à négocier avec Nicola Sturgeon, mais il lui sera difficile de rester indifférent si les indépendantistes obtiennent une majorité écrasante. Quelle que soit l’issue du scrutin, les options ne sont pas nombreuses pour le parti nationaliste. La démarche unilatérale paraît vouée à l’échec, mais elle pourrait être choisie par Nicola Sturgeon si le gouvernement britannique s’obstine à refuser la tenue d’un nouveau référendum après une nette victoire des indépendantistes.

L’impasse de la démarche unilatérale ?

En principe, c’est le Parlement qui décide de la tenue d’une nouvelle consultation puisque le §1(b) de la partie 1 de l’annexe 5 du Scotland Act de 1998 a fait de l’union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre une compétence exclusive de Londres. Cependant, Westminster peut temporairement déléguer à Holyrood une compétence qui lui est normalement réservée par ordre royal pris sur avis du Conseil privé (section 30). C’est cette seconde option qui avait été privilégiée par l’ancien Premier ministre, David Cameron, pour l’organisation du référendum d’indépendance de 2014 (Edinburgh Agreement).Nicola Sturgeon, la Première ministre écossaise, souhaiterait que cette même procédure soit enclenchée en vue d’une seconde votation, ce qui est aujourd’hui clairement exclu par Boris Johnson. Il convient aussi d’ajouter que le recours à la section 30 implique l’approbation des deux parlements. On peut penser qu’il s’agit d’une simple formalité dès lors que les deux gouvernements sont d’accord pour initier le processus, mais un contexte tendu pourrait conduire à ce que Westminster soit moins conciliant qu’il y a sept ans. Dans de telles conditions, la voie politique paraît être la seule à même de faire progresser la cause de l’indépendance. Face à l’intransigeance de Londres, le gouvernement écossais pourrait être tenté d’entreprendre une démarche unilatérale.

– L’hypothèse d’un référendum décidé par le seul Parlement d’Holyrood.

La démarche unilatérale la plus simple pour le gouvernement de Nicola Sturgeon serait de s’appuyer sur le résultat des élections du 6 mai 2021 pour faire adopter une loi par le Parlement d’Holyrood ordonnant la tenue d’un nouveau référendum. Cette hypothèse est très peu crédible, car elle se heurterait inévitablement à la Cour suprême du Royaume-Uni tant l’illégalité de la démarche serait flagrante. Dans des affaires moins évidentes, les juges ont déjà plusieurs fois douché les espoirs des nationalistes. Ils l’ont fait en relativisant la portée de la convention Sewel, puis en garantissant un retour au gouvernement central, et non aux autorités dévolues, des pouvoirs transférés à l’Union européenne. Face à une décision unanime des juges de la Cour suprême, les nationalistes écossais auraient alors du mal à se complaire dans une situation de victime. C’est la raison pour laquelle une autre idée, plus subtile, a été avancée dans les rangs du SNP, et même reprise par Nicola Sturgeon en janvier 2021 : celle de la tenue d’une consultation non contraignante.

– L’hypothèse d’une consultation populaire non contraignante décidée par le  Parlement d’Holyrood.

En apparence, cette voie est beaucoup plus respectueuse du droit. En admettant d’office que la consultation serait sans aucune conséquence juridique, le Parlement d’Holyrood ne se mettrait pas hors la loi. En soi, il n’y aurait pas d’atteinte à la loi de dévolution de 1998 puisque, par elle-même, la consultation serait sans effet sur l’union des deux royaumes. Mais si la consultation est organisée unilatéralement, il y a des chances que l’affaire soit portée devant les juges. Si l’issue contentieuse paraît plus incertaine, il est fort plausible que la cour ne voit dans la démarche une manière de violer le Scotland Act de 1998. En effet, la consultation ne remettrait pas directement en cause l’union des royaumes, mais ce serait son objet final. D’ailleurs, une telle consultation ferait fortement écho à celle qui s’est tenue en 2014 en Catalogne, à l’initiative des indépendantistes. La Cour constitutionnelle de Madrid n’avait eu aucun mal à conclure à son inconstitutionnalité. À l’époque, la voie négociée suivie par Édimbourg et Londres avait même été saluée par comparaison avec celle choisie à Barcelone. Outre le fait qu’il se soit soldé par un échec, l’exemple catalan n’est sans doute pas un modèle à suivre, car le contexte politique est moins favorable aux nationalistes écossais. Le gouvernement catalan avait organisé la consultation parce que les sondages étaient largement favorables à l’indépendance. La situation est très différente à Édimbourg puisque les sondages sont toujours restés très serrés sur la question de l’indépendance de l’Écosse, même depuis le référendum de 2016 sur la sortie de l’Union européenne.

