Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law

Gordon Anthony

Alors que Theresa May doit révéler dans les prochains jours le contenu d’un nouveau livre blanc, nous proposons à nos lecteurs l’analyse du Pr Gordon Anthony de la Queen’s University de Belfast. Spécialiste de Droit public et très engagé dans les contentieux britanniques relatifs au Brexit, il nous propose un article dans lequel il traite des effets du Brexit sur le corps de principes et de normes que les juridictions britanniques ont construit sur le fondement du droit de l’Union européenne, les droits fondamentaux et la dévolution. S’arrêtant plus particulièrement sur le jugement Miller, il soutient que le Brexit pourrait avoir des effets paradoxaux. Ils s’apprécient d’abord par le fait que le jugement Miller, en appréhendant le retrait de l’Union par le prisme de la souveraineté parlementaire, instille un doute sur l’utilité d’une distinction tranchée entre droits interne et externe. Cependant, le lien établi avec la souveraineté parlementaire considérée comme règle de reconnaissance suprême est problématique lorsque sont considérés les droits fondamentaux et la dévolution. En ce qui concerne les droits fondamentaux, la jurisprudence s’était plutôt appuyée sur le droit européen pour limiter la souveraineté du Parlement. Quant à la dévolution, le cas Miller semble marquer un point d’arrêt dans l’appréhension politico-juridique subtile construite par le juge pour articulié la souveraineté du Parlement de Westminster avec l’exercice de leurs compétences par les Parlements dévolus. Finalement, l’étude du Pr Gordon Anthony confirme que le Brexit ne saurait se limiter à une crise « externe » des relations politiques et juridiques entre le Royaume-Uni et le Continent, et que cet événement suscite un bouleversement profond de l’édifice constitutionnel érigé depuis environ quarante ans.

Nous remercions le Pr Anthony d’avoir autorisé la publication de cet article qui sera également retranscrit par la European Public Law Review dirigée par Patrick Birkinshaw dont nous accueillons régulièrement les éditoriaux sur le site. Lire la suite

Point d’étape et quelques réflexions après le retour du (EU) W Bill devant les Communes

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Il aura fallu une semaine au Gouvernement pour mettre à bas le projet des Lords de lui imposer un soft Brexit. Itou pour le dessein de la Chambre haute de contrôler plus fortement l’action de l’Exécutif en permettant Parlement de dicter l’orientation des négociations avec l’Union européenne en cas de rejet de l’accord par Westminster. Ainsi que nous l’indiquions dans un précédent post, les victoires de l’Exécutif aux Communes ne sont guère surprenantes, mais elles sont, en l’espèce, trompeuses. En effet, la semaine n’a pas été de tout repos pour l’équipe de Mme May. Le bras de fer avec le Parlement, en particulier les Lords et les députés conservateurs hostiles à un hard Brexit, n’est pas encore arrivé à son terme et pourrait déboucher sur un grave blocage.

La principale pomme de discorde porte sur le « meaningful vote » et ses conséquences. Rappelons que ce scrutin significatif a été d’abord introduit par Dominic Grieve à la Chambre des Communes en décembre. Il avait pour objectif de permettre aux parlementaires de s’exprimer sur l’accord final à conclure entre le Royaume-Uni et l’UE avant qu’il ne soit ratifié. L’amendement fut adopté par les Communes au grand dam du Gouvernement. Les Lords sont allés plus loin en prévoyant par le désormais fameux amendement 19 qu’en cas de rejet de l’accord par les chambres, les Communes auraient la possibilité de fixer au Gouvernement les orientations des négociations. Jacob Rees-Mogg et ses acolytes pro-Brexit ont prétendu qu’il s’agissait d’une atteinte à la séparation des pouvoirs puisque l’Exécutif est, selon le droit positif, le seul à mener les négociations avec un ou plusieurs partenaires en vue de la conclusion d’un traité international. Ce principe acquis depuis plusieurs siècles relève autant du common law que des conventions de la Constitution. Bien qu’il s’agirait d’une innovation, rien n’empêcherait, selon nous, que les chambres encadrent la prérogative royale de mener des négociations dans des cas bien précis en application de la souveraineté du Parlement[1]. Un obstacle politique peut toutefois être avancé. En effet, il est difficile d’imaginer que le Gouvernement reste en place si les Communes s’opposaient à l’accord de retrait. C’est ce danger qui a conduit les conservateurs frondeurs à discuter avec le Cabinet pour parvenir à une solution satisfaisant toutes les parties et éviter à Mme May une défaite supplémentaire. Un amendement « in lieu » se substituant à celui de la Chambre des Lords a donc été adopté. Il prévoit que l’accord de retrait ne pourra être ratifié qu’après que :

  1. le Gouvernement aura communiqué à chaque chambre trois documents (une déclaration selon laquelle un accord politique aura été obtenu ; un projet d’accord ; et le canevas de la future relation avec l’UE) ;
  2. les Communes ont adopté une résolution approuvant une motion déposée par le ministre ;
  3. les Lords ont adopté une motion déposée par le ministre prenant acte de l’accord de retrait et du cadre des futures relations avec l’UE. La motion sera considérée comme adoptée après un débat. Si ce débat n’est pas achevé au terme de cinq jours de session faisant suite à la résolution adoptée par les Communes, la motion sera réputée adoptée ;
  4. une loi contenant les dispositions nécessaires à la mise en œuvre du traité de retrait.

