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Une prouesse diplomatique et juridique à éprouver avec le temps

Par Aurélien Antoine

Malgré des rebondissements multiples et un contexte particulièrement difficile lié à la Covid-19, Britanniques et Européens auront finalement réussi ce qu’il était presque impossible à réaliser : trouver un accord commercial et de coopération (TCC) en moins d’un an. Ce sont donc deux textes majeurs de droit international qui ont été conclus en moins de cinq ans (auquel il faut ajouter le terrain d’entente sur l’Irlande du Nord en application du Protocole annexé au traité de sortie, et deux accords, l’un sur le nucléaire et, l’autre relatif aux procédures d’échange et de protection d’informations classifiées). Cet achèvement est à mettre aussi bien au crédit de la task force européenne que de l’équipe conduite par David Frost.

Disons-le d’emblée, cette gageure diplomatique et juridique, tout à fait inédite dans l’histoire des deux États, ne parvient toutefois pas à satisfaire les grandes ambitions affichées dans la déclaration politique du 12 novembre 2019. Le traité règle principalement dans les détails les questions des échanges commerciaux de marchandises et sera, à ce titre, considéré comme un traité relevant de la seule compétence de l’Union européenne. Par conséquent, l’intervention des parlements nationaux ne sera pas nécessaire pour le ratifier. Le Parlement européen en discutera après l’application provisoire du texte jusqu’à la fin du mois de février 2021 qui a été convenue par les chefs d’États et de gouvernement des États membres. Il n’est pas exclu que la Cour de Justice soit saisie pour avis sur la conformité du texte au droit de l’UE (et notamment sur le point de savoir s’il s’agit d’un accord mixte ou commercial de deuxième génération), même si c’est peu probable (l’avis juridique du service juridique du Conseil confirme la compétence de l’Union).

Du côté britannique, nous savions que le droit constitutionnel national n’allait pas être un obstacle. En vertu de la convention Ponsonby largement codifiée par le Constitutional Reform and Governance Act de 2010, l’urgence peut, en effet, justifier que la ratification fasse l’objet d’une motion explicite de la Chambre des Communes. Si cette motion est débattue, aucun amendement au traité n’est possible. Pendant un temps, la section 32 du EU Withdrawal Agreement Act de 2020 a été évoquée pour éviter toute consultation du Parlement. C’est finalement une voie législative déjà utilisée qui a été choisie : l’adoption en urgence d’un projet de loi valant transposition et ratification de l’accord. Le texte sera donc examiné par les MPs, puis les lords le 30 décembre (avec, en cas d’amendement, un dernier examen par les Communes). Le seul enjeu était de savoir si les 80 parlementaires europhobes du European Research Group allaient soutenir le texte, mais il n’y a pas eu d’opposition. Keir Starmer a, pour sa part, expliqué que les travaillistes allaient voter en sa faveur pour ne pas endosser la responsabilité d’un no deal ; les nationalistes écossais ont voté contre, tout comme les unionistes irlandais.

Le contrôle démocratique parlementaire sera donc réduit à la portion congrue, ce qui est tout de même particulièrement discutable au regard des enjeux en cause. Nous aurons l’occasion de revenir sur les garde-fous institutionnels de la mise en oeuvre de l’accord dans de prochaines publications.

Sous un angle plus pratique, les entreprises devront rapidement s’adapter, même si les autorités publiques nationales ont fait en sorte de mettre à leur disposition des outils accessibles en ligne pour tenir compte du nouveau cadre juridique. Il y aura sans doute une période de flottement et les contraintes administratives qui vont naître entraîneront des surcoûts qui conduiront à évaluer avec plus de certitudes les effets économiques d’un Brexit qui évoluera selon un régime juridique sui generis.

Une fois ces éléments généraux exposés, nous proposons une première analyse de l’accord qui, bien sûr, ne saurait être complète. Il reviendra à chaque spécialiste de tel ou tel thème ou secteur économique couvert par le texte d’apporter son expertise. Les lecteurs trouveront à la fin de cet article les liens vers l’ensemble des documents publiés par l’Union européenne et le gouvernement britannique sur l’accord.

Tout d’abord, précisons que le traité de sortie entré en vigueur le 1er février 2020 ne sera pas remplacé par l’accord commercial une fois qu’il sera dûment ratifié. Par exemple, les règles relatives aux citoyens européens et britanniques convenues en 2019 restent applicables, de même que le protocole sur l’Irlande du Nord qui a permis l’adoption début décembre d’un accord spécifique au commerce entre les deux Irlande et la Grande-Bretagne. Il faut aussi rappeler que, au 1er janvier, les Britanniques seront toujours soumis à des règles de droit interne directement issues des normes européennes (la retained EU law selon l’expression du EU Withdrawal Act de 2018), le Royaume-Uni n’ayant pu y déroger durant la période de transition, sauf exception. La remise en cause du droit d’origine européenne sera progressive. L’étendue de la divergence entre les deux systèmes juridiques ne pourra donc être évaluée qu’après plusieurs années.

