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Une synthèse avant la publication de la décision de la UKSC sur le projet de référendum d’indépendance en Écosse (prévue le 23 novembre)

16 novembre 2022Actualités, BilletsAlex Salmond, Autodétermination, Dévolution, Droit politique, Écosse, Indépendance, Indyref2, Nicola Sturgeon, Référendum, Scotland Act 1998, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Les lecteurs des articles de notre site savent que l’une de nos lignes éditoriales est de promouvoir les analyses relatives à l’Irlande du Nord et à l’Écosse, ces deux nations qui sont pour nous au cœur des défis qui se dressent face aux Anglais dominant l’Union et aux Britanniques en général.

En ce qui concerne l’Écosse, nous avions récemment publié deux articles sur la question de l’indépendance. Alors que la Cour suprême vient d’annoncer de façon surprenante que sa décision sera rendue le 23 novembre (le président de la juridiction, Lord Reed, ayant pourtant indiqué au début des audiences des 11 et 12 octobre qu’aucun jugement ne sera prononcé avant plusieurs mois), nous avons jugé utile de proposer un rappel synthétique de ces audiences ainsi que des enjeux politiques. C’est Mme Adèle Louise Martin, étudiante de master 2 en Droit public fondamental de l’Université Jean-Moulin Lyon III qui propose ce billet fort bien construit. Même si nos lecteurs retrouveront dans ce billet des réflexions déjà produites dans les articles sus mentionnés, nous avons souhaité promouvoir un travail de qualité pour un tel niveau d’étude.

Un coup de poker du gouvernement écossais ?

En parallèle du jeu de chaises musicales qui a agité le gouvernement britannique sur fond de grave crise économique, les 11 et 12 octobre 2022 s’est tenue une audience à l’importance constitutionnelle déterminante pour l’avenir du Royaume-Uni. La Cour suprême britannique entendait cette semaine-là deux parties respectivement représentées par Dorothy Bain, Lord Advocate écossaise, et Sir James Eadie, avocat du gouvernement britannique, dans le cadre de la saisine de la Cour suprême par la Lord Advocate sur la question de la compétence du Parlement écossais pour organiser un référendum sur l’indépendance de l’Écosse.

La Première ministre écossaise, Nicola Sturgeon, avait annoncé le 28 juin 2022 le souhait du gouvernement écossais d’organiser un tel référendum le 19 octobre 2023, par la publication du Scottish Independence Referendum Bill, projet de loi recelant la même question posée aux Écossais lors du référendum de 2014 : Should Scotland be an independent country ?

Le référendum de 2014, mené par le Premier ministre écossais d’alors, Alex Salmond, avait été tenu avec l’aval du gouvernement britannique. L’accord d’Édimbourg de 2012, fondé sur la section 30 du Scotland Act 1998, reconnaissait temporairement au Parlement écossais la compétence d’organiser un référendum sur l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre.

Depuis ce premier référendum, le gouvernement britannique n’a plus accepté de revenir sur le sujet. Face à cette impasse, le gouvernement écossais qui considère être tenu par un mandat depuis les élections du printemps 2021 en faveur de l’organisation d’un nouveau référendum a fait évoluer stratégie en juin dernier, faisant fi des refus répétés du gouvernement britannique pour plutôt demander au juge suprême britannique si le Parlement écossais n’avait pas, en réalité, la compétence autonome d’organiser un référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse. La Lord Advocate écossaise a ainsi saisi la Cour suprême de la question de savoir si la tenue par le Parlement écossais d’un référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse empiétait sur les compétences réservées du Parlement britannique, et notamment sur l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre[1] et sur le Parlement britannique[2].

Lord Keith Stewart, Advocate General for Scotland, a ensuite saisi, au nom du gouvernement britannique, la Cour suprême d’une demande de rejet de la question de la Lord Advocate. Il dénonçait une absence de compétence de la Cour à contrôler la conformité au Scotland Act 1998 d’un projet de loi n’ayant pas encore été présenté au Parlement écossais.

La Cour suprême avait rejeté la demande de l’Advocate General et a préféré étudier du même coup les deux questions suivantes :

(1) La Cour suprême a-t-elle la compétence à se prononcer sur la conformité d’un projet de loi n’ayant pas encore été présenté au Parlement écossais ?

(2) Si tel est le cas, les dispositions visées relèvent-elles de la sphère des compétences réservées du Parlement britannique, et en particulier ont-elles trait à l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre, et au Parlement britannique ?

Les arguments des parties ont été entendus les 11 et 12 octobre 2022 devant cinq juges de la Cour suprême, présidée par Lord Reed. Cette formation de cinq membres indique une certaine importance, mais toujours moindre que celle des affaires Miller 1 et 2 [3] pour laquelle une formation de onze juges avait siégé (ce qui fut tout à fait exceptionnel).

Le gouvernement écossais prenait part au procès en tant que partie intervenante, sans être autorisé à y exprimer oralement ses arguments. Ce compte-rendu se concentre sur les moyens des deux parties, et revient sur les observations transmises par le gouvernement écossais, dont les moyens empruntent un chemin bien distinct de ceux de la Lord Advocate, recoupant parfois l’interprétation extensive du Scotland Act telle que la défend l’Advocate General for Scotland.

Pour ce qui est de la décision de la Cour suprême, Lord Reed avait prévenu en début d’audience que l’importance historique de cette décision et les 8000 pages constituant le dossier nécessiteront quelques mois d’étude. Non sans surprise, le service des relations publiques de la Cour a finalement annoncé que le jugement serait rendu le 23 novembre prochain. Peut-être faut-il y voir une solution plus simple que prévue et dans la continuité de ce qui a déjà été décidé en défaveur du gouvernement écossais.

La compétence juridictionnelle de la Cour suprême en question, face à la requête portée par la Lord Advocate

La requête de la Lord Advocate visant à l’étude par la Cour suprême de la compétence du Parlement écossais à décider la tenue d’un référendum sur l’indépendance de l’Écosse se fonde sur l’annexe 6, paragraphe 34 du Scotland Act de 1998. Celui-ci prévoit que la Lord Advocate peut renvoyer à la Cour suprême toute question de dévolution qui n’est pas sujette à des procédures juridictionnelles. Si l’annexe 6, paragraphe 34 n’avait jamais été utilisée de la sorte, deux requêtes portant sur le Northern Ireland Act 1998 se fondaient sur une disposition équivalente et avaient été admises par la Cour suprême[4]. Toutefois, le contexte est ici bien distinct, car est en cause un projet de texte non encore déposé au Parlement.

Selon la Lord Advocate, la nécessité de ce renvoi émane directement du Scotland Act. Le texte fondateur de la dévolution écossaise impose que les porteurs de projets de loi déclarent leurs textes dans la compétence législative du Parlement écossais, préalablement à leur introduction devant celui-ci[5]. Parallèlement, le code ministériel écossais rappelle l’obligation d’obtenir l’approbation des officiers de la Couronne chargés des questions juridiques (law officers) avant toute déclaration sur le respect du champ de compétences[6]. Cette procédure de déclaration de confiance préalable du porteur de projet de loi et d’aval des law officers a notamment été reconnue par la Cour suprême[7] qui y voyait un « garde-fou ». La validation par la Lord Advocate serait ainsi nécessaire à la présentation du Scottish Independence Referendum Bill au Parlement écossais.

Du point de vue de la Lord Advocate, en plus d’être nécessaire, ce renvoi est légitime. Le problème de droit crucial relatif à la compétence du Parlement écossais en matière de référendum consultatif sur l’indépendance ne pourrait être résolu par un contrôle de légalité postérieur à l’introduction du texte au Parlement écossais : les law officers, incapables d’affirmer la compétence du Parlement écossais du fait du vide législatif laissé par le Scotland Act en matière de référendums, ne donneraient pas au porteur du projet de loi l’aval nécessaire à l’introduction du Scottish Independence Referendum Bill au Parlement. Il lui semble ainsi peu probable que les conditions de la section 33 ne soient jamais réunies, malgré l’intérêt constitutionnel et politique de la question.

Lord Keith Stewart, l’Advocate General for Scotland a, quant à lui, demandé à la Cour qu’elle statue sur sa propre compétence juridictionnelle à connaître du renvoi de la Lord Advocate écossaise, avant d’examiner la requête au fond. Ses observations réfutent le fondement dont se prévaut la Lord Advocate, considérant que le recours au mécanisme de renvoi des questions de dévolution prévu à l’annexe 6 paragraphe 34 était une manière de contourner le contrôle de légalité prévu par la section 33 du Scotland Act.

La section 33 offre un mécanisme de saisine de la Cour suprême d’un contrôle de légalité des actes du Parlement écossais avant leur Royal Assent. Dans un arrêt de la Court of Session[8], le juge avait estimé que la section 33 était la seule voie de contrôle possible d’un acte législatif préalablement au Royal Assent. Cette section 33 prévoit toutefois des délais stricts, la saisine ne pouvant s’effectuer qu’à partir de l’introduction du projet de loi au Parlement écossais[9].

S’appuyant sur la décision Imperial Tobacco Ltd [10], l’Advocate General rappelait qu’il manquait au brouillon du Scottish Independence Referendum Bill les rapports parlementaires et les dispositions finales qui permettraient au juge d’identifier son objet réel et d’évaluer sa légalité. Le mécanisme de la section 33 constitue déjà une exception, puisque le contrôle de légalité devrait normalement ne s’opérer qu’une fois l’acte en vigueur, mais garantit que le projet a atteint un stade avancé. Admettre de contrôler la légalité d’un projet de loi en dehors du mécanisme de la section 33 reviendrait à ajouter de l’exception à l’exception.

Cet été, la Cour suprême avait rejeté la demande de l’Advocate General for Scotland visant à étudier séparément la question de la compétence juridictionnelle avant d’accepter d’examiner celle du champ des compétences réservées : elle préfère étudier ces questions lors d’une seule et même audience. Ce rejet ne signifie toutefois pas qu’elle ne donnera pas raison à l’Advocate General sur la question de la compétence juridictionnelle.

La divergence d’interprétation du champ des compétences réservées au Parlement britannique

Sur le second volet traité par la Cour suprême, à savoir le caractère réservé ou dévolu de la compétence de tenue d’un référendum consultatif, la Lord Advocate adopte une conception en opposition à l’argumentation présentée sur le premier volet. Si elle invitait volontiers à interpréter de manière extensive le paragraphe 34 de l’annexe 6 du Scotland Act, et à considérer l’intérêt constitutionnel et politique qu’aurait l’étude par le juge de ce second volet, elle préfère une interprétation restreinte de la définition des compétences réservées. Il ne s’agit plus alors de voir l’intérêt politique ni les conséquences au sens large d’une inclusion du référendum consultatif dans le champ des compétences dévolues, mais seulement d’appliquer le droit et rien que le droit.

C’est la section 29 du Scotland Act de 1998 qui confie au Parlement écossais la compétence de légiférer sur les matières dites dévolues. Celles-ci ne sont pas listées formellement, à l’inverse des compétences réservées au Parlement britannique qui sont, elles, listées dans l’annexe 5 de l’acte. Cet espace permet une liberté d’interprétation et d’inclusion de toute matière n’étant pas strictement listée à l’annexe 5. Ainsi, la Lord Advocate commence sa plaidoirie par souligner que les référendums ne sont pas des matières réservées[11], tout en concédant que tout acte aboutissant à la fin de l’union des royaumes relèverait des compétences réservées[12].

Elle adopte une conception restreinte du champ réservé des compétences dans son interprétation des termes « it relates to reserved matters »[13], en particulier du verbe “to relate to”, qui peut être traduit par « concerner » ou « avoir trait à », plutôt que d’y voir une relation au sens large. Dorothy Bain s’appuie sur la jurisprudence[14] qui rappelle notamment que « to relate to » ne s’interprète pas par la simple existence d’un lien qui serait lâche ou consécutif[15]. Ainsi le projet de loi ne concernerait pas juridiquement l’Union des royaumes ni le Parlement britannique dans la mesure où aucun d’entre eux ne serait juridiquement affecté par ce projet de loi. Cette approche restreinte s’appuie aussi sur une application littérale du Scotland Act retenue dans la décision Martin[16] qui précise que le Scotland Act a “son propre dictionnaire”. La section 101(2) prévoit notamment que l’interprétation des dispositions relatives à la compétence du Parlement écossais soit suffisamment resserrée pour assurer la légalité de ses actes.

De plus, puisque le projet de loi établit lui-même son objet (la consultation du peuple écossais), une interprétation extensive du verbe « to relate to » serait préjudiciable aux accords de dévolution en ce qu’elle lui prêterait des intentions poltiques qui ne sont pas couvertes par le Scotland Act.

Évidemment, pour l’Advocate General ces intentions « autres » ne font pas de doute. Refusant de croire que le résultat du référendum n’aurait pas davantage de conséquences qu’un sondage d’opinion[17], il voit dans l’hypothétique attribution de la compétence le feu vert donné à la création d’un outil allant conduire à la fin de l’Union, matière indéniablement réservée.

Cette conception extensive du champ des compétences réservées s’appuie sur une distinction entre objet et effet. Il est prévu dans la section 29(3) du Scotland Act que le lien entre une disposition et les matières réservées soit étudié « en référence à l’objet de cette disposition, considérant (entre autres choses) ses effets en toutes circonstances ».

Malgré la nécessité d’une interprétation du Scotland Act en ses termes propres, la Cour suprême a rappelé par le passé[18] que le champ réservé des compétences devait être étudié à la lumière de la volonté qui animait le processus de dévolution : les questions intéressant le Royaume-Uni dans son ensemble devaient demeurer de la responsabilité du Parlement de Westminster. Selon l’Advocate General certains domaines doivent rester hors d’atteinte des pouvoirs dévolus, et un droit à se prononcer sur ces sujets est déjà une ingérence, même si l’objet de ce droit n’était pas strictement la fin de l’Union[19].

La Cour suprême a par le passé pu reconnaître la légalité de l’objet d’un acte sans pour autant admettre la légalité de l’acte dans son ensemble. Dans l’affaire Imperial Tobacco Ltd [20] , Lord Hope distinguait un « objet parfaitement légal » et les « méthodes invalides » par lequel cet objet est réalisé, et rappelait qu’un acte pouvait aussi avoir plusieurs objets, parmi lesquels des objets légaux et d’autres illégaux. La légalité de l’un de ces objets ne suffit pas à prouver la légalité de l’acte dans son ensemble.

Il est possible que la Cour suprême reconnaisse la légalité théorique d’une consultation du peuple écossais sans que celle-ci ne suffise à y voir une compétence dévolue, dès lors que cet objet implique des effets sur l’union des royaumes qui relève de la seule compétence de Westminster.

De plus, à la lecture des observations transmises par le gouvernement écossais, il paraît difficile d’ignorer les motivations politiques qui animent cet objet, selon la Lord Advocate, purement juridique. On peut se demander si ces observations n’aideront pas les juges à identifier les effets illicites qui pourraient accompagner le référendum, et justifier le possible rejet par la Cour de la requête de la Lord Advocate.

La plaidoirie politique du gouvernement écossais

Si la Lord Advocate a pris garde de ne parler que de droit et à nier l’intérêt de l’analyse des effets « en tout genre » du référendum sur l’indépendance de l’Écosse, le gouvernement écossais donne du grain à moudre aux partisans d’une interprétation extensive des effets d’un référendum consultatif. Il précise que ces observations ne viennent qu’en complément de la plaidoirie de la Lord Advocate qui, bien que membre du gouvernement écossais elle-même, se tient devant la Cour indépendamment de celui-ci.

Ainsi, les observations écrites soumises par le gouvernement indépendantiste se concentrent sur la défense du droit des peuples à l’autodétermination, quand le terme d’autodétermination n’apparaissait que deux fois dans la requête écrite de la Lord Advocate. L’angle de droit international adopté ne laisse que peu de doutes sur la nature de l’objet politique du projet de loi référendaire, malgré l’insistance de la Lord Advocate à n’y voir qu’un objet de consultation du peuple écossais. Le gouvernement écossais, lui, fonde ce droit à la consultation sur le droit des peuples à l’autodétermination, pilier du droit international moderne[21]. Il en appelle, dans ses observations, à un droit fondamental et inaliénable[22], défendu par la communauté internationale, notamment à travers la Charte des Nations Unies, mais ne définit pas ce droit des peuples à l’autodétermination.

Une confusion plane entre droit des peuples à l’autodétermination et droit à l’indépendance. Le droit des peuples à l’autodétermination, bien que fondamental, ne peut être pensé de manière à mettre en péril l’intégrité des États, notamment l’intégrité des États « dotés d’un gouvernement représentant la totalité de la population appartenant au territoire, sans distinction aucune »[23]. En fonction des contextes et des peuples, il peut aussi être un droit à l’autonomie et à la représentation, ce dont l’Écosse bénéficie déjà par son gouvernement et son Parlement chargés de compétences dévolues concrètes, tout en participant à la vie politique nationale. L’analogie faite entre l’Écosse et les peuples auxquels a été reconnu un droit à l’autodétermination est à manier prudemment, ce qui explique notamment que ce ne soit pas le terrain sur lequel se soit aventurée la Lord Advocate.