Cette procédure devra, autant que possible, intervenir avant que le Parlement européen ne se prononce selon la procédure prévue par l’article 50 du TUE.

Dans le cas où la Chambre des Communes n’adoptait pas la résolution prévue au 1., le ministre devra, dans le délai de 28 jours suivant le rejet des Communes, produire une déclaration indiquant la façon dont le Gouvernement souhaite procéder pour poursuivre les négociations avec l’UE.

Cette déclaration fera l’objet d’une motion en termes neutres de la part des Communes dans le délai de 7 jours à partir du dépôt de la déclaration. Les Lords en prendront acte par une autre motion dans le même délai.

Le Gouvernement a également tenu à imposer la même procédure si le Gouvernement britannique ne parvient pas à un accord avec l’UE avant le 21 janvier 2019, ou si aucun accord de principe est acquis sur les modalités de retrait ou sur la nature de la future relation entre les deux parties.

L’amendement a été adopté par 324 voix contre 298, mais il ne s’agit que d’un répit pour Mme May, car Dominic Grieve a considéré que l’obligation opposée au Parlement de se prononcer sur l’accord en toute neutralité revenait à restreindre le choix à une forme de « take it or leave it ».

Les tories rebelles conduits par l’ancien Attorney General ont réagi en prévoyant de réintroduire un amendement devant les Lords autorisant le Parlement à donner ses directives au Gouvernement si aucun accord n’était obtenu à l’issue des négociations. Les Lords devraient l’adopter lors du nouvel examen du texte à partir du 18 juin. Le « ping-pong » devrait donc se poursuivre jusqu’à ce qu’un compromis soit obtenu. En cas d’impasse, le recours au Parliament Act de 1949 permettrait au Gouvernement, par un énième vote aux Communes, de passer outre l’opposition des Lords. Cette solution laisse subsister deux problèmes majeurs. Primo, la procédure de la loi de 1949 ne peut être engagée qu’un an après que les Communes se sont exprimées en seconde lecture (concrètement, cela signifie que le royal assent du EU (W) Bill ne pourra pas intervenir avant le mois de septembre). Secundo, le Gouvernement n’est pas du tout assuré que la Chambre basse veuille le soutenir totalement sur cet amendement. La victoire obtenue par Mme May le 12 juin n’est qu’un faux-semblant : elle n’a pas d’autres choix que de transiger avec les lords et les MPs conservateurs opposés à un hard Brexit.

À la lumière de ce qui se déroule depuis l’examen du EU (W) Bill, une seule conclusion doit être formulée : le Brexit aura permis un retour en grâce du Parlement et de la valeur des arrangements constitutionnels britanniques qui, malgré les évolutions récentes, laissent toujours une place notable à la discussion législative au bénéfice de l’équilibre des pouvoirs et de l’expression des minorités. Les réformateurs constitutionnels d’autres pays seraient bien avisés d’en prendre note…

Bilan du premier « ping-pong »

Sur les 15 amendements adoptés par les Lords, huit ont été rejetés, six ont fait l’objet d’un amendement « in lieu » et un a été accepté.

L’amendement accepté tel quel (hormis celui portant sur le « meaningful vote ») :

Les amendements « in lieu » :

– À propos de la volonté des Lords de maintenir le Royaume-Uni dans l’Union douanière tant qu’un nouvel accord commercial n’est pas obtenu avec l’UE, les Communes se sont contentées d’une déclaration du Gouvernement avant octobre 2018 pour indiquer les différentes étapes permettant de parvenir à un arrangement douanier avec l’Union ;

– la possibilité de contester le droit de l’UE maintenu en droit interne est désormais plus encadrée : ce type de recours ne sera possible que pendant trois ans après la date du retrait ;

– le sort des enfants réfugiés non accompagnés dépend désormais de l’intention du Royaume-Uni de conclure un accord avec l’UE afin que les enfants concernés puissent rejoindre un membre de leur famille résidant légalement sur le sol britannique (et vice versa). Les Lords avaient octroyé ce droit sans exiger la condition de la légalité ;

– le Gouvernement est venu préciser l’amendement des pairs exigeant qu’il n’y ait pas de frontières entre les deux Irlande et que, après le Brexit, les modalités de la coopération nord/sud soient garanties telles qu’elles étaient ;

– concernant les standards environnementaux, le Gouvernement, tout en rejetant l’amendement de la Chambre haute, a promis la présentation d’un projet de loi qui les reprendra tels quels.

Par rapport aux rejets ou aux modifications, les Lords ont la possibilité :

– d’accepter les rejets des Communes (le projet de loi sera adopté et plus rien ne s’opposera au royal assent) ;

– d’accepter les rejets, mais proposer à leur tour un amendement « in lieu » ;

– d’exprimer leur désaccord par rapport aux amendements « in lieu » ;

– de proposer leurs propres amendements « in lieu » à la place de ceux des Communes avec lesquels ils sont en désaccord ;

– de maintenir leurs amendements et renvoyer le texte aux Communes.

[1] Ceci est si vrai que même le Gouvernement, dans la procédure que nous décrivons ci-dessous, a admis son caractère inédit et dérogatoire par rapport aux modalités normales d’approbation d’un traité telles qu’elles découlent du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (clause 19A (6)). Cette loi ne saurait ainsi être modifiée par le EU (W) Bill.