Un dernier argument, de common law cette fois, pourrait être invoqué à l’encontre de la démarche unilatérale. Le référendum écossais de 2014 avait été organisé à la suite de l’accord d’Édimbourg, signé le 15 octobre 2012 entre le gouvernement britannique et le gouvernement écossais. Pour les différents acteurs politiques, il s’agit d’un précédent dont il serait difficile de s’écarter et ce point de vue a longtemps été partagé à Londres et à Holyrood. Mais le dernier refus, exprimé par Boris Johnson en janvier 2020, a conduit à un changement de cap du SNP. Le 24 janvier 2021, Nicola Sturgeon, après avoir rappelé qu’elle entend privilégier la voie des urnes, a annoncé qu’un nouveau refus du gouvernement britannique après une nette victoire des indépendantistes le 6 mai 2021 l’obligerait à organiser unilatéralement un référendum consultatif. Pour le First minister, ce ne serait plus alors une question juridique, mais une question de démocratie.

L’argument de la victoire électorale aux élections du 6 mai

En position de force grâce à des succès électoraux répétés, Nicola Sturgeon demeure persuadée que ce sont des victoires électorales qui lui permettront d’arracher l’organisation d’un nouveau référendum. Mais pour avancer sur la voie d’une indépendance qu’elle juge inéluctable, elle a dû d’abord démontrer que le résultat du scrutin de 2014 était devenu obsolète. La levée de cet obstacle a été rendue possible par le résultat du référendum de 2016 sur la sortie de l’Union européenne. Désormais, pour le SNP, une nette victoire des indépendantistes lors du scrutin du 6 mai 2021 lierait politiquement Boris Johnson. À défaut, elle légitimerait l’action unilatérale.

– Le Brexit : un changement de circonstance depuis le premier référendum sur l’indépendance

Après le scrutin de 2014, l’idée que le résultat avait réglé la question « pour une génération » avait fait consensus. Cependant, le résultat du référendum de 2016 sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne a donné un argument très fort aux nationalistes écossais pour envisager qu’il puisse en être autrement. Nicola Sturgeon n’a d’ailleurs pas entendu longtemps pour le brandir. Dès le 24 juin 2016, elle a déclaré que le résultat du référendum  constituait « un changement matériel de circonstance » justifiant que son gouvernement adresse une nouvelle demande au gouvernement britannique. L’idée avancée est que les électeurs écossais ne pouvaient pas savoir, en 2014, qu’en choisissant de rester au sein du Royaume-Uni, ils seraient sortis de l’Union européenne contre leur gré quelques années plus tard. Autrement dit, s’ils avaient su, ils auraient peut-être choisi l’indépendance. Le résultat du référendum sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne est éloquent. Si 52,5 % des électeurs ont voté en faveur du Brexit, 62 % des Écossais ont voté pour le maintien. Même pour les conservateurs, l’argument du « changement de circonstance » est difficile à contrer, mais cela n’a pas changé leur opposition à la désunion. En 2017, Theresa May a rejeté la demande qui lui avait été transmise par le gouvernement écossais. Le SNP s’est alors concentré sur les échéances électorales pour redonner à son projet la légitimité qui lui avait permis de convaincre David Cameron en 2012. Forte d’une victoire écrasante dans les circonscriptions écossaises lors des élections législatives britanniques du 12 décembre 2019 (48 sièges obtenus par le SNP sur 59 à pourvoir), Nicola Sturgeon a renouvelé la demande. Le gouvernement de Boris Johnson, lui aussi conforté par le scrutin, l’a fermement rejetée le 14 janvier 2020. Qu’à cela ne tienne : le véritable objectif du SNP est un autre scrutin, celui des élections législatives écossaises du 6 mai 2021. La stratégie est simple pour Nicola Sturgeon : placer l’indépendance au cœur de la campagne pour qu’un succès franc ne puisse s’analyser autrement que comme un mandat renouvelé en vue de l’indépendance. L’idéal serait même la majorité absolue des sièges Holyrood. Le SNP se trouverait alors dans les mêmes conditions qu’en 2011, avant qu’Alex Salmond n’aille convaincre David Cameron d’accepter la tenue du premier référendum.

