Par Lucien Carrier, chercheur post-doctoral rattaché à la Chaire Droit Public et Politique Comparés de l’Université Jean Monnet.
Il n’y a probablement aucun juriste en France qui ne soit familier du commentaire d’arrêt, exercice juridique par excellence, sans doute. Un nombre bien moins considérable peut en revanche se targuer de maîtriser les codes du commentaire de non-arrêt – tout simplement, car on juge fort rarement qu’un « arrêt-qui-n’est-pas » appelle à ce qu’on le commente. Or, c’est bien là toute l’originalité de l’affaire (inédite) qui bouleverse le milieu politico-juridique outre-Manche. Il s’agit de l’abandon des poursuites à l’encontre de deux espions présumés travaillant pour le compte de la Chine.
Avant même de rappeler les faits, soulignons d’ores et déjà qu’il n’est ici question que d’une courte interrogation portant sur le droit anglais et gallois[1], et non d’un commentaire de géopolitique ou de sécurité internationale. Précisons également que le fond de l’affaire, à savoir si les accusés ont effectivement espionné, n’est pas l’objet de l’analyse. Il s’agit, en l’espèce, de revenir sur les aspects de droit processuel, en ce qu’ils impliquent le gouvernement.
L’affaire commence en mars 2023 lorsque Christopher Cash et Christopher Berry sont arrêtés. Le premier est anciennement chercheur rattaché au Parlement, et le second, consultant en affaires internationales. Ils sont accusés par la Metropolitan Police’s Counter Terrorism Command d’avoir transmis des informations sensibles à des officiels chinois. L’enquête se poursuit ainsi jusqu’au 22 avril 2024, moment où le Crown Prosecution Service (CPS, équivalent du parquet français) décide de formellement les inculper en vertu de l’Official Secrets Act 1911. Il convient de relever que la loi de 1911 ne mentionne pas le terme « d’espionnage ». C’est donc en quelque sorte un abus de langage de le mobiliser systématiquement. L’article 1 de ladite loi sanctionne simplement toute communication d’informations utiles à un ennemi [2].
Or, c’est là tout l’enjeu : la Chine est-elle un ennemi du Royaume-Uni au sens de la loi ? Peut-elle relever d’une autre catégorisation juridique ? Sans la qualification d’ennemi, la transmission d’informations ne peut être réprimée, et les prévenus ne se seraient rendus coupables d’aucune faute. Alors que le procès devait se tenir en octobre 2025, le CPS décide de renoncer aux poursuites en septembre 2025 et classe l’affaire sans suite en l’absence de preuves.
« Sans suite », dans son sens le plus technique, car, depuis, on assiste à de nombreuses répercussions politiques et juridiques de la décision du CPS. D’où une série d’interrogations, somme toute évidentes : pourquoi mettre en examen si les preuves sont ténues ? Et pourquoi annuler à la dernière minute si les preuves étaient jusqu’alors suffisantes ? Qui est légitime pour déterminer si la Chine est ou non un ennemi du Royaume-Uni ? Le gouvernement et le CPS sont dès lors dos à dos dans une affaire qui les unit et les oppose tout à la fois. Chaque protagoniste semble se renvoyer la faute, si faute il y a.
Un procès rendu fantôme pour une divergence sémantique paraît abscons, au mieux, et absurde, au pire. Dans un cas comme dans l’autre, le revirement du parquet, avant même le passage devant un juge, laisse penser qu’il y a eu à un moment ou à un autre un dysfonctionnement de plusieurs autorités publiques : celle qui a renvoyé l’affaire devant un juge, celle qui abandonne les poursuites, celle qui n’a pas apporté les preuves nécessaires ou les garanties exigées.
Avant d’analyser la part de responsabilité de chacun au regard du droit applicable (II), il importe de revenir sur le lien étroit qui, dans cette affaire, associe le CPS et le gouvernement (I), faisant d’eux les protagonistes principaux de ce fiasco.
I. Le CPS et le gouvernement, deux acteurs juridiquement liés par l’Official Secrets Act 1911
La fonction du CPS mérite ici d’être brièvement présentée. Ce n’est qu’en 1986, avec l’adoption du Prosecution of Offences Act 1985, que l’institution voit le jour[3] en réponse à plusieurs scandales judiciaires à une époque où la police détenait le pouvoir de poursuite (notamment l’affaire Confait de 1977, tristement célèbre pour ses nombreuses errances procédurales). Sa tâche principale est, en ses propres termes, « de porter les criminels devant les tribunaux ». À cette fin, ce service non ministériel est dirigé par le Director of Public Prosecution (DPP), placé sous l’autorité politique et l’Attorney General, membre du gouvernement et responsable devant le Parlement[4], bien que ce dernier n’intervienne qu’exceptionnellement dans le choix de poursuivre ou non dans un cas d’espèce.