Le processus parlementaire du retrait du Royaume-Uni de l’UE : une synthèse

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Les éléments qui suivent sont tirés du rapport de la Chambre des Communes relatif à l’approbation et la transposition de l’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. Il a été rédigé notamment par Jack Simson-Caird, l’un des contributeurs et conseillers de l’Observatoire du Brexit. Juriste en chef à la section de la Bibliothèque de la Chambre des Communes chargée du Brexit, il rejoindra le Centre Bingham sur le Rule of Law en juillet.

I. Le rôle du Parlement britannique dans l’approbation des accords négociés sous l’empire de l’article 50 du Traité sur l’Union européenne

Il n’existe aucune exigence législative ou constitutionnelle en droit interne qui doit conduire à ce que le Parlement approuve par un vote l’accord de retrait avant qu’il ne soit conclu formellement par le Royaume-Uni et l’Union européenne selon les modalités fixées à l’article 50 du TUE. Le Gouvernement peut négocier et signer un traité de droit international sur le fondement de la prérogative royale et sans que soit requise une quelconque intervention du Parlement. L’article 50 exige le consentement du Parlement européen afin que le futur traité soit approuvé.

Le 17 janvier 2017, la Première ministre avait annoncé dans son discours de Lancaster House que le Gouvernement devrait soumettre « l’accord final qui aura été conclu entre le Royaume-Uni et l’Union européenne aux deux chambres du Parlement avant qu’il n’entre en vigueur ». Le Gouvernement a, en outre, confirmé que les votes au Parlement se dérouleront avant que le Parlement de l’Union européenne se prononce sur l’accord de retrait.

Le 13 décembre 2017, le Gouvernement a annoncé que les votes envisagés sur les accords à venir, à l’exception de celui de l’automne 2018, devraient avoir le contenu suivant :

• Les votes devraient se traduire par la même motion dans chacune des deux chambres ;

• La motion recèlera non seulement l’accord de chacune des chambres sur le traité de retrait (qui liera juridiquement le Royaume-Uni), mais aussi une déclaration politique sur le canevas de la future relation avec l’Union (texte politique qui sera annexé au traité) ;

• Le Gouvernement devrait simplement introduire un projet de loi de transposition de l’accord de retrait (Withdrawal and Implementation Bill) après la motion adoptée par les deux chambres ;

• Les scrutins devront se dérouler aussitôt que possible après le terme des négociations.

Le Gouvernement a précisé, par ailleurs, que si les Communes n’approuvaient pas ces traités, le Royaume-Uni devra quitter l’Union européenne le 29 mars 2019 sans accord.

Les votes soumis au Parlement n’auront pas d’effet juridique direct sur le traité de sortie de l’UE, ni en droit interne.

NB : le 28 octobre 1971, la Chambre des Communes s’était prononcée par motion afin d’approuver le principe d’une adhésion aux Communautés européennes (motion adoptée par 365 voix contre 255). En janvier 1972, le projet de loi d’adhésion été introduit aux Communes.

Le rôle du Parlement britannique dans la transposition des accords en droit interne (Withdrawal and Implementation Bill)

Le 13 novembre 2017, le Gouvernement a annoncé que l’accord de retrait, s’il était approuvé, devrait être intégré au droit interne par une loi.

Le Royaume-Uni fonctionne selon un système juridique dualiste qui signifie que les traités internationaux dont il est une partie doivent être transposés par une législation nationale afin de produire des effets en droit interne. Si une loi n’était pas adoptée, le Royaume-Uni ne serait pas en mesure de satisfaire ses obligations juridiques posées par l’accord de retrait. En tant que tels, les votes sur le projet de loi de sortie donneront une nouvelle occasion aux Communes et aux Lords d’exprimer leur point de vue sur l’accord de retrait, quoiqu’à un stade plus avancé du processus de retrait.

Le Gouvernement a, depuis, confirmé que le projet de loi en cause devra être adopté avant le jour du retrait qui est prévu le 29 mars 2019. L’Institut sur le Gouvernement a décrit l’agenda proposé par le Gouvernement comme étant « ambitieux », précisant qu’il y « aura suffisamment de temps, dès lors qu’il n’y aura aucune embûche » tout au long de la procédure.

Le projet de loi de retrait de l’Union européenne (EUW Bill)

La clause 9 du EUW Bill 2017-2019 (aujourd’hui clause 11 après les modifications apportées par la Chambre des Lords) prévoit que la transposition de l’accord de retrait se fera en vertu d’une législation déléguée (c’est-à-dire un acte réglementaire pris par le Gouvernement). Les Communes ont amendé la clause afin que ce pouvoir octroyé au Gouvernement ne puisse être mis en œuvre qu’après que le Parlement aura accepté les termes du retrait et adopté un projet de loi de transposition du traité de retrait aura été adopté par le Parlement.

Des interrogations demeurent quant au nombre de dispositions du EUW Bill, en particulier celles qui créent la catégorie du « droit de l’UE maintenu en droit interne » (« retained EU law ») qui seront mobilisées afin de transposer l’accord de retrait. Par exemple, le projet de loi de transposition pourrait amender le EUW Bill afin d’intégrer les arrangements transitionnels.

À l’occasion de la discussion à la Chambre de Lords au stade du report stage, une nouvelle clause a été proposée par le Vicomte Hailsham prévoyant que le processus parlementaire d’approbation de l’accord de retrait passera par l’adoption d’une motion par les deux chambres. Cette nouvelle disposition devrait aussi attribuer au Parlement le pouvoir de lier le Gouvernement quant aux orientations prises lors des négociations si l’accord de retrait était rejeté ou si aucun accord n’était présenté pour approbation au Parlement avant le jour du retrait.