– L’objectif du SNP : obtenir la majorité absolue au Parlement d’Holyrood

À l’heure actuelle, le SNP ne dispose pas de la majorité absolue des sièges au Parlement écossais. Il faut dire que le scrutin du 5 mai 2016 avait été organisé peu de temps avant le référendum sur la sortie de l’Union européenne, à un moment où presque personne ne voyait le camp du Leave l’emporter. Lors des élections, le SNP avait obtenu 63 sièges sur les 129 à pourvoir, loin devant les conservateurs (31 sièges) et les travaillistes (24 sièges). Depuis, le Brexit est intervenu et les autorités dévolues ont été fermement tenues à l’écart tant de la décision que du rapatriement des pouvoirs transférés à l’Union européenne. Dans un tel contexte, le SNP n’a pas le droit à l’erreur, car un résultat en deçà du score de 2016 fragiliserait la cause indépendantiste. Si une défaite est totalement exclue (les sondages placent le SNP au-delà des 45 %, contre 25 % environ pour les partis conservateur et travailliste), un score décevant pourrait enterrer les espoirs de référendum. C’est évidemment l’issue que le parti de Boris Johnson espère, mais les sondages sont têtus. Surtout, la côte de Boris Johnson est si basse en Écosse qu’il a dû renoncer au déplacement de campagne qu’il avait initialement prévu pour soutenir les candidats écossais de son parti. Pour le SNP, l’objectif électoral n’est pas seulement d’améliorer le score de 2016, mais plutôt de se rapprocher de la performance de 2011. La logique est implacable, car c’est la majorité absolue obtenue en 2011 (69 sièges sur 129 et 45,4 % des voix) qui a permis au SNP d’être en position de force dans la négociation avec le Premier ministre David Cameron. Comme en 2011, les sondages de 2021 donnent de manière constante le SNP aux alentours de 45 %, voire au-delà. Mais il est impossible de raisonner à partir de pourcentages, car le mode de scrutin écossais repose sur un double vote : 73 sièges sont à pourvoir au scrutin majoritaire uninominal à un tour dans des circonscriptions et 56 à la représentation proportionnelle au sein des huit régions. La quasi-totalité des sièges remportés par le SNP l’est dans les circonscriptions. La clef du scrutin se situe dans la seconde partie du vote. En effet, une majorité écrasante des partis indépendantistes enverrait le même message à Londres qu’une majorité absolue obtenue par le SNP.

L’hypothèse d’une victoire écrasante des partis indépendantistes

Pour comprendre cette autre branche de l’alternative, il faut s’arrêter sur les difficultés rencontrées par le SNP depuis août 2018. C’est à ce moment que l’ancien leader emblématique Alex Salmond a quitté le parti en raison d’accusations d’infractions sexuelles. Après une mise en accusation formelle en janvier 2019, il a fini par être acquitté en mars 2020. Tout cela aurait pu ne pas affecter sa successeur Nicola Sturgeon, mais, au début de l’année 2021, Alex Salmond a ouvertement mis en cause le gouvernement écossais pour sa gestion de l’affaire. Face à la commission parlementaire chargée d’enquêter, il a accusé Nicola Sturgeon d’avoir violé le Code ministériel au cours de la procédure (notamment en mentant sur le moment où elle a eu connaissance de l’affaire et en n’organisant pas l’enregistrement de différentes réunions gouvernementales organisées sur la question). La tournure des événements aurait pu avoir une incidence forte sur l’opinion et peser sur les élections à venir. Le 22 mars 2021, une enquête indépendante a toutefois conclu à l’absence de violation du Code, ce qui a relancé le parti nationaliste à l’approche des élections. De con côté, Alex Salmond a créé un nouveau parti indépendantiste, le parti Alba (« Alba » veut dire « Écosse » en Gaelic écossais). Son objectif affiché est de contribuer à la constitution d’un bloc indépendantiste lors des élections. En effet, si le parti Alba n’est crédité que de 6 % des suffrages, son rôle dans le scrutin de liste, auquel s’ajoute celui du parti pro-indépendance Scottish Greens, pourrait permettre à un bloc indépendantiste de rafler jusqu’à 2/3 des sièges du Parlement (environ 85 sièges). Il s’agit d’une hypothèse plausible qu’il faut envisager avec prudence, car l’émergence de ce nouveau parti est très récente et la côte de popularité d’Alex Salmond est au plus bas. Quel que soit le score de son. parti, il y a de bonnes chances que le bloc indépendantiste décuple l’autorité des nationalistes dans la future assemblée, ajoutant à la pression que le scrutin ne manquera pas de faire peser sur Boris Johnson.