Le professeur Nikos Skoutaris voit dans ces impasses le terreau d’une crise constitutionnelle constante[24]. Cette revendication écossaise du droit des peuples à l’autodétermination s’appuie sur des spécificités écossaises qui distinguent les Écossais d’autres peuples, notamment des Catalans, puisque l’Union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre est fondée en 1707 sur une volonté mutuelle. Ce consentement originel est reconnu du côté anglais comme écossais puisque c’est notamment dans la doctrine de souveraineté populaire de l’Écosse, apparue avec la déclaration d’Arbroath en 1320, que le projet de dévolution prend ses sources[25].

Pourtant, l’union consentie entre l’Écosse et l’Angleterre ne prévoit pas de mécanisme légal de sécession, à l’inverse du Northern Ireland Act de 1998. La section 1 et l’annexe 1 de cette loi permettent, en effet, la tenue d’une consultation s’il semble au Secrétaire d’État nord-irlandais que les votants montrent une volonté de faire sécession du Royaume-Uni pour former une Irlande unie, dans la limite d’une consultation tous les sept ans. L’Écosse, en revanche, ne bénéficie pas d’une telle clause. La clause du Northern Ireland Act est cependant très spécifique et résulte d’un besoin clairement exprimé par une partie importante du peuple irlandais à l’époque, là où le peuple écossais demeurait très indécis en 1998. Cette incertitude demeure aujourd’hui : malgré une majorité indépendantiste au Parlement écossais, le soutien populaire en faveur de l’indépendance n’est pas clairement marqué et les sondages démontrent une hésitation constante des citoyens.

Enfin, l’idée que la décision de la Cour suprême serait utile aux indépendantistes quelle qu’elle soit, laisse perplexe : Nicola Sturgeon a déclaré vouloir utiliser les prochaines élections législatives comme référendum de facto sur le référendum en cas de refus d’affirmation de compétence par la Cour suprême, mais un parti seul ne peut pas transformer des élections législatives en référendum.

Soutenir l’argument d’un référendum de facto engage le SNP sur la pente catalane. En 2015, les leaders indépendantistes catalans avaient aussi soutenu que des élections générales vaudraient référendum sur le référendum s’ils en sortaient vainqueurs. C’est sur cette victoire qu’ils ont ensuite organisé la consultation de 2017. Pourtant, Nicola Sturgeon répète qu’elle n’envisage l’indépendance que par la voie de légalité. Force est d’admettre que sa position, subtile mais amboguë, est difficile à tenir.

Sources

[1] Scotland Act 1998 Schedule 5, Section 30, Part I (1)(b)

[2] Scotland Act 1998 Schedule 5, Section 30, Part I (1)(c)

[3] R (Miller & others) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 ; R (Miller& others) v The Prime minister ; Cherry and others v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41

[4] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998, para. 5

[5] Scotland Act 1998 s.31(1)

[6] Scottish Ministerial Code 2018 para 3.4

[7] The United Nations Convention on the Rights of the Child (Incorporation) (Scotland) Bill Reference [2021] UKSC 42 para. 12 ; 2022 SC (UKSC) 1 para. 73

[8] Martin James Keatings v (First) Advocate General for Scotland and (Second) the Lord Advocate [2021] CSIH 25 ; 2021 SC 329 para. 60

[9] Scotland Act 1998 s.33(2)

[10] Imperial Tobacco Ltd V Lord Advocate [2012] UKSC 61

[11] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998, para. 83

[12] idem para. 102

[13] Scotland Act 1998 s.29(2)(b)

[14] Martin (Appellant) v Her Majesty’s Advocate (Respondent) (Scotland) [2010] UKSC 10 [49] ; Imperial Tobacco Ltd c/ Lord Advocate [2012] UKSC 61; 2013 SC (UKSC) 153 [16]

[15] The UK withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill [2018] UKSC 64 para. 27

[16] Martin (Appellant) v Her Majesty’s Advocate (Respondent) (Scotland) [2010] UKSC 10 para. 15

[17] Written case on behalf of Her Majesty’s Advocate General for Scotland para. 78

[18] The Christian Institute and others v The Lord Advocate (Scotland) [2016] UKSC 51 para. 65

[19] Written case on behalf of Her Majesty’s Advocate General for Scotland para. 81

[20] Imperial Tobacco Limited v Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61 para. 13 et para. 43

[21] Reference by the Lord Advocate of devolution issues under paragraph 34 of Schedule 6 to the Scotland Act 1998, para. 35

[22] Application by the Scottish National Party for permission to intervene, in the reference by the Lord Advocate under paragraph 34 of Schedule 6 of the Scotland Act 1998, para. 38

[23] Déclaration et programme d’action de Vienne 1993 article I.2(3)

[24] Nikos Skoutaris, Scottish Indyref 2 : towards another constitutional crisis http://www.skoutaris.eu/blog/2022/6/30/scottish-indyref-2-towards-another-constitutional-crisis

[25] Edwige Camp-Pietrain, Le référendum d’autodétermination en Écosse. Revue française de droit constitutionnel, 2013 https://doi.org/10.3917/rfdc.094.0259

L’indépendance écossaise après les élections du 6 mai 2021 : si loin, si proche

17 mai 2021Actualités, Articles de fondAlex Salmond, Boris Johnson, Cour suprême, Dévolution, Écosse, Élections locales, Indé, Nicola, Parlement écossais, Référendum, Souveraineté du Parlement, Theresa MayAurélien Antoine

Le 6 mai se sont déroulées les élections locales partielles britanniques. Ce « super Thursday » avait pour objet de renouveler 143 conseils en Angleterre, 13 municipalités ou métropoles anglaises (dont le Grand Londres, le Grand Manchester et Liverpool), 35 chefs de police locale anglaise, le Parlement écossais et le Parlement gallois (le Sineed). Une élection législative partielle avait également lieu dans la circonscription du nord de l’Angleterre, à Hartlepool.

Les conservateurs ont remporté le scrutin anglais, ont gagné des sièges au Sineed, et restent stables en Écosse. Les travaillistes perdent de nombreux sièges en Angleterre, mais renforcent leur position au pays de Galles. Le parti national écossais (SNP) échoue à un siège de la majorité absolue au Parlement d’Édimbourg, mais les indépendantistes dans leur ensemble y parviennent grâce au progrès des Verts .

Bien que locales et partielles, ces élections recelaient deux enjeux majeurs : l’avenir de l’Écosse et la « santé politique » de Boris Johnson sur fond de crise pandémique et de gestion compliquée de la période post-Brexit.

La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne a surtout pesé dans les débats en Écosse, les nationalistes considérant que cet événement est un changement de circonstance majeur justifiant un nouveau référendum d’indépendance après celui de 2014. L’Observatoire revient en premier lieu sur cette hypothèse à l’issue de résultats déterminants pour l’avenir de l’Écosse. Alexandre Guigue, après avoir présenté les enjeux du scrutin, souligne la complexité de la situation, tant politiquement que juridiquement. Nous reviendrons dans un prochain billet sur les enseignements à tirer des bons scores du parti conservateur en Angleterre et des travaillistes au pays de Galles.

L’indépendance écossaise après les élections du 6 mai 2021 : si loin, si proche

Par Alexandre Guigue, maître de conférences HDR en droit public, Centre de recherche en droit Antoine Favre, Université Savoie Mont-Blanc

Les élections législatives du 6 mai 2021 ont livré leur verdict au terme d’un suspense assez intense. Il y a plusieurs causes à cela : d’abord un mode de scrutin complexe qui rend les prédictions presque impossibles, ensuite l’enjeu indépendantiste qui a conduit à des votes très stratégiques ; enfin, un taux de participation record (63,4 %). Dans un tel contexte, les sondages ne pouvaient guère en prévoir l’issue. Entre l’annonce des premiers résultats et celle du score final, tout a été dit : que le SNP n’augmenterait pas son nombre de sièges (qui était de 61 sur 129 juste avant les élections mais de 63 sièges lors du scrutin de 2016), que les indépendantistes de tout bord pourraient se rapprocher d’une majorité des deux tiers (86 sièges), que les travaillistes résisteraient finalement bien grâce à leur nouveau leader ou encore que le nouveau parti indépendantiste, Alba, pourrait faire son entrée au Parlement. Rien de tout cela ne s’est confirmé. La plupart des partis ont fait du surplace : si le SNP a fait un bon score (64 sièges, soit un siège de plus que lors du scrutin de 2016, à un siège de la majorité absolue), comme les Verts (de 6 à 8 sièges), les partis traditionnels sont restés à un niveau plutôt stable si l’on compare par rapport aux résultats du scrutin de 2016 (encore 31 sièges pour les conservateurs, de 24 à 22 pour les travaillistes et de 5 à 4 sièges pour les libéraux-démocrates). Quant au nouveau parti d’Alex Salmond, Alba, il n’est pas parvenu à faire élire le moindre député. De tels résultats accentuent la pression sur le gouvernement central, mais un référendum ne semble pas pouvoir être rapidement organisé. Plusieurs enseignements peuvent être tirés de ce scrutin qui éclairent la poursuite du bras de fer engagé entre Édimbourg et Londres.

Les enseignements du scrutin

Le taux de participation élevé est sans doute l’un des premiers enseignements des élections du 6 mai 2021. Alors que le pays se remet à peine de la dernière vague du Covid 19, 63,4 % des électeurs se sont exprimés.

Taux de participation lors des élections législatives écossaises

1999	2003	2007	2011	2016	2021
59 %	49,4 %	51,8 %	50,4 %	55,6 %	63,4 %

La raison principale de cette forte participation tient à la polarisation du scrutin autour de la question de l’indépendance. Le SNP en avait fait un enjeu depuis le référendum de 2016 sur l’Union européenne (les électeurs écossais avaient voté contre le Brexit à 62 %), et la persistance de sondages favorables à l’indépendance pendant toute l’année 2020 avait renforcé sa position. Alors qu’il s’en était peu inquiété jusque-là, Boris Johnson a commencé à prendre la question plus au sérieux au début de l’année 2020, demandant à son Cabinet d’organiser une réflexion sur une nouvelle étape de la dévolution. L’objectif était de montrer à la population que l’indépendance n’était pas la seule solution. Dans ce contexte, les partis politiques au sud et au nord, comme la presse, se sont livrés à des comparaisons sur la manière dont le gouvernement écossais et le gouvernement britannique faisaient face à la crise sanitaire. Pour les indépendantistes, Nicola Sturgeon, à l’image de femmes chefs d’État très populaires (notamment Jacinda Ardern en Nouvelle-Zélande ou Angela Merkel en Allemagne), a prouvé sa compétence pour diriger un pays indépendant, en reconnaissant parfois des erreurs et en étant plus réactive que Boris Johnson. Mais le problème est qu’elle affronte plus d’un adversaire en Écosse puisque les travaillistes luttent, comme les conservateurs, contre la revendication du SNP. Surtout, la question est vitale pour le Labour qui a toujours eu besoin de bons scores en Écosse pour obtenir la majorité à Westminster. En conséquence de la polarisation du scrutin du 6 mai sur la question de l’indépendance, des stratégies de vote ont émergé pour faire barrage au SNP et l’empêcher d’obtenir la majorité absolue (65 sièges). Cette mobilisation de dernière minute explique que les intentions de vote favorables à l’indépendance ont commencé à marquer le pas dans les sondages de 2021 par rapport à 2020. Il en est allé de même des intentions de vote pour le scrutin du 6 mai 2021. Cette évolution indiscutable a même obligé Nicola Sturgeon à relativiser, le jour même du scrutin, l’objectif de l’obtention d’une majorité absolue pour le SNP. Au vu des résultats, elle a sans doute bien fait, car il aurait été maladroit d’en faire la condition d’une nouvelle demande pour la tenue d’un référendum et d’échouer, à 1 siège. Pour la First minister, ce qui compte bien plus est la domination durable du SNP à Édimbourg, et ce, sans partage. C’est cela, bien plus qu’une différence d’un siège ou deux, qui pourra peser sur l’avenir de l’Écosse.

Avec 64 sièges dans son escarcelle, soit un de plus qu’en 2016, il ne fait aucun doute que le SNP est le grand vainqueur des élections.

Nombre de sièges remportés par le SNP depuis 1998 lors des élections législatives en Écosse (sur 129 sièges)

1999	2003	2007	2011	2016	2021
35	27	47	69	63	64

Depuis son score historique de 2011 et ses 69 sièges gagnés, le SNP n’a jamais réalisé un tel score, mais il n’atteint pas la majorité absolue. Il y 10 ans, le résultat avait permis à Alex Salmond de négocier la tenue du référendum de 2014. Toutefois, un autre succès doit être signalé qui conforte les indépendantistes : celui des Verts, dont la percée avait été annoncée. Avec 8 sièges, ils sont la force d’appui indépendantiste qui permettra au SNP de gouverner et d’exiger, comme en 2011, un référendum.

L’échec le plus important est celui du nouveau parti d’Alex Salmond, Alba. Cet ancien dirigeant du SNP est fait l’objet depuis 2018 d’une procédure pour agressions et harcèlement sexuels. Ses démêlés ont même failli entraîner Nicola Sturgeon en raison de la manière dont l’affaire a été gérée par le gouvernement écossais. La Première ministre a été accusée d’avoir menti sur le moment où elle avait été mise au courant de l’affaire, ce qui revient à un manquement au code ministériel. Heureusement pour elle et le SNP, une enquête indépendante a conclu le 22 mars 2021 à l’absence de violation du code. Une conclusion inverse aurait sans doute eu des conséquences sur la popularité du parti indépendantiste au moment du scrutin. Lâché par ses anciens alliés, Alex Salmond s’est alors lancé seul dans une quête difficile. Le 8 février 2021, il a contribué au lancement du parti Alba (qui veut dire « Écosse » en gaelic écossais) et en a pris la direction en vue du scrutin du 6 mai 2021. Quoiqu’indépendantiste comme le SNP, ce parti milite pour une ligne dure et exige un référendum immédiat. Officiellement, le souhait d’Alex Salmond était de contribuer à la constitution, avec le SNP, d’un bloc indépendantiste au Parlement écossais, qui aurait pu peser de toutes ses forces dans l’obtention de la tenue d’un nouveau référendum. Finalement, Alba n’a remporté aucun siège et Alex Salmond a été battu dans la circonscription où il avait toujours été élu (sauf en 2003, année au cours de laquelle il ne s’était pas présenté). Les instituts de sondage ont même montré que la cote de popularité d’Alex Salmond était désormais inférieure à celle de Boris Johnson, ce qui est une performance en Écosse. Pour le SNP, l’échec d’Alex Salmond est une bonne nouvelle. Libéré de ses liens avec son ancien leader charismatique, le parti de Nicola Sturgeon se présente avec les apparences d’un parti plus raisonnable et moins extrémiste sur le sujet de l’indépendance, ce qui est de nature à plaire à un électorat encore partagé sur la question.

En contrepoint du succès du SNP, les résultats des partis traditionnels, conservateurs et travaillistes surtout, étaient scrutés de près. En effet, un score décevant aurait été de nature à favoriser le bloc indépendantiste face au bloc unioniste. Les résultats ne montrent finalement ni affaiblissement ni renforcement. En revanche, ils confirment la débâcle travailliste de 2021, qui sont les grands perdants des élections locales dans tout le Royaume-Uni. Un comparatif des résultats obtenus par les deux grands partis en Écosse depuis 1999 montre aussi à quel point l’Écosse n’est plus un terrain privilégié pour le Labour.

Tableaux présentant le nombre de sièges obtenu par les travaillistes et les conservateurs lors des élections législatives en Écosse

	1999	2003	2007	2011	2016	2021
Travaillistes	56	50	46	37	24	22
Conservateurs	18	18	17	15	31	31

Avec un parti Alba sans force électorale et un parti travailliste en échec, le SNP se dresse donc seul face au parti conservateur. Il n’est pas certain que le scrutin du 6 mai 2021 ait fait beaucoup évoluer les données du problème. Cependant, le dialogue qui s’était noué en 2013-2014 s’est définitivement mué en bras de fer.

La poursuite du bras de fer entre Édimbourg et Londres

En 2014, le référendum sur l’indépendance de l’Écosse avait été loué tant au Royaume-Uni qu’à l’étranger pour la manière pacifique dont il avait pu intervenir et la qualité des débats. Pourtant, le droit n’était pas plus favorable aux indépendantistes écossais qu’aux indépendantistes catalans. Le §1(b) de la partie 1 de l’annexe 5 du Scotland Act de 1998 fait de l’union entre les royaumes d’Écosse et d’Angleterre une compétence exclusive du gouvernement britannique et empêche, a priori, toute initiative unilatérale de la part de l’autorité dévolue. Alors que le gouvernement catalan a voulu passer en force, le SNP a privilégié la pression politique et le dialogue. Fort d’une majorité absolue au Parlement d’Édimbourg (69 sièges sur 129) après les élections législatives de 2011, le SNP a cherché à convaincre le Premier ministre britannique de l’époque, David Cameron, d’organiser une consultation. Le Premier ministre a accepté et s’était appuyé sur la section 30 du Scotland Act de 1998 pour déléguer temporairement au Parlement d’Holyrood la compétence qui lui était légalement réservée. Cette délégation a pris la forme d’un ordre royal pris sur avis du Conseil privé et la campagne avait alors pu se tenir dans une certaine sérénité. Au moment de la proclamation des résultats, il était même unanimement entendu que la question de l’indépendance était réglée « pour une génération ». Toutefois, l’apaisement aura duré moins de deux ans, le temps de la tenue d’un autre référendum, celui-ci sur la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Avec un vote de 62 % en faveur du Remain, l’électorat écossais s’est engagé dans un Brexit qu’il n’avait pas voulu. C’est ce décalage que Nicola Sturgeon, alors nouvelle chef du SNP, a mis en avant pour enterrer la promesse faite en 2014 de considérer le résultat comme acquis pour une génération. Dans une déclaration du 24 juin 2016, soit le lendemain du référendum, elle qualifia le résultat de « changement matériel de circonstance » pour justifier de revendiquer un nouveau scrutin. Seulement voilà, le parti conservateur ne l’entendait pas comme cela et le SNP a dû composer avec des Premiers ministres sourds à ses demandes. Theresa May, en 2017, puis Boris Johnson, en 2020, s’y sont tous deux opposés. Surtout, le ton est devenu de plus en ferme. En 2017, pour Theresa May, la raison avancée était que ce n’était « pas le moment » tandis que, pour Boris Johnson, le refus se justifie par la promesse du SNP de s’en tenir au résultat de 2014 « pour une génération ».