La loi de réforme constitutionnelle et sur la gouvernance de 2010 (Constitutional Reform and Governance Act ou CRAGA)

En vertu de la loi de 2010, la Chambre des Communes a le pouvoir de retarder la ratification de l’accord de retrait, et ce, de façon répétée. La loi de 2010 ne crée pas une obligation à la charge du Gouvernement d’obtenir le consentement exprès du Parlement pour que le traité soit ratifié. Plus précisément, afin que les Communes puissent adopter une résolution après le délai de 21 jours, le Gouvernement et l’Opposition doivent prévoir le temps de la discussion et du vote.

N. B. Le pouvoir de retarder la ratification n’a jamais été mis en œuvre depuis 2010.

La déclaration politique sur le cadre de la future relation avec l’Union européenne

Le Gouvernement a indiqué que le vote sur les accords conclus en vertu de l’article 50 devra inclure « les termes de notre future relation ». Le Conseil de l’Union européenne a précisé qu’en parallèle des négociations relatives à l’article 50, l’UE et le Royaume-Uni devront négocier une « déclaration politique » sur le cadre de la future relation avec l’Union européenne qui « accompagnera » l’accord de retrait. La déclaration politique n’est pas un traité qui lie juridiquement les parties ; il s’agira plutôt de négocier des objectifs qui auront vocation à être traduits dans un futur traité qui pourra ensuite être approuvé et transposé en droit interne une fois que le Royaume-Uni aura quitté l’Union européenne. (…) Dès lors que l’accord sera approuvé, les parties devront donc le transposer en droit interne, sans doute avant la fin de la période de transition.

Le Parlement européen devra examiner la déclaration politique concomitamment à celui de l’accord de retrait, mais il ne le fera en connaissant le type d’accord d’association commerciale prévu par l’article 218 (6) du TFUE, accord qui devra être « approfondi et complet ».

Le Gouvernement britannique n’a pas précisé si le Parlement britannique devra se prononcer pour approuver le traité sur la future relation commerciale avant que le Parlement européen n’ait exprimé son consentement.

N. B. Les modalités et la portée réelle de la déclaration politique font débat. Le rapport souligne qu’il est difficile de dire comment le Parlement sera associé à la procédure d’approbation et comment seront transposés les termes de la future relation (un seul ou plusieurs accords).

La procédure de ratification d’un traité au Royaume-Uni

• Le Gouvernement négocie le traité. Pour les traités multilatéraux, la négociation est toujours un long processus qui nécessite un nombre important de réunions intergouvernementales.

• Le Gouvernement signe le traité. Cette signature signifie seulement que l’État adhère au texte et se place dans l’obligation d’éviter d’adopter des textes qui pourraient contrarier l’objet et les buts du traité. Le Royaume-Uni ne signe pas, en principe, le traité tant qu’il n’y a pas une volonté forte de le ratifier. Cependant, le traité lui-même peut toutefois prévoir qu’il entrera en vigueur en vertu de la seule signature.

• Le Parlement procède aux changements législatifs nécessaires à la ratification.

• Le Gouvernement dépose le traité signé au Parlement, accompagné d’un mémorandum explicatif. La ratification par le Gouvernement ne peut intervenir durant les 21 jours de session suivant le dépôt (CRAGA, section 20).

• Le Parlement peut s’abstenir de toute action durant ces 21 jours, mais si l’une des deux chambres adopte une résolution à l’encontre de la ratification dans ce laps de temps, le Gouvernement doit expliquer pourquoi il souhaite procéder à la ratification malgré l’opposition. La Chambre des Communes peut bloquer la ratification en adoptant une nouvelle résolution.

• Si aucune résolution n’est adoptée, le Gouvernement peut ratifier le traité, ce qui signifie que l’État est lié juridiquement par ce qui a été signé.

• Le traité entre en vigueur au Royaume-Uni selon les dispositions prévues (délais, nombre de ratifications…).

NB : une loi doit transposer en droit national le traité.

Autres aspects de procédure

L’article 50 prévoit la ratification de l’accord par le Parlement européen qui jouit donc d’un droit véto. Il n’a pas de droit d’amendement. En cas d’opposition, une nouvelle négociation peut débuter, mais la date butoir du 29 mars rend peu probable cette éventualité si le prolongement n’est pas accepté selon les termes de l’article 50. Toutefois, le Parlement européen étant étroitement associé aux négociations en cours, un vote négatif est peu envisageable. Un vote à la majorité qualifiée du Conseil européen (20 États membres sur 27) est également nécessaire avant que l’accord de retrait ne soit conclu.

Pr McEldowney : Le principe de rule of law et la législation déléguée dans le cadre du EUWB

Le Pr Thomas Perroud a organisé le 12 février dernier dans laquelle s’exprimait le Pr John McEldowney, professeur à l’Université de Warwick. Il est revenu à cette occasion sur le défi que constitue le EU (Withdrawal) Bill pour le principe de rule of law et le rôle déterminant du Parlement. Les lecteurs trouveront ci-dessous le texte de son intervention ainsi que le Power Point qui éclaire pédagogiquement la procédure et les problématiques en cause. Nous remercions le Pr McEldowney d’avoir transmis à l’Observatoire ces documents.