– L’accessoire : la défaite du parti conservateur contre le parti travailliste

Une autre circonstance qui pourrait être favorable à la cause indépendantiste serait une défaite du parti conservateur face au parti travailliste. Historiquement, le Labour fait de meilleurs scores que les tories en Écosse (en 2011, 37 sièges contre 15). Cependant, lors du scrutin de 2016, le parti conservateur est passé devant avec 31 sièges contre 24 (les deux partis obtenant 22 % des voix). En 2021, les deux partis traditionnels sont très proches sont donnés au coude-à-coude dans les sondages. Si le parti de Boris Johnson a pu sembler avoir un léger avantage, les travaillistes résistent bien grâce, notamment, à la popularité croissante de leur leader en Écosse, Anas Sarwar. Si le parti conservateur est distancé par le Labour, cela n’aura pas de conséquence directe sur la question de l’indépendance, mais, si elle s’ajoute à une victoire écrasante du SNP et à l’émergence d’un bloc indépendantiste plus fort que jamais, Boris Johnson sera politiquement dos au mur.

Une hypothèse peu évoquée : la dissolution du Parlement écossais en cas de refus du gouvernement britannique et la tenue d’élections en forme de référendum

Si les indépendantistes obtiennent le meilleur résultat possible lors des élections, c’est-à-dire 2/3 au moins des sièges à pourvoir, une nouvelle hypothèse pourrait se faire jour. En effet, la section 3 §1(a) du Scotland Act prévoit que le Parlement écossais peut décider de sa propre dissolution si 2/3 de ses membres le décident au cours d’un vote formel. En cas de refus de Boris Johnson d’accéder à la demande d’un nouveau référendum, les indépendantistes (SNP, Alba et Scottish Greens) pourraient décider d’une dissolution pour que soient organisées de nouvelles élections en forme de référendum pour ou contre l’indépendance. Une telle hypothèse permettrait à Nicola Sturgeon de poursuivre dans la voie des urnes en s’évitant une voie unilatérale potentiellement illégale. La pression qui résulterait d’un scrutin tout entier centré sur la question de l’indépendance pourrait devenir insoutenable pour le gouvernement britannique. Ironiquement, de telles élections législatives ressembleraient peu ou prou aux élections législatives britanniques du 12 décembre 2019 qui s’étaient transformées en quasi-référendum pour ou contre l’accord de Brexit obtenu par Boris Johnson.

Conclusion

Quel que soit le résultat du scrutin du 6 mai 2021, la question de l’indépendance va continuer à empoisonner à moyen terme les relations entre le gouvernement écossais et le gouvernement britannique. Il y a fort à parier que Boris Johnson fera tout ce qui est en son pouvoir pour ne pas être le Premier ministre qui permettrait la tenue d’un nouveau référendum et, peut-être, l’indépendance de l’Écosse. Si la pression populaire se fait trop forte et qu’il accepte la tenue d’une nouvelle consultation, rien n’indique que le résultat serait différent de 2014. Selon les sondages, la question divise toujours à peu près équitablement l’électorat écossais, si bien que la balance pourrait pencher d’un côté comme de l’autre. Dans un tel scrutin, une chose est certaine : Nicola Sturgeon et Boris Johnson joueraient tous les deux leur carrière politique.