En ce qui concerne le texte publié le 26 décembre, il ne révélera ses potentialités que lorsqu’il sera éprouvé par la pratique. Par conséquent, les interrogations du type « y a-t-il un perdant ou un gagnant à la lecture du document paru le 24 décembre 2020 ? » n’ont guère de pertinence. Il est plus approprié d’analyser le document selon trois axes : les éclaircissements favorables à la sécurité juridique qu’il apporte aux sujets sensibles ; la portée parfois limitée qu’il recèle ; et ce qui a été exclu du futur partenariat.

  1. Les éclaircissements sur les sujets sensibles
  • Grâce au deal conclu le 24 décembre, il est acquis qu’aucun droit de douane, de barrières tarifaires ou de restrictions qualitatives ne sera restauré entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. En revanche, les déclarations ayant pour objet de vérifier, par exemple, que les produits échangés respectent les règles d’origine ou remplissent des certificats de conformité aux exigences phytosanitaires sont prévues. De façon générale, le texte garantit des facilités d’échange pour l’ensemble des produits couverts par l’accord, facilités qui sont toutefois loin d’être aussi avantageuses que celles qui découlent de l’appartenance au marché unique.
  • Les conditions d’une concurrence équitable sont fixées (level playing field). Les standards environnementaux ou sociaux ne sauraient être remis en cause si cela revient à affecter le commerce entre les deux parties. Des clauses de non-régression sont stipulées en matière environnementale et de droit du travail. À ce propos, il faut souligner que des mesures plus ambitieuses en ces domaines, et qui pourraient se traduire par une forme de protectionnisme, sont aussi susceptibles d’être contestées par l’autre partie comme portant atteinte aux conditions de libre-échange convenues. 
  • Si le Royaume-Uni disposera de son propre régime des aides d’État (évitant ainsi de devoir mettre en place un mécanisme obligatoire de notification préalable par exemple), le traité fait en sorte que les deux systèmes convergent. Un cadre institutionnel précis de règlement des différends (distinct de celui qui est prévu pour le reste de l’accord), à la fois national et bilatéral, de nature juridique et diplomatique, devrait garantir le respect des standards énoncés dans le texte. En cas de violation, l’une ou l’autre partie pourra adopter des mesures de rétorsion (comme des droits de douane) ou de rééquilibrage (comme une compensation financière).
  • Pour assurer la bonne application du traité, un Conseil de partenariat paritaire est institué. 19 comités spécialisés sont créés afin de réguler au plus près les relations entre les deux parties pour les secteurs économiques ou thématiques couverts par l’accord. Les modalités de fonctionnement relèvent de la méthode intergouvernementale. Si un différend ne peut être surmonté dans le cadre des procédures diplomatiques prévues, le texte consacre le recours à l’arbitrage. À l’avenir, il est aussi envisagé que soit instauré un parlement du partenariat réunissant des parlementaires européens et britanniques.
  • Aucun rôle n’est dévolu à la Cour de Justice (sauf pour les programmes auxquels le Royaume-Uni continuera de participer et pour certaines règles applicables à l’Irlande du Nord). L’Union européenne n’avait guère d’autre choix que de céder sur ce point, car les Britanniques ont considéré, non sans raison, que la pérennisation de l’autorité de la Cour dans l’interprétation de certaines clauses de l’accord aurait incontestablement maintenu le Royaume-Uni dans l’orbite du droit de l’UE.
  • Des facilités sont globalement convenues pour la circulation des travailleurs devant séjourner brièvement au Royaume-Uni ou dans un État membre.
  • Le survol du ciel européen est assuré, mais des restrictions apparaissent, notamment lorsqu’une compagnie aérienne britannique prévoit une escale sur le sol d’un État membre vers un État tiers (par exemple pour un vol Londres-Amsterdam-Bangkok). La même logique de restriction de mouvement à partir d’un État membre s’impose pour les chauffeurs routiers.
  • La pêche, sujet ô combien politique, est soumise à un régime qui témoigne de concessions de la part des Britanniques. Une période de transition de cinq ans et demi doit permettre l’adoption de changements graduels pour l’accès à la zone économique exclusive (ZEE) britannique au bénéfice des pêcheurs européens. Des discussions annuelles interviendront afin de déterminer le niveau et les conditions d’exploitation réciproque des ZEE. Progressivement, les droits de prélèvement dans les eaux territoriales britanniques seront réduits (à hauteur de 25 % des ressources prélevées, en quantité comme en valeur).
  • La question de la reconnaissance des droits relatifs à la protection sociale était en partie réglée par l’accord de sortie. Un protocole en matière de coordination de la sécurité sociale est ajouté au traité de commerce et de coopération qui en fixe les grands principes à la rubrique 4. Pour en apprécier les aspects concrets, la page gouvernementale consacrée au Brexit en pratique est d’un secours utile (notamment pour les retraites).