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À lire : l’article du Directeur de l’Observatoire dans la revue Esprit sur le Brexit et les valeurs britanniques

Le Pr Aurélien Antoine a participé au numéro de décembre de la revue Esprit consacrée au sujet « Nous, l’Europe et les autres ». Il a produit un article intitulé « Le Brexit : une affirmation des valeurs britanniques ? » (pp. 100 et suivantes). Les lecteurs auront l’occasion de retrouver des contributions passionnantes de Marcel Hénaff, professeur de philosophie à l’Université de Californie, Albert Bastenier, professeur de sociologie à l’Université de Louvain, Caroline Emcke, écrivaine et journaliste allemande, Ivan Krastev, chercheur à l’Institut des Sciences humaines de Vienne, Olivier Mongin, écrivain et ancien directeur de la revue Esprit, et Fabrice de Marigny, avocat à la Cour et ancien membre de l’Autorité des Marchés Financiers. Le sommaire détaillé est accessible à l’adresse suivante :

http://www.esprit.presse.fr/tous-les-numeros/nous-l-europe-et-les-autres/2017_12#

 

Les clauses Henry VIII : de quoi s’agit-il ?

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Nous proposons aux lecteurs de l’Observatoire des extraits contextualisés d’un article que nous avions publié sur la législation déléguée au Royaume-Uni qui permettent de mieux comprendre les enjeux du débat outre-Manche sur les fameuses clauses Henry VIII que recèlent le projet de loi de retrait de l’Union européenne du 13 juillet 2017.

Extraits tirés de : A. Antoine, La Secondary legislation au Royaume-Uni, in J. Massot, Ph. Lauvaux (dir.), La législation déléguée, Société de Législation Comparée, coll. Colloque, 2014.

Les phrases en couleur sont des rajouts d’actualisation.

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Publication du European Union (Withdrawal) Bill par le Gouvernement : première analyse

Attendu avec impatience, le projet de loi devant abroger le European Communities Act de 1972 a été publié par le Gouvernement le 13 juillet, quelques jours avant le Summer recess du Parlement. Ce dernier n’examinera donc le texte qu’à partir du mois de septembre 2017. Le document est long de 66 pages et poursuit trois objectifs principaux : l’abrogation du ECA de 1972, les modalités de transcription en droit interne du droit de l’UE et les modifications à prévoir pour « l’ancienne » législation européenne.

  • La loi, si elle est bien adoptée, n’entrera en vigueur qu’au jour effectif du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’acte qui sera adopté est donc prospectif et pose donc, potentiellement, un temporalité double. Si la clause 14 (1) laisse le Gouvernement le soin de préciser le jour effectif du retrait, rappelons que, en droit de l’Union, le 29 mars 2019 à 0h00, le Royaume-Uni ne fera plus partie de l’UE (sauf en cas de prolongement des négociations décidé par les 27 États membres).
  • Une fois la sortie du Royaume-Uni actée, l’ensemble des textes issus du droit de l’Union et ayant force de droit positif deviendra du droit strictement interne. Autrement dit, et contrairement à ce que les Brexiteers laissent entendre avec une certaine malhonnêteté intellectuelle, le Royaume-Uni continuera d’être régi par un droit d’origine européenne. Le Brexit est loin d’être une opération de « table rase » d’un passé législatif de 43 ans. Le projet de loi traite de trois types de sources du droit de l’Union européenne pour en déterminer l’avenir au sein du système normatif britannique. En ce qui concerne le droit issu des directives déjà transposées, il ne sera pas modifié. Il continuera de s’appliquer tel quel. Pour la législation d’application directe qui n’a pas besoin de faire l’objet d’une transposition, elle deviendra automatiquement du droit interne. Enfin, les droits et obligations qui découlent directement des Traités seront directement incorporés en droit interne (y compris la libre circulation). Le Royaume-Uni souhaite, cependant, « faire le tri » parmi les dispositions des Traités, notamment pour limiter, voire écarter certaines obligations découlant des quatre libertés fondamentales de l’Union (libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux). Le projet de loi laisse donc toutes les options ouvertes au Gouvernement pour choisir entre hard et soft Brexit, ce qui paraît logique : tout acte du Parlement pourra venir limiter telle ou telle liberté après le vote du projet. En revanche, ceux qui souhaitaient un éclaircissement de la position du Gouvernement par la publication du EUW Bill en sont pour leurs frais…

Finalement, il convient de retenir ce qui relève de réglementations de l’Union préservées en droit interne et celles qui seront converties ou transposées en droit interne. La note explicative de la loi résume cette approche par deux schémas particulièrement clairs (voy. aussi les fiches publiées par le site du Gouvernement : https://www.gov.uk/government/publications/information-about-the-repeal-bill) :