Le 29 janvier 2020, après le rejet de sa demande par Boris Johnson, le SNP a fait voter au Parlement d’Holyrood une motion approuvant la perspective d’un nouveau référendum portant sur l’indépendance (64 voix contre 54). Un an plus tard, Nicola Sturgeon a précisé sa stratégie, avec une détermination renforcée par une année de sondages favorables à l’indépendance. Un plan de onze étapes est dévoilé avec une proposition téméraire, voire risquée. Le SNP se dit prêt, si le gouvernement britannique refuse d’accéder à sa demande (en répétant la procédure de 2014), à faire voter une loi par le seul Parlement écossais pour autoriser la tenue d’un nouveau référendum. Le changement de ton n’est pas anodin, puisqu’il place l’Écosse sur la même trajectoire que le gouvernement catalan en 2017, ce qui avait suscité de nombreuses critiques et de batailles juridiques qui ont abouti à des condamnations pénales. Il ne faudrait pas, pour autant, en déduire que le SNP s’est engagé dans cette voie à la légère. En effet, il s’appuie sur le doute qui existe quant à la légalité d’une telle initiative. Saisie de la question par un groupe favorable à l’indépendance, la Court of Session a botté en touche en janvier 2021 au motif du caractère « hypothétique, académique et prématuré » de la question posée. Dans ce contexte, le scrutin du 6 mai 2021 était perçu comme une étape pouvant conduire à un affrontement devant la Cour suprême. Mais, le 30 avril 2021, Nicola Sturgeon a donné des gages de prudence en déclarant qu’elle ne souhaitait pas un référendum immédiat, avançant la situation sanitaire pour justifier sa position. La raison avancée était légitime, mais il est vrai aussi que cette position équilibrée était de nature à plaire à un électorat encore très indécis.

Si les résultats des élections ont indéniablement conforté le SNP et offert aux indépendantistes une plateforme pour revendiquer une nouvelle consultation, force est de constater que la route vers l’indépendance est encore semée d’embûches. D’abord, le bloc « indépendantiste » est finalement loin de tenir les 2/3 des sièges du Parlement d’Holyrood comme les sondages avaient pu, un temps, le faire penser. Le SNP pourra gouverner sans difficulté avec l’appui des Verts et faire adopter ses textes, mais il ne pourra pas organiser la dissolution du Parlement en cas de conflit ouvert avec le gouvernement britannique (une majorité des 2/3 est requise pour cela). Ensuite, la période faste des sondages favorables à l’indépendance enregistrée en 2020 s’est estompée. Les deux camps sont désormais au coude-à-coude et Nicola Sturgeon aurait tout à perdre d’un deuxième échec référendaire en moins de dix ans. La partie n’est donc pas évidente. Le 9 mai 2021, une fois la victoire acquise, elle s’est montrée très ferme à l’égard de Boris Johnson qui avait déclaré la veille qu’un référendum serait « inconsidéré » et « irresponsable ». Elle a eu une formule percutante : « la question n’est pas de savoir s’il y aura un second référendum sur l’indépendance de l’Écosse, mais de savoir quand » et même un ton belligérant : « si Boris Johnson veut bloquer le processus, il devra aller devant les tribunaux ». Elle s’est, toutefois, bien gardée de préciser un calendrier. Le même jour, pour détourner l’attention de ce conflit latent, Boris Johnson a écrit aux dirigeants écossais, gallois et nord-irlandais pour proposer une rencontre sur les défis communs posés aux quatre nations de l’union. La proposition a été acceptée par Nicolas Sturgeon en raison de la priorité qu’elle a toujours donnée à la lutte contre la pandémie.

Le calendrier de Nicola Sturgeon n’est pas déterminé par son succès électoral, mais par la recherche du moment le plus propice. De toute façon, l’issue la plus probable en cas de nouvelle demande est un refus de la part de Boris Johnson qui obligerait le Parlement d’Holyrood à adopter de son propre chef une loi organisant la tenue d’un référendum. Le texte étant prêt de longue date, Nicola Sturgeon envisage son adoption dès le début de l’année 2022. Londres serait alors obligée de porter l’affaire devant la Cour suprême qui aurait alors la lourde tâche d’intervenir dans le débat. Or, sur ce point, la jurisprudence de la Cour ne paraît pas très fixée. Dans la décision Miller de 2017, après avoir rappelé que la pratique référendaire est récente au Royaume-Uni, elle a clairement rappelé fait dépendre la portée des référendums des lois qui les organisent. Dans ce cas, et c’est ce qu’espèrent certains membres du SNP, un référendum consultatif pourrait ne pas contrevenir à la compétence réservée de Westminster s’agissant de l’union avec l’Écosse. Cependant, la position de la Cour n’est pas très claire en raison notamment d’une contradiction avec le principe de la souveraineté du Parlement de Westminster. L’idée qu’il puisse se lier au résultat d’un référendum paraît en effet heurter le pouvoir absolu qu’il est censé tenir de ce principe. Par conséquent, le caractère obligatoire ou consultatif du référendum pourrait être finalement secondaire. Le sujet pourrait obliger les juges suprêmes à préciser leur position, ce qui serait très utile au droit constitutionnel britannique. Mais s’agissant de l’initiative écossaise proprement dite, il nous semble presque inéluctable que la Cour la déclare illégale. La loi de 1998 est claire et il est vraisemblable que la Cour juge qu’un référendum consultatif est motivé par le seul objectif de parvenir à l’indépendance. Si les juges venaient à fermer la porte, ce qui ne surprendrait guère au regard de sa jurisprudence récente à l’égard des autorités dévolues, le SNP ne manquerait pas de se poser en victime de l’intransigeance anglaise, ce qui pourrait lui valoir les faveurs de l’électorat écossais. Le parti conservateur semble l’avoir compris puisque les membres du cabinet refusent depuis des semaines de confirmer qu’ils porteraient l’affaire devant la Cour suprême. Une autre hypothèse est avancée depuis quelques semaines du côté des conservateurs : celle de faire voter par le Parlement de Westminster une loi interdisant expressément toute initiative unilatérale d’une autorité dévolue en vue d’un référendum quelconque. Cette hypothèse paraît aussi peu vraisemblable que la précédente, car elle serait encore plus contre-productive. Le SNP pourrait même en sortir renforcé et clamer que le peuple écossais est bafoué.

Dans ce contexte, il est difficile de voir quelle initiative, que ce soit de Londres ou d’Édimbourg, pourrait être un coup gagnant. Nicola Sturgeon est-elle vraiment tentée par la voie d’un référendum consultatif ? Rien n’est moins sûr, et ce, pour deux raisons. La première est bien connue des Catalans et porte sur l’impossible reconnaissance internationale, même en cas de victoire nette (ce qui paraît illusoire en Écosse, au contraire de la Catalogne). Si le référendum a lieu, mais que rien ne se passe, le SNP se trouvera alors sans solution. Nicola Sturgeon le sait et cela explique que, contrairement à Alex Salmond, elle cherche encore à convaincre Londres de répéter la procédure de 2014. L’autre obstacle, déjà cité, provient des sondages. Peu de dirigeants se hasarderaient dans une consultation sans disposer d’une marge confortable en leur faveur. Or, après une période inédite en 2020 (et en mars 2021) au cours de laquelle l’indépendance a été majoritaire dans les intentions de vote, les sondages sont à nouveau globalement défavorables à l’indépendance. Ce contexte changeant est un véritable casse-tête pour Nicola Sturgeon puisqu’elle sait que, depuis le scrutin du 6 mai 2021, la balle est bel et bien dans son camp.

Second article de la semaine. Patrick Birkinshaw nous donne à son tour son analyse constitutionnelle du terme de la première phase du Brexit

6 mai 2020Articles de fondAccord de retrait, Boris Johnson, Constitution, Cour suprême, Miller, Prorogation, Relations futures, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Après John McEldowney, c’est Patrick Birkinshaw qui apporte une analyse sur l’effet de la première séquence du Brexit sur la Constitution britannique. L’analyse a aussi été publiée dans le premier numéro de 2020 de la revue European Public Law (ce qui explique que le propos n’a pas pu prendre en compte deux éléments importants : la large victoire de Boris Johnson aux élections du 19 décembre 2019 et l’adoption de la loi de transposition de l’accord de retrait). Nous retiendrons notamment les réflexions très claires à propos de l’arrêt Miller 2 et les enjeux des négociations sur la relation future qui se sont ouvertes en février dernier.

Vous pouvez lire l’article en cliquant sur le lien suivant : Brexit’s Challenge to the UK ‘s Unwritten Constitution

Retour sur l’article du Pr Paul Craig relatif à la constitutionnalité de la prorogation et sur le premier jugement défavorable au Gouvernement

11 septembre 2019Actualités, Articles de fondCour suprême, Débats parlementaires, Prérogative royale, Prorogation, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Paul Craig a publié un nouvel article sur le site de l’Association de droit constitutionnel britannique (UKCLA Blog) pour approfondir son analyse relative à l’inconstitutionnalité de la prorogation. Afin de poursuivre le débat, nous reprenons sa démonstration en y apportant nos interrogations et nos désaccords, sans prétendre surpasser les conclusions du grand professeur. Nos lecteurs constateront que tout dépend de l’évaluation que l’on fait de la portée réelle ou théorique de l’atteinte aux pouvoirs du Parlement. Ainsi, tout en acceptant éventuellement la justiciabilité de la prérogative que Paul Craig défend (tout comme Mark Elliott), nous n’en déduisons pas pour autant une inconstitutionnalité sur le fond (et ce, même si nous avons parfaitement conscience que le juge anglais peine à distinguer justiciabilité et examen au fond). Ceci explique sans doute que les juridictions sont, pour l’instant, partagées sur la question, ce qui était prévisible.

Paul Craig revient sur trois éléments qui ont guidé les premiers jugements défavorables aux requérants qui arguaient de l’inconstitutionnalité de la décision de prorogation. L’autorité de son avis a sans nul doute joué dans la décision rendue par les trois juges écossais qui se sont prononcés en appel le mercredi 11 septembre. (add. : son premier article est cité dans l’une des opinions des juges). Les premiers éléments dont nous avons eu connaissance reprennent les convictions exprimées par le professeur d’Oxford. Nous les discutons en cinq points.

1/ Notre collègue (et néanmoins ami) estime que le motif avancé par les juridictions selon lequel la prorogation serait une décision de « haute politique » empêchant le juge de la sanctionner n’est pas convaincant. Après avoir souligné que tout gouvernement invoque ce moyen pour se défendre, Paul Craig rappelle que l’acte de prorogation n’est pas, traditionnellement, de nature politique : il s’agirait, en somme, d’un simple acte de nature technique de la vie quotidienne du Parlement. Il justifie son point de vue en mentionnant les écrits parlementaires sur la question et la pratique récente de la prorogation. Selon nous, le constat général est juste pour retenir la justiciabilité, mais il ne saurait aboutir à l’exclusion absolue de tentatives d’utilisation politique de la prorogation. Hormis les exemples historiques que Marie-Claire Considère-Charon évoque dans son dernier post sur le site de l’Observatoire (concernant les pratiques des Stuart), la prorogation a bien été utilisée récemment à des fins politiques, au moins à une reprise. Nous l’avons mentionné dans un précédent billet : celle de John Major en 1997 pour éviter la publication d’un rapport gênant à la veille des élections. La Chambre des Communes, dans le document de recherche qu’elle a produit en juillet 2019 sur la prorogation, ne manque pas de mentionner ce précédent. La question se pose de savoir comment un juge saisi de la prorogation aurait pu, au-delà de la justiciabilité, apprécier la légalité de la manœuvre de John Major. Intervenant juste avant une élection et limitée à quelques jours de plus, la prorogation n’a pas eu une portée similaire à celle qui court depuis le 9 septembre. Toutefois, peu importe la durée et le contexte, dès lors que John Major a lui aussi utilisé la prorogation à des fins politiques, même de façon très limitée. Pourtant, à l’époque, seulement quelques MPs se sont émus de la manœuvre, sans qu’un recours juridictionnel n’ait été formé. C’est donc le caractère raisonnable ou non qui est interrogé dans le cas de la prorogation de 2019. Or, même en admettant que le juge puisse décider d’apprécier le but qui sous-tend la décision de proroger (ce que la High court écarte contrairement à la Court of Session écossaise en formation d’appel), il faut reconnaître qu’il lui serait particulièrement difficile de justifier une utilisation inappropriée de la prérogative royale sans s’ériger lui-même en censeur politique. Autrement dit, le juge, en étudiant de façon approfondie les motifs du recours à la prérogative disposerait d’un pouvoir d’appréciation équivalent à celui de l’Exécutif. Pour nous, bien que nous acceptions la justiciabilité de la prérogative en l’espèce, il ne revient pas au juge de s’immiscer sur la validité d’une manoeuvre politique à l’origine d’une crise majeure qui doit être résolue par le corps politique (voir infra). Ce débat n’est pas si éloigné de celui qui existe en France sur l’appréciation de l’opportunité des décisions de l’administration par le juge administratif, ou sur la nature du contrôle du Conseil constitutionnel qui ne saurait disposer d’un pouvoir d’appréciation identique à celui du Parlement.

2/ Au mieux, l’immixtion du contrôle du juge sur la prorogation ne serait donc vraiment envisageable qu’en cas d’irrégularité formelle ou d’un caractère manifestement inapproprié. Une telle atteinte implique alors de déterminer ce qui est « manifestement inapproprié » par rapport aux principes de souveraineté du Parlement et de rule of law. Pour Paul Craig, la prorogation de ce début septembre semble l’être (voir son point 2). Il estime que les cours auraient eu la possibilité de circonstancier leur jugement au regard d’une utilisation de la prérogative qui a clairement pour finalité de limiter la capacité des parlementaires de débattre et de contrôler le gouvernement sur un sujet d’importance majeure. Une telle finalité serait en dehors du champ « traditionnel » de la prorogation (la simple « clôture » d’une session parlementaire). Ici, Paul Craig renvoie à ce qu’il a déjà voulu démontrer dans son premier article. Il ajoute que, accepter que le Gouvernement puisse utiliser la prorogation à sa guise reviendrait à valider une règle selon laquelle le Gouvernement pourrait déterminer librement, via la prérogative, quand le Parlement exercerait ses compétences de contrôle du Gouvernement et de discussion de la loi. Or cette approche serait totalement incompatible avec le principe de souveraineté parlementaire. Nous adhérons naturellement à cet aspect de la démonstration de Paul Craig, tout comme à l’argument qui vise à rejeter la défense du Gouvernement fondée sur sa prétendue volonté de présenter aux MPs le nouvel agenda législatif, ce qui n’est possible qu’en ouvrant une autre session. Là où nous nous séparons de l’analyse de notre éminent collègue, c’est que, en acceptant que la prorogation puisse être contrôlée par le juge pour ses motifs politiques, cela conduirait à mettre en cause toute action du Gouvernement dont on soupçonnerait un détournement à des fins qui ne conviendraient pas au Parlement. Un tel conflit ne peut être résolu que sur le terrain politique, c’est-à-dire par la mise en cause de la responsabilité du Gouvernement ou par l’adoption d’une loi qui priverait le Gouvernement de telle ou telle prérogative dont les MPs estimeraient qu’elle a été utilisée à des fins détournées. C’est justement ce qu’il s’est passé en partie en ce début septembre.

3/ Continuons sur l’appréciation du caractère manifestement inapproprié ou déraisonnable du recours à la prérogative. Nous l’avions aussi mise en doute en considérant que les moyens dont disposaient les parlementaires malgré la prorogation démontraient que le Gouvernement ne les avait pas bâillonnés et que, par conséquent, la souveraineté du Parlement était bien sauve. Nous avions soumis notre opinion à Paul Craig après la publication de son premier post sur le blog de la UKCLA. Il nous avait répondu dans un bref échange. Dans la troisième partie 3 de son billet du 10 septembre, il revient plus en détail sur ce point contradictoire. Paul Craig ne nie pas que le Parlement a eu les moyens de se défendre. Il reprend néanmoins les conclusions d’un article d’Alexandra Sinclair et de Joe Tomlinson pour appuyer son propos. La prorogation limite la capacité du Parlement d’opérer un contrôle sur les actes de législation déléguée nécessaires à la mise en conformité du droit interne au nouveau régime juridique qui s’imposera au jour de la sortie. Il y a effectivement de quoi s’inquiéter face à la tâche juridique considérable qui attend le Parlement et le Gouvernement pour adapter l’ordre juridique interne à la sortie de l’Union européenne. Cependant, si une prorogation de deux semaines aggrave peut-être les choses, la remettre en cause n’empêchera pas ces difficultés déjà bien connues ainsi que le révèlent nombre de rapports parlementaires publiés depuis au moins deux ans (l’Observatoire s’est fait souvent l’écho de ce débat en relayant notamment les analyses du Centre Bingham sur le Rule of Law). De surcroît, le Parlement aura tout à fait la possibilité d’examiner le travail gouvernemental sur les statutory instruments (SIs) lors du début de la nouvelle session. L’invocation des modalités d’encadrement des SIs nous paraît ainsi très spécieuse et trop circonstanciée pour justifier une sanction éventuelle d’un juge dont la portée serait potentiellement majeure pour l’équilibre des pouvoirs. Pour terminer sur ce point, nous avons de sérieux doutes sur le fait que ce sujet aurait été au cœur de débats et de contrôles parlementaires entre le 9 et 20 septembre dans la mesure où la menace du no deal aurait sans doute accaparé les parlementaires.