À la lecture de ces exemples synthétiquement présentés, il est indéniable que le TCC est tout à fait original. Il va bien plus loin que certains accords avec des États tiers comme le Canada, mais l’association qui en découle est moins étroite qu’avec des États comme la Norvège. L’équilibre semble avoir été trouvé, sur le papier, entre la collaboration intergouvernementale approfondie et le recours à des mécanismes juridiques contraignants pour préserver l’intégrité de l’accord. L’application du TCC permettra de vérifier si ce modus vivendi maintiendra la bonne entente entre les deux parties qui partagent, faut-il le rappeler, une conception libérale (voire néo-libérale) de l’économie similaire.

Le texte rassure, mais il ne convainc pas sur tous les points, car des angles morts demeurent.

  1. Une portée limitée sur certains aspects parfois cruciaux

Très précis sur certaines questions (comme les aides d’État), le traité est en revanche peu loquace sur d’autres. Nous en donnerons trois illustrations.

  • Les dispositions relatives au level playing field abordent bien le sujet fiscal, mais elles s’avèrent finalement peu contraignantes (ce qui est assez logique au regard des compétences limitées de l’UE en matière de fiscalité directe).
  • Par ailleurs, malgré son volume impressionnant, le texte ne détermine pas toujours les modalités détaillées d’une coopération privilégiée et contraignante en matière de sécurité. Le substitut au système d’information Schengen II reste à trouver. Notons qu’un manquement grave au droit de la Convention européenne des droits de l’Homme (et à d’autres principes fondamentaux énoncés à l’article COMPROV.12) pourrait justifier la suspension unilatérale (voire de mettre fin à l’application) de toute ou partie du traité par l’une ou l’autre partie. La coopération en matière judiciaire est interrompue en cas de dénonciation de la Convention.
  • Le régime général des données personnelles n’est, pour l’instant, pas couvert par une « décision d’adéquation » ou un mécanisme similaire qui garantirait un niveau élevé de protection des données au Royaume-Uni. Il faudra attendre le résultat de discussions supplémentaires qui pourraient prendre plusieurs mois. Dans cette attente, il a été convenu que, jusqu’au 1er juillet 2021, toute communication de données personnelles vers le Royaume-Uni continuera de se faire dans le cadre actuel et ne sera pas considérée comme un transfert de données vers un pays tiers
  • De façon plus surprenante, le Royaume-Uni n’a pas été très ambitieux pour le secteur des services. À l’instar d’autres accords de libre-échange conclus par l’UE, les services financiers connaîtront des restrictions d’accès au marché européen dans l’attente de l’octroi d’une équivalence par l’UE qui sera, dans tous les cas, moins favorable que le passeport européen (rappelons que les services financiers ne faisaient pas partie du mandat des négociateurs ainsi que l’a rappelé Michel Barnier le 11 février 2020).
  • La reconnaissance des qualifications professionnelles ne sera plus automatique. Les professionnels britanniques devront respecter les règles imposées par chaque État membre. En revanche, les sociétés de services établies dans un État membre et, par voie de conséquence, soumises au droit de l’Union, pourront offrir leurs prestations pour l’ensemble du marché unique. Enfin, l’UE et le Royaume-Uni se sont engagés à adopter des accords sectoriels de reconnaissance mutuelle, à respecter le principe de non-discrimination, et à se conformer à la clause de la nation la plus favorisée.
  • Pour les professions juridiques, les deux parties ont convenu qu’elles permettraient aux avocats de proposer leurs services dès lors qu’ils couvrent le droit international et le droit de l’État dans lequel il leur a été explicitement octroyé le droit d’exercer en vertu d’une habilitation nationale. Le droit de l’UE est évidemment considéré comme une partie intégrante des systèmes juridiques des États membres. Par conséquent, à partir du 1er janvier, les avocats et les structures de droit britannique pourront continuer de dispenser des conseils en droits international et britannique au sein des États membres. Pour le reste, ils devront se conformer aux obligations d’enregistrement de l’État hôte.

Le temps restreint des négociations et les positions respectives des deux parties ont sans nul doute empêché d’approfondir ces diverses problématiques. Il faut donc espérer que les mois et les années à venir permettront d’apporter plus de certitudes, en particulier dans le champ de coopération pénale et des services. Une remarque identique s’impose pour ce qui a finalement été complètement exclu de l’accord.