Le CPS est ainsi placé au centre d’un système judiciaire où les fonctions sont bien délimitées afin de prévenir l’arbitraire : la police enquête, le CPS poursuit, l’autorité politique supervise (« superintend » en anglais)[5]. Le DPP dispose donc d’un large pouvoir discrétionnaire lorsqu’il s’agit de décider d’enclencher ou non des poursuites. Discrétion ne veut toutefois pas dire absence de limite : cette liberté d’appréciation reste encadrée[6] par le Code for Crown Prosecutors, qui impose un double test (la probabilité raisonnable de condamnation et la conformité de la poursuite à l’intérêt public[7]).
Dès lors, la répartition des fonctions semble dédouaner par avance le gouvernement. Si le CPS a pris en avril 2024 la décision de poursuivre[8] Christopher Cash et Christopher Berry, c’est que le DPP (ou ses subalternes) étaient satisfaits que les exigences posées par le double test fussent remplies. Or, si l’intérêt public pour une affaire d’espionnage est acquis, la probabilité raisonnable d’une condamnation reste, quant à elle, à démontrer.
Sur ce point, il convient de se tourner davantage vers l’Official Secrets Act de 1911, qui fixe le cadre juridique de l’infraction en question. Elle ne vaut que pour les cas où des informations sont transmises à un « ennemi ». La position jurisprudentielle classique consistait à voir en tant qu’ennemi un pays avec lequel le Royaume-Uni était en guerre, ou pouvait rentrer en guerre dans un futur proche[9]. Rien de tel avec la Chine aujourd’hui. Sauf que la Cour d’appel a élargi son approche dans la décision Roussev en 2024, considérant notamment que la définition du terme d’« ennemi » plus large[10]. Selon la Cour d’appel :
« there is no reason in our view why the term “an enemy” should not include a country which represents a current threat to the national security of the UK ».
Elle concluait :
« [t]hat formulation may well involve issues of fact and degree which the jury would be well-placed to assess, on evidence »[11].
Ce jugement récent doit être, en outre, mis en rapport avec l’affaire Rehman[12], dans laquelle Lord Hoffmann rappela la position constante de l’Appellate Committee de la Chambre des Lords (devenu Cour suprême) depuis Chandler[13] selon laquelle désigner un pays étranger comme ennemi, ou déterminer qu’il y a une menace à la sécurité nationale est une affaire de politique. En ce sens, il revient à l’exécutif en vertu de la séparation des pouvoirs d’identifier l’ennemi. Ce n’est pas une question proprement juridique. Dans le cas qui nous intéresse, le gouvernement a justement été sollicité dans cette affaire pour savoir si la Chine devait être considérée comme une ennemie ou, tout du moins, une menace pour la sécurité nationale. Cependant, le gouvernement, sans doute pour des raisons diplomatiques, s’est jusqu’à ce jour refusé à le faire. Le DPP blâme en conséquence le gouvernement travailliste qui, lui-même, accuse le gouvernement conservateur précédent, tandis que d’autres, comme Mark Elliott, accusent en plus le DPP et le CPS.
II. L’enchaînement des responsabilités : erreur d’appréciation ou défaillance systémique ?
Résumons : d’un côté, le CPS, et à sa tête le DPP, détient la responsabilité des poursuites. De l’autre côté, le gouvernement est maître d’une qualification qui est nécessaire pour caractériser l’infraction. Indépendamment de la culpabilité effective des prévenus dans cette affaire, on peut regretter au minimum une entière dépendance de procédures judiciaires à un choix politique. L’abandon des poursuites n’est certes pas inédit – la décision de poursuivre ou pas est complexe et implique de prendre en considération de nombreux facteurs[14]. Démêler l’écheveau des responsabilités de chaque institution dans cette affaire n’est pas simple.
Outre sa fonction institutionnelle, et sa responsabilité afférente, ni le CPS ni le DPP n’ont été irréprochables. Mark Elliott dresse un inventaire cinglant. Il rappelle à juste titre qu’en application de ses propres règles, si le CPS a décidé dès le 22 avril 2024 de poursuivre, c’est qu’il devait avoir des preuves raisonnables. Celles-ci ne pouvaient pas reposer sur l’hypothétique promesse d’un témoignage favorable du gouvernement, puisque c’eût été manifestement déraisonnable. Le CPS avait-il donc d’autres preuves allant en ce sens ? Seules des conjectures sont ici permises. En sus, il lui a fallu 14 mois pour finalement relâcher son étau sur les accusés, faute de preuve justement. Est-ce bien raisonnable, encore ? C’est là aussi la critique que porte David Allan Green.