4/ Paul Craig achève sa démonstration en soutenant que la façon délibérée dont l’Exécutif a écarté du jeu le Parlement pendant ces deux semaines afin de poursuivre ses propres intérêts est contraire aux intérêts du pays. Cette dernière assertion nous renvoie une fois de plus à la finalité et au caractère raisonnable de la prorogation qui seraient complètement contraires à des principes constitutionnels établis. Nous ne sommes pas convaincus par ce point de vue. Permettons-nous, pour soutenir notre propos, de rappeler notre opinion quant au parallèle qui est régulièrement produit entre le problème juridique actuel et celui qui fut posé dans le jugement Miller de la Cour suprême du 24 janvier 2017. Nous estimions que « s’il y a bien des similitudes (l’opposition entre prérogative royale et souveraineté du Parlement), il ne faudrait pas pour autant les assimiler. En 2017, la décision de ne pas consulter le Parlement avant la notification avait des effets absolus : sans l’intervention des juridictions, les MPs auraient été complètement privés de la possibilité de délibérer. » En revanche, tel n’est pas le cas en l’espèce. Il y a une différence de degré majeure quant au caractère raisonnable de l’utilisation de la prérogative.

5/ Finalement, il n’est pas certain que la sanction de la prorogation par le juge soit, d’ailleurs, si respectueuse de l’esprit de la Constitution britannique. Les juridictions ne sauraient être considérées comme les seuls gardiens de l’ordre constitutionnel. Nous, juristes, devons accepter que le perfectionnement d’une société démocratique qui doit protéger l’État de droit ne se jauge pas à la seule possibilité des juridictions de remettre en cause toutes les décisions politiques (ce qui serait tout aussi dangereux pour la démocratie). Ce perfectionnement réside aussi, et peut-être surtout, en la capacité des institutions politiques de s’autolimiter et d’assumer leur rôle de contre-pouvoir. Le Parlement, dans l’histoire anglaise puis britannique, fut et demeure un défenseur du « règne du droit » et de sa souveraineté. Le juge ne saurait en avoir le monopole. La crise du Brexit a montré que le Parlement, malgré les actions de l’Exécutif, sait être un gardien de ces principes. Le succès de Gina Miller devant la Cour suprême le 24 janvier 2017, les actions efficaces de John Bercow pour assurer que le Parlement ait son mot à dire sur les modalités du Brexit, et la réaction d’élus et de lords éclairés comme Yvette Cooper, Dominic Grieve, Ken Clarke, Oliver Letwin ou Hilary Benn pour contrecarrer les plans de Boris Johnson en sont les illustrations. L’intervention du juge sur la question de la prorogation ne saurait résoudre à elle seule une crise qui est d’abord politique avant d’être juridique. Le jugement final de la Cour suprême est attendu avec impatience, mais nous estimons que si la prérogative est peut-être “justiciable”, elle n’est pas pour autant inconstitutionnelle.

PS : nous ne discutons pas dans ce post de l’un des motifs sous-jacent retenu par la Court of Session selon lequel le Gouvernement aurait trompé la reine pour parvenir à ses fins. Cet argument, s’il devait être retenu par la Cour suprême, bouleverserait un pan entier de la Constitution britannique en rendant justiciable des relations interinstitutionnelles qui relèvent de la haute politique.

Addendum : après le jugement de la Court of Session en appel, la question se pose de savoir si le Parlement est en capacité de se réunir à nouveau. Les débats font rage depuis le rendu de la décision des trois juges, mais le fait que ces derniers n’aient pas expressément enjoint au Gouvernement d’agir afin que le Parlement siège à nouveau semble suffisamment clair (voir l’opinion de J. Mitchell QC relayée par le Guardian : “the refusal by Lord Carloway, the lord president, and his two colleagues to impose an interdict or injunction ordering parliament to be reconvened meant the court had not instructed the UK government to do anything.”). Boris Johnson a néanmoins décidé de se soumettre à des questions via les réseaux sociaux en ce mercredi normalement dévolu aux PM Questions au Parlement.

Nous relayons deux opinions contraires à celles des juges écossais et de Paul Craig, y compris sur la question de la justiciabilité : celle de Lord Sumption (ci-dessous), et celle de Timothy Endicott qui nous conduit à la remarque juridique suivante :

Avant le FTPA de 2011, les dissolutions de convenance auraient-elles pu être contestées devant une juridiction ? Il s’agissait alors toujours d’une prérogative royale dont l’usage était souvent détourné de sa finalité première, à savoir vider le conflit entre le Gouvernement et le Parlement. On parlait alors de “dissolution à l’anglaise” qui aménageait donc bien l’utilisation de la prérogative royale pour le “confort” de l’Exécutif… À méditer.

Remarque de Lord Sumption :

” What I think this illustrates is that if you, as a government, do something sufficiently outrageous, and politically the prorogation of parliament was politically outrageous, you tempt judges to push the boundaries out, and it looks from the summary as if that is what the Scottish judges have done …

My own view is that this is a political issue, not a legal one, and that the case can only be resolved politically …

I’m not going to give a prediction, but I think that if [the supreme court] were to decide that the Scottish judges were right, they would be making really quite significant changes to a correct understanding of our constitution because the issue is the propriety of the legal motives, and that seems to me to be a fundamentally political issue.

He also said that the prorogation decision was wrong politically, but that the proper response would be to change the law. He said:

I have no doubt that politically this was a disgraceful thing to do and what tends to happen is that you change the law in response to a sufficiently appalling example of abuse.”

La procédure parlementaire d’adoption du “meaningful vote” : quelle latitude pour les MPs ?

30 octobre 2018Actualités, Articles de fondDébats parlementaires, Négociations, Parlement, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Nous poursuivons notre collaboration avec le UKCL Group via les publications de Jack Simson Caird. Le chercheur du Centre Bingham concentre cette fois son analyse sur la procédure d’approbation du futur accord entre l’Union européenne et le Royaume-Uni. Le “meaningful vote” est prévu par le loi de retrait de l’UE de 2018, mais la question se pose de savoir quelle est la latitude dont disposent les Parlementaires dans les débats : le vote doit-il simplement être positif ou négatif ? Les députés pourront-ils apporter des directives ou fixer des conditions à l’Exécutif ? Le Gouvernement semble soutenir la seule possibilité d’un vote catégorique (oui ou non à l’accord). Jack Simson Caird explique que cette option ne va pas de soi. En parallèle de cette publication, nous renvoyons nos lecteurs à une analyse qui la complète : celle de Robert Craig et de Gavin Phillipson qui s’interrogent sur la possibilité de contester devant les juridictions le “meaningful vote” (Could the ‘Meaningful Vote’ End up in Court?).

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Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law

5 juillet 2018Articles de fondArt. 50 TUE, Cour suprême, Dévolution, Écosse, Irlande du Nord, Ordres juridiques, Parlement, Prérogative royale, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Gordon Anthony

Alors que Theresa May doit révéler dans les prochains jours le contenu d’un nouveau livre blanc, nous proposons à nos lecteurs l’analyse du Pr Gordon Anthony de la Queen’s University de Belfast. Spécialiste de Droit public et très engagé dans les contentieux britanniques relatifs au Brexit, il nous propose un article dans lequel il traite des effets du Brexit sur le corps de principes et de normes que les juridictions britanniques ont construit sur le fondement du droit de l’Union européenne, les droits fondamentaux et la dévolution. S’arrêtant plus particulièrement sur le jugement Miller, il soutient que le Brexit pourrait avoir des effets paradoxaux. Ils s’apprécient d’abord par le fait que le jugement Miller, en appréhendant le retrait de l’Union par le prisme de la souveraineté parlementaire, instille un doute sur l’utilité d’une distinction tranchée entre droits interne et externe. Cependant, le lien établi avec la souveraineté parlementaire considérée comme règle de reconnaissance suprême est problématique lorsque sont considérés les droits fondamentaux et la dévolution. En ce qui concerne les droits fondamentaux, la jurisprudence s’était plutôt appuyée sur le droit européen pour limiter la souveraineté du Parlement. Quant à la dévolution, le cas Miller semble marquer un point d’arrêt dans l’appréhension politico-juridique subtile construite par le juge pour articulié la souveraineté du Parlement de Westminster avec l’exercice de leurs compétences par les Parlements dévolus. Finalement, l’étude du Pr Gordon Anthony confirme que le Brexit ne saurait se limiter à une crise “externe” des relations politiques et juridiques entre le Royaume-Uni et le Continent, et que cet événement suscite un bouleversement profond de l’édifice constitutionnel érigé depuis environ quarante ans.

Nous remercions le Pr Anthony d’avoir autorisé la publication de cet article qui sera également retranscrit par la European Public Law Review dirigée par Patrick Birkinshaw dont nous accueillons régulièrement les éditoriaux sur le site. Continuer la lecture de Gordon Anthony : Le Brexit et la Constitution de Common Law →

Premier bilan après l’adoption du European Union (Withdrawal) Bill par le Parlement

21 juin 2018ActualitésChambre des Lords, European Union (Withdrawal) Bill, Irlande du Nord, Michel Barnier, Parlement, Projet de loi, Rapports, Relations commerciales, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Le mercredi 20 juin, les deux chambres du Parlement britannique se sont mises d’accord sur la version finale du projet de loi de retrait de l’Union européenne après environ 300 h de débats et près d’un an après le dépôt du texte par le Gouvernement.

À l’issue d’un ping-pong entre les deux chambres qui aura duré quelques jours, les conservateurs frondeurs ont fini par céder à l’issue d’une ultime concession de Mme May qui aura divisé leur groupe. Il n’est plus question d’un vote significatif (« meaningful vote ») de la Chambre des Communes qui aurait lié le Gouvernement quant aux directions à suivre dans les négociations avec l’UE en cas d’absence d’accord ou de son rejet par le Parlement. Autrement dit, les Communes ne disposeront pas du pouvoir d’empêcher le Brexit si les négociations échouent. Dominic Grieve, à la tête des rebelles tories, a voté contre son propre amendement qui introduisait le vote significatif. Finalement, ce sont 319 MPs contre 303 qui se sont rangés du côté de Mme May.

Quels sont les premiers brefs enseignements qu’il faut retirer de ces longs mois de débat ?

1/ La résistance du Parlement

À l’issue de l’intervention de la Cour suprême en janvier 2017, nous faisions partie de ceux qui avaient regretté que le Parlement ne se soit pas saisi de l’opportunité que lui offrait le jugement Miller pour contraindre le Gouvernement à ne pas franchir certaines lignes rouges lors de la notification du retrait du Royaume-Uni au Conseil européen par Mme May. Si l’adoption de la loi d’autorisation de la notification fut une formalité, celle du EU (W) Bill s’est apparentée à un chemin de croix pour l’Exécutif. Alors que Mme May espérait secrètement que la procédure serait bouclée au terme de l’année 2017 dans ses grandes lignes, les débats auront été beaucoup plus longs que prévu. Le premier coup de semonce fut tiré par Dominic Grieve en décembre 2017 afin que le Parlement ait son mot à dire sur l’issue des négociations. Les discussions à la Chambre des Lords qui furent particulièrement longues auront conduit à l’adoption de 15 amendements substantiels. La fin du mois de mai et les trois premières semaines de juin auront été nécessaires à l’élaboration d’un compromis dont la robustesse reste à éprouver.

2/ La valeur du parlementarisme britannique

À l’instar des grandes heures de l’histoire constitutionnelle britannique, un événement majeur aura permis au Parlement d’affirmer son autorité. L’Exécutif a été contraint de céder à de nombreuses reprises et ce n’est vraisemblablement pas encore fini. Les débats ont été de grande qualité, ce que les productions des commissions parlementaires révèlent par leur rcihesse. Dans d’autres démocraties, les mécanismes de rationalisation auraient sans doute été utilisés pour mettre rapidement un terme aux discussions. Si ces armes existent en droit constitutionnel britannique avec les Parliament Acts de 1911 et de 1949, les conditions temporelles qui encadrent leur recours ne convenaient pas à l’urgence de la situation, imposant ainsi aux deux parties de composer. La souplesse de la Constitution aura garanti, une fois de plus, à pondérer les excès de l’Exécutif et, pour reprendre Montesquieu, que « par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

3/ Un compromis qui laisse des questions en suspens

S’il faut reconnaître la qualité de la bataille parlementaire, le compromis auquel sont parvenus les MPs laisse un goût d’inachevé. Tout d’abord, le ralliement de la dernière heure de Dominic Grieve contre son propre amendement en a surpris plus d’un. Certains de ses comparses ont pu même considérer qu’il avait porté atteinte à son intégrité. Il est vrai que la concession du Gouvernement pour écarter le meaningful vote semble plus formelle que substantielle. En effet, David Davis, le secrétaire d’État chargé du Brexit, est parvenu à ses fins par une déclaration ministérielle dans laquelle il explique qu’il appartiendra au Speaker de décider si la motion déposée par le Gouvernement devra être adoptée en termes neutres ou si elle devra être amendée au cas où aucun accord avec l’Union européenne ne serait obtenu avant le 21 janvier 2019. Les travaillistes se sont empressés de souligner que cette procédure n’avait aucune signification. Sans aller jusque-là, la concession confère au Speaker une prérogative considérable. Sur le fond, la solution de David Davis permet de laisser la porte entre-ouverte aux MPs pour qu’ils aient leur mot à dire en cas de no deal.

Ensuite, le rejet de l’amendement de Dominic Grieve, par une très courte majorité de 16 voix, laisse présager des confrontations tout aussi houleuses concernant la nature de la relation commerciale future avec l’UE. Rappelons que le texte qui vient d’être adopté par le Parlement ne traite pas de cette question et que tout reste encore à faire en la matière.

Enfin, le temps pris à l’adoption du EU (W) Bill nourrit quelques inquiétudes quant à la capacité du Royaume-Uni à être prêt pour le Brexit le 29 mars 2019. Si la période de transition est acquise, elle devra sans doute être mise à contribution pour régler tout ce qui ne l’aura pas été depuis le 23 juin 2016. Or, au regard des débats de ces dernières semaines pour un seul texte, il est difficile de croire que les 18 mois consentis par l’Union en guise de phase de transition seront suffisants. Un prolongement de cette période, déjà évoqué, est plus que jamais d’actualité.

4/ Mme May, maître en résilience ; le Labour dans le flou ; Dominic Grieve, une révélation

Si nous sommes très critiques à l’égard de la politique de Mme May par son manque de vision, force est d’admettre sa grande capacité à jouer des dissensions pour se maintenir au pouvoir. Est-ce une mauvaise chose ? Au regard de la piètre qualité de ceux qui pourraient prétendre au poste de Premier ministre, la réponse ne peut être que négative. Boris Johnson, Michael Gove ou encore Jacob Rees-Mogg sont bien moins rassurants que Mme May et leur projet dépassé d’un retour au Royaume-Uni conquérant de la fin du XIXe siècle et du début du XXe laisse songeur. Du côté des travaillistes, Jeremy Corbyn brille par son indécision et son manque de leadership. Les espoirs nés à la suite des élections de juin 2017 se sont rapidement effondrés. Quant aux chefs des autres partis, ils ne peuvent prétendre au poste et ont du mal à faire entendre leur voix. Une personnalité ressortira néanmoins grandie du débat : Dominic Grieve. Il pourrait s’avérer d’un secours utile en cas d’échec des négociations qui aboutiraient vraisemblablement à la démission de Mme May. En montrant qu’il est capable de négocier tout en préservant l’autorité du Parlement, l’ancien attorney general prend date.

5/ En savons-nous plus sur la nature du Brexit ?

Brexit dur ou Brexit doux ? L’adoption du EU (W) Bill ne permet pas de trancher la question dont la pertinence demeure toujours discutable sur le fond. L’Union européenne n’a pas varié d’un iota : le seul vrai Brexit ne peut être que dur dans la mesure où le rejet de la libre circulation des personnes par le Royaume-Uni implique celui de toutes les autres. Au fil des semaines, la solution norvégienne s’est encore imposée dans les débats – l’un des derniers amendements voté par la Chambre haute ayant maintenu le Royaume-Uni dans l’Espace Économique Européen (clause par la suite supprimée par les Communes). De même, les lords s’étaient prononcés pour le statu quo en ce qui concerne les relations entre les deux Irlande, et ce, tant qu’aucun arrangement viable n’aurait été trouvé. La déclaration commune du 19 juin de Michel Barnier et David Davis ne traduit aucun réel progrès sur ces sujets.