  1. Les exclusions
  • Deux domaines importants ne sont malheureusement pas couverts par l’accord. Ainsi que l’a justement indiqué Michel Barnier dans ses observations générales sur le TCC, « dans le monde très incertain et instable dans lequel nous vivons, nous regrettons que le gouvernement britannique n’ait pas voulu négocier, en tout cas pas pour le moment, un accord sur la politique étrangère, la défense et le développement. »
  • Par ailleurs, le Royaume-Uni, tout en ayant accepté de continuer de participer à certains programmes européens par le biais d’une contribution à leur budget[1], a décidé de se retirer d’Erasmus. En tant qu’universitaire et vice-doyen chargé des Relations internationales dans mon établissement, il faut souhaiter que des partenariats particuliers viennent compenser cette perte pour les étudiants européens.

Conclusion

Le satisfecit qu’il faut légitimement attribuer aux négociateurs ne signifie pas pour autant que le feuilleton du Brexit soit achevé. Celui de l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés européennes dans les années 1970-1980 fut particulièrement long. Il en sera de même pour la sortie. La conclusion de l’accord commercial ne doit pas faire oublier que Britanniques et Européens ont eu une approche opposée des négociations et que ce passif pourrait se retrouver dans l’application concrète du traité commercial. De surcroît, ce texte – bien que très long et souvent précis – reste un cadre général qui forme la base d’une relation dont seule la pratique diplomatique et juridique permettra de révéler la réelle portée.

Sur un plan plus politique, l’avenir du Royaume-Uni reste toujours aussi incertain. Le terrain d’entente trouvé sur l’Irlande du Nord le 8 décembre dernier a confirmé que les rapports approfondis avec la République voisine pourraient faire progresser la cause de la réunification (tout en maintenant un lien réglementaire fort avec l’UE). Du côté écossais, Nicola Sturgeon a encore affirmé son souhait de voir sa nation obtenir l’indépendance et de rejoindre l’Union européenne.

Si Boris Johnson a crié victoire avec l’entrain outrancier qu’on lui connaît, c’est plutôt le soulagement qui s’impose. Il est fort peu probable que le Premier ministre en tire un avantage politique durable, d’autant que la pandémie continue de sévir. Il faut tout de même reconnaître à Boris Johnson que sa promesse du « Get Brexit done » a été satisfaite et que, malgré l’influence néfaste de quelques conseillers et ministres et des propos provocateurs finalement superficiels, il apparaît une fois de plus comme une personnalité plus complexe que le populiste écervelé que certains analystes se plaisent à décrire.

Il appartient désormais aux deux partenaires de faire vivre cet accord qui, il faut l’espérer, permettra enfin au Royaume-Uni de se satisfaire durablement de sa relation avec le continent.

[1] Il s’agit des cinq programmes d’ores et déjà ouverts aux États tiers : Horizon Europe (recherche et innovation), Programme de recherche Euratom, ITER, Copernicus, et accès à la surveillance par satellite.

Retrouvez nos deux interventions sur les conséquences potentielles de l’accord, tant juridiques que politiques dans les deux émissions suivantes :

« Cultures Monde », sur France Culture, le 4 janvier 2021, avec Catherine Marshall, professeur d’histoire et civilisation britannique à l’université de Cergy-Pontoise.

« Décryptage », sur Radio Notre-Dame, le 4 janvier 2021, avec Catherine Mathieu, chercheuse à l’OFCE

Documents officiels du JOUE du 31 décembre 2020 (dont l’accord en français) :

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=OJ:L:2020:444:TOC

Les documents mis en ligne par la Commission sont accessibles ici :

https://ec.europa.eu/info/european-union-and-united-kingdom-forging-new-partnership/future-partnership/draft-eu-uk-trade-and-cooperation-agreement_fr

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_2531 (en anglais)

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_2531 (en français)

Synthèse sur les règles d’origine : https://brexit.hypotheses.org/files/2020/12/Rules-of-origin-EU.pdf

Les documents mis en ligne par le Gouvernement britanniques sont accessibles ici :

Sur l’accord : https://www.gov.uk/government/publications/agreements-reached-between-the-united-kingdom-of-great-britain-and-northern-ireland-and-the-european-union

Aide à la transition : https://www.gov.uk/transition

Formalités douanières (Trade Preference Scheme – TPS et règles d’origine) : https://www.gov.uk/government/publications/uk-generalised-scheme-of-preferences-customs-co-operation-requirements/customs-co-operation-requirements-for-the-uk-generalised-scheme-of-preferences

Voir aussi sur les formalités douanières le site du British Retail Consortium : https://brc.org.uk/brexit/