  • Le statut de la Charte des droits fondamentaux est également envisagé. Nous savons que le Royaume-Uni a bénéficié d’une clause d’opt-out pour ce texte. Le projet de loi semble en tirer les conséquences en relevant en sa section 5(4) que la Charte ne fera pas partie du droit interne. Toutefois, cette assertion est imprécise par rapport au droit positif. En effet, l’opt-out en question ne reconnaît pas une exclusion totale de l’application de la Charte. Le Protocole n° 30 annexé aux Traités indique en son article 2 que « Lorsqu’une disposition de la Charte fait référence aux législations et pratiques nationales, elle ne s’applique à la Pologne ou au Royaume-Uni que dans la mesure où les droits et principes qu’elle contient sont reconnus dans la législation ou les pratiques de la Pologne ou du Royaume-Uni ». Il existe donc potentiellement une correspondance entre la Charte des droits fondamentaux et le droit interne reconnue par les juridictions (mais seulement pour des litiges mettant en cause le droit de l’Union qui, par définition, ne seront plus envisageables lors du retrait effectif du Royaume-Uni). La note explicative du Gouvernement souligne aussi que sera maintenue l’interprétation à l’aune des droits et des principes de la Charte d’une disposition du droit de l’UE maintenue en droit interne, mais antérieure au retrait.
  • Le projet de loi, dans sa section 5, restaure explicitement la souveraineté pleine et entière de la loi interne sur le droit de l’Union européenne : il est, en effet, mis fin au principe de primauté du droit de l’Union en droit britannique tel qu’il découlait du ECA de 1972 et de son interprétation par les juridictions depuis le jugement Facortame (n°2) de 1990. Toutefois, pour éviter les conflits de normes, le EUW Bill prévoit que la primauté du droit de l’UE continuera de s’imposer entre l’adoption du projet et la date de sortie retenue par le Gouvernement. En outre, le même principe s’appliquera après le jour du retrait si cela est nécessaire pour interpréter, ne pas appliquer, ou annuler tout acte ou règle adoptés ou édictés avant le retrait (section 5(1) et 5(2)). C’est un aspect constitutionnel majeur du projet : la primauté du droit de l’UE « internisé » – si nous pouvons nous permettre ce néologisme – est consacrée pour la législation antérieure au jour du retrait. Pour la loi postérieure, le principe ne s’appliquera plus.
  • Bien évidemment, le maintien de la législation européenne imposera des adaptations. Le pouvoir exécutif jouira, en l’espèce, d’une grande marge de manœuvre pour opérer au « toilettage » des normes concernées. Le recours à la législation secondaire est donc privilégié dans ce qui s’annonce être un travail titanesque (ordonnances de la clause 7 du EUW Bill). Le même procédé est retenu dans d’autres dispositions du projet de loi : remédier aux contrariétés avec le droit international à la suite du retrait, exécuter les obligations qui découleront de l’éventuel accord de retrait, et adopter toute mesure nécessaire en application de cette loi. Ces trois clauses – 8,9, et 17(1) – se révèlent particulièrement vagues. Il s’agit là des fameuses « clauses Henry VIII » sur lesquelles nous apporterons un éclairage dans un billet à venir. Les administrations dévolues disposeront éventuellement du même pouvoir pour les textes qui relèvent de leur compétence (et dont elles avaient garanti l’application et/ou la transposition). La tâche doit être achevée dans un délai de deux ans à partir du jour effectif de retrait de l’UE (sunset clause). Cette date, rappelons-le, sera déterminée par le Gouvernement. Il y a donc un risque d’extension de la période d’adoption de clauses Henry VIII au-delà de ce qui peut être jugé nécessaire et bien après le 29 mars 2019.
  • Les autorités dévolues, en vertu de la section 11, ne disposent pas d’une pleine compétence pour déterminer ce qui sera maintenu ou pas en droit interne, y compris lorsque le domaine concerné ressortit à leurs compétences. Toutefois, le projet prévoit que des ordonnances en Conseil (qui relèvent de la législation secondaire) pourront intervenir dans certains cas au bénéfice des administrations locales (sans plus de précisions). Cela signifie que le Gouvernement prévoit de travailler avec les administrations dévolues pour identifier les domaines qui ne peuvent faire l’objet d’un traitement global pour tout le Royaume-Uni et qui pourront, dès lors, être pris en charge par l’échelon écossais, nord-irlandais ou gallois.
  • Il est confirmé que la juridiction de la Cour de Justice sera exclue. Les juges britanniques, notamment de la Cour suprême et de la High Court of Justiciary écossaise, disposeront d’une certaine latitude lorsqu’ils seront confrontés au droit de l’Union. Les juges suprêmes pourront ainsi se départir de leur jurisprudence relative au droit de l’UE (maintenu en droit interne) en application du raisonnement qu’ils retiennent lorsqu’ils souhaitent s’écarter de jurisprudences antérieures. Le Gouvernement a publié, en parallèle du projet de loi, une fiche récapitulant sa position sur les procédures administratives et judiciaires (notons également que le même jour a été dévoilée l’opinion du 10 Downing Street sur la question nucléaire qui fait l’objet de vives inquiétudes). Le document revient sur la juridiction de la Cour de Justice. Si le principe d’un rejet absolu de sa compétence est confirmé après la date de retrait, celle-ci demeurera pour les cas pendants et ceux qui ont été initiés avant ladite date.

L’examen de toutes ces dispositions occupera le Parlement à partir de septembre. Les travaux de cinq commissions seront particulièrement suivis : ceux de la commission chargée de la sortie de l’Union européenne, et de la commission de la procédure parlementaire aux Communes, ceux de la commission mixte sur les droits de l’Homme et ceux de la commission de la Constitution de la Chambre des Lords. Enfin, réputée pour la technicité et le caractère aride de son travail, la commission de la législation déléguée et de la réforme réglementaire de la Chambre des Lords se penchera sur les vastes pouvoirs que le projet octroie au Gouvernement