Conclusion :

Une fois de plus, les questions les plus sensibles n’ont pas été réglées. En revanche, la fronde parlementaire s’est structurée autour d’une petite vingtaine de conservateurs, de la majorité des travaillistes et des partis minoritaires libéraux-démocrates et écossais. Les hard Brexiteers sont toujours plus dans le flou et ne parviennent pas imposer leurs vues. Le sommet européen de la fin juin ne permettra pas de lever le voile de l’incertitude. Il faudra donc attendre le travail de fond sur la future relation commerciale entre les Britanniques et les Européens pour savoir ce que sera in fine le Brexit. Ce n’est guère étonnant pour une nation qui s’est largement construite sur le commerce.

Point d’étape et quelques réflexions après le retour du (EU) W Bill devant les Communes

17 juin 2018ActualitésArt. 50 TUE, Chambre des Lords, Débats parlementaires, Environnement, European Union (Withdrawal) Bill, Irlande du Nord, Négociations, Parlement, Prérogative royale, Relations commerciales, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Il aura fallu une semaine au Gouvernement pour mettre à bas le projet des Lords de lui imposer un soft Brexit. Itou pour le dessein de la Chambre haute de contrôler plus fortement l’action de l’Exécutif en permettant Parlement de dicter l’orientation des négociations avec l’Union européenne en cas de rejet de l’accord par Westminster. Ainsi que nous l’indiquions dans un précédent post, les victoires de l’Exécutif aux Communes ne sont guère surprenantes, mais elles sont, en l’espèce, trompeuses. En effet, la semaine n’a pas été de tout repos pour l’équipe de Mme May. Le bras de fer avec le Parlement, en particulier les Lords et les députés conservateurs hostiles à un hard Brexit, n’est pas encore arrivé à son terme et pourrait déboucher sur un grave blocage.

La principale pomme de discorde porte sur le « meaningful vote » et ses conséquences. Rappelons que ce scrutin significatif a été d’abord introduit par Dominic Grieve à la Chambre des Communes en décembre. Il avait pour objectif de permettre aux parlementaires de s’exprimer sur l’accord final à conclure entre le Royaume-Uni et l’UE avant qu’il ne soit ratifié. L’amendement fut adopté par les Communes au grand dam du Gouvernement. Les Lords sont allés plus loin en prévoyant par le désormais fameux amendement 19 qu’en cas de rejet de l’accord par les chambres, les Communes auraient la possibilité de fixer au Gouvernement les orientations des négociations. Jacob Rees-Mogg et ses acolytes pro-Brexit ont prétendu qu’il s’agissait d’une atteinte à la séparation des pouvoirs puisque l’Exécutif est, selon le droit positif, le seul à mener les négociations avec un ou plusieurs partenaires en vue de la conclusion d’un traité international. Ce principe acquis depuis plusieurs siècles relève autant du common law que des conventions de la Constitution. Bien qu’il s’agirait d’une innovation, rien n’empêcherait, selon nous, que les chambres encadrent la prérogative royale de mener des négociations dans des cas bien précis en application de la souveraineté du Parlement[1]. Un obstacle politique peut toutefois être avancé. En effet, il est difficile d’imaginer que le Gouvernement reste en place si les Communes s’opposaient à l’accord de retrait. C’est ce danger qui a conduit les conservateurs frondeurs à discuter avec le Cabinet pour parvenir à une solution satisfaisant toutes les parties et éviter à Mme May une défaite supplémentaire. Un amendement « in lieu » se substituant à celui de la Chambre des Lords a donc été adopté. Il prévoit que l’accord de retrait ne pourra être ratifié qu’après que :

le Gouvernement aura communiqué à chaque chambre trois documents (une déclaration selon laquelle un accord politique aura été obtenu ; un projet d’accord ; et le canevas de la future relation avec l’UE) ;
les Communes ont adopté une résolution approuvant une motion déposée par le ministre ;
les Lords ont adopté une motion déposée par le ministre prenant acte de l’accord de retrait et du cadre des futures relations avec l’UE. La motion sera considérée comme adoptée après un débat. Si ce débat n’est pas achevé au terme de cinq jours de session faisant suite à la résolution adoptée par les Communes, la motion sera réputée adoptée ;
une loi contenant les dispositions nécessaires à la mise en œuvre du traité de retrait.

Cette procédure devra, autant que possible, intervenir avant que le Parlement européen ne se prononce selon la procédure prévue par l’article 50 du TUE.

Dans le cas où la Chambre des Communes n’adoptait pas la résolution prévue au 1., le ministre devra, dans le délai de 28 jours suivant le rejet des Communes, produire une déclaration indiquant la façon dont le Gouvernement souhaite procéder pour poursuivre les négociations avec l’UE.

Cette déclaration fera l’objet d’une motion en termes neutres de la part des Communes dans le délai de 7 jours à partir du dépôt de la déclaration. Les Lords en prendront acte par une autre motion dans le même délai.

Le Gouvernement a également tenu à imposer la même procédure si le Gouvernement britannique ne parvient pas à un accord avec l’UE avant le 21 janvier 2019, ou si aucun accord de principe est acquis sur les modalités de retrait ou sur la nature de la future relation entre les deux parties.

L’amendement a été adopté par 324 voix contre 298, mais il ne s’agit que d’un répit pour Mme May, car Dominic Grieve a considéré que l’obligation opposée au Parlement de se prononcer sur l’accord en toute neutralité revenait à restreindre le choix à une forme de « take it or leave it ».

Les tories rebelles conduits par l’ancien Attorney General ont réagi en prévoyant de réintroduire un amendement devant les Lords autorisant le Parlement à donner ses directives au Gouvernement si aucun accord n’était obtenu à l’issue des négociations. Les Lords devraient l’adopter lors du nouvel examen du texte à partir du 18 juin. Le « ping-pong » devrait donc se poursuivre jusqu’à ce qu’un compromis soit obtenu. En cas d’impasse, le recours au Parliament Act de 1949 permettrait au Gouvernement, par un énième vote aux Communes, de passer outre l’opposition des Lords. Cette solution laisse subsister deux problèmes majeurs. Primo, la procédure de la loi de 1949 ne peut être engagée qu’un an après que les Communes se sont exprimées en seconde lecture (concrètement, cela signifie que le royal assent du EU (W) Bill ne pourra pas intervenir avant le mois de septembre). Secundo, le Gouvernement n’est pas du tout assuré que la Chambre basse veuille le soutenir totalement sur cet amendement. La victoire obtenue par Mme May le 12 juin n’est qu’un faux-semblant : elle n’a pas d’autres choix que de transiger avec les lords et les MPs conservateurs opposés à un hard Brexit.

À la lumière de ce qui se déroule depuis l’examen du EU (W) Bill, une seule conclusion doit être formulée : le Brexit aura permis un retour en grâce du Parlement et de la valeur des arrangements constitutionnels britanniques qui, malgré les évolutions récentes, laissent toujours une place notable à la discussion législative au bénéfice de l’équilibre des pouvoirs et de l’expression des minorités. Les réformateurs constitutionnels d’autres pays seraient bien avisés d’en prendre note…

Bilan du premier « ping-pong »

Sur les 15 amendements adoptés par les Lords, huit ont été rejetés, six ont fait l’objet d’un amendement « in lieu » et un a été accepté.

L’amendement accepté tel quel (hormis celui portant sur le « meaningful vote ») :

Les amendements « in lieu » :

– À propos de la volonté des Lords de maintenir le Royaume-Uni dans l’Union douanière tant qu’un nouvel accord commercial n’est pas obtenu avec l’UE, les Communes se sont contentées d’une déclaration du Gouvernement avant octobre 2018 pour indiquer les différentes étapes permettant de parvenir à un arrangement douanier avec l’Union ;

– la possibilité de contester le droit de l’UE maintenu en droit interne est désormais plus encadrée : ce type de recours ne sera possible que pendant trois ans après la date du retrait ;

– le sort des enfants réfugiés non accompagnés dépend désormais de l’intention du Royaume-Uni de conclure un accord avec l’UE afin que les enfants concernés puissent rejoindre un membre de leur famille résidant légalement sur le sol britannique (et vice versa). Les Lords avaient octroyé ce droit sans exiger la condition de la légalité ;

– le Gouvernement est venu préciser l’amendement des pairs exigeant qu’il n’y ait pas de frontières entre les deux Irlande et que, après le Brexit, les modalités de la coopération nord/sud soient garanties telles qu’elles étaient ;

– concernant les standards environnementaux, le Gouvernement, tout en rejetant l’amendement de la Chambre haute, a promis la présentation d’un projet de loi qui les reprendra tels quels.

Par rapport aux rejets ou aux modifications, les Lords ont la possibilité :

– d’accepter les rejets des Communes (le projet de loi sera adopté et plus rien ne s’opposera au royal assent) ;

– d’accepter les rejets, mais proposer à leur tour un amendement « in lieu » ;

– d’exprimer leur désaccord par rapport aux amendements « in lieu » ;

– de proposer leurs propres amendements « in lieu » à la place de ceux des Communes avec lesquels ils sont en désaccord ;

– de maintenir leurs amendements et renvoyer le texte aux Communes.

[1] Ceci est si vrai que même le Gouvernement, dans la procédure que nous décrivons ci-dessous, a admis son caractère inédit et dérogatoire par rapport aux modalités normales d’approbation d’un traité telles qu’elles découlent du Constitutional Reform and Governance Act de 2010 (clause 19A (6)). Cette loi ne saurait ainsi être modifiée par le EU (W) Bill.

L’Écosse fait de la résistance

18 mai 2018Actualités, Articles de fondCour suprême, Dévolution, Écosse, European Union (Withdrawal) Bill, Miller, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Alors que le Gouvernement britannique peine à convaincre les négociateurs européens de la crédibilité des solutions qu’il propose en vue d’une future relation commerciale, les tensions internes avec les nations celtes connaissent un net regain en marge de l’impasse nord-irlandaise. Le Parlement écossais a expressément rejeté le EU (Withdrawal) Bill actuellement discuté à Westminster. 93 députés (contre 30) ont considéré que la clause 11 du projet mettait en cause les prérogatives des administrations dévolues. En effet, le EU (W) Bill prévoit que les institutions d’Écosse, du Pays de Galles et d’Irlande ne disposeront d’aucune compétence en matière de « retained EU law » (le droit de l’Union qui sera maintenu en droit interne après le Brexit). Le régime juridique des politiques publiques relatives à l’industrie, à la pêche et à l’agriculture (encadrées à titre principal par le droit de l’Union et mises en œuvre par les administrations dévolues) ressortira à la compétence exclusive des ministres britanniques. Le but du Gouvernement est d’éviter les incohérences juridiques entre les différentes parties du territoire lors du retrait. Les représentants des trois nations celtes ont conscience de cet impératif de sécurité juridique. Toutefois, Nicola Sturgeon, la Première ministre écossaise, souhaite que le Parlement de Holyrood bénéficie d’une espèce de droit de veto dans le cadre de l’application du EU (W) Bill et que les ministres puissent déterminer le régime de la retained EU law qui relève de leurs compétences en vertu du Scotland Act de 1998. Whitehall a exclu une telle possibilité, tandis que l’Exécutif gallois a fini par se ranger derrière le récent arrangement proposé par Mme May. Retenu le 25 avril lors des débats à la Chambre des Lords, un amendement à la clause 11 impose la consultation des parlements dévolus avant tout recours à la législation secondaire relative à la retained EU law. Un accord intergouvernemental a été conclu en parallèle pour en expliciter les implications concrètes. La Première ministre ne devrait donc pas tenir compte du vote d’Holyrood dans la perspective du retour du projet de loi de retrait aux Communes.

Le dialogue de sourds entre les exécutifs britanniques et écossais pourrait connaître une phase contentieuse majeure si un terrain d’entente n’était pas trouvé dans les jours à venir. En mars, le Gouvernement avait saisi la Cour suprême en vertu de la section 33 du Scotland Act et de la section 112 du Government of Wales Act de 2006 pour contester la légalité du UK Withdrawal from the European Union (Legal Continuity) (Scotland) Bill et du Law Derived from the European Union (Wales) Bill. Ces textes ont pour finalité de pallier tout vide juridique en cas d’absence d’accord (entre l’UE et le Royaume-Uni d’une part, et entre les gouvernements dévolus et Londres, d’autre part). Elles prévoient le maintien automatique de la réglementation européenne dans les ordres juridiques nationaux qui y a été incorporée avant le 29 mars 2019. Elles confèrent aux gouvernements nationaux le pouvoir de modifier les dispositions du droit de l’Union préservées en droit interne qui relèvent de leurs compétences. En raison de l’évolution de la clause 11 lors des débats à la Chambre des Lords, la législation galloise a été retirée tandis que le Gouvernement a abandonné le recours à son encontre.

En revanche, l’action contentieuse contre la loi écossaise est toujours pendante devant la Cour suprême. En mars dernier, le Presiding Officer du Parlement écossais s’est opposé au texte soutenu par l’Exécutif dirigé par Nicola Sturgeon, et ce, pour la première fois de l’histoire de l’institution. Le Président avait soutenu l’argument selon lequel le parlement de Holyrood avait légiféré sur l’exercice de compétences qui ne lui avaient pas été encore effectivement transférées – le Brexit n’étant pas une réalité juridique à la date d’adoption des textes. La compatibilité de la loi avec le droit européen fait également débat puisqu’elle attribue des pouvoirs normatifs aux institutions écossaises avant même le retrait prévu le 29 mars 2019. La critique formulée par les pourfendeurs de la loi est cohérente, mais elle élude le fait qu’elle ne vise qu’à préciser la répartition des compétences pour certaines politiques publiques au jour du retrait, c’est-à-dire quand le Royaume-Uni n’aura plus à respecter le droit de l’Union. La problématique centrale est donc celle de savoir si la compétence des autorités écossaises doit s’apprécier au jour de la promulgation de la loi ou au jour du Brexit. Il s’agit d’une interrogation classique quand est en cause le droit transitionnel qui anticipe un vide juridique alors que l’ordre normatif qui a vocation à disparaître est encore opératoire. C’est d’ailleurs l’objet du EW (W) Bill discuté à Westminster. D’un certain point de vue, nier sur le fondement du droit de l’Union la prérogative des autorités dévolues d’assurer la continuité juridique pourrait très bien être opposé au Parlement britannique lui-même. Par le EU (W) Bill, il s’arroge le pouvoir de déterminer le futur régime juridique de textes européens, alors que le Royaume-Uni fait toujours partie de l’Union européenne.

De même, l’argument selon lequel le parlement écossais ne serait pas compétent en raison du fait que les rapports entre le Royaume-Uni et l’Union européenne sont en jeu ne tient pas. La loi de continuité n’a pas trait aux relations externes du Royaume-Uni, mais bien au maintien de normes déjà incorporées dans les droits nationaux en vertu des attributions dont disposent les institutions de ces territoires. Autrement dit, le statut des règles issues de l’Union européenne dans l’ordre juridique écossais porte exclusivement sur la répartition des compétences en droit interne. C’est bien sur ce plan que se joue la légalité des actes concernés. Si le EU (W) Bill devient une loi avant que la Cour suprême ne se prononce, la réglementation écossaise est illégale car elle lui est inférieure. Elle ne saurait contredire le futur EU (W) Act qui, en vertu de la clause 11, écarte l’intervention des ministres écossais en matière de retained EU law. D’où l’intérêt de la motion soutenues par les députés écossais (MSPs) en ce mois de mai pour traduire un désaccord explicite avant que la législation britannique ne reçoive le royal assent. Par cette motion, les MSPs considèrent implicitement que, si le EU (W) Bill était voté en l’état, la Convention Sewel serait violée. Rappelons que cette pratique politique impose que Westminster obtienne le consentement des parlements nationaux avant de légiférer sur les matières dévolues. Son non-respect ne peut être contesté devant le juge qui refuse de la sanctionner juridiquement, quand bien même serait-elle formalisée dans loi (jugement Miller, § 148[1]).

L’autre possibilité serait que la Cour suprême accueille le recours du Gouvernement britannique contre la loi écossaise qui serait alors privée d’effets. Au cas où le EU (W) ne serait pas définitivement adopté, il faudra parvenir à un accord entre Londres et Édimbourg au-delà de l’amendement de fin avril. Si le différend persistait, la crise politique serait ouverte en aboutissant à une violation de la convention Sewel. Dans l’arrêt Miller, la Cour suprême en accepte parfaitement l’opérabilité politique dans le contexte du Brexit. Selon Lord Neuberger, il ne faudrait pas « sous-estimer l’importance des conventions constitutionnelles, dont certaines d’entre elles jouent un rôle fondamental dans le fonctionnement de notre Constitution. La Convention Sewel a pour objet déterminant de faciliter des rapports harmonieux entre le parlement britannique et les législatures dévolues (§ 151). » Si ces dernières n’avaient pas à être consultées pour notifier le retrait prévu à l’article 50 TFUE, elles ne sauraient être écartées d’un processus qui méconnaîtrait l’exercice de leurs compétences. Tout en ne pouvant être sanctionnée par le juge, l’atteinte à une convention reconnue par la loi aurait un effet dévastateur pour le Gouvernement de Mme May, au-delà même de la vraisemblable relance des velléités séparatistes en Écosse.

Une ultime éventualité peut être envisagée : le EW (W) Bill n’est pas encore voté et la Cour suprême admet la conformité de la loi de continuité. Dans ce cas, le Parlement britannique pourra passer outre puisque, en vertu de sa souveraineté, il peut limiter ou écarter juridiquement l’exercice de leurs attributions par les entités dévolues. Cependant, le Gouvernement se heurterait de nouveau à la Convention Sewel avec les mêmes conséquences qui ont été évoquées.