Projet de loi de ratification et de transposition du projet d’accord : https://www.gov.uk/government/publications/eu-future-relationship-bill

Texte relatif à l’application du Protocle sur l’Irlande du Nord : en attente

Déclaration relative à Gibraltar : https://www.gov.uk/government/news/uk-gibraltar-spain-agreement-statement-from-the-foreign-secretary ; et document de travail intergouvernemental : https://issuu.com/prisarevistas/docs/wk-83-21_gibraltar_uk_esp_4_

La note de la Chambre des Communes : https://commonslibrary.parliament.uk/research-briefings/cbp-9106/?mc_cid=ccce2d0711&mc_eid=2476d270f3

Discours du Premier ministre du 24 décembre : https://www.gov.uk/government/speeches/prime-ministers-statement-on-eu-negotiations-24-december-2020

Livre vert sur le futur droit de la commande publique : https://www.gov.uk/government/consultations/green-paper-transforming-public-procurement

Sur les autres accords en cours de négociation : https://www.gov.uk/government/collections/the-uks-trade-agreements

Site de l’Autorité indépendante de contrôle des droits des citoyens européens :

https://ima-citizensrights.org.uk

Et pour une analyse du rôle de cette autorité indépendante, le post de Byron Karemba sur le blog de la UKCLA : https://ukconstitutionallaw.org/2021/01/06/byron-karemba-institution-building-in-the-brexit-age-the-case-of-the-independent-monitoring-authority-on-citizens-rights/

L’accompagnement assuré en ligne par les douanes françaises :

https://www.douane.gouv.fr/dossier/le-brexit-cest-le-1er-janvier-2021-soyez-prets

Guide Brexit pour les voyageurs

Site du gouvernement français sur le Brexit traitant de questions diverses (pour les ressortissants et les entreprises) :

https://brexit.gouv.fr/sites/brexit/accueil.html

Liens vers quelques publications de chercheurs, d’organismes privés ou indépendants :

Vue d’ensemble de l’accord par l’Institute for Government (excellents tableaux récapitulatifs) : https://www.instituteforgovernment.org.uk/publication/future-relationship-trade-deal

Analyse de notre collègue Mark Elliott sur les faux-semblants constitutionnels de la souveraineté retrouvée : https://publiclawforeveryone.com/2020/12/31/the-uk-eu-brexit-agreements-and-sovereignty-having-ones-cake-and-eating-it/

Analyse d’ensemble de Steve Peers : http://eulawanalysis.blogspot.com/2020/12/analysis-2-of-brexit-deal-euuk-trade.html$

Analyse sur les modalités de règlement des différends (Steve Peers) : http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/01/analysis-4-of-brexit-deal-dispute.html

Conséquences sur les douanes, côté britannique (UK in a Changing Europe) : https://ukandeu.ac.uk/what-brexit-means-for-britains-borders/

Conseils pratiques pour les rapports entre l’île d’Irlande, le Royaume-Uni et l’UE (Belfast Telegraph) : https://www.belfasttelegraph.co.uk/opinion/news-analysis/a-practical-guide-to-what-brexit-means-for-people-in-northern-ireland-39919409.html

Analyse relative aux évolutions relatives à l’Irlande du Nord (British Retail Consortium) : https://brc.org.uk/news/corporate-affairs/what-the-brexit-deal-means-for-northern-ireland/

Analyse rapide relative aux services financiers (UK in a Changing Europe) : https://ukandeu.ac.uk/the-brexit-deal-and-services

Analyse relative aux services de conseil juridique par la Law Society : https://www.lawsociety.org.uk/topics/brexit/legal-services-in-the-eu-uk-trade-and-cooperation-agreement-an-initial-analysis

Analyse relative à la reconnaissance des jugements en matière civile (dispute resolution) : http://www.disputeresolutiongermany.com/2020/12/judicial-cooperation-in-civil-matters-hard-brexit-after-all/

Analyse relative à l’accès aux soins par Tamara Hervey (blog EU Law Analysis) : http://eulawanalysis.blogspot.com/2020/12/analysis-1-of-brexit-deal-healthcare.html

Point d’actualité sur l’application du RGPD par la CNIL : https://www.cnil.fr/fr/brexit-le-rgpd-reste-applicable-au-royaume-uni-jusquau-1er-juillet-2021

Conséquences pour le monde maritime (Association Légisplaisance) : https://www.legisplaisance.fr/2020/02/14/brexit-consequences-pour-le-monde-maritime/

Analyse sur l’accord et les droits de l’Homme (EU Law Analysis, Steve Peers) : http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/01/analysis-3-of-brexit-deal-human-rights.html

Analyse sur les conflits de lois (Oxford Business Law Blog, par Andrew Dickinson) : https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2021/01/walking-solo-new-path-conflict-laws-england

3/ La loi transposant l’accord de retrait en droit britannique : quelques remarques

Troisième volet de notre série de cette semaine consacrée au premier bilan et aux perspectives du Brexit. Aujourd’hui, nous revenons sur le EU (Withdrawal Agreement) qui laisse ouvertes toutes les options pour le Premier ministre dans sa négociation de la future relation avec l’UE. Cette analyse est tirée de notre ouvrage à paraître chez Dalloz « Le Brexit, Une histoire anglaise ».