Les analyses sont d’ores et déjà nombreuses outre-Manche. Les critiques le sont tout autant (1). Selon nous, le grand danger de cette loi est l’encadrement imprécis des pouvoirs de législation déléguée. Ce problème n’est pas nouveau et nous renvoyons ici encore à l’article spécialement consacré à cette question. Rappelons simplement qu’il ne s’agit pas de critiquer le recours à de tels moyens, indispensable en l’espèce. L’inquiétude tient plutôt aux insuffisances potentielles des contrôles parlementaire et juridictionnel qui pourraient être particulièrement limités en présence d’une législation imprécise. Au risque de nous répéter, le Brexit qui était censé restaurer la souveraineté nationale et celle de son Parlement conduit, pour l’heure, à renforcer l’ultra-domination gouvernementale qui n’est pas sans responsabilité dans la fracture politique entre les citoyens et leurs gouvernants. Or cette situation est justement l’un des facteurs qui a contribué au vote en faveur du Brexit le 23 juin 2016. Le Brexit poursuit donc clairement une dérive vis-à-vis de laquelle les électeurs ne cessent d’exprimer leur hostilité.

La seconde critique porte sur le peu de cas qui est fait des compétences des autorités dévolues. Non seulement le projet aura été élaboré sans véritable consultation, mais il ne recèle aucune disposition envisageant une collaboration forte avec les gouvernements nationaux. Le partage des pouvoirs afin de déterminer ce qui sera maintenu du droit de l’UE ne transparaît que par une formulation rapide et par exception à un principe qui exclut l’intervention des Parlements écossais, nord-irlandais et gallois. À cet égard, le projet de loi nous semble en totale contradiction avec la convention Sewel telle qu’elle est réaffirmée par le Scotland Act de 2016.

Pour conclure, force est d’admettre que la montagne que devait constituer la publication du projet de loi de retrait de l’UE a accouché d’une souris. D’ailleurs, il n’est pas anodin que le titre du projet de loi soit devenu, au fil du temps, de plus en plus descriptif et insipide. Du Great Repeal Bill (qui faisait écho aux grandes lois du XIXe siècle relatives à la réforme du droit de suffrage en 1832, 1867, et 1884), nous aboutissons au « projet de loi de retrait de l’Union européenne ». Si le premier qualificatif reste dans les comptes-rendus journalistiques et les échanges politiques, l’évolution formelle témoigne de la volonté du Gouvernement de faire preuve d’un peu de pondération par rapport aux ambitions parfois démesurées du début de l’année. Sur bien des points, le projet demeure prudent et laisse la possibilité à l’Exécutif de s’orienter vers plusieurs options. Le revers de la médaille est l’impossibilité de tirer des enseignements clairs de ce texte. Malgré les injonctions des institutions de l’Union européenne, les vives réactions des opposants à la ligne gouvernementale, et les craintes des experts, rien ne vient perturber les certitudes du Premier ministre. Au terme de la lecture du projet, une question n’est pas résolue : est-il vraiment possible de revoir des pans entiers du corpus normatif britannique totalement ou partiellement composé de règles d’origine communautaire avant le terme des négociations ou dans le délai de 2 ans prévu dans la sunset clause ? Il faudra sans doute attendre l’application concrète de telle ou telle législation pour envisager les contrariétés juridiques liées au Brexit. Elles seront multiples et l’horizon contentieux s’annonce vertigineux.

Aurélien Antoine

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(1) Voy. Mark Elliott and Stephen Tierney, « The ‘Great Repeal Bill’ and Delegated Powers » (7 March 2017) ; Paul Daly, « Empty Threats: The Explanatory Notes to the European Union (Withdrawal) Bill » (13 July 2017) ; Julian Gregory, « The EU (Withdrawal) Bill: some initial thoughts » (13 July 2017) ; Mark Elliott, « The EU (Withdrawal) Bill: Initial Thoughts » (14 July 2017) ; Angela Patrick, « EU Withdrawal Bill: You say tomato; I say unprecedented Executive Power » (14 July 2017) ; Mark Elliott, « 1,000 words / The EU (Withdrawal) Bill » (14 July 2017) ; Schona Jolly, « Scared about your human rights after Brexit? You should be » (14 July 2017) ; Kenneth Armstrong, « Don’t Shoot the Messenger » (15 July 2017) ; Steve Peers, « Where the Brexit battles over the repeal bill will be fought in parliament » (17 July 2017) ; Jack Simson Caird, « The European Union (Withdrawal) Bill: constitutional change and legal continuity » (18 July 2017).

Les revues juridiques françaises à l’heure du Brexit

Un peu moins d’une année après le référendum du 23 juin 2016, deux grandes revues scientifiques françaises publient des articles de fond sur le Brexit. La Revue française de Droit administratif propose notamment dans son numéro 2 de l’année 2017, une analyse de John Bell du jugement Miller de la Cour suprême. Le grand intérêt de cet article est de comparer la démarche du juge britannique à celle qu’aurait pu être celle des juges français. John Bell est, en effet, un spécialiste incontournable de la comparaison entre nos deux « systèmes » juridiques. Son propos permet également de bien comprendre les opinions dissidentes formulées par lord Reed et et lord Carnwath, ce qui n’avait pas encore été fait en langue française. Nous noterons que sa contribution s’ajoute à celle d’Eirik Bjorge sur la qualification de la Cour suprême du Royaume-Uni de cour constitutionnelle. Un tel point de vue commence à être de plus en plus défendu outre-Manche, mais aussi en France avec les analyses d’Aurélie Duffy ou d’Aurélien Antoine

Hormis la RFDA, le numéro 2 de 2017 de la Revue du Droit public et de la science politique en France et à l’étranger consacre un dossier substantiel au Brexit sous la direction d’Aurélien Antoine. Vous pouvez accéder au sommaire de ce dossier par le lien suivant : RDP Brexit special. Les contributions réunies sont datées du début de l’année, juste avant l’intervention de la Cour suprême, mais aussi avant les nombreux événements de mars et avril. Le contenu analytique et prospectif des textes demeure cependant un outil fort utile pour comprendre le Brexit et ses enjeux. L’ensemble des réflexions réunies dans ce numéro est pour l’heure inédit par son caractère complet puisqu’il couvre les champs constitutionnels, européens et administratifs tout en donnant la parole aux collègues des Facultés de Droit britanniques.