Il est difficile de prédire l’issue du litige qui oppose le Gouvernement britannique à son homologue écossais. La Cour suprême, saisie par des autorités institutionnelles, n’est intervenue qu’à trois reprises pour juger de projets de loi interrogeant la répartition des compétences entre les échelons britanniques et nationaux[2]. Jamais un texte du Parlement écossais ne fut invalidé sur cette base. C’est un signe que l’arrangement constitutionnel de la convention Sewel est efficace et que la saisine de la Cour suprême du Brexit est un aveu d’échec (le droit politique, en l’espèce, ne parvient pas à éviter le contentieux juridictionnel). Malgré sa souplesse, la Constitution britannique ne parvient pas à dénouer tous les imbroglios politico-constitutionnels que soulève le Brexit. C’est bien ici la preuve que la sortie de l’Union européenne aboutit à une crise de régime en pointillé. Au fur et à mesure de ses développements, elle favorise l’éclosion de nouveaux arrangements constitutionnels relatifs aux apports entre les pouvoirs et entre les échelons territoriaux ou impose de préciser certaines règles, comme l’a fait la Cour suprême dans son jugement Miller.

[1] R (on the application of Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5.

[2] Actions initiées sur un fondement distinct de la compatibilité avec les droits reconnus par le Human Rights Act de 1998, c’est-à-dire en vertu des sections 29, 32A et 33 du Scotland Act de 1998 et 112 du Government of Wales Act de 2006 ; Local Government Byelaws (Wales) Bill [2012] UKSC 53 ; Agricultural Sector (Wales) Bill [2014] UKSC 43 ; Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill [2015] UKSC 3). Dans l’affaire Logan v Harrower [2008] HCJAC 61, 2008 SLT 1049, ce sont des requérants individuels qui ont contesté la compétence du Parlement écossais. Leur appel n’avait pas été accueilli par la Cour suprême (Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10).

Pr McEldowney : Le principe de rule of law et la législation déléguée dans le cadre du EUWB

15 février 2018Articles de fond, BibliographieClauses Henry VIII, Débats parlementaires, European Union (Withdrawal) Bill, Ordres juridiques, Parlement, Prérogative royale, Projet de loi, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Le Pr Thomas Perroud a organisé le 12 février dernier dans laquelle s’exprimait le Pr John McEldowney, professeur à l’Université de Warwick. Il est revenu à cette occasion sur le défi que constitue le EU (Withdrawal) Bill pour le principe de rule of law et le rôle déterminant du Parlement. Les lecteurs trouveront ci-dessous le texte de son intervention ainsi que le Power Point qui éclaire pédagogiquement la procédure et les problématiques en cause. Nous remercions le Pr McEldowney d’avoir transmis à l’Observatoire ces documents.

Continuer la lecture de Pr McEldowney : Le principe de rule of law et la législation déléguée dans le cadre du EUWB →

Un premier « accord » au forceps

13 décembre 2017Actualités, Articles de fondClauses Henry VIII, Cour de Justice, European Union (Withdrawal) Bill, Irlande du Nord, Michel Barnier, Négociations, Projet de loi, Relations commerciales, Relations internationales, Souveraineté du Parlement, Union européenneAurélien Antoine

« The end of the begin ». C’est ainsi que s’est exprimée avec soulagement, mais réalisme, la majeure partie des acteurs de l’accord conclu le vendredi 8 décembre 2017. Si Jean-Claude Junker et Michel Barnier n’ont pas manifesté de joie particulière, Mme May n’est pas parvenue à dissimuler une certaine allégresse plutôt à propos alors que les fêtes de la Nativité approchent.

Les inquiétudes étaient pourtant grandes. Le blocage de dernière minute du Democratic Unionist Party (DUP) a failli faire échouer l’issue de la première phase de discussions sur le Brexit, pendant que la Chambre des Lords rendait public son rapport sur la perspective d’un no deal qu’il a jugée sans ambages comme « profondément dommageable » pour le Royaume-Uni. Malgré ce contexte anxiogène, il convient de reconnaître que Mme May n’a pas ménagé sa peine pour obtenir un peu de répit avant la nouvelle année. Tout comme le mois de décembre termine une année et annonce la suivante, le document révélé par les deux parties prenantes au Brexit met fin à la première étape des négociations et en ouvre une seconde qui devrait être plus substantielle et, par voie de conséquence, encore plus difficile à conduire.

Quoi qu’il advienne de la suite, la task force a donc considéré que les échanges menés depuis le printemps 2017 sont apparus comme suffisants pour que la future relation commerciale entre l’Union européenne et le Royaume-Uni soit abordée. Un rapport conjoint des deux parties est venu traduire les promesses réciproques sur le droit des citoyens européens et britanniques, la frontière entre les deux Irlande, et le solde de tout compte. La nature du texte publié, et son contenu doivent être révélés pour comprendre où en est le Brexit au crépuscule de cette année 2017 qui fut riche en rebondissements.

– La nature du « joint report »

Le document diffusé par la task force de l’Union européenne et le Gouvernement britannique est une description des points sur lesquels les deux camps se sont mis d’accord. En aucun cas il ne s’agit d’un traité, ou même d’un projet de traité qui n’est prévu au plus tôt qu’en octobre 2018. Ni les institutions de l’Union, ni celles du Royaume-Uni n’auront à conférer à ce rapport une valeur juridique contraignante. Le paragraphe 96 indique seulement qu’il devra être confirmé par le Conseil européen des 14 et 15 décembre 2017. Purement politique, le terme de la première phase des négociations ne scelle rien si ce n’est une volonté conjointe des négociateurs de retenir un cadre dont il convient de rappeler le contenu.

– Le contenu du « joint report »

Quantitativement, le rapport comprend 16 pages et 96 paragraphes divisés en quatre parties. Les trois premières visent les trois problématiques prioritaires du mandat donné par les institutions de l’Union à l’équipe dirigée par Michel Barnier. La dernière regroupe l’ensemble des sujets abordés par les deux parties, mais non traités dans le détail. L’analyse quantitative des développements consacrés à telle ou telle question est révélatrice de l’état réel de l’avancement concret des discussions. C’est ainsi que les droits des citoyens et le solde de tout compte occupent l’essentiel des propositions, tandis que la frontière entre les deux Irlande tient en trois pages seulement.

1/ Sur le droit des citoyens européens et britanniques (§§ 6 à 41), le rapport recèle peu de surprises pour qui suit les négociations depuis les premiers jours. Des critiques ont été formulées en raison du rejet de certaines revendications des citoyens britanniques établis dans un État membre. Des précisions utiles sont apportées néanmoins, de même que des éléments juridiques qui suscitent quelques interrogations. Le dispositif prévu afin de maintenir les droits acquis de citoyens est plutôt détaillé autour de trois principes rappelés par Michel Barnier : « une application réciproque pour les citoyens de l’UE au Royaume-Uni et pour les Britanniques dans l’UE ; aucune discrimination basée sur la nationalité ; (et) une date d’échéance (« cut-off date ») fixée à la date du retrait britannique, même si elle pourrait être adaptée dans le contexte d’une possible période de transition ». Le but est de préserver la situation des citoyens européens et de leurs proches (notamment au sens de l’article 2 la Directive 2004/38/EC) résidant, travaillant et étudiant au Royaume-Uni avant la date de l’accord de retrait qui sera conclu (voy. les exemples donnés par Michel Barnier). La même logique prévaut pour les sujets britanniques établis dans un État membre de l’Union européenne. Il est intéressant de noter que le rapprochement entre citoyens résidant déjà au Royaume-Uni et leurs proches devra être facilité par la législation nationale, y compris après le retrait. Durant la période de transition de deux ans vers le Brexit, un dispositif administratif spécial est prévu pour garantir les droits reconnus précédemment. Il s’agira de la Commission à l’échelon européen et d’une autorité publique indépendante au Royaume-Uni (§ 40). Le rapport renvoie à la note technique réalisée par l’administration britannique pour aborder les détails concrets. L’obtention du statut transitionnel doit satisfaire les exigences de facilité d’accès, de souplesse, de proportionnalité, de transparence, et de coût limité pour les demandeurs. Tout à fait logiquement, le refus ou les désaccords qui résulteront de la mise en œuvre de cette procédure pourront faire l’objet d’un recours juridictionnel.

La question qui se pose alors est de savoir quelle est, dans ce dispositif, la place de la Cour de Justice, seule compétente pour interpréter le droit de l’Union applicable en l’espèce, c’est-à-dire la Directive 2004/38/EC et les normes annexes comme les règlements en matière de protection sociale (règlement du Parlement et du Conseil n° 883/2004 et 987/2009). Il en découle une seconde interrogation : comment les institutions britanniques vont-elles être contraintes de respecter l’accord de retrait ? C’est sur ce point que le « joint report » est riche d’enjeux pour ceux qui s’intéressent aux conséquences constitutionnelles de son contenu.

En premier lieu, il est indiqué que l’accord de retrait sera transcrit dans le droit national. Si une telle disposition devait demeurer in fine, le traité international lierait donc le Parlement britannique. Plus encore, le paragraphe 36 énonce que « une fois que le projet de loi (incorporant l’accord de retrait) sera adopté, les dispositions relatives aux droits des citoyens seront effectives en tant que législation primaire et prévaudront sur toute législation contradictoire ou incompatible jusqu’à ce que le Parlement abroge expressément cette loi dans l’avenir ». Autrement dit, le futur texte transposant l’accord ne pourra être abrogé implicitement dans une logique qui n’est pas sans rappeler celle du jugement Factortame n° 2 de la Chambre des Lords. Cette assertion n’est pourtant qu’une pétition de principe sans valeur juridique, et ce, pour trois raisons. Tout d’abord, le rapport n’est pas l’accord : il indique simplement ce vers quoi il faudra tendre à l’échéance d’octobre 2018. Ensuite, le droit britannique, en droit international, est dualiste. Le traité de retrait, même ratifié, n’aura pas d’application directe en droit interne. Pour cela, il faudra qu’il fasse l’objet d’une transposition expresse par le Parlement. Enfin, dans la droite ligne de ce qui précède, il appartiendra souverainement aux deux chambres de Westminster de décider s’il intègre l’accord dans l’ordre juridique interne. Ces quelques rappels sont de nature à mieux évaluer l’événement du 8 décembre 2017 : ce n’est qu’un canevas commun qui peut être potentiellement dénoncé à tout moment et qui ne préjuge en rien de ce que voteront les parlementaires britanniques, tout comme les institutions de l’Union européenne et les 27 États membres qui devront également se prononcer. Last but not least, une inconnue demeure : comment assurer la pleine conformité de la loi sur le retrait de l’Union européenne actuellement en discussion à Westminster avec celle qui sera adoptée pour transposer l’accord UE/Royaume-Uni ? Des incohérences pourraient émerger et il sera sans doute assez difficile pour les parlementaires britanniques de les surmonter, quand bien même la seconde loi devrait s’imposer à la première en application du § 36 (voy. l’excellent post de Mark Elliott sur ce point).

En second lieu, il est indiqué que les citoyens britanniques pourront invoquer l’accord devant les juridictions britanniques. À cela rien d’étonnant. En revanche, comme le rapport prévoit que plusieurs normes de l’UE seront applicables, le rôle de la Cour de Justice est considéré comme incontournable. S’il appartiendra bien aux juridictions britanniques de veiller au respect du traité qui sera du droit national, elles devront toujours se conformer à la jurisprudence de la Cour jusqu’au retrait effectif et en tenir compte après (§ 38). Un mécanisme de renvoi préjudiciel facultatif sera mis en place pour une durée de 8 ans à partir de la date du Brexit afin de permettre aux tribunaux qui le souhaitent d’interroger la Cour sur l’interprétation de l’accord. La temporalité retenue coupe la poire en deux entre les exigences britanniques (5 ans) et celles de l’Union européenne (15 ans). Notons au passage que le paragraphe 39 institutionnalise le dialogue informel entre les juridictions (« Consistent interpretation of the citizens’ rights Part should further be supported and facilitated by an exchange of case law between the courts and regular judicial dialogue. »), et prévoit la tierce intervention du Gouvernement britannique et de la Commission devant la Cour de Justice pour l’un et les juridictions britanniques pour l’autre.

Les derniers passages du rapport qui viennent d’être décrits ont de quoi heurter la susceptibilité des brexiteers. Alors qu’ils prônaient l’exclusion définitive de la compétence de la Cour dès le jour du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, elle sera maintenue bien au-delà :

– d’une part, il y a de fortes chances qu’une période de transition d’au moins deux ans soit prévue par le futur accord. Or durant cette période, la Cour de Justice devrait conserver sa pleine compétence ;

– d’autre part, outre les huit années qui devraient être celles d’un intense dialogue entre juridictions européennes et nationales, la jurisprudence de la Cour continuera d’être une source d’interprétation pour les tribunaux britanniques après la date effective du Brexit. Si d’aventure le traité final validait une telle configuration, ce serait un échec majeur pour les tenants d’un hard Brexit. Ils pourraient s’avérer être tout aussi perdants en application des stipulations relatives à la frontière irlandaise.

2/ Sur la frontière entre les deux Irlande (§§ 42 à 56), le rapport confirme les intentions des deux parties de sauvegarder l’accord du Vendredi Saint et d’exclure le rétablissement de toute frontière. Les droits des citoyens irlandais (de la République d’Irlande comme de l’Irlande du Nord) seront préservés et devront faire l’objet d’un traitement particulier lors des négociations à venir. L’intérêt du passage portant sur le sujet irlandais ne tient pas aux modalités pratiques indispensables pour garantir l’intégrité du processus de paix (précisions au demeurant tout à fait lapidaires en comparaison des détails produits sur les deux autres problématiques). L’enjeu réside plutôt dans la mise en perspective de deux paragraphes qui révèle une grande ambiguïté. Selon le paragraphe 45, « le Royaume-Uni respecte l’appartenance de l’Irlande à l’Union européenne et tous les droits et obligations qu’elle implique, en particulier l’adhésion au Marché commun et à l’Union douanière. Le Royaume-Uni rappelle également son intention de préserver l’intégrité de son marché intérieur et de la place de l’Irlande du Nord en son sein, puisque le Royaume-Uni quitte le Marché commun et l’Union douanière de l’Union européenne. » L’énoncé ne poserait pas de difficultés particulières s’il n’était pas expliqué au paragraphe 49 « que le Royaume-Uni s’engage à protéger la coopération nord-sud et de la garantir en évitant l’établissement d’une frontière physique. Tout accord futur doit être compatible avec ces objectifs principaux. (…) Si cela n’est pas possible, le Royaume-Uni devra proposer des solutions spécifiques applicables au contexte original de l’île irlandaise. En l’absence d’accord, le Royaume-Uni maintiendra un alignement complet avec les règles du Marché intérieur et de l’Union douanière qui, maintenant et à l’avenir, préserve la coopération nord-sud, l’ensemble de l’économie de l’île et le Traité de 1998. »

La lecture combinée des deux passages cités est une illustration magistrale de ce que peut produire la discussion diplomatique : dire tout et son contraire en quelques lignes pour ménager les susceptibilités de toutes les parties. En l’espèce, Mme May devait absolument tenir compte des desiderata du DUP qui refusait catégoriquement que l’Irlande du Nord puisse bénéficier d’un statut spécifique au sein d’un Royaume-Uni hors de l’Union européenne. Tel est l’objet du paragraphe 45 : faire en sorte que Mme May sauve son alliance avec un parti qui représente pourtant bien peu de chose à l’échelle des îles britanniques et de l’Union européenne. Cependant, ce positionnement, justifié par de pures considérations politiciennes et circonstanciées, ne saurait porter atteinte à un acquis bien plus fondamental (et de nature constitutionnelle), à savoir la préservation de la paix en Irlande. Le paragraphe 49 a donc pour finalité de rassurer la République d’Irlande et l’Irlande du Nord, quitte à ce que sa portée soit en totale contradiction avec le paragraphe 45. En effet, si aucun consensus n’intervient sur le sort de la frontière irlandaise, ce sont bien les règles du Marché commun et de l’Union douanière qui continueront de s’appliquer. Dès lors, la vision simple d’une République d’Irlande dans le Marché commun d’une part, et une Irlande du Nord qui ne serait intégrée qu’au seul marché britannique, d’autre part, n’est pas crédible. Allons encore plus loin : le paragraphe 49 pourrait symboliser le choix d’un Brexit doux dans lequel le Royaume-Uni accepterait l’application des règles du Marché commun et de l’Union douanière. En effet, le syllogisme suivant pourrait être suivi : le DUP souhaite qu’il n’y ait pas de régime juridique distinct entre les composantes du Royaume-Uni. L’accord de retrait devra prévoir que, si aucune solution n’est trouvée pour l’Irlande du Nord, le Marché commun et l’Union douanière continueront de s’imposer à l’île. Par conséquent, pour éviter un traitement différencié, le Royaume-Uni devra aussi s’y conformer.