Au terme de la précédente législature, les MPs avaient voté en deuxième lecture un premier EU (Withdrawal Agreement) Bill avant qu’ils ne rejettent l’agenda projeté par les Gouvernement. Le WAB n’ayant pas bénéficié d’une « carry-over motion » (permettant la poursuite exceptionnelle de l’examen d’un projet de loi lors de la nouvelle session au stade où il s’était arrêté lors de la précédente), le Gouvernement a été contraint de représenter un nouveau texte qui s’avère en partie distinct du précédent.

À la suite du discours du Trône du 19 décembre présentant le programme législatif du Gouvernement, les parlementaires se lancent dans la discussion du second projet de loi qui recèle à la fois la ratification et la transposition de l’accord de retrait. Dans l’ensemble, le projet est proche de celui d’octobre. Il supprime des passages de la section 13 du EU (Withdrawal) Act de 2018 et prévoit la non-application de la partie 2 du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (CRAGA). Concrètement, cela signifie que le WAB met fin à l’exigence d’un meaningful vote et accélère la procédure de ratification qui peut s’avérer longue. Le Royaume-Uni repose sur un système juridique dualiste, ce qui signifie que les traités internationaux signés doivent être transposés par une législation nationale afin de produire des effets en droit interne. Les ajustements législatifs nécessaires à la ratification ont lieu en amont. Ensuite, le Parlement est saisi d’une loi de ratification en tant que telle. En vertu de la loi de 2010, la ratification par le Gouvernement ne peut intervenir durant les 21 jours de session suivant le dépôt. Au terme de ce délai, la ratification est acquise par consentement implicite. En revanche, si l’une des deux chambres adopte une résolution à l’encontre de la ratification dans ce laps de temps, le Gouvernement doit expliquer pourquoi il souhaite procéder à la ratification malgré l’opposition. À la suite de cette explique, la Chambre des Communes peut bloquer la ratification par le vote d’une motion, un nouveau délai de 21 jours s’ouvre. Il emporte une nouvelle suspension de la ratification. Le cycle peut se reproduire indéfiniment. Il ne peut être rompu que si les Communes ne s’expriment plus explicitement contre l’accord ou si le Gouvernement rend les armes. Au regard de ces règles, le WAB ne peut que prévoir une dérogation à l’application du CRAGA qui fixe un cadre temporel trop contraint pour une sortie de l’Union européenne prévue le 31 janvier.

En ce qui concerne la transposition de l’accord en droit interne (et en particulier la phase de transition par le maintien temporaire du European Communities Act de 1972), le WAB se distingue du précédent sur plusieurs points. Certaines dispositions ont été supprimées, d’autres, ajoutées, et plusieurs ont été amendées :

– Le veto des MPs est levé sur le point de départ des négociations avec l’UE, sur l’approbation de toute action ou mesure liée à a négociation, et sur l’assentiment des futurs traités relatifs à la relation future avec l’UE (exclusion de toute forme de meaningful vote). Le but de Boris Johnson est d’éviter que le Parlement puisse gêner les négociations entre l’Exécutif britannique et la task-force comme ce fut le cas entre 2017 et 2019.

– Des garanties formelles sur l’avenir des droits de salariés tels qu’ils sont protégés par le droit de l’UE sont écartées. En 2019, Theresa May, après avoir un temps envisagé une législation dédiée au statut des travailleurs, s’était engagée à respecter certaines procédures visant à ce que les mesures du Gouvernement en la matière fassent l’objet d’un contrôle (par le Parlement et par les syndicats à partir d’une déclaration indiquant explicitement si tel ou tel droit était susceptible d’être diminué ou supprimé). Ces garde-fous (temps de travail, congés payés, maternité, discrimination…) avaient été repris dans le WAB d’octobre. Désormais, il est prévu qu’ils relèveront d’une autre législation, l’Employement Bill. L’objectif du gouvernement en ce domaine n’est pas clair. Bien qu’il y ait eu des dénégations répétées de ne pas tirer le droit du travail vers le bas[1] aucun engagement ferme n’a été formulé.