Mark Elliott pose l’interrogation dans l’autre sens – pourquoi le CPS a-t-il considéré, si tardivement qui plus est, qu’il ne disposait pas de preuves suffisantes pour raisonnablement envisager une condamnation ? C’est d’autant plus frappant au regard du témoignage du Deputy National Security Adviser (que le Premier ministre Keir Starmer a décidé de rendre public). Bien que cette autorité se garde bien de catégoriser la Chine comme ennemi ou même menace pour la sécurité nationale, il emploie néanmoins des termes tout à fait évocateurs (« malicious cyber activity by Chinese state-affiliated organisations » ; « we will increase our national security protections where Chinese state (CCP) actions pose a threat to our people »). Mark Elliott s’interroge ainsi sur les raisons pour lesquelles le CPS n’a pas estimé possible, à la lumière de l’interprétation souple retenue dans l’arrêt Roussev, la voie du procès. Enfin, le DPP, dans une lettre de réponse, semble lui aussi se contredire : il justifie l’abandon des poursuites par le fait que cette décision a été prise par des procureurs expérimentés, tout en refusant de reconnaître que les services ont eu dans ce cas tort en prononçant le renvoi quatorze mois auparavant[15].
La responsabilité du gouvernement, si responsabilité il y a, tient moins à une erreur qu’à un refus d’assumer une décision qui lui incombe pourtant pleinement. Le gouvernement travailliste soutient être lié par l’évaluation portée en 2023 par son prédécesseur conservateur, au motif que les faits s’y rattachaient. Cet argument apparaît toutefois peu convaincant : ce qui est en cause n’est pas la perception passée de la Chine, mais l’appréciation actuelle que le gouvernement choisit d’en donner pour les besoins du procès. Par ailleurs, l’abrogation de l’Official Secrets Act 1911 et l’entrée en vigueur de la nouvelle législation sur la sécurité nationale ne compliquent en rien l’affaire. Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale exclut toute incidence sur les faits commis avant la réforme.
Ce refus d’assumer est d’autant plus manifeste qu’il relève moins d’une contrainte juridique que d’un choix politique délibéré. Le gouvernement actuel se retranche derrière l’argument commode de la continuité administrative pour masquer une décision de nature diplomatique : ne pas froisser Pékin. Le gouvernement travaille donc à maintenir une ambiguïté stratégique selon laquelle la Chine n’est « ni amie ni ennemie ». Par une telle position de Normand, le gouvernement fait porter au CPS (autorité indépendante et non politique) la responsabilité d’une décision qui relève pourtant du champ exclusif de l’exécutif dans l’exercice de fonctions hautement politiques. On assiste ainsi à une inversion des rôles qui devient coutumière dans nombre de démocraties occidentales : faire peser sur des institutions juridictionnelles le soin d’apporter des réponses à des questions qui relèvent de la compétence des institutions politiques. Le CPS est normalement responsable devant l’exécutif, et lui-même se porte garant de ses décisions devant le Parlement, et ce, afin de garantir le bon fonctionnement de la justice dans une société démocratique. C’est finalement l’inverse qui se produit dans cette affaire[16]. D’autant que sous couvert de continuité administrative avec l’ancien gouvernement conservateur[17], l’exécutif se dérobe à l’exercice même de la prérogative royale en matière de sécurité nationale[18], qui lui revient de droit.
Finalement, l’affaire ne met pas tant en lumière une faute isolée qu’un déséquilibre plus profond, inhérent à la structure de hiérarchisation et du découpage des institutions autour de fonctions précises. Cette répartition des compétences, que l’on sait toujours relative, laisse ici apparaître des failles assez criantes : lorsque la décision politique conditionne l’action judiciaire, chacun peut prétendre n’être responsable de rien[19]. Dans le domaine, déjà brumeux, de la sécurité nationale[20], cette interpénétration rend le fonctionnement des institutions plus difficile. Le gouvernement se réfugie derrière l’indépendance du CPS et le CPS derrière celui du gouvernement. Ainsi, au lieu d’assurer une bonne collaboration des institutions, la séparation[21] produit ici son contraire : une dilution des responsabilités au cœur même de l’État et un (assez médiocre) fiasco judiciaire.