Bonne lecture à tous.

NB : Dans le numéro de la RDP « Spécial Brexit », il fait parfois référence à l’article 50 du TFUE. Il faut lire TUE naturellement.

L’éditorial de Patrick Birkinshaw sur l’affaire Miller (I)

Afficher l'image d'origineProfesseur à l’Université de Hull et Directeur de la revue European Public Law, Patrick Birkinshaw nous fait l’honneur de publier en exclusivité son éditorial du premier numéro de 2017. Il porte sur le jugement Miller de la Haute cour d’Angleterre et du Pays de Galles. Son prochain éditorial analysera le jugement de la Cour suprême. Nous le publierons également sur le site.

Nous tenons à remercier chaleureusement Patrick Birkinshaw de nous avoir donné l’autorisation de publier ses textes.

L’éditorial qui suit doit être cité ainsi : P. Birkinshaw, « It’s my prerogative. Brexit editorial », European Public Law (2017) vol. 23, Issue 1.

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Jugement de la Cour suprême dans l’affaire Miller

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La Cour suprême a rendu son jugement dans l’affaire Miller (R. (Miller and another v. Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5). Nous proposons ici un résumé tiré du communiqué de presse produit par la Cour. Le lecteur trouvera au terme de ce billet le lien vers le jugement (en anglais).

Par une majorité de huit juges contre trois, la Cour a considéré que selon les dispositions de la loi de 1972 relatives aux Communautés européennes, le Gouvernement ne dispose pas de la prérogative de décider seul du retrait de l’Union européenne sans l’accord préalable du Parlement exprimé en vertu d’une loi.

  • La loi de 1972 a introduit un processus dynamique dont l’objet est de faire du droit de l’Union européenne une source supérieure au droit interne.
  • Le retrait de l’Union européenne aura pour conséquence d’affecter les droits des citoyens britanniques, notamment ceux résidant dans les États membres. Or la suppression de droits et libertés individuels en droit interne n’est possible qu’en vertu d’une loi.
  • Il existe une différence majeure entre les évolutions juridiques résultant des modifications du droit interne en vertu d’une nouvelle législation européenne et les bouleversements issus de l’abrogation des traités de l’Union européenne. Le retrait entraînera un changement fondamental dans l’ordre constitutionnel britannique actuel. Or ce changement  découlera directement de la mise en oeuvre de l’article 50 qui ne peut donc se passer d’une intervention législative.
  • La loi de 1972 n’est pas suffisamment claire sur la question de la compétence accordée au Gouvernement pour mettre en oeuvre un retrait de l’Union européenne. Or la législation ne peut être qu’explicite sur une question aussi importante. Par conséquent, la loi ne saurait reconnaître au Gouvernement une telle liberté d’action.
  • La Section 2 de la loi de 1972 prévoit une compétence du Gouvernement dans le cadre des procédures d’élaboration du droit de l’Union européenne. Il ne traite pas de la procédure de retrait qui apparaît comme l’exact inverse de la participation au processus d’élaboration de la législation européenne.
  • Les textes et les événements postérieurs à 1972 confirment l’hypothèse selon laquelle un retrait de l’Union européenne ne pourrait se passer du consentement du Parlement.
  • Le référendum de 2016 recèle une signification politique d’une très grande importance. Cependant, il ne signifie pas que, légalement, le Parlement est lié dans la mesure où la loi prévoyant la tenue de ce référendum soit muette sur les conclusions procédurales à en tirer. La modification du droit qu’implique l’issue du référendum n’est possible que par la seule voie permise par la Constitution, à savoir la procédure législative.

À l’unanimité, les juges ont rejeté l’argument de certains requérants selon lequel le Gouvernement devrait obtenir le consentement préalable des parlements dévolus avant de mettre en oeuvre l’article 50 du TUE :

  • Les lois de dévolution ne requièrent aucune disposition exigeant le maintien du Royaume-Uni dans l’Union européenne.
  • Les relations avec l’Union européenne et toute question relative aux relations internationales sont, par nature, des domaines réservés au Parlement et au Gouvernement britanniques.
  • Les compétences des institutions dévolues seront altérées par le retrait de l’Union européenne qui mettra fin à leurs obligations de se conformer au droit de l’Union.
  • La convention de la Constitution selon laquelle le Parlement britannique doit obtenir le consentement des parlements dévolus à toute modification de la législation qui les concerne, bien que confirmée par la loi relative à l’Écosse de 2016, n’est qu’une contrainte politique. Or les implications politiques ontologiquement liées aux conventions de la Constitution ne peuvent relever des attributions des juridictions.
  • Les parlements dévolus ne disposent d’aucun droit de veto quant à la décision britannique de se retirer de l’Union européenne.

Le jugement : https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2016-0196-judgment.pdf