– L’obligation de négocier avec l’UE un accord sur la situation des enfants migrants demandeurs d’asile et non accompagnés, mais ayant des parents proches au Royaume-Uni, est abolie. Y est substituée une simple déclaration ministérielle qui devra indiquer l’état des négociations avec l’UE sur ce sujet. Le résultat de cet allégement législatif pourrait être une régression des droits des migrants.

– Les ministres spécifieront les conditions dans lesquelles certaines juridictions inférieures pourront se départir des jurisprudences de la CJUE après la transition. Sous ces conditions fixées par législation secondaire, les tribunaux devront suivre la jurisprudence de la Cour suprême (et de la High Court of Justiciary en Écosse qui reste une juridiction suprême en matière pénale) afin d’interpréter le droit de l’UE maintenu en droit interne. Si les recommandations ministérielles n’ont pas été publiées, les juridictions inférieures devront suivre la jurisprudence de la Cour de Justice jusqu’à ce que le droit interne soit modifié (notamment par la législation déléguée) ou jusqu’à qu’une juridiction supérieure ait fait évoluer son interprétation par rapport à celle de la Cour de Justice. La Commission sur le Constitution de la Chambre des Lords s’est vivement émue de ces dispositions qui investissent les ministres et les juridictions inférieures de pouvoirs considérables pour se départir du droit de l’UE retenu en droit interne et pour interpréter la jurisprudence de la Cour de Justice[2]. Non seulement le principe de rule of law s’en retrouve affaibli, mais la séparation des pouvoirs minorées en octroyant à l’Exécutif la compétence de se substituer potentiellement au législateur et aux juridictions suprêmes pour un corps de règles susceptible de concerner les droits et libertés individuelles. Quelques garanties (insuffisantes) sont néanmoins apportées sur ce dernier point puisque l’intervention des ministres ne devra pas avoir pour effet de diminuer les droits et obligations découlant de l’accord de retrait. De plus, les réglementations ne pourront être adoptées que durant la période de transition en vertu d’une clause d’extinction (« sunset clause »).

– A été ajoutée une disposition opposable au Gouvernement qui consiste à lui interdire de solliciter une extension de la période de transition au Conseil européen. Une telle prohibition peut naturellement être levée par l’intervention du législateur avant le 1er juillet 2020.

– Le WAB intègre aussi de nouvelles dispositions budgétaires et confirme les pouvoirs de législation déléguée des ministres et aux autorités dévolues pour modifier ou abroger le droit de l’UE maintenu dans l’ordre juridique interne, pour assurer l’application du protocole relatif à l’Irlande du Nord, et régler le statut des citoyens européens résidant au Royaume-Uni après la transition.

Le premier examen par la Chambre des Communes s’achève le 9 janvier. La Chambre des Lords y apporte quatre amendements. Le premier vise à renforcer les droits des résidents originaires de l’Union européenne. Le deuxième supprime le pouvoir des ministres de décider les conditions selon lesquelles les juridictions inférieures pourront s’écarter de la jurisprudence de la Cour de Justice. Le troisième porte sur la possibilité des juridictions suprêmes de se départir de cette même jurisprudence. Le dernier restaure le droit des enfants isolés. Ces modifications sont écartées par les MPs qui adoptent définitivement la loi le 22 janvier (le royal assent est apposé le 23).

Il est regrettable que le WAB n’ait pas fait l’objet d’un examen aussi minutieux que le EUWA de 2018, mais la date butoir du 31 janvier et la composition de la chambre basse rendaient fortement improbable un tel contrôle. Plus préoccupante est la suppression des procédures spécifiques introduites dans le WAB du mois d’octobre pour permettre aux MPs d’intervenir à des étapes clefs des négociations de l’accord relatif à la future relation commerciale. Bien qu’elles devront aussi être conduites prestement, ce facteur temporel n’aurait pas dû avoir pour conséquence de diminuer les prérogatives du Parlement dans de telles proportions. La principale préoccupation concerne néanmoins les compétences transférées aux ministres. La possibilité qui leur est offerte de « diverger aussi rapidement du droit de l’Union européenne soulèvera des questions constitutionnelles épineuses sur la dévolution, la délégation d’un certain nombre de prérogatives et le rôle des juridictions. Ces questions requerront un contrôle approfondi du Parlement et une meilleure motivation de la part du Gouvernement afin de faire en sorte que la procédure législative demeure accessible et transparente. »[3]

Le plus agaçant pour le constitutionnaliste est sans doute de constater que si le Parlement n’avait pas fait de l’obstruction à la fin du printemps et à l’automne 2019, la transposition de l’accord du 17 octobre 2019 en droit interne aurait été plus respectueuse du principe de rule of law et de l’accountability que la Cour suprême avait promue dans l’arrêt Miller 2. Le triomphe de Boris Johnson ne s’évalue pas seulement à l’aune de sa réussite électorale. Il s’apprécie tout autant sur le terrain juridique avec le EU (Withdrawal Agreement) Act de 2020 qui laisse les coudées franches au Gouvernement pour qu’il façonne sans contrainte parlementaire la future relation avec l’Union européenne. Il n’est pas certain qu’il en résultera un Royaume-Uni plus apaisé et une réduction des fractures sociales et territoriales.