Je remercie le Pr. Aurélien Antoine pour ses commentaires sur une version antérieure. Toutes les erreurs restantes sont les miennes.
[1] Car l’affaire concerne la juridiction de l’Angleterre et du pays de Galles.
[2] Article 1(1) OSA 1911 : « If any person for any purpose prejudicial to the safety or interests of the State – (a) approaches, inspects, passes over, or is in the neighbourhood of, or enters any prohibited place; or (b) makes any sketch, plan, model, note, document, or information which is calculated to be or might be or is intended to be directly or indirectly useful to an enemy; or (c) obtains, collects, records, or publishes or communicates to any other person any sketch, plan, model, article, note, document, or information which is calculated to be or might be or is intended to be directly or indirectly useful to an enemy – he shall be guilty of a felony. »
[3] Voir Roderick Munday, « The Royal Commission on Criminal Procedure », The Cambridge Law Journal, vol. 40, n°2 (1981), p. 193-198.
[4] Sur la responsabilité devant le Parlement dans le cadre de la constitution britannique, voir Claire Saunier, « Les juges au secours de la responsabilité politique ? Les leçons de la décision Miller No. 2 », Jus Politicum Blog, 2020, disponible ici : https://blog.juspoliticum.com/2020/02/04/les-juges-au-secours-de-la-responsabilite-politique-les-lecons-de-la-decision-miller-no-2-par-claire-saunier/
[5] Voir Andrew Ashworth, « Developments in the Public Prosecutor’s Office in England and Wales », European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 8, n°3 (2000), p. 257–282.
[6] Le CPS fait aussi l’objet de nombreux de audits. Voir Jacqueline Hodgson, « The Democratic Accountability of Prosecutors in England and Wales and France: Independence, Discretion and Managerialism » in Máximo Langer & David Alan Sklansky (dir.), Prosecutors and Democracy: A Cross-National Study (Cambridge: Cambridge University Press, 2017), p.103.
[7] Andrew Ashworth, « The “Public Interest” Element in Prosecutions », Criminal Law Review, 1987, p. 595.
[8] Voir Andrew Sanders, « Constructing the Case for the Prosecution », The Journal of Law and Society, vol. 14, n° 2, été 1987, p. 219–244.
[9] R v Parrott [1913] 8 Cr App R 186.
[10] Katrin Ivanova & Ors v Roussev [2024] EWCA Crim 808, [58].
[11] Ibid., [61].
[12] Secretary of State for the Home Department v Rehman [2001] UKHL 47, [50].
[13] Chandler v Director of Public Prosecutions [1964] AC 763.
[14] Ben Widdicombe, « Nine Critical Factors in Prosecution Decision-Making », The Journal of Criminal Law, vol. 88, nos 5–6 (2024), p. 374–388.
[15] Sur le management dans le CPS, voir Laurène Soubise, « Professional Identity, Legitimacy and Managerialism at the Crown Prosecution Service », Legal Studies, vol. 43 (2023), p. 425–442.
[16] Voir Laurène Soubise, « Prosecutorial Discretion and Accountability: A Comparative Study of France and England and Wales », thèse de doctorat, University of Warwick, 2016.
[17] Rappelons que ce n’est ici que l’interprétation qu’en fait le gouvernement présent ; nous ne savons rien des considérations réelles de l’administration précédente.
[18] Voir de Keyser’s Royal Hotel Ltd v The King ([1920] AC 508).
[19] Voir notamment Karen Sosa, « In the Public Interest. Reforming the Crown Prosecution Service », Policy Exchange, 2012. Pour une comparaison avec la France, voir Aurélien Antoine, “The Boundaries Between Law and Politics in French Administrative Law: The Case of the ‘Actes de Gouvernement’”, in K. Gromek-Broc (dir.), Public Law in a Troubled Era: A Tribute to Professor Patrick Birkinshaw, Wolters Kluwer, 2023, p. 173
[20] Sarah Kendall, « Espionage Law in the UK and Australia: Balancing Effectiveness and Appropriateness », Cambridge Law Journal, vol. 83, n° 1 (mars 2024), p. 62.
[21] Sur l’intersection entre politique et juridique, voir Claire Sauier, La doctrine des “questions politiques” Étude comparée : Angleterre, États-Unis, France, LGDJ, 2023, 560 p. ; Marie Padilla, « Entre constitution politique et constitution juridique : le rôle du Brexit dans l’évolution de la constitution britannique », Politeïa – les Cahiers de l’Association Française des Auditeurs de l’Académie Internationale de Droit Constitutionnel, vol. 33 (2018), p. 207.