Mme May n’a fait donc que reculer l’échéance d’un affrontement frontal avec les unionistes nord-irlandais. La contradiction intrinsèque du rapport conjoint devra être levée. Selon nous, elle ne peut l’être que par la dénonciation de l’actuelle alliance entre les tories et le DUP. Quant au statut de l’Irlande du Nord, plusieurs possibilités s’offrent aux négociateurs sans qu’aucune ne soit aisément envisageable : l’adoption d’un statut sui generis dont il est difficile d’imaginer le contenu, le maintien du statu quo ante dans le cadre d’un soft Brexit qui n’est pas compatible avec le souhait du Royaume-Uni de sortir du Marché commun, ou le rétablissement des frontières qui viole l’arrangement constitutionnel nord-irlandais. En conclusion, le « joint report » apporte plus d’incertitudes que de solutions. Le contraste avec les développements sur le solde de tout compte n’en paraît que plus grand.

3/ Le solde de tout compte (§§ 57-86) fait l’objet d’une explication détaillée dans la mesure où les négociations ont été plus approfondies. Comme nous le soutenions dans un précédent billet, le sort des budgets européens et britanniques est sans doute apparu plus urgent que les autres sujets… Les bases du calcul de la facture et de ses modalités de règlement ont été clairement fixées. Nous renvoyons le lecteur au rapport pour appréhender ces aspects particulièrement techniques et reproduisons les lignes directrices fournies par Michel Barnier dans sa conférence de presse :

« Aucun État membre n’aura à payer davantage ou à recevoir moins à cause du Brexit. (…) Le Royaume-Uni honorera tous les engagements pris durant son membership. (…). Sur cette base, nous nous sommes mis d’accord : (…)
– Sur la liste les composantes du règlement financier ; sur les principes pour calculer la valeur et les paiements ; sur les conditions de la participation du Royaume-Uni aux programmes du cadre financier pluriannuel en cours 2014-2020, au-delà donc de la date du retrait ; (…) et sur les arrangements relatifs à la Banque européenne d’investissement, la Banque centrale européenne, au Fonds européen de développement qui est notre outil de solidarité, en particulier avec l’Afrique, au Fonds pour l’Afrique et à la Facilité pour les réfugiés en Turquie.
– Concernant le budget de l’Union de 2014 à 2020, le Royaume-Uni contribuera aux budgets annuels 2019 et 2020 de l’Union, comme s’il était resté un État membre. Il s’engage aussi à financer sa part du reste à liquider et le passif, tels qu’ils seront calculés à la fin de 2020. Le passif éventuel sera quant à lui calculé à la date de sortie du Royaume-Uni de l’Union. »

Aussi explicite soit-elle, la méthode d’évaluation ne permet pas de fournir un chiffre déterminé du solde de tout compte. Il devrait osciller entre 30 et 45 milliards de Livres, les rapports les plus complets donnant une fourchette plus large entre 25 et 65 milliards en prenant en compte tous les scénarios possibles. Ce qui est désormais acquis, c’est que le Royaume-Uni s’engage bien dans la voie d’un paiement à l’Union européenne, contrairement aux affirmations répétées et abusives des brexiteers.

Conclusion :

Le rapport conjoint n’a sans doute pas encore révélé toutes ses potentialités et tous ses écueils. Il faut le considérer pour ce qu’il est : un document de travail qui fixe un cap et des règles du jeu pour les dossiers les plus urgents. Peu de choses sont dites sur l’Euratom, la coopération judiciaire en matière civile et commerciale ou dans le domaine criminel, les procédures administratives, les aspects institutionnels, les droits de propriété intellectuelle, les marchés publics, l’usage des données et la protection des informations obtenues avant le retrait. Le texte est aussi peu loquace sur la période de transition. Le président du Conseil, Donald Tusk, a seulement rappelé qu’il s’agissait d’une éventualité dans laquelle le droit de l’Union continuera de s’appliquer pleinement.

Plus largement, la publication du « joint report » autorise à faire un bilan de cette première séquence du Brexit. Le sentiment général qui nous anime est celui de la perte d’un temps précieux pour un résultat somme toute assez prévisible. La faiblesse du gouvernement conservateur et son amateurisme en sont les principaux responsables. En revanche, les négociateurs de l’Union nous ont paru volontaristes et rigoureux dans un contexte où le projet européen ne semble pas pâtir du Brexit, bien au contraire.

Au Royaume-Uni, à peine le rapport publié et commenté, de nouvelles dissensions, contre-vérités et menaces ont émané de la classe politique. Mme May continue de tirer profit de ces divisions et autres pugilats parfois bien inutiles. Elle devra pourtant surmonter les coalitions de circonstances lors de la discussion toujours en cours sur le European Union (Withdrawal) Bill et dont le but affiché est de voter des amendements renforçant le contrôle du Parlement sur l’Exécutif. Une première modification au texte a d’ailleurs été convenue en vue de la création d’une commission chargée de contenir le recours aux clauses Henry VIII soit pondéré. La Première ministre devra aussi expliquer comment préserver son alliance avec un parti unioniste nord-irlandais qui devient de plus en plus gênant, tout comme certains membres de son cabinet. Si 2017 ne fut pas de tout repos, l’année 2018 s’annonce encore plus périlleuse.

P.S. : Quelques heures après la publication de ces lignes, la Chambre des Communes a infligé un revers d’importance au Gouvernement en adoptant un amendement au projet de loi relatif au retrait de l’Union européenne. Celui-ci autorise les parlementaires à voter sur le contenu de l’accord de retrait (amendement n° 7 de Dominic Grieve adopté par 309 voix contre 305). En voici le texte complet : les pouvoirs du Gouvernement nécessaires à la mise en œuvre du Brexit ” ne pourront être exercés qu’après l’adoption par le Parlement d’une loi approuvant les termes finaux de l’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.”

À lire : l’article du Directeur de l’Observatoire dans la revue Esprit sur le Brexit et les valeurs britanniques

7 décembre 2017Actualités, BibliographieAnglosphère, Cour suprême, Débats parlementaires, Élections, Miller, Prérogative royale, Relations commerciales, Relations internationales, Société britannique, Souveraineté du Parlement, Union européenneAurélien Antoine

Le Pr Aurélien Antoine a participé au numéro de décembre de la revue Esprit consacrée au sujet “Nous, l’Europe et les autres”. Il a produit un article intitulé “Le Brexit : une affirmation des valeurs britanniques ?” (pp. 100 et suivantes). Les lecteurs auront l’occasion de retrouver des contributions passionnantes de Marcel Hénaff, professeur de philosophie à l’Université de Californie, Albert Bastenier, professeur de sociologie à l’Université de Louvain, Caroline Emcke, écrivaine et journaliste allemande, Ivan Krastev, chercheur à l’Institut des Sciences humaines de Vienne, Olivier Mongin, écrivain et ancien directeur de la revue Esprit, et Fabrice de Marigny, avocat à la Cour et ancien membre de l’Autorité des Marchés Financiers. Le sommaire détaillé est accessible à l’adresse suivante :

http://www.esprit.presse.fr/tous-les-numeros/nous-l-europe-et-les-autres/2017_12#

Nouvel éditorial de Patrick Birkinshaw : les Britanniques “entre deux mondes”

19 septembre 2017Actualités, Articles de fondArt. 50 TUE, Clauses Henry VIII, Débats parlementaires, European Union (Withdrawal) Bill, Parlement, Souveraineté du Parlement, Union européenneAurélien Antoine

Brexit Editorial

It is becoming increasingly obvious that the UK is living between two worlds: one that is far from dead and one that is yet to be born. The presentation of the EU (Withdrawal) Bill[1] (the Great Repeal Bill as it is commonly known although ‘Great’ has been dropped officially) in July brought home the enormity of the task facing Mrs May in seeking to turn EU law into UK law and its future adaptation. The previous editorial dealt with the complications of this process.[2] UK public lawyers, and EU lawyers UK or otherwise, are going to be working at full capacity for the ensuing years. The UK Parliament and civil service will be at breaking point. This at a time when the Prime Minister faces splits in her Cabinet and leaks by Cabinet members against the Chancellor of the Exchequer because he is not adopting a policy of hard Brexit ie a complete severance from the EU with no agreement on market access or tariffs. The hard crew wish to de-stabilize his position. The jackals (the hard crew) are gathering for Mrs May’s office in her untenable and seemingly defenceless position. Her reliance upon the Ulster Unionists for anything like a working Commons majority in financial matters and questions of confidence leaves her vulnerable and exposed at the most crucial epoch in British foreign policy since the end of the Second World War.

The prospects for successful negotiation in the Brexit discussions with Michel Barnier’s team seemed remote at the beginning of the second round of discussions. We have seen desperate attempts by some Ministers to invoke the patriotism card (this at a time when the film Dunkirk has been released) and by others to blame the BBC for drawing too pessimistic a picture of Brexit. The key issues of financial compensation to the Union to account for the UK’s present and future obligations under the treaties, the Irish border, the rights of EU and UK citizens post Brexit and the sovereignty of the ECJ after D Day (departure day on 29 March 2019) appeared intractable. The last issue has been a particularly galling bête noire for post imperialists who see the ECJ as a threat to a pristine notion of UK national sovereignty. Sovereignty, that is, of British courts over the CJEU and sovereignty of the British Parliament over the UK courts. An article by Professor Alison Young based on a lecture given at the Institute of European Public Law at the University of Hull in March 2017 published in this issue of European Public Law addresses the wider constitutional significance of the Miller judgment from last January and the judgment’s implications for UK constitutionalism.[3] The obiter dicta qualifications that the UK courts have placed on an overriding EU constitutional sovereignty vis a vis national constitutional fundamentals[4] are lost on these sovereigntists who have brought their Conservative party to its knees and, one fears, the country rapidly in pursuit.

The close of the second round of formal negotiations between the UK and the EU 27 on July 20 occasioned positive statements on progress from both teams.[5] M. Barnier, however, was clear that UK clarification on several points was essential for further progress before the next phase of negotiations on future relationships could be commenced.[6]

The UK general election result has weakened the position of the hard Brexiteers. Support appears to be growing for a transitional phase or ‘implementation phase’ as the UK government describes it. Even Liam Fox the secretary for international trade and a key Brexiteer suggested after the July negotiations such a phase lasting until 2022 covering amongst other items trade, customs and immigration. This was on the eve of his commencing UK/USA preparatory trade deal negotiations in Washington DC. Reports suggest that Chancellor Hammond’s influence on Davis is growing and the latter is becoming more realistic in his expectations as secretary of state for Brexit. Mrs May has opened up regular dialogue with business through the government business advisory group. Their priority seems to be a transitional period to ease the Brexit process avoiding precipitate falls. Could Brexit become Flexit? By early 2018 UK business leaders will wish to see some firm ideas giving body to what a ‘deep and special relationship’ with the European Union means. This was Mrs May’s expression after her meeting with Juncker and Barnier in April 2017. The UK government’s two discussion papers on Future Customs Arrangements and Northern Ireland and Ireland were published in mid August.[7] M. Barnier and the EU 27 have made it clear there can be no cherry-picking by the UK in a future relationship. In the absence of preferred treatment clearer ideas will be demanded within the UK on what will replace our EU membership by way of EU deals and new trade deals with major trading nations and their full implications. M. Barnier will not be the only voice calling for greater clarity on the details of what Brexit actually entails.

In this state of uncertainty it is not surprising that voices have been raised calling for another UK referendum on Brexit. Former Prime Minister Tony Blair has urged a case for stopping Brexit and Vince Cable the new leader of the Liberal Democrats has opined that Brexit may not happen. These are not powerful political voices. The reactions from the usual suspects threatening widespread rioting in the streets on the first sign of any Brexit backtracking have been broadcast with their usual predictability. The leader of the Labour Party appeared ambivalent, indeed indifferent, to the EU arguing that Brexit means we cannot be a member of the single market. He seemed to abandon his own text when the Labour party adopted a policy of a transitional period after Brexit in which the single market and customs union would remain.

Referenda require statutory authorisation.[8] There could be two basic forms of referenda. One to remain in. In effect to reverse the referendum of June 2016. This would simply perpetuate the cack-handed manner in which the whole episode of EU withdrawal has been handled since 2013. Remainers may be over optimistic about the outcome. And a good deal of Art 50 time will have been consumed if the result confirms the outcome of June 2016.

An alternative is a referendum on the eventual terms of exit. If the result is a rejection of the terms what then? The hardliners would be vindicated. We would be up against the clock and leaving without agreement would be a real prospect. As things stand Mrs May has guaranteed the Commons a vote on the terms on a take it or leave it basis. Not an amendment.

A final prospect of a government withdrawal without a referendum from Art 50 should serious economic downturn bring a realisation of dire social consequences for the UK would involve at least four factors. Art 50 does not address this point and a previous editorial has addressed the question.[9] One presumes that any withdrawal of notice is bona fide and not a delaying tactic to gain more time. The four factors are:

a) To withdraw from the Brexit process the government would at least need Parliamentary consent in legislation. It would require legislation with the assent of both Houses. The Supreme Court ruled that Brexit had to be commenced by legislation and a corollary would be that it will have to be terminated by legislation.
b) In all likelihood such a reversal would lead to a government defeat at the next election.
c) There would undoubtedly be legal challenges in the courts brought under breaches of legitimate expectation in denying the outcome of the 2016 referendum although the Supreme Court ruled that that referendum was not legally binding.[10]
d) There would be a likelihood of serious public dis-order.

A request by the UK government for an extension of the period for the operation of the treaties under Art 50 may become a distinct possibility. Art 50 does not explicitly refer to an extension of the negotiating period but Art 50 is a part of the treaties.

The EU Charter of Fundamental Rights (CFR)

It was noted in the previous editorial that the government did not intend to incorporate the CFR into post D Day UK law. The CFR has made its impact felt in UK law.[11] Its rejection is part of a Eurosceptic attack on human rights’ protection that is not sourced in domestic law. Although Conservative Party manifestos from 2010 have promised to repeal the Human Rights Act the manifesto of 2017 stated that the HRA would not be repealed until after Brexit is concluded and that the UK would remain signatories of the European Convention of Human Rights (ECHR) for the duration of the next Parliament.[12] The human rights framework would then be subject to review. The duration of the next Parliament is far from clear and the legislation seeking to ensure Parliament lasts for a fixed term of five years was easily outvoted to allow the 2017 general election and the repeal of the fixed term legislation was promised in the Conservative manifesto.[13] So while change to the HRA and ECHR is still on the Conservative back-burner, the removal of the CFR from UK law will occur on D Day.

The CFR may not be discarded as easily as the White Paper suggests. Even before it was agreed at Lisbon as a document with the same legal value (legally binding) as the EU treaties and when it was still an unincorporated treaty between member states, English judges had consulted the CFR in deciding cases.[14] This was and is consistent with English jurisprudence on international treaties. The newly appointed President of the Supreme Court, Baroness Brenda Hale, has written how the CFR does inform the content of EU rights, patently so, and one may add this will be the case after D Day. CFR (and general principles of law) case law on EU rights before D Day will be binding on UK courts in their interpretation of the EU rights unless modified by UK law or unless EU judgments are departed from as explained in the previous editorial. CFR judgments from the CJEU after D Day will not be binding on UK courts but they could possess persuasive authority. Clause 6(2) of the Withdrawal Bill acknowledges this and gives UK judges a discretion to have regard to EU judgments where ‘appropriate’. Having no role for the CJEU after D Day as the white paper stated[15] cannot remove influence. The CJEU and European Court of Human Rights (CHR) will continue interpreting instruments that are strikingly similar and their jurisprudence will doubtless bear that mutual influence and cross-fertilisation between European jurisdictions which inspired the inauguration of this journal in 1995. UK courts must continue to have regard to the judgments of the CHR (HRA s.2). So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation, whenever enacted, must be read and given effect [by UK courts] in a way which is compatible with the Convention rights (HRA s.3). The outgoing President of the UK Supreme Court, Lord Neuberger, has urged the government to provide greater clarity and precision on how UK judges should treat CJEU judgments after Brexit to prevent the judge-baiting populist press editorials that greeted the Miller judgment at the end of 2016 and early 2017.[16]

Hale also raises the thorny issue of existing EU directives that are wrongly implemented by UK regulations. An additional question concerns multilateral agreements such as the Brussels II revised regulation on jurisdiction, recognition and enforcement of judgments in the family justice sphere.[17] Other parties will have to agree to keep us in the club if the rules are to be mutually enforceable.

Papers on Judicial Cooperation, Dispute Resolution Post Brexit and Data Protection

Towards the end of August the UK government published Providing a cross-border civil judicial cooperation framework agreement covering civil, family and commercial subjects.[18] Its conclusion (para 25) states: ‘The UK is clear that international civil judicial cooperation is in the mutual interest of consumers, citizens, families and businesses in the EU and in the UK. With this in mind, we are seeking a close and comprehensive framework of civil judicial cooperation with the EU. That framework would be on a reciprocal basis, which would mirror closely the current EU system and would provide a clear legal basis to support cross-border activities after the UK’s withdrawal.’ Full of constructive intent but thin in detail.

On the following day the paper on Enforcement and Dispute Resolution was published.[19] This outlines various approaches for dispute resolution and enforcement which have been adopted in treaties between the EU and third countries ‘without the CJEU having direct jurisdiction over those countries’. Nonetheless the paper acknowledges the importance of CJEU interpretations of the treaty provisions both prior to and post the date of agreement and even raises the possibility of a reference to the CJEU. The agreements will seek to ‘maximise certainty’. This is in stark contrast to the UK June paper on EU citizens which stated emphatically there would be no role for the EUCJ. The EUCJ will give the final ruling on the consistency of any such treaties with EU law.

The final UK ‘partnership’ paper before the third round of negotiations began contained the government’s proposals for the Exchange and protection of personal data[20] after Brexit. This states the UK’s new Data Protection Bill … ‘will further strengthen UK [data protection] standards, ensuring they are up to date for the modern age, and it will implement the EU’s new data protection framework in our domestic law.’ [para 2] At the point of exit UK law will be aligned with EU law. UK law will ‘fully implement’ the most up to date EU framework in the data protection regulation and directive [para 45]. Once again, the influence of EU law will continue in our domestic law.

As I wrote above. Between two worlds. One that is far from dead. And one whose content is completely unknown. Interesting times.

The Editor 25 August 2017

[1] For the Bill as introduced see https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0005/cbill_2017-20190005_en_1.htm For the annotated notes see https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0005/en/18005en.pdf

[2] Vol 23(3) (2017) European Public Law 437.

[3] See p …. below.

[4] R (HS2 AAL) etc v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 3 paras 202-208; Pham v Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC [84] and [90]; predicated by Thoburn v Sunderland CC [2003] QB 151.

[5] From the UK https://www.gov.uk/government/news/david-davis-closing-remarks-at-the-end-of-the-second-round-of-eu-exit-negotiations-in-brussels

For EU Commission documents on the negotiations https://ec.europa.eu/commission/brexit-negotiations/negotiating-documents-article-50-negotiations-united-kingdom_en

And the UK https://www.gov.uk/government/collections/article-50-and-negotiations-with-the-eu

[6] http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-2108_en.htm

[7] https://www.gov.uk/government/organisations/department-for-exiting-the-european-union Other position and ‘partnership’ papers etc are available on this site including Safeguarding the rights of EU and UK citizens Cm 9464 and Confidentiality and access to documents.

[8] Political Parties, Elections and Referendums Act 2000, Part VII.

[9] Vol 23(1) (2017) European Public Law 1.

[10] HS2 above paras 124 their ‘force is political rather than legal’ unless their governing legislation determines otherwise and para 125. R (Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 (Admin) for the difficulties that this challenge would face. This litigation concerned the failure by the previous Labour government to allow a referendum for the Treaty of Lisbon. Tony Blair had promised a referendum for the subsequently aborted EU Constitutional Treaty.

[11] Britain Alone! P.Birkinshaw & A. Biondi eds ch 14 K. Beale (Wolters Kluwer, 2016). See R (UNISON) v Lord Chancellor [2017] UKSC 51 paras 106-117.

[12] Forward, Together: Our Plan for a Stronger Britain and a Prosperous Future. The Conservative and Unionist Party Manifesto 2017, p 37.

[13] Fixed Term Parliaments Act 2011. See Editorial Vol 22(4) (2016) European Public Law 589.

[14] R v Secretary of State for the Home Department ex p Howard League for Penal Reform [2002] EWHC (Admin) 2497: per Munby J paras 46 and 51.

[15] Cm 9446 para 2.13.

[16] Financial Times 9 August 2017 ‘Supreme Court President demands clarity over the ECJ’..

[17] Baroness Hale https://www.supremecourt.uk/docs/speech-170707.pdf

[18] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639271/Providing_a_cross-border_civil_judicial_cooperation_framework.pdf

[19] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639609/Enforcement_and_dispute_resolution.pdf

[20] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/639853/The_exchange_and_protection_of_personal_data.pdf

Les clauses Henry VIII : de quoi s’agit-il ?

20 juillet 2017Actualités, Articles de fondClauses Henry VIII, Débats parlementaires, European Union (Withdrawal) Bill, Législation déléguée, Parlement, Prérogative royale, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Nous proposons aux lecteurs de l’Observatoire des extraits contextualisés d’un article que nous avions publié sur la législation déléguée au Royaume-Uni qui permettent de mieux comprendre les enjeux du débat outre-Manche sur les fameuses clauses Henry VIII que recèlent le projet de loi de retrait de l’Union européenne du 13 juillet 2017.

Extraits tirés de : A. Antoine, La Secondary legislation au Royaume-Uni, in J. Massot, Ph. Lauvaux (dir.), La législation déléguée, Société de Législation Comparée, coll. Colloque, 2014.

Les phrases en couleur sont des rajouts d’actualisation.

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Publication du European Union (Withdrawal) Bill par le Gouvernement : première analyse

18 juillet 2017Actualités, Articles de fondClauses Henry VIII, Cour de Justice, Débats parlementaires, European Union (Withdrawal) Bill, Great Repeal Bill, Négociations, Parlement, Prérogative royale, Projet de loi, Souveraineté du ParlementAurélien Antoine

Attendu avec impatience, le projet de loi devant abroger le European Communities Act de 1972 a été publié par le Gouvernement le 13 juillet, quelques jours avant le Summer recess du Parlement. Ce dernier n’examinera donc le texte qu’à partir du mois de septembre 2017. Le document est long de 66 pages et poursuit trois objectifs principaux : l’abrogation du ECA de 1972, les modalités de transcription en droit interne du droit de l’UE et les modifications à prévoir pour “l’ancienne” législation européenne.

La loi, si elle est bien adoptée, n’entrera en vigueur qu’au jour effectif du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne. L’acte qui sera adopté est donc prospectif et pose donc, potentiellement, un temporalité double. Si la clause 14 (1) laisse le Gouvernement le soin de préciser le jour effectif du retrait, rappelons que, en droit de l’Union, le 29 mars 2019 à 0h00, le Royaume-Uni ne fera plus partie de l’UE (sauf en cas de prolongement des négociations décidé par les 27 États membres).
Une fois la sortie du Royaume-Uni actée, l’ensemble des textes issus du droit de l’Union et ayant force de droit positif deviendra du droit strictement interne. Autrement dit, et contrairement à ce que les Brexiteers laissent entendre avec une certaine malhonnêteté intellectuelle, le Royaume-Uni continuera d’être régi par un droit d’origine européenne. Le Brexit est loin d’être une opération de “table rase” d’un passé législatif de 43 ans. Le projet de loi traite de trois types de sources du droit de l’Union européenne pour en déterminer l’avenir au sein du système normatif britannique. En ce qui concerne le droit issu des directives déjà transposées, il ne sera pas modifié. Il continuera de s’appliquer tel quel. Pour la législation d’application directe qui n’a pas besoin de faire l’objet d’une transposition, elle deviendra automatiquement du droit interne. Enfin, les droits et obligations qui découlent directement des Traités seront directement incorporés en droit interne (y compris la libre circulation). Le Royaume-Uni souhaite, cependant, “faire le tri” parmi les dispositions des Traités, notamment pour limiter, voire écarter certaines obligations découlant des quatre libertés fondamentales de l’Union (libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux). Le projet de loi laisse donc toutes les options ouvertes au Gouvernement pour choisir entre hard et soft Brexit, ce qui paraît logique : tout acte du Parlement pourra venir limiter telle ou telle liberté après le vote du projet. En revanche, ceux qui souhaitaient un éclaircissement de la position du Gouvernement par la publication du EUW Bill en sont pour leurs frais…

Finalement, il convient de retenir ce qui relève de réglementations de l’Union préservées en droit interne et celles qui seront converties ou transposées en droit interne. La note explicative de la loi résume cette approche par deux schémas particulièrement clairs (voy. aussi les fiches publiées par le site du Gouvernement : https://www.gov.uk/government/publications/information-about-the-repeal-bill) :

Le statut de la Charte des droits fondamentaux est également envisagé. Nous savons que le Royaume-Uni a bénéficié d’une clause d’opt-out pour ce texte. Le projet de loi semble en tirer les conséquences en relevant en sa section 5(4) que la Charte ne fera pas partie du droit interne. Toutefois, cette assertion est imprécise par rapport au droit positif. En effet, l’opt-out en question ne reconnaît pas une exclusion totale de l’application de la Charte. Le Protocole n° 30 annexé aux Traités indique en son article 2 que “Lorsqu’une disposition de la Charte fait référence aux législations et pratiques nationales, elle ne s’applique à la Pologne ou au Royaume-Uni que dans la mesure où les droits et principes qu’elle contient sont reconnus dans la législation ou les pratiques de la Pologne ou du Royaume-Uni”. Il existe donc potentiellement une correspondance entre la Charte des droits fondamentaux et le droit interne reconnue par les juridictions (mais seulement pour des litiges mettant en cause le droit de l’Union qui, par définition, ne seront plus envisageables lors du retrait effectif du Royaume-Uni). La note explicative du Gouvernement souligne aussi que sera maintenue l’interprétation à l’aune des droits et des principes de la Charte d’une disposition du droit de l’UE maintenue en droit interne, mais antérieure au retrait.
Le projet de loi, dans sa section 5, restaure explicitement la souveraineté pleine et entière de la loi interne sur le droit de l’Union européenne : il est, en effet, mis fin au principe de primauté du droit de l’Union en droit britannique tel qu’il découlait du ECA de 1972 et de son interprétation par les juridictions depuis le jugement Facortame (n°2) de 1990. Toutefois, pour éviter les conflits de normes, le EUW Bill prévoit que la primauté du droit de l’UE continuera de s’imposer entre l’adoption du projet et la date de sortie retenue par le Gouvernement. En outre, le même principe s’appliquera après le jour du retrait si cela est nécessaire pour interpréter, ne pas appliquer, ou annuler tout acte ou règle adoptés ou édictés avant le retrait (section 5(1) et 5(2)). C’est un aspect constitutionnel majeur du projet : la primauté du droit de l’UE “internisé” – si nous pouvons nous permettre ce néologisme – est consacrée pour la législation antérieure au jour du retrait. Pour la loi postérieure, le principe ne s’appliquera plus.
Bien évidemment, le maintien de la législation européenne imposera des adaptations. Le pouvoir exécutif jouira, en l’espèce, d’une grande marge de manœuvre pour opérer au “toilettage” des normes concernées. Le recours à la législation secondaire est donc privilégié dans ce qui s’annonce être un travail titanesque (ordonnances de la clause 7 du EUW Bill). Le même procédé est retenu dans d’autres dispositions du projet de loi : remédier aux contrariétés avec le droit international à la suite du retrait, exécuter les obligations qui découleront de l’éventuel accord de retrait, et adopter toute mesure nécessaire en application de cette loi. Ces trois clauses – 8,9, et 17(1) – se révèlent particulièrement vagues. Il s’agit là des fameuses “clauses Henry VIII” sur lesquelles nous apporterons un éclairage dans un billet à venir. Les administrations dévolues disposeront éventuellement du même pouvoir pour les textes qui relèvent de leur compétence (et dont elles avaient garanti l’application et/ou la transposition). La tâche doit être achevée dans un délai de deux ans à partir du jour effectif de retrait de l’UE (sunset clause). Cette date, rappelons-le, sera déterminée par le Gouvernement. Il y a donc un risque d’extension de la période d’adoption de clauses Henry VIII au-delà de ce qui peut être jugé nécessaire et bien après le 29 mars 2019.
Les autorités dévolues, en vertu de la section 11, ne disposent pas d’une pleine compétence pour déterminer ce qui sera maintenu ou pas en droit interne, y compris lorsque le domaine concerné ressortit à leurs compétences. Toutefois, le projet prévoit que des ordonnances en Conseil (qui relèvent de la législation secondaire) pourront intervenir dans certains cas au bénéfice des administrations locales (sans plus de précisions). Cela signifie que le Gouvernement prévoit de travailler avec les administrations dévolues pour identifier les domaines qui ne peuvent faire l’objet d’un traitement global pour tout le Royaume-Uni et qui pourront, dès lors, être pris en charge par l’échelon écossais, nord-irlandais ou gallois.
Il est confirmé que la juridiction de la Cour de Justice sera exclue. Les juges britanniques, notamment de la Cour suprême et de la High Court of Justiciary écossaise, disposeront d’une certaine latitude lorsqu’ils seront confrontés au droit de l’Union. Les juges suprêmes pourront ainsi se départir de leur jurisprudence relative au droit de l’UE (maintenu en droit interne) en application du raisonnement qu’ils retiennent lorsqu’ils souhaitent s’écarter de jurisprudences antérieures. Le Gouvernement a publié, en parallèle du projet de loi, une fiche récapitulant sa position sur les procédures administratives et judiciaires (notons également que le même jour a été dévoilée l’opinion du 10 Downing Street sur la question nucléaire qui fait l’objet de vives inquiétudes). Le document revient sur la juridiction de la Cour de Justice. Si le principe d’un rejet absolu de sa compétence est confirmé après la date de retrait, celle-ci demeurera pour les cas pendants et ceux qui ont été initiés avant ladite date.

L’examen de toutes ces dispositions occupera le Parlement à partir de septembre. Les travaux de cinq commissions seront particulièrement suivis : ceux de la commission chargée de la sortie de l’Union européenne, et de la commission de la procédure parlementaire aux Communes, ceux de la commission mixte sur les droits de l’Homme et ceux de la commission de la Constitution de la Chambre des Lords. Enfin, réputée pour la technicité et le caractère aride de son travail, la commission de la législation déléguée et de la réforme réglementaire de la Chambre des Lords se penchera sur les vastes pouvoirs que le projet octroie au Gouvernement

Les analyses sont d’ores et déjà nombreuses outre-Manche. Les critiques le sont tout autant (1). Selon nous, le grand danger de cette loi est l’encadrement imprécis des pouvoirs de législation déléguée. Ce problème n’est pas nouveau et nous renvoyons ici encore à l’article spécialement consacré à cette question. Rappelons simplement qu’il ne s’agit pas de critiquer le recours à de tels moyens, indispensable en l’espèce. L’inquiétude tient plutôt aux insuffisances potentielles des contrôles parlementaire et juridictionnel qui pourraient être particulièrement limités en présence d’une législation imprécise. Au risque de nous répéter, le Brexit qui était censé restaurer la souveraineté nationale et celle de son Parlement conduit, pour l’heure, à renforcer l’ultra-domination gouvernementale qui n’est pas sans responsabilité dans la fracture politique entre les citoyens et leurs gouvernants. Or cette situation est justement l’un des facteurs qui a contribué au vote en faveur du Brexit le 23 juin 2016. Le Brexit poursuit donc clairement une dérive vis-à-vis de laquelle les électeurs ne cessent d’exprimer leur hostilité.

La seconde critique porte sur le peu de cas qui est fait des compétences des autorités dévolues. Non seulement le projet aura été élaboré sans véritable consultation, mais il ne recèle aucune disposition envisageant une collaboration forte avec les gouvernements nationaux. Le partage des pouvoirs afin de déterminer ce qui sera maintenu du droit de l’UE ne transparaît que par une formulation rapide et par exception à un principe qui exclut l’intervention des Parlements écossais, nord-irlandais et gallois. À cet égard, le projet de loi nous semble en totale contradiction avec la convention Sewel telle qu’elle est réaffirmée par le Scotland Act de 2016.

Pour conclure, force est d’admettre que la montagne que devait constituer la publication du projet de loi de retrait de l’UE a accouché d’une souris. D’ailleurs, il n’est pas anodin que le titre du projet de loi soit devenu, au fil du temps, de plus en plus descriptif et insipide. Du Great Repeal Bill (qui faisait écho aux grandes lois du XIXe siècle relatives à la réforme du droit de suffrage en 1832, 1867, et 1884), nous aboutissons au “projet de loi de retrait de l’Union européenne”. Si le premier qualificatif reste dans les comptes-rendus journalistiques et les échanges politiques, l’évolution formelle témoigne de la volonté du Gouvernement de faire preuve d’un peu de pondération par rapport aux ambitions parfois démesurées du début de l’année. Sur bien des points, le projet demeure prudent et laisse la possibilité à l’Exécutif de s’orienter vers plusieurs options. Le revers de la médaille est l’impossibilité de tirer des enseignements clairs de ce texte. Malgré les injonctions des institutions de l’Union européenne, les vives réactions des opposants à la ligne gouvernementale, et les craintes des experts, rien ne vient perturber les certitudes du Premier ministre. Au terme de la lecture du projet, une question n’est pas résolue : est-il vraiment possible de revoir des pans entiers du corpus normatif britannique totalement ou partiellement composé de règles d’origine communautaire avant le terme des négociations ou dans le délai de 2 ans prévu dans la sunset clause ? Il faudra sans doute attendre l’application concrète de telle ou telle législation pour envisager les contrariétés juridiques liées au Brexit. Elles seront multiples et l’horizon contentieux s’annonce vertigineux.

Aurélien Antoine

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(1) Voy. Mark Elliott and Stephen Tierney, “The ‘Great Repeal Bill’ and Delegated Powers” (7 March 2017) ; Paul Daly, “Empty Threats: The Explanatory Notes to the European Union (Withdrawal) Bill” (13 July 2017) ; Julian Gregory, “The EU (Withdrawal) Bill: some initial thoughts” (13 July 2017) ; Mark Elliott, “The EU (Withdrawal) Bill: Initial Thoughts” (14 July 2017) ; Angela Patrick, “EU Withdrawal Bill: You say tomato; I say unprecedented Executive Power” (14 July 2017) ; Mark Elliott, “1,000 words / The EU (Withdrawal) Bill” (14 July 2017) ; Schona Jolly, “Scared about your human rights after Brexit? You should be” (14 July 2017) ; Kenneth Armstrong, “Don’t Shoot the Messenger” (15 July 2017) ; Steve Peers, “Where the Brexit battles over the repeal bill will be fought in parliament” (17 July 2017) ; Jack Simson Caird, “The European Union (Withdrawal) Bill: constitutional change and legal continuity” (18 July 2017).

OBSERVATOIRE DU BREXIT

Groupe de recherche sur le Royaume-Uni et l’Union européenne post-Brexit