[1] Voir E. Mazuyer, « Union et désunion : quelles conséquences du Brexit en droit du travail britannique ? », L’Observatoire du Brexit, 8 avril 2017.

[2] House of Lords Constitution Committee, EU (Withdrawal Agreement) Bill 2019, 1st report of Session 2019-20, HL Paper 5, §§ 96 et s.

[3] J. Simson-Caird, “The European Union (Withdrawal Agreement) Bill and the Rule of Law”, U.K. Const. L. Blog, 16 janvier 2020. Voir, du même auteur et de O. Garner, The European Union (Withdrawal Agreement) Bill and the Rule of Law, BIICL, Bingham Centre for the Rule of Law, 10 janvier 2020, 16 p.

Et maintenant… Que vais-je faire ?

Theresa May to Withdraw Parliamentary Vote on Her Brexit Deal ...

Telle est la question que doit se poser Mme May malgré la rectitude dont elle a fait preuve devant les Communes hier en annonçant que le meaningful vote était reporté sine die. Donnant l’impression qu’elle parviendrait à obtenir de nouvelles concessions de Bruxelles, elle compte bien réussir à faire adopter un projet de traité avant le 29 mars 2019. Nous ne reviendrons pas ici sur les différentes hypothèses qui se présentent et que nous avons traitées dans de nombreux articles, ici et dans d’autres sites.

Avec le report du vote significatif, il peut être utile de revenir sur le calendrier qui s’en retrouve forcément changé ou, pour être plus précis, plus indécis.

Il convient d’abord de rappeler que le meaningful vote est la première étape d’un long processus dont l’étendue temporelle exacte n’est pas acquise. En effet, une fois franchi cet obstacle, le Gouvernement devra : (i) ratifier l’accord ; (ii) transposer le traité en droit interne.

Nous avons déjà traité de la procédure de ratification qui peut être menée à bien assez rapidement, mais laisse une période de 21 jours dans laquelle les Communes peuvent la bloquer. Le report du meaningful vote, sans doute début janvier, signifie que le Gouvernement ne pourra envisager de commencer les débats parlementaires sur le projet de loi de transposition de l’accord qu’à la toute fin du mois de janvier ou au début du mois de février. Le Gouvernement, avec l’accord du Parlement, choisira sans nul doute la procédure d’urgence qui permettra d’adopter la loi en quelques jours (fast-track legislation). Les discussions parlementaires pourraient être aussi écourtées par la procédure de la « guillotine » qui conduit à expédier, y compris en commission en trois heures, les dispositions qui n’ont pas été discutées dans le délai fixé pour chaque phase de débat par l’Allocation of time motion soumise en début de procédure par le ministre porteur du bill. Enfin, le  Speaker, sur la demande d’un MP et l’approbation de cent d’entre eux, peut proposer une motion de clôture (closure motion) afin de constater la fin des débats et passer au vote.

Si l’agenda se tend avec le report du meaningful vote, force est d’admettre qu’il y a donc encore du temps pour passer les textes nécessaires à une Brexit ordonné. En revanche, Mme May ne dispose plus que de deux ou trois semaines pour parvenir à changer à la marge l’accord de retrait ou, plus vraisemblablement, certains termes de la déclaration politique sur la future relation entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. En cas de refus net des négociateurs européens de modifier quoi que ce soit aux projets du mois de novembre, le no deal sera plus que jamais d’actualité. Acculés par une telle situation, les parlementaires conservateurs hostiles pour l’instant à Mme May pourraient rentrer dans le rang, mais rien n’est moins sûr. Quant aux Européens, ils peuvent penser que l’incapacité de Mme May de faire valider le projet par son Parlement pourrait conduire à la révocation unilatérale du retrait (en vertu de ce que la Cour de Justice a décidé le 10 décembre), un nouveau référendum ou des élections législatives qui justifieraient le prolongement de la période de négociations. Il est très difficile de dire quelle sera l’issue la plus probable et Mme May ne le sait certainement pas elle-même…

NB : Le Brexit connaît des développements juridictionnels importants. Outre le jugement de la Cour de Justice mentionné, la Cour suprême doit se prononcer le 13 décembre sur un contentieux mettant en cause les relations entre Londres et les autorités dévolues dans le cadre du Brexit. Les lecteurs peuvent consulter la page dédiée à ces contentieux qui est régulièrement mise